Voto discordante do conselheiro Clóvis Barbosa - TCE-SE - Sergipe

PROCESSO: TC 002789/2011
ESTADO DE SERGIPE
TRIBUNAL DE CONTAS
ORIGEM: Defensoria Pública do Estado de Sergipe
ASSUNTO: 0052 – Consulta
INTERESSADO: Raimundo José Oliveira Veiga
RELATOR: Conselheiro Reinaldo Moura ferreira
TC 002789/2011
PROCURADOR: João Augusto dos Anjos Bandeira de Mello – Parecer nº 240/2011 (fls. 24/31)
EMENTA – Consulta. Defensoria Pública do Estado de
Sergipe. Questionamento acerca da possibilidade de os
Defensores Públicos do estado perceberem os
adicionais de terço e de nível universitário.
Impossibilidade de aplicação subsidiária do Estatuto
dos Funcionários Públicos do Estado de Sergipe.
Matéria com regulação própria na Lei Orgânica da
Defensoria. Pela ilegalidade do pagamento.
RELATÓRIO
Tratam os autos de Consulta formulada pela Defensoria Pública do
Estado de Sergipe, através da qual o Defensor Geral Raimundo José Oliveira Veiga,
em síntese, questiona esta Corte acerca da aplicabilidade do Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado de Sergipe aos integrantes da carreira, especialmente no que
se refere à possibilidade de percepção das seguintes vantagens previstas:
1) Adicional do Terço, ao qual o servidor faz jus quando
completados 25 anos no serviço público estadual (art. 164 c/c inciso II do art.
167 do Estatuto);
2) Adicional de Nível Universitário, concedido ao servidor titular
de cargo que requeira, para seu provimento, título ou diploma de nível superior.
Após analisar a matéria, a Coordenadoria Jurídica da Casa, através do
Parecer nº 450/2011, opinou pela aplicabilidade dos adicionais do terço e do nível
universitário, sob a tese de que a doutrina é clara no tocante à aplicação subsidiária da
lei geral na falta de norma em lei especial (fls. 13/17).
Remetidos os autos à digna Auditoria, o eminente Auditor Rafael Sousa
Fonseca deixou de emitir Parecer com fundamento na novel redação da Lei Orgânica
deste Tribunal, a qual excluiu do rol das atribuições dos Auditores a atividade opinativa
(fls. 19/23).
Instado a manifestar-se, o Parquet de Contas, através de Parecer de lavra
do Procurador-Geral João Augusto dos Anjos Bandeira de Mello, opinou pelo
conhecimento da presente Consulta, relatando, em caráter meritório, que o regime
remuneratório dos defensores públicos deve ser através de subsídios, o que não ocorre
na atual moldura. Apesar do reconhecimento da irregularidade, opinou pela
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aplicabilidade das vantagens genéricas concedidas ao funcionalismo estadual à
carreira de Defensor Público, sendo devidos, portanto, os adicionais do terço e do nível
universitário previstos na Lei nº 2.148/77, observando-se, em qualquer caso, o limite
constitucional (fls. 24/30).
Levado a julgamento na Sessão Plenária do dia 29 de dezembro do ano
pretérito, o Eminente Relator pronunciou-se acompanhando o Parecer do Parquet
Especial, votando pela necessidade de ser reajustado o regime remuneratório para o
de subsídios, aplicando-se, independente de tal medida, o Estatuto dos Servidores
estaduais como norma subsidiária garantidora da percepção dos adicionais
consultados.
Ante a relevância e pertinência da matéria, pedi vistas dos autos para
melhor firmar meu posicionamento.
Este é o breve Relatório.
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VOTO VISTA
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Como se sabe, o direito constitui um sistema de normas razoavelmente
coerente, sem contradições, ou pelo menos dotado de critérios geralmente aceitos para
a superação das antinomias que eventualmente se manifestem.
Nesse sentido, a hermenêutica jurídica trabalha com um princípio basilar
que advém do provérbio latim “verba cum effectu sunt accipienda”, segundo o qual a lei
não contém palavras inúteis.
Acerca da matéria, Carlos Maximiliano ensina que "as expressões do
Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real,
vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis" (Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1996, p. 250).
Em idêntico sentido, Alexandre Moraes afirma que "deve ser fixada a
premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no
ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade"
(Direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 43).
Em síntese, a partir de tal princípio, temos que a interpretação da norma,
para atingir a sua real finalidade, deve sempre levar em consideração não apenas a
disposição estanque de determinado texto, mas o conjunto, o verdadeiro espírito da
Lei, pois, somente após entender tal contexto, é que se pode interpretar corretamente.
No caso que ora se analisa, a Defensoria Pública do Estado de Sergipe,
através de seu Ilustre Defensor-Geral, questiona esta Corte acerca da possibilidade de
os adicionais de terço e de nível universitário serem concedidos aos membros daquele
órgão.
Dito isto, analisemos.
Dentre os principais argumentos utilizados pelo Consulente, está o fato de
a Lei Complementar nº 183, de 31 de março de 2010, que “Dispõe sobre a Lei
Orgânica da Defensoria Pública do Estado de Sergipe, reestrutura a carreira de
Defensor Público do Estado de Sergipe, e dá outras providências”, prever em seu art.
122, in verbis:
Art. 122. Aplicam-se subsidiariamente às disposições desta Lei
Complementar, as normas constantes da Lei Complementar (Federal)
nº 80, de 12 de janeiro de 1994, das leis processuais, da Lei
Complementar Estadual nº113, de 01 de novembro de 2005, e da Lei nº
2.148, de 21 de dezembro de 1977 (Estatuto dos Servidores
Públicos Civis do Estado de Sergipe).
Assim, segundo o Parecer Técnico Jurídico emitido pelo Secretário Geral
da Defensoria, “com o preceito determinado no art. 122 da LC 183 verifica-se que os
adicionais já elencados devem ser percebidos pelos Defensores Públicos”.
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Entretanto, a meu ver, este não é o melhor entendimento. Explico.
Como se sabe, norma subsidiária, como já se pode inferir de sua
nomenclatura, é aquela que presta subsídio, ajuda, a outro texto legal na ausência,
silêncio ou omissão acerca de determinada matéria.
No caso analisado, porém, já há, na Lei Orgânica da Defensoria, um
Capítulo dedicado exclusivamente à “retribuição pecuniária” dos Defensores estaduais
(Capítulo II, Título V), através do qual se elenca as diversas gratificações e vantagens
passíveis de concessão à Classe.
Ressalte-se que as formas de gratificação estão descritas nos arts. 85,
86 e 87, enquanto as vantagens passíveis de concessão estão todas listadas no art. 84
da Lei Orgânica da Defensoria (Lei Complementar 183/2010), sendo estas:
Art. 84. Ao Defensor Público podem ser deferidas as seguintes
vantagens pecuniárias:
I - Adicional por Tempo de Serviço;
II - Gratificação de Ajuda de Custo, para despesas de transporte e
mudança;
III - Gratificação para Diárias;
IV - adicional pelo exercício de cargo em comissão ou de função de
confiança;
§ 1º O Adicional por Tempo de Serviço de que trata o inciso I deste
artigo corresponde a 1% (um por cento) do vencimento básico do
Defensor Público, por cada ano de efetivo exercício no cargo, o qual
deve ser pago de modo automático, independentemente de qualquer
requerimento.
E logo após, neste mesmo artigo, arremata:
§ 2º. A concessão das vantagens pecuniárias referidas nos incisos
II, III e IV deste artigo deve ocorrer de acordo com as normas,
critérios e requisitos estabelecidos na Lei nº 2.148, de 21 de
dezembro de 1977, (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do
Estado de Sergipe).
Ora, se fosse intenção do legislador conceder vantagens outras, além das
descritas acima, à digna e respeitável classe dos Defensores, tê-lo-ia feito aí, no
Capítulo próprio, inserindo dispositivo com tal possibilidade. Mas não foi isso que
ocorreu.
Sob este aspecto, interessante observar que a Lei Complementar
Estadual nº 70/2002, revogada pela atual Lei Orgânica da Defensoria, ao tratar das
vantagens a serem percebidas pelos Defensores declarava expressamente na primeira
parte do seu art. 50, § 2º, que “outras vantagens podem ser deferidas aos Defensores
Públicos, desde que aos mesmos sejam aplicáveis, nos termos do Estatuto e da
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legislação a que se refere o § 1º deste artigo [Estatuto dos Funcionários Públicos Civis
do Estado de Sergipe] (...)”.
Assim, entendo que, ao revogar tal norma através do art. 126, a novel LC
183/2010 suprimiu também a possibilidade de concessão das demais vantagens
previstas no Estatuto dos Funcionários do Estado, uma vez que, não fosse este o
intuito, mantido estaria o texto legal de origem.
A situação que ora se analisa reflete, portanto, um conflito aparente de
normas, no qual uma Lei Complementar específica, que regula determinado direito
(vantagens pecuniárias dos defensores), é colocada frente a frente com outra geral
(Estatuto dos Funcionários), discutindo-se, ao final, a aplicabilidade ao caso.
Diz-se aparente porque, em verdade, não estamos tratando de um conflito
direto, norma contrariando norma, mas, isso sim, a verificação de ser ou não aplicável
um determinado dispositivo de lei ordinária, de âmbito geral, ao texto de uma lei
complementar específica.
Acerca do estudo destas antinomias, Hugo de Brito Machado leciona:
“Seja como for, o que pretendemos dizer, e hoje é praticamente pacífico
entre os que trabalham com o Direito, é que este constitui um sistema
de normas razoavelmente coerente, sem contradições, ou pelo menos
dotado de critérios geralmente aceitos para a superação das antinomias
que eventualmente se manifestem entre as suas normas.” (Aplicação
subsidiária do CPC à execuções fiscais. Disponível em
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/
revista/1222959450174218181901.pdf. Acesso em 08/02/2012)
Em idêntico sentido, ensina Jorge Luiz Souto Maior:
“O direito é um conjunto de normas e princípios voltado à regulação da
vida social. Para falar de um direito autônomo, um ramo do direito
distinto do direito comum, é preciso que se tenha um razoável número
de normas voltadas para um fato social específico e que se identifiquem
nestas leis princípios próprios que lhe dêem uma noção de conjunto,
fornecendo-lhe uma lógica particular e uma finalidade distinta”. (“A
fúria”, Revista Trabalhista Direito e Processo, Rio de Janeiro, Forense,
julho/setembro de 2002, p. 71)
E então? Como sanar a questão que ora se analisa e saber que norma
deve ser aplicada ao caso? Quem responde à indagação é Noberto Bobbio, ícone do
estudo da Teoria Geral do Direito e suas antinomias, ao lecionar:
“As regras fundamentais para a solução das antinomias são três:
a) o critério cronológico;
b) o critério hierárquico;
c) o critério da especialidade.
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O critério cronológico, chamado também de lex posterior, é aquele
com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma
posterior: lex posterior derogat priori.
(...)
O critério hierárquico, chamado também de lex superior, é aquele pelo
qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente
superior: lex superior derogat inferiori. ...
(...)
O terceiro critério, dito justamente da lex specialis, é aquele pelo qual,
de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou
excepcional), prevalece a segunda: lex specialis deroga generali.”
(Teoria do Ordenamento Jurídico, tradução de Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos, 4ª edição, Edunb, Brasília-DF, 1994, págs. 92 a 96.)
Ora, a solução trazida por Bobbio sepulta de uma vez toda e qualquer
dúvida ainda remanescente acerca desta matéria.
É que, ao confrontar a Lei Complementar nº 183/2010 (Lei Orgânica da
Defensoria) com a Lei nº 2.148/77 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado
de Sergipe), percebe-se que ao menos dois destes requisitos foram atendidos pelo
texto daquela Lei especial, não havendo que se falar de aplicação subsidiária do
Estatuto quanto às vantagens garantidas aos Defensores. Vejamos.
Critério cronológico: a Lei Orgânica da DPE está datada de março de
2010, enquanto o Estatuto dos Servidores é de dezembro de 1977, com última
alteração dada pela LC 149/2007, prevalecendo, portanto, a LO.
Critério da especialidade, ou lex specialis, também verificado em razão
de a LC 183/2010 ser norma específica da Defensoria, elencando todas as vantagens a
serem concedidas aos membros daquele órgão.
Ou seja, todos os critérios dão conta de que a legislação aplicável é
tão-somente a Lei Complementar nº 183, de 31 março de 2010, que trata de
maneira específica, detalhada e completa, acerca das vantagens que podem ser
percebidas pelos Defensores estaduais, como é o caso da Lei Orgânica da
Magistratura e tantas outras que regulam as garantias e benefícios dos seus
membros em sua totalidade.
Ademais, necessário observar que, nos termos do art. 163 1 do referido
Estatuto, a concessão das vantagens elencadas naquela Lei ordinária compete aos
mesmos ocupantes dos cargos constantes em seu art. 4°, que assevera:
Art. 4 - O provimento dos cargos públicos far-se-á:
I - No âmbito do Poder Executivo, por ato do Governador do
Estado;
1 Art. 163 - São competentes para conceder ou para autorizar a concessão de Vantagens pecuniárias
às autoridades indicadas no art. 4 º deste Estatuto, salvo nas hipóteses expressamente reservadas à
competência privativa do Governador do Estado.
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II - No âmbito do Poder Judiciário, por ato do Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado;
III - No âmbito do Poder Legislativo, por ato do Presidente da
Assembleia Legislativa do Estado.
Acontece que, no caso dos Defensores, tal atribuição foi conferida ao
Ilustre Defensor Público-Geral (art. 12, inciso V, da LC 183/2010 2 ), denotando, assim,
mais uma vez, a clara e necessária especialização da Lei Orgânica daquele órgão.
Sob este aspecto, cabe mais uma indagação. Se fosse intenção do
legislador ampliar as possibilidades de vantagens concedidas aos membros da
Defensoria, não teria atribuído a competência para a sua concessão aos mesmos
agentes de poder? Parece-me claro que sim. Não seria plausível, e até mesmo legal,
admitir tal divergência.
Por fim, não bastasse meu firme convencimento acerca da matéria, a
doutrina e jurisprudência têm entendido que, em caso de dúvidas sobre a aplicabilidade
ou não de determinada norma, há de se observar sempre o princípio constitucional
da supremacia do interesse público sobre o particular.
Esclarecendo a questão, Marçal Justen Filho leciona:
“A supremacia do interesse público significa sua superioridade sobre os
demais interesses existentes na sociedade. Os interesses privados
não podem prevalecer sobre o interesse público. A indisponibilidade
indica a impossibilidade de sacrifício ou transigência quanto ao
interesse público, e é em decorrência de sua supremacia. Ou seja,
sempre que houver conflito entre um interesse individual e um
interesse coletivo deve prevalecer o interesse público.” (Curso de
Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005)
Assim, deve-se privilegiar sempre a coletividade, o que, in casu,
representa o não pagamento dos adicionais de terço e de nível universitário aos
Defensores Públicos até que haja um posicionamento do Poder Judiciário acerca da
matéria, por ser este o Poder competente para emitir o juízo final sobre ser ou não
aplicável a subsidiariedade do Estatuto dos Servidores do Estado de Sergipe à Lei
Orgânica da Defensoria.
Desta forma, subsidiado por tais razões e pela análise integrativa
dos dispositivos relacionados ao caso, divirjo do posicionamento adotado pelo
eminente Relator para responder aos quesitos 1 a 4 formulados pelo consulente:
2 Art. 12. Ao Defensor Público-Geral do Estado, além de outras atribuições que lhe sejam conferidas
por lei ou que forem inerentes ao seu cargo, compete:
(…)
V - prover os cargos de sua Carreira e dos seus serviços auxiliares e expedir os atos de concessão
de direitos e vantagens, indenizações, férias e licenças, confirmação na Carreira, dispensa do serviço
e aplicação de sanções, e designação para o exercício e substituição de funções;
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Quesito 1: Não é possível a percepção dos adicionais do terço e
nível universitário pelos Defensores Públicos do Estado de Sergipe.
Quesito 2: Os defensores públicos que possuem mais de 25 (vinte e
cinco) anos de exercício no serviço público não fazem jus ao
adicional do terço previsto no art. 167, II, da Lei Estadual 2.148/77,
uma vez que esta vantagem não está elencada pela Lei Orgânica da
Defensoria como passível de percepção.
Quesito 3: Os defensores públicos que possuem nível universitário
não fazem jus ao adicional de nível universitário previsto na Lei
Estadual 2.148/77, sob o mesmo fundamento do item anterior.
Quesito 4: Os arts. 167, 170 e 171 do Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado de Sergipe, Lei 2.148/77, não são aplicados
subsidiariamente à Lei Complementar 183/2010, uma vez que esta já
regulou a contento todas as vantagens que podem ser deferidas aos
Defensores.
No mais, desta vez voltando os olhos ao Voto exarado pelo eminente
Relator e ao posicionamento do Ministério Público Especial no que se refere ao
regime remuneratório, entendo que, de fato, devem ser tomadas as devidas
medidas para que se cumpra o determinado pelo art. 135 da Constituição Federal,
de sorte a serem os Defensores remunerados através de subsídios.
É como voto.
Aracaju, 23 de fevereiro de 2012.
Sessão Plenária
Clóvis Barbosa de Melo
Conselheiro
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