Autoaplicabilidade dos benefícios previstos na LC ... - Revista do TCE
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DICOM <strong>TCE</strong>MG<br />
CONSULTA N. 862.465 RELATOR: CONSELHEIRO MAURI TORRES<br />
<strong>Autoaplicabilidade</strong> <strong><strong>do</strong>s</strong> <strong>benefícios</strong> <strong>previstos</strong><br />
<strong>na</strong> <strong>LC</strong> n. 123/06<br />
EMENTA: CONSULTA — ASSOCIAÇÃO MINEIRA DE MUNÍCIPIOS —<br />
LICITAÇÃO — TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESAS<br />
E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — LEI COMPLEMENTAR N. 123/06 —<br />
DIREITO DE PREFERÊNCIA NO CASO DE EMPATE FICTO — ARTS. 42-45<br />
— AUTOAPLICABILIDADE — PREVISÃO EM EDITAL — RECOMENDADA —<br />
OMISSÃO LEGISLATIVA REGULAMENTADORA — INAPLICABILIDADE DE<br />
SANÇÃO<br />
A ausência de regulamentação municipal acerca <strong><strong>do</strong>s</strong> <strong>benefícios</strong> <strong>previstos</strong> nos<br />
arts. 42-45 (direito de preferência no caso de empate ficto) da <strong>LC</strong> n. 123/06<br />
não determi<strong>na</strong> a imposição de sanção ao gestor público, pois os <strong>benefícios</strong><br />
são autoaplicáveis, independen<strong>do</strong> inclusive de previsão editalícia.<br />
RELATÓRIO<br />
Tratam os presentes autos de consulta encaminhada a este Tribu<strong>na</strong>l de Contas pelo Sr. Ângelo<br />
José Roncalli de Freitas, Presidente da Associação Mineira de Municípios, por meio da qual<br />
foram feitos os questio<strong>na</strong>mentos elenca<strong><strong>do</strong>s</strong> a fls. 1-2, vejamos:<br />
1. Os <strong>benefícios</strong> <strong>previstos</strong> nos artigos 42 a 45 da Lei Complementar n. 123/2006 são autoaplicáveis<br />
ou dependem de regulamentação por parte <strong>do</strong> Município?<br />
2. Tal regulamentação deve ser feita por lei, ou pode se dar por meio de decreto <strong>do</strong><br />
Executivo Municipal?<br />
3. Para que o licitante usufrua de tais benesses, é necessária a expressa previsão no edital<br />
<strong>do</strong> certame licitatório?<br />
4. O art. 77, § 1º, estabeleceu o prazo de um ano para que os entes públicos editassem<br />
as normas necessárias para a implementação <strong>do</strong> tratamento jurídico diferencia<strong>do</strong> e<br />
favoreci<strong>do</strong> às microempresas e empresas de pequeno porte. Os Municípios que ainda não<br />
o fizeram, poderiam regulamentar a lei? Os gestores públicos que estejam descumprin<strong>do</strong><br />
esta obrigação estariam sujeitos a algum tipo de sanção?<br />
191
CONSULTA N. 862.465<br />
Por determi<strong>na</strong>ção <strong>do</strong> relator a consulta foi encaminhada à Coorde<strong>na</strong><strong>do</strong>ria e Comissão de<br />
Jurisprudência e Súmula para análise técnica.<br />
Esse é o relatório, em síntese.<br />
PRELIMINAR<br />
Verifico, nos termos constantes da peça i<strong>na</strong>ugural, que o consulente é parte legítima para<br />
formular consulta e que o objeto se refere a matéria de competência desta Corte, nos termos<br />
<strong>do</strong> art. 210 <strong>do</strong> RI<strong>TCE</strong>MG. Assim, conheço da consulta para respondê-la em tese.<br />
MÉRITO<br />
No mérito, considero que a consulta foi formulada visan<strong>do</strong> ao esclarecimento de duas questões<br />
distintas: a primeira diz respeito à concessão <strong><strong>do</strong>s</strong> <strong>benefícios</strong> <strong>previstos</strong> nos arts. 42-45 da Lei<br />
Complementar n. 123/2006 no que tange à sua autoaplicabilidade, necessidade de regulamentação<br />
por lei ou por decreto e, ainda, a necessidade de inclusão expressa desses <strong>benefícios</strong> no edital <strong>do</strong><br />
certame; a segunda indaga se a ausência da regulamentação determi<strong>na</strong>da especificamente pelo art.<br />
77, § 1º, da <strong>LC</strong> n. 123/2006, sujeita os gestores públicos a algum tipo de sanção e se o decurso <strong>do</strong><br />
prazo estipula<strong>do</strong> obstaria futura regulamentação.<br />
Quanto à primeira questão esclareça-se que a Lei Complementar n. 123/06 estabelece normas<br />
gerais relativas ao tratamento diferencia<strong>do</strong> e favoreci<strong>do</strong> a ser dispensa<strong>do</strong> às microempresas (MEs)<br />
e empresas de pequeno porte (EPPs) no âmbito <strong><strong>do</strong>s</strong> Poderes da União, <strong><strong>do</strong>s</strong> Esta<strong><strong>do</strong>s</strong>, <strong>do</strong> Distrito<br />
Federal e <strong><strong>do</strong>s</strong> Municípios. O tratamento privilegia<strong>do</strong> em referência está consubstancia<strong>do</strong> no art.<br />
170, IX, e no art. 179 da Constituição Federal de 1988.<br />
Os arts. 42-43 dispõem, notadamente, acerca de prazo especial para comprovação de regularidade<br />
fiscal, e os arts. 44-45, acerca <strong>do</strong> exercício de direito de preferência no caso de empate ficto cria<strong>do</strong><br />
pela lei. Para esses dispositivos não existe necessidade de regulamentação, sen<strong>do</strong> autoaplicáveis, ou<br />
seja, já se encontram em vigor observan<strong>do</strong>-se o disposto no art. 88 da <strong>LC</strong> n. 123/06.<br />
Segun<strong>do</strong> o Professor Niebuhr 1 :<br />
Pois bem, os arts. 42 e 43, que tratam da regularidade fiscal das microempresas e das<br />
empresas de pequeno porte, são auto-aplicáveis, haja vista que o legisla<strong>do</strong>r não os<br />
condicionou à qualquer regulamentação. O mesmo ocorre com os arts. 44 e 45, que<br />
versam sobre o direito de preferência. (grifo nosso)<br />
O Professor Jacoby 2 afirma serem autoaplicáveis as disposições fixadas nos arts. 42-45 da Lei<br />
Complementar n. 123/06, fican<strong>do</strong> pendente de regulamentação o art. 47 da mesma norma:<br />
1 NIEBUHR, Joel de Menezes. Repercussões <strong>do</strong> estatuto das microempresas e das empresas de pequeno porte em licitação pública.<br />
Disponível em: .<br />
2 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. O Estatuto Nacio<strong>na</strong>l da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. A Lei de Licitações e<br />
Contratos e a Lei <strong>do</strong> Pregão. Disponível em: .<br />
192
A Lei é auto-aplicável ou necessita de regulamentação, consideran<strong>do</strong> a ausência<br />
de critérios objetivos para o exercício <strong>do</strong> direito de preferência? Estaria a<br />
Administração obrigada a adequar seus editais ao exigi<strong>do</strong> <strong>na</strong> Lei e já aplicar as regras<br />
que entender possível a<strong>do</strong>tar? Ou poderia (deveria) a Administração que optar pelo<br />
aguar<strong>do</strong> de regulamentação, justificar nos autos tal condição?<br />
Sim, a Lei é auto-aplicável. O art. 47, a meu juízo, depende de regulamentação. O<br />
professor Carlos Pinto Coelho Motta defende, com o habitual brilhantismo, que também<br />
esse dispositivo é auto-aplicável. Os editais devem sim ser regulamenta<strong><strong>do</strong>s</strong>. O Banco<br />
<strong>do</strong> Brasil já promoveu a adaptação em seus editais e o Comprasnet federal já adaptou o<br />
pregão eletrônico. (grifo nosso)<br />
Isso posto, diante da autoaplicabilidade <strong>do</strong> disposto nos arts. 42-45 da Lei Complementar n. 123/06,<br />
concluo que não é necessária a regulamentação <strong><strong>do</strong>s</strong> <strong>benefícios</strong> ali elenca<strong><strong>do</strong>s</strong>. Quanto à necessidade<br />
de previsão expressa desses <strong>benefícios</strong> no edital, importante citar decisões <strong>do</strong> TCU pela concessão<br />
de referi<strong><strong>do</strong>s</strong> privilégios independentemente de sua inclusão no edital, conforme se observa:<br />
REPRESENTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE EM DESACORDO COM<br />
A NORMA LEGAL. POSSIBILIDADE DE AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS<br />
DE PEQUENO PORTE COMPROVAREM REGULARIDADE FISCAL NO ATO DA<br />
CONTRATAÇÃO. AUDIÊNCIAS. REJEIÇÃO DE RAZÕES DE JUSTIFICATIVA.<br />
MULTA. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.<br />
Os privilégios concedi<strong><strong>do</strong>s</strong> às microempresas e empresas de pequeno porte por força <strong><strong>do</strong>s</strong><br />
arts. 42 e 43 da Lei Complementar n. 123/2006 independem da existência de previsão<br />
editalícia, sen<strong>do</strong> de observância obrigatória pela Administração, quan<strong>do</strong> se deparar<br />
com situação fática que se subsume aos coman<strong><strong>do</strong>s</strong> normativos em destaque (TCU.<br />
Acórdão 2505/2009 — Plenário. Min. Rel. Augusto Nardes, Sessão 28/10/2009). [...]<br />
16. Outro aspecto aborda<strong>do</strong> pela Representante é a ausência de previsão, no instrumento<br />
convocatório, de cláusulas que concedam às microempresas e empresas de pequeno porte<br />
os <strong>benefícios</strong> conti<strong><strong>do</strong>s</strong> em seu Estatuto (Lei Complementar n. 123/2006).<br />
17. Os arts. 42 a 49 daquele diploma legal estabelecem disposições diferenciadas para a<br />
participação em licitações de entidades empresariais caracterizadas como microempresas<br />
e empresas de pequeno porte.<br />
[…]<br />
18. Depreende-se, da leitura <strong>do</strong> trecho supracita<strong>do</strong>, não ser facultativa a aplicação de<br />
tais dispositivos, em oposição àqueles <strong>previstos</strong> nos arts. 47 e 48 daquela lei, discipli<strong>na</strong><strong><strong>do</strong>s</strong><br />
pelo art. 49 <strong>do</strong> mesmo diploma. Nesse caso, sim, considera-se facultativa à Administração<br />
a a<strong>do</strong>ção <strong><strong>do</strong>s</strong> procedimentos disponibiliza<strong><strong>do</strong>s</strong> pelo Estatuto, fican<strong>do</strong> obrigada aquela, caso<br />
opte por utilizá-los, a mencioná-los expressamente no instrumento convocatório.<br />
[…]<br />
19. Apesar da ausência de previsão editalícia de cláusulas que concedam a estas categorias<br />
de empresas os <strong>benefícios</strong> <strong>previstos</strong> nos arts. 45 e 46 da lei supradita, não há impedimentos<br />
para a aplicação <strong><strong>do</strong>s</strong> dispositivos nela insculpi<strong><strong>do</strong>s</strong>.<br />
20. Tais disposições, ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem<br />
ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no<br />
decorrer <strong>do</strong> certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis.<br />
21. Não se vislumbra, deste mo<strong>do</strong>, a necessidade de inclusão, no edital, destes<br />
dispositivos, conforme requeri<strong>do</strong> pela Representante (TCU. Acórdão 702/2007 —<br />
Plenário. Min. Rel. Benjamin zymler, Sessão 25/04/2007). (grifo nosso)<br />
193<br />
<strong>Revista</strong> <strong>TCE</strong>MG|jul.|ago.|set.|2012| PARECERES E DECISÕES
CONSULTA N. 862.465<br />
A Advocacia-Geral da União também frisa esse posicio<strong>na</strong>mento em sua Orientação<br />
Normativa n. 07 de 01/04/2009: “O tratamento favoreci<strong>do</strong> de que tratam os arts. 43 a 45 da<br />
Lei Complementar n. 123, de 2006, deverá ser concedi<strong>do</strong> às microempresas e empresas de<br />
pequeno porte independentemente de previsão editalícia.”<br />
Dessa forma, apesar de ser aconselhável a inclusão de dispositivo no edital preven<strong>do</strong> a<br />
aplicação <strong><strong>do</strong>s</strong> <strong>benefícios</strong> instituí<strong><strong>do</strong>s</strong> pelos arts. 42-45 da <strong>LC</strong> n. 123/06, a concessão desses<br />
<strong>benefícios</strong> deve ocorrer independentemente de sua inclusão, uma vez que decorrem de<br />
mandamento legal.<br />
Com base nisso, em resposta à primeira questão formulada pelo consulente entende-se<br />
pela desnecessidade de regulamentação por lei ou decreto, bem como de previsão, no ato<br />
convocatório da licitação, <strong><strong>do</strong>s</strong> <strong>benefícios</strong> dispostos nos arts. 42-45 da <strong>LC</strong> n. 123/06, em razão<br />
de sua autoaplicabilidade.<br />
Na segunda questão é indaga<strong>do</strong> se a ausência da regulamentação determi<strong>na</strong>da especificamente<br />
pelo art. 77, § 1º, da <strong>LC</strong> n. 123/06, sujeita os gestores públicos a algum tipo de sanção e se o<br />
decurso <strong>do</strong> prazo de um ano estipula<strong>do</strong> obsta futura regulamentação. Cumpre, primeiramente,<br />
transcrever o artigo em referência:<br />
Art. 77. Promulgada esta Lei Complementar, o Comitê Gestor expedirá, em 30 (trinta)<br />
meses, as instruções que se fizerem necessárias à sua execução.<br />
§ 1º O Ministério <strong>do</strong> Trabalho e Emprego, a Secretaria da Receita Federal, a Secretaria da<br />
Receita Previdenciária, os Esta<strong><strong>do</strong>s</strong>, o Distrito Federal e os Municípios deverão editar,<br />
em 1 (um) ano, as leis e demais atos necessários para assegurar o pronto e imediato<br />
tratamento jurídico diferencia<strong>do</strong>, simplifica<strong>do</strong> e favoreci<strong>do</strong> às microempresas e às<br />
empresas de pequeno porte. (grifo nosso)<br />
Conforme se depreende da <strong>do</strong>utri<strong>na</strong> e jurisprudência citadas <strong>na</strong> análise da primeira questão<br />
formulada, consideran<strong>do</strong> que o tratamento jurídico diferencia<strong>do</strong>, simplifica<strong>do</strong> e favoreci<strong>do</strong> às<br />
MEs e às EPPs, previsto nos arts. 42-45 da Lei Complementar n. 123/06, é autoaplicável para<br />
a sua concessão, não há necessidade de se observar a obrigatoriedade estabelecida no art. 77<br />
transcrito.<br />
Isso posto, adentran<strong>do</strong> o cerne da segunda questão formulada pelo consulente, o coman<strong>do</strong><br />
<strong>do</strong> art. 77, § 1º, da <strong>LC</strong> n. 123/06, acerca da obrigatoriedade de regulamentação <strong>do</strong> tratamento<br />
diferencia<strong>do</strong> elenca<strong>do</strong> em alguns <strong><strong>do</strong>s</strong> dispositivos da lei complementar em comento, não se aplica<br />
especificamente aos privilégios <strong>previstos</strong> nos arts. 42-45 da referida lei, objeto da presente consulta.<br />
Logo, não há que se falar em imposição de sanção em caso de omissão legislativa regulamenta<strong>do</strong>ra<br />
desses <strong>benefícios</strong>.<br />
Conclusão: pelas razões expostas, respon<strong>do</strong> à consulta nos seguintes termos:<br />
1 — Diante da autoaplicabilidade <strong>do</strong> disposto nos arts. 42-45 da Lei Complementar n.<br />
123/06, não é necessária a regulamentação para que o licitante usufrua <strong><strong>do</strong>s</strong> privilégios ali<br />
dispostos. Apesar de ser recomendada a expressa previsão desses <strong>benefícios</strong> no edital, sua<br />
concessão deve ocorrer independentemente dessa previsão.<br />
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2 — A edição da lei e atos normativos determi<strong>na</strong>da pelo art. 77, § 1º, da Lei Complementar<br />
n. 123/2006, não se aplica especificamente quanto ao tratamento jurídico diferencia<strong>do</strong>,<br />
simplifica<strong>do</strong> e favoreci<strong>do</strong> às MEs e às EPPs, elenca<strong>do</strong> nos arts. 42-45 da referida lei, objeto<br />
da presente consulta. Logo, não há que se falar em imposição de sanção em caso de omissão<br />
legislativa regulamenta<strong>do</strong>ra <strong><strong>do</strong>s</strong> <strong>benefícios</strong> <strong>previstos</strong> nesses artigos.<br />
É o meu parecer.<br />
A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribu<strong>na</strong>l Pleno <strong>na</strong> Sessão <strong>do</strong> dia 30/05/2012, presidida pelo Conselheiro<br />
Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduar<strong>do</strong> Carone Costa, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro<br />
Sebastião Helvecio, Conselheiro substituto Gilberto Diniz, Conselheiro Mauri Torres e Conselheiro em exercício<br />
Hamilton Coelho. Foi aprova<strong>do</strong>, por u<strong>na</strong>nimidade, o parecer exara<strong>do</strong> pelo relator, Conselheiro Mauri Torres.<br />
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<strong>Revista</strong> <strong>TCE</strong>MG|jul.|ago.|set.|2012| PARECERES E DECISÕES