Dissertação - uea - pós graduação

A Constituição no parágrafo primeiro do artigo 231 define o que são terras
tradicionalmente ocupadas, tendo o legislador constituinte determinado a utilização conjunta
de quatro fatores para o reconhecimento desta, que são: a habitação em caráter permanente, a
utilidade produtiva, a preservação dos recursos ambientais, mais não quaisquer recursos,e sim
aqueles necessários a seu bem-estar e a sua reprodução física e cultural, estando tudo isto
ligado aos seus usos, costumes e tradições, pois nenhuma relação existe destes conceitos com
os encontrados na cultura ocidental.
Muito já se discutiu e ainda se discute sobre a interpretação do que são terras indígenas
e como se determina a sua posse, porém já antes da Constituição brasileira de 1988, existia no
Judiciário Nacional decisão que clarificava o conceito da posse das terras indígenas, podendo
isto ser visto na decisão do RE 44.585/70 do STF 75 , que teve como relator o Ministro Victor
Nunes Leal, que fixava o alcance da proteção constitucional do direito dos povos indígenas às
suas terras para além da área utilizada para sua moradia. Note-se que na decisão que é anterior
à Constituição de 1988 já se observava claramente a preocupação com a redução de terras
indígenas.
Apesar do avanço em relação à visão integracionista existente na legislação brasileira
da época, detectamos uma falha de interpretação; a vinculação da ocupação tradicional à data
da promulgação da Constituição, uma vez que o direito dos índios às suas terras é congênito,
anterior à promulgação da Constituição. O respeito deveria existir mesmo antes da
promulgação da Constituição, antes da existência do próprio Estado Brasileiro.
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BRASIL, Leis e Documentos. Recurso Extraordinário n.º 44.585/70 do Supremo Tribunal Federal. Se os
índios, na data da Constituição Federal, ocupavam determinado território porque desse território tiravam seus
recursos alimentícios, embora sem terem construções ou obras permanentes que testemunhassem posse de
acordo com o nosso conceito, essa área, na qual e da qual viviam, era necessária à sua subsistência. Essa área,
existente na data da Constituição Federal, é que se mandou respeitar. Se ela foi reduzida por lei posterior, se o
Estado a diminuiu de dez mil hectares, amanhã a reduziria em outros dez, depois, mais dez, e poderia acabar
confinando os índios a um pequeno trato, até ao terreiro da aldeia, porque ali é que a posse estaria
materializada nas malocas .
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