Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

natural, normalmente olvidado na doutrina brasileira. (4) A ideia remonta
ao início da consagração do due process of law, quando na Inglaterra de
1225 valorizou-se o julgamento pelos homens honestos da vizinhança (5)
(law of the land). Sobre o tema, Binder (6) ensina:
“Y a estas dos importantísimas garantías podríamos sumarle una
tercera, relacionada con las raíces históricas de este principio: el juez
natural debe ser, también, un mecanismo que permita lo que podríamos
llamar un ‘juzgamiento integral’ del caso. Es decir, debe asegurar que el
juez esté en condiciones de comprender el significado histórico, cultural
y social del hecho que debe juzgar.
Por tal razón no resulta del todo correcto el hecho de desligar el
principio del juez natural de la persona física y concreta del juzgador”.
Desta forma, associa-se o princípio do juiz natural à própria
identidade física do juiz, o que finalmente foi contemplado pela legislação
infraconstitucional brasileira na medida em que o art. 399, § 2.º, do CPP
passou a dispor que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a
sentença”. Neste sentido, aos que entenderem constitucional a formação
do colegiado não o poderão fazer tão somente para a prolação da sentença,
como faz crer o inc. III do art. 1.º da Lei 12.694/2012, sob pena de violação
ao princípio da identidade física do juiz (juiz natural substancial). De tal
maneira, a convocação do colegiado para prolação de sentença exige sua
convocação para a instrução processual (art. 399, § 2.º, do CPP).
Estas são algumas das questões que advirão da referida lei. Não
estamos, com a presente crítica, olvidando da necessidade de se pensar
a questão da segurança dos magistrados e membros do Ministério
Público, preocupação esta presente no próprio parecer da Comissão de
Constituição e Justiça sobre o então projeto que deu origem à lei. Ocorre
que, não será com o sacrifício de garantias fundamentais que iremos
alcançar a almejada segurança. Ao contrário, acreditar em medidas
superficiais como o instituto em exame é permanecer em situação de
insegurança e agregar a esta violações de princípios que são fundamentais
para o Estado Democrático de Direito.
Notas
(1) Binder, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires:
Ad-Hoc, 2002. p. 141.
(2) Binder, Alberto M. El incumplimiento de lãs formas procesales. Buenos
Aires: Ad-Hoc, 2000.
(3) Aqui empregada como falta de condições pessoais em razão de sentimentos
humanos que dificultam ou impedem um julgamento imparcial.
(4) Nicolitt, André. Manual de processo penal. Rio de Janeiro, Elsevier, 2012.
p. 34-35.
(5) “Art. 20. Nenhuma multa será lançada, senão pelo julgamento de homens
honestos da vizinhança.”
(6) Binder, Alberto M. Introducción ... cit., p. 147.
André Nicolitt
Doutor em Direito pela Universidade
Católica Portuguesa/Lisboa.
Professor do Ibmec-RJ.
Juiz de Direito – TJRJ.
Furto mediante fraude e estelionato no uso
de cartões de crédito e/ou débito subtraídos
ou clonados: tipificação penal, competência e
atribuição de polícia judiciária
Eduardo Luiz Santos Cabette
1. Introdução
Têm sido cada vez mais comuns as fraudes perpetradas com o uso de
cartões de crédito e/ou débito clonados ou subtraídos de seus legítimos
titulares.
A reiteração dessas condutas e a imperiosa apuração criminal desses
fatos leva à correlata necessidade de correta tipificação, bem como ao
estabelecimento da competência jurisdicional e atribuição de Polícia
Judiciária.
É bastante corriqueiro que aconteçam divergências quanto à
capitulação jurídico penal dessas condutas criminais, bem como quanto
à atribuição de Polícia Judiciária e de competência jurisdicional para o
processo de julgamento dos respectivos feitos.
Assim sendo, pretende-se neste trabalho estabelecer qual o tipo
penal adequado a essa espécie de conduta criminosa, além de indicar
a competência e atribuição de Polícia Judiciária, o que se fará pelo
estudo dos elementos que compõem a conduta em destaque em cotejo
com as figuras típicas assimiláveis ao caso. Ademais, no que tange à
competência e atribuição de Polícia Judiciária, mister se faz uma análise
apurada do momento consumativo da infração penal, o que determinará,
em regra, o juízo competente e a circunscrição policial com atribuição
para investigação de acordo com as regras do Código de Processo Penal.
2. Tipificação penal adequada
Em relação à infração penal a ser tipificada nesses casos de fraudes
com cartões de crédito e/ou débito subtraídos ou clonados a tipificação
que tem sido considerada mais correta pela doutrina e jurisprudência é a
de furto mediante fraude (art. 155, § 2.º, II, do CP) e não de estelionato
(art. 171 do CP). Isso porque o que distingue essas infrações é a
participação da vítima na concessão do patrimônio ao fraudador, o que
não ocorre nesses casos, já que o autor do ilícito atua à revelia da vítima
que, geralmente, vem a saber da lesão patrimonial sofrida somente
depois de algum tempo. Portanto, na verdade, o que ocorre é uma fraude
para possibilitar uma subtração por parte do agente e não uma fraude
para fazer com que a vítima entregue seu patrimônio, fato que configura
o furto mediante fraude e descarta a tipificação de estelionato.
Nesse sentido se manifesta Mirabete, expondo as orientações
jurisprudenciais sobre a temática:
“Distingue-se o furto mediante fraude, em que o engodo possibilita a
subtração, do estelionato, em que o agente obtém a posse da coisa que lhe
é transferida pela vítima por ter sido induzida a erro. Na jurisprudência,
apontam-se as seguintes diferenças: no primeiro há tirada contra a
vontade da vítima; no segundo, a entrega é procedida livremente; no
primeiro, há discordância da vítima; no segundo, o consentimento; no
11
Ano 20 - nº 240- novembro/2012 - ISSN 1676-3661