Responsabilidade civil do Estado por ato legislativo - BuscaLegis ...

® BuscaLegis.ccj.ufsc.brResponsabilidade civil do Estado por ato legislativoAdir Machado Bandeira*I. Breves considerações sobre a imposição de responsabilidade civil ao EstadoA teoria da irresponsabilidade [01] nunca foi muito forte em nossas terras. É queapesar das Constituições de 1824 e 1891 não conterem dispositivos estabelecendotextualmente a responsabilidade do Estado, mas tão somente dos empregados públicos,seus comandos sempre foram interpretados de forma larga, abraçando também aresponsabilidade estatal em solidariedade, fundada, pois, em concepções civilistas.A responsabilidade civil [02] do Estado é tema há muito assentado no direito pátrio,pois o art. 15 do Código Civil de 1916 [03] já previa a possibilidade deresponsabilização das pessoas jurídicas de direito público por atos de seusrepresentantes que nessa qualidade causassem danos a terceiros, desde que estesprocedessem de modo contrário ao direito ou faltando a dever jurídico prescrito porlei.Contudo, até a promulgação da Constituição de 1946 o tema se situava basicamente nocampo do direito privado, até porque sua discussão ainda tinha raízes e contato com ateoria civilista da culpa [04]. Ainda assim, juristas da envergadura de Rui Barbosa,Pedro Lessa e Amaro Cavalcante, valendo-se da ambigüidade da norma civil entãovigente, já sustentavam a responsabilização civil do Estado prescindindo da análise daculpa, ou seja, já defendiam a responsabilidade objetiva do Estado.Neste preâmbulo, é digno de nota ainda que alguns Ministros do STF, a exemplo deOrozimbo Nonato e Filadelfo Azevedo, àquela época já faziam emergir em decisõesjudiciais a preconização da responsabilização das pessoas jurídicas de direito público

com fundamento na teoria do risco administrativo [05], mesmo ante a ausência detexto legal que a consagrasse nítida e expressamente.A questão, já posta na doutrina e na jurisprudência, passou definitivamente ao campodo direito público em função do texto positivado no art. 194 da Carta de 46 que aoestabelecer que "As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmenteresponsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem aterceiros" não fez nenhuma referência à culpa do funcionário como condição para aresponsabilização estatal, fazendo constar tal referência tão somente no parágrafoúnico do mesmo artigo como condição para a responsabilização do funcionário públicoem ação regressiva.A partir do texto constitucional mencionado extraiu-se no período a seguinte ilação:"se somente para a ação regressiva do Estado contra o funcionário se exige a prova deculpa e dolo, é porque para a ação da vítima contra o Estado se prescinde desseselementos subjetivos" [06].A Carta Cidadã de 1988, por intermédio do art. 37, § 6° [07], não deixa dúvidas quantoà adoção da responsabilidade civil objetiva do Estado com fundamento na teoria dorisco administrativo.Nossa Lei Maior além de ajudar a pacificar boa parte das velhas discussões trouxemelhor técnica ao regular o assunto, mormente quando não repetiu o termofuncionários [08], substituindo por agentes [09] e ao estender a responsabilização àspessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.Por ora, a título de conclusão dessas breves considerações iniciais, tem-se que a regra éa da responsabilidade do Estado, responsabilidade esta fundada na teoria do riscoadministrativo, também conhecida como responsabilidade objetiva, com moldes geraisdefinidos por regras de Direito Público, em especial pelo art. 37, § 6° da ConstituiçãoFederal de 1988 [10].

--------------------------------------------------------------------------------II. (Im)possibilidade de retorno à aplicação da responsabilidade subjetiva do EstadoNão há dúvidas de que os efeitos do art. 37, § 6° da Carta Magna englobam não só aconduta comissiva como também a omissiva.É justamente quanto ao comportamento omissivo do Poder Público que pesam osfortes e respeitáveis argumentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, OswaldoAranha Bandeira de Mello, Rui Stoco, Maria Helena Diniz, entre outros, defendendo aresponsabilidade subjetiva da Administração e de Hely Lopes Meirelles, Pedro Lessa,José Afonso da Silva, Alexandre de Moraes, Caio Tácito, Jean Rivero e Vedel &Devolve, entre outros, defendendo a responsabilidade objetiva da Administração.A base teórica daqueles que defendem a aplicação da responsabilidade subjetiva noscasos de omissão do Estado está nas antigas lições de Oswaldo Aranha Bandeira deMello que dizia "A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer nahipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que nãofunciona ou funciona mal ou com atraso, e atinge os usuários do serviço ou os neleinteressados" [11].Contudo, o doutrinador atual que capitania a defesa dessa corrente é Celso AntônioBandeira de Mello que diz: "Quando o dano foi possível em decorrência de umaomissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) éde aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu,não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só caberesponsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentidoresponsabizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao advento lesivo.Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimentodanoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente asconseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempreresponsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, énecessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado

(embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência,imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a normaque o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente asmodalidades de responsabilidade subjetiva" [12].O renomado mestre ainda distingue causa de condição, apontando os comportamentoscomissivos como causa da lesão a terceiros e a omissão como condição para suaocorrência, assim dizendo: "De fato, na hipótese cogitada o Estado não é o autor dodano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveriasido condição do dano, e não causa. Causa é o fator que positivamente gera umresultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teriaimpedido o resultado" [13].Perece-nos, entretanto, que o encantamento doutrinário por respeitável posição jurídicase deve mesmo à razoabilidade aparentemente induvidosa dos seguintes argumentosimpactantes do professor Celso: "Ademais, solução diversa conduziria a absurdos. Éque, em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Antequalquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, umaenchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia sempreargüir que o "serviço não funcionou". A admitir-se responsabilidade objetiva nestashipóteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! Razoável que respondapela lesão patrimonial da vítima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiramà ocorrência inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evitá-lo, omitiram-sena adoção de providências cautelares. Razoável que o Estado responda por danosoriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águasestavam entupidos ou sujos, propiciando o acúmulo da água. Nestas situações, sim,terá havido descumprimento do dever legal na adoção de providências obrigatórias.Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advém do dolo, ou da culpatipificada na negligência, na imprudência ou na imperícia, não há cogitar deresponsabilidade pública" [14].Ao contrário do que muitos pensam, os defensores de que a responsabilidade doEstado nos casos de omissão é objetiva se fundamentam, como se fundamentouOswaldo Aranha, na idéia da culpa anônima, vez que não se cogita também nestacorrente da culpa do funcionário em si, mas da culpa da Administração pelo maufuncionamento do serviço. Em outras palavras, é dispensável a prova de quefuncionários nominalmente especificados tenham incorrido em culpa, porque baseadana culpa do serviço diluída na sua organização, assumindo feição anônima ouimpessoal.

As duas correntes não divergem quanto ao conceito e aplicação da culpa anônima,divergem sim quanto à sua colocação no campo da responsabilidade subjetiva ouobjetiva, é de dizer de outra forma, divergem quanto a colocação do foco, se nosfundamentos de direito privado ou de direito público.A própria desnecessidade de no caso concreto indagar-se da culpa individual doagente, mas tão somente da faute du service dos franceses, ou seja, do nãofuncionamento, funcionamento falho, defeituoso ou atrasado do serviço público, já dáa idéia de uma culpa objetiva, impessoal, anônima, distante das teorias subjetivasfundadas no direito privado.Já apontava Pedro Lessa: "Por outro lado, sente-se nesta doutrina um vestígio doconceito de culpa; mas, a culpa aqui (deixem passar a expressão) é impessoal,objectiva, do serviço público" [15].Data maxima venia, a afirmação de Celso Antônio Bandeira de Melo de que aresponsabilidade por omissão do Estado é subjetiva traz o inconveniente de, vez quenão respaldada no texto do art. 37, § 6° da CF/88 ou no art. 43 do novo Código Civilporque ambas estabelecem a responsabilidade objetiva, por inexistência de normaespecífica que lhe respalde, ter de aplicar a tais casos o art. 186 da Lei 10.406/02 ou159 do Código Civil de 1916, trazendo, pois, o assunto de volta ao campo do direitoprivado, o que é um retrocesso.Quanto ao estabelecimento pelo doutrinador de que as omissões não são causas, mascondições, com todo respeito, de nada servem para justificar a colocação daresponsabilidade no campo subjetivo.Antes de qualquer justificativa para a conclusão anterior é necessário afirmar que nãofoi um erro do respeitável doutrinador dizer que o Estado só deve responder poromissão quando tem o dever jurídico de impedir o dano, o problema é que não sepodia - nem se pode - falar em outra espécie de omissão, pois no contexto da teoriageral da responsabilidade civil só esta espécie de omissão [16] tem relevância jurídica.Aquelas omissões onde o Estado não tinha o dever de impedir o dano não têmrelevância jurídica [17] e por isso mesmo são colocadas como excludentes daresponsabilidade ou como incapazes de produzir o nexo causal.

Imaginando que o que o mestre reputou de condição foi justamente a omissãojuridicamente relevante, tem-se o primeiro equívoco, qual seja, dar a ela o mero statusde condição, vez que assume verdadeira relevância causal "porque a norma lheempresta esse sopro vital, impondo ao sujeito um determinado comportamento.Quando não houver esse dever jurídico de agir, a omissão não terá relevância causal e,conseqüentemente, nem jurídica. [18]"(grifo nosso)Há de se observar ainda que o STF tem entendido, tanto sob a égide do art. 107 da LeiMáxima de 1969 quanto do art. 37, § 6° da atual, que tanto nos casos de ação comonos de omissão, tem-se como indispensável à responsabilidade objetiva ademonstração do nexo causal, numa clara demonstração de que a omissão assumerelevância causal. Pode até não ser causa naturalística do dano - e sabemos que não é,mas assume feição jurídica de causa quando é juridicamente relevante [19].O segundo equívoco da tese do ilustríssimo doutrinador está em estabelecer aresponsabilidade subjetiva como forma de evitar os tais "absurdos".Não é o retrocesso à responsabilidade subjetiva o melhor caminho para evitar apossibilidade do Estado se transformar num "segurador universal"; pois nem mesmoqualquer outra criação doutrinária fora das já conhecidas teria tecnicamente essecondão.Para a solução da questão, basta analisar as hipóteses imaginadas pelo admirado juristasob o ângulo das excludentes da responsabilidade.A título exemplificativo imaginemos que um determinado Município tenha realizadoeficientemente todos os serviços de limpeza de galerias, canais, bueiros e ainda quetenha construído um sistema de escoamento pluvial de forma a suportar o índicenormal e comum de precipitação pluviométrica local, mas ainda assim, por conta deuma concentração inesperada e imprevisível de chuvas num certo e curto espaço detempo, ocorreu enchente que veio a lesar um morador de um determinado bairro emfunção de que os bueiros instalados próximos à sua casa foram insuficientes para oescoamento de tal volume d’água e destruiu sua residência que estava construída deforma regular.

Ao julgar tal situação fática, não cabe ao Magistrado, tenha ou não invertido o ônus daprova, declarar a improcedência do pedido de indenização do morador pelainocorrência de culpa da Administração ou de ato ilícito sob o manto daresponsabilidade subjetiva, mas deveria declarar a mesma improcedência do pedidopelo reconhecimento da força maior como causa excludente da responsabilidade doEstado. Não se tratasse de força maior ou de outra causa excludente daresponsabilidade, impor-se-ia o dever de indenizar do Município independente de doloou culpa, ou seja, objetivamente, conforme preceitua a Constituição Federal.Assim, evitam-se os "abusos" e não se regride à era da responsabilidade subjetiva.Aliás, a colocação da omissão do Poder Público no campo da responsabilidadeobjetiva, norteada por princípios publicísticos, tem respaldo em decisões do STF [20],transcritas em bom número pelo Prof. Sérgio Monte Alegre (in JAM – JurídicaAdministração Municipal – v.9, n.2, fevereiro, 2004), em geral só exigindo: a) aconsumação do dano; b) a omissão administrativa; c) o vínculo causal entre o eventodanoso e o comportamento estatal e d) a ausência de qualquer causa excludente de quepudesse eventualmente decorrer a exoneração da responsabilidade civil.Cabe abrir um parêntese aqui para ressaltar que o STF não exige a ilicitude da condutacomo condição para o estabelecimento do dever de ressarcir, seja o comportamentoestatal comissivo ou omissivo [21]: "A teoria do risco administrativo, consagrada emsucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta de 1946, conferefundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danosa que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou omissão. Essa concepçãoteórica que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva doPoder Público, faz emergir, da mera ocorrência do ato lesivo causado à vítima peloEstado, o dever de indenizá-lo pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido,independente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou demonstração de faltado serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil daresponsabilidade objetiva do Poder Público compreendem a) a alteridade do dano; b) acausalidade material entre o evento damni e o comportamento positivo (ação) ounegativo (omissão) do agente público; c) a oficialidade da atividade causal e lesiva,imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido emconduta comissiva ou omissiva, independente da licitude, ou não, do comportamentofuncional (RE n. 109.615-2, Rel. Min. Celso de Mello, no DJU de 2/8/1996; na RTJ140/636 e d) a ausência de causa excludente da responsabilidade funcional estatal(RTJ 55/503; RTJ 71/99; RTJ 991/3777; RTJ 99/1155; RTJ 131/417)."

Apesar do brilhantismo e importância das lições de Celso Antônio Bandeira de Mello eoutros seguidores de seus valiosos argumentos, temos por conclusão que mesmo nocaso das omissões a regra continua a ser a da responsabilidade civil objetiva do Estado,responsabilidade esta fundada na teoria do risco administrativo, permanecendo, pois,com moldes definidos por regras de Direito Público (art. 37, § 6°, CF).--------------------------------------------------------------------------------III. breves considerações sobre as excludentes da responsabilidadeHá de registrar que, seguindo uma tendência de publicista, alguns ramos do direitoprivado [22] já aplicam a responsabilidade objetiva, de forma que até o direito comumnão a desconhece, muito pelo contrário, segundo Maria Helena Diniz [23] é aplicadaem pelo menos oito situações.Contudo, parece-nos que em se falando de causas excludentes da responsabilidade, deregra, não é no direito público que vamos encontrar guarida, mas na teoria geral daresponsabilidade civil, cujos conceitos, ao menos neste particular, são válidos tantopara as relações jurídicas de direito privado, quanto públicas.Em geral os autores mencionam como causa excludente da responsabilidade, o estadode necessidade, a força maior, o caso fortuito, o fato de terceiro e a culpa exclusiva davítima.O estado de necessidade, cuja configuração civil se dá no art. 188, II e parágrafo únicoda Lei 10.406/02, em regra exclui a ilicitude (art. 188, caput), mas não o dever deindenizar, que só é excluído na hipótese da vítima ter provocado o perigo (art. 929,CC/02).

Não tem razão Maria Helena Diniz quando diz: "Igualmente o Estado não responderáquando, ao atuar por estado de necessidade, causar danos, ante a preponderância, nessecaso, de interesses gerais públicos sobre conveniências, bens ou direitos dosparticulares" [24] pois tal visão, apesar de aparentemente lógica e razoável, há muito jáfoi superada pela aplicação do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais. É oque se depreende das palavras do Ministro Carlos Velloso: "A consideração no sentidode licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo oparticular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesseda coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dosônus e encargos sociais" [25].Superando a visão da ilustre civilista, reforça Marcelo Caetano: "Se um direito tem deser sacrificado ao interesse público, torna-se necessário que esse sacrifício não fiqueiniquamente suportado por uma pessoa só, mas que seja repartido pela colectividade.Como se faz tal repartição? Convertendo o direito sacrificado no seu equivalentepecuniário (justa indenização) pago pelo erário público para o qual contribui ageneralidade dos cidadãos mediante a satisfação dos impostos. Assim, aresponsabilidade pelos prejuízos causados na esfera jurídica dos particulares emconseqüência do sacrifício especial de direitos determinado pelos fatos lícitos daAdministração pública funda-se no princípio da igualdade dos cidadãos na repartiçãodos encargos públicos" [26].É controverso (e ainda não resolvido pela doutrina) o tema quando relacionado à forçamaior e ao caso fortuito, iniciando de logo pela própria diferenciação das expressões,pois enquanto a corrente subjetiva entende que são sinônimas, ou, pelo menosequivalentes, do ponto de vista de suas conseqüências jurídicas, outros, seguidores dacorrente objetiva, afirmam o inverso, porém explicam tal distinção mediante, pelomenos, seis teorias [27].Por ora, não sendo o objetivo do presente trabalho discorrer especificamente sobre osdois institutos, basta dizer que concordamos com o professor Monteiro e também nosfiliamos à teoria das forças naturais e do fato de terceiro, para a qual a vis majorresulta de eventos físicos ou naturais, de índole ininteligente, como o granizo, o raio ea inundação; o caso fortuito decorre de fato alheio, gerador de obstáculo que a boavontade do devedor não logra superar, como a greve o motim e a guerra.Apesar dessas considerações, na prática, "pouco importa saber, em face dedeterminada hipótese, se se trata de caso fortuito ou de força maior, pois ambospossuem idêntica força liberatória" [28].

Regra geral, tanto a força maior quanto o caso fortuito são causas excludentes daresponsabilidade estatal, mas é bom lembrar que a inevitabilidade da força maior deveser de tal forma comprovada que qualquer ato estatal, por mais eficiente que fosse,seria incapaz de detê-lo, do contrário a responsabilidade se impõe, assim como aimprevisibilidade do caso fortuito, se por ato estatal for possível evitar o dano,excluída está o seu reconhecimento como causa liberatória.É filigrana jurídica dizer que não são causas excludentes da responsabilidade, mascausa de desconfiguração dos pressupostos da responsabilização. Ora são causasexcludentes da responsabilidade, justamente porque são responsáveis pela nãoconfiguraçãodos pressupostos da indenização.A culpa exclusiva da vítima e o fato de terceiro [29] são motivos liberatóriosjustamente por eliminarem o nexo causal [30]. Contudo, haverá nexo causal se houverconcorrência de causas ou se o fato de terceiro for evitável por ação do Poder Públicodentro de uma situação de normalidade.--------------------------------------------------------------------------------IV. A regra da (ir)responsabilidade civil do Estado por ato legislativoMuitos ainda defendem que, para os casos de danos decorrentes de atos legislativos, aregra é a da irresponsabilidade.Os que mantêm essa posição o fazem em especial com fundamento na monografia deMaria Emília Mendes Alcântara, que supõe pelo menos cinco motivos capazes deobstaculizar o reconhecimento da responsabilidade do Estado por atos legislativos. Sãoeles: a) a lei é um ato de soberania, e como tal se impõe a todos, sem que se possareclamar qualquer compensação; b) o ato legislativo cria uma situação jurídica geral,objetiva, impessoal, abstrata, não podendo atingir situação jurídica individual e

concreta, pois se aplica a todos e por igual; está, por isso, segundo a maioria dadoutrina e jurisprudência, ao abrigo da responsabilidade, salvo se o legislador,expressamente, reconhecer a responsabilidade extracontratual do Estado; c) a lei novanão viola direito preexistente; d) a determinação da responsabilidade estatal por atoslegislativos paralisaria a evolução da atividade legislativa, pois se se impedisse olegislador de desempenhar suas funções, atender-se-ia mais aos interesses particulares,obstando o progresso social; e) o prejuízo causado por ato legislativo foi provocadopelo próprio lesado, que, por ser membro da sociedade, elegeu seus representantes parao Parlamento, conseqüentemente, não se poderá falar em responsabilidade do Estadopelas lesões dele oriundas.Os argumentos acima expostos não procedem, senão vejamos:1.A lei como ato emanado do Legislativo não é ato emanado de Poder soberano, umavez que a soberania é atributo do Estado como um todo, como entidade titular máximado poder político. No máximo os três Poderes, individualmente considerados, nãoobstante exerçam suas atribuições como componentes do Estado, e o façam em seunome, não são soberanos. Apenas implementam e tornam factível, na medida em queexercem as suas funções, a soberania estatal [31]. Fosse o exercício de parcela dasoberania causa excludente da responsabilidade, não se cogitaria da obrigação deindenizar do Executivo [32]. Ademais, não só o legislativo quanto os demais Poderesdevem se submeter à Constituição;2.A generalidade e abstração da lei por si só não garantem a irresponsabilidade estatalpor ato legislativo, vez que foi "justamente com fundamento no cânone da isonomia,que se atribuiu a responsabilidade do Estado quando, mesmo através da manifestaçãode sua atividade legiferante em compasso com a Constituição, venha a prejudicar oexercício de atividade lícita pelo particular, causando-lhe prejuízos. Não se podedesconhecer que a crescente intervenção estatal tem acarretado o fenômeno consoanteo qual a lei, visando tutelar o interesse coletivo, culmina por impor sacrifíciosespeciais e anormais a parcelas de administrados. Ademais, o mito, tributado aRousseau, de que a lei não pode conter injustiça, em virtude de representar a decisãode todo um povo (vontade geral), deliberado para a coletividade inteira, por intermédiode normas gerais e comuns, não mais resiste aos tempos contemporâneos, sendo provainsofismável disto a supremacia da Constituição, justificativa para a invalidaçãojudicial dos comandos daquela." [33];3.Não é verdade que a lei nova, por ser um mecanismo de acompanhamento doprogresso e evolução social, revogando (não violando) o direito preexistente, é causa

excludente da responsabilidade estatal justamente porque não viola direitos. Pensarque a lei nova pode sempre anular, sem violar, todo e qualquer direito preexistente é"aniquilar a proteção dos direitos adquiridos que, no caso brasileiro, consubstancia-seem franquia constitucional (art. 5°, XXXVI, da CF)." [34];4.A possibilidade de o Estado vir a indenizar por atos legislativos não pode ser causade paralisação da atividade legislativa, primeiro porque não será o Legislativo o Poderque figurará no pólo passivo da demanda indenizatória, por absoluta ilegitimidadepassiva ad causam, depois porque o Executivo já vem respondendo por seus atos semque isso seja apontado como causa de uma paralisação administrativa;5.Não há porque cogitar da exclusão da responsabilidade do Estado por ato legislativoem função de que o dano foi causado pelo próprio lesado na medida em que osParlamentares foram eleitos pelo povo. O povo não dá a seus Parlamentares umcheque em branco, garantindo-lhe a irresponsabilidade por todos os seus atos,inclusive os de natureza política, vez que esses atos, por exemplo, deve obediência àConstituição Federal. Aliás, o fato de o povo eleger os representantes do PoderExecutivo jamais foi utilizado para excluir a responsabilidade dos funcionários públicoque, no mais das vezes, atuam em obediência às determinações hierárquicas daqueles.Quanto ao questionamento se esta responsabilidade vai se dar de forma objetiva ousubjetiva pegamos carona nas lições de Caio Mário da Silva Pereira, que apoiado emBrunet diz: "Ora, se é impossível construir uma teoria subjetiva da responsabilidade dolegislador, é contudo viável entender que toda sociedade organizada supõe a realizaçãode um equilíbrio entre os direitos do Estado." [35]Lembramos ainda de Yussef Said Cahali, que contestando Hely Lopes Meirelles, diz:"Parece-nos que este entendimento sujeita-se a dupla contestação: a) a delegaçãopopular objetiva o fazimento de leis conforme a Constituição pelos representantes dopovo; b) a responsabilidade do Estado, segundo a regra constitucional, não pressupõe"demonstração cabal de culpa"." [36]Ante os argumentos expostos, vê-se que, vislumbrado a ocorrência de dano injusto[37], a regra é a da responsabilidade civil objetiva do Estado por ato legislativo.

--------------------------------------------------------------------------------V. A responsabilidade civil objetiva do Estado por ato legislativo inconstitucionalA primeira e mais comentada hipótese de responsabilização do Poder Público por atolegislativo [38] ocorre com a prática de atos baseados em leis declaradasinconstitucionais ou pelo exercício inconstitucional da função de legislar. [39]Neste diapasão concordamos com Cavalieri quando este afirma que a leiinconstitucional enquanto permanecer na abstração e não for aplicada não é capaz degerar dano a ninguém, ou seja, não atinge direitos subjetivos de quem quer que seja.Contudo, não é possível concordar com o notável Magistrado e Professor cariocaquando ele afirma que o agente causador do dano passível de reparação é o atoadministrativo que deu aplicação à lei.Se é verdade que, de regra, os danos são causados diretamente por atos administrativosque visam executar os comandos legais, salvo quando a lei dispõe sobre destinatáriosindividualizados, onde se vê que o dano advém diretamente da lei, também o é que nasduas hipóteses a origem primeira do dano é a norma legal [40], sendo esta conclusãorazão suficiente para que a pessoa federativa responsável pela promulgação (União,Estado ou Município) seja responsabilizada. [41]"O que é imprescindível é que se verifique o nexo causal entre a lei inconstitucional eo dano ocorrido" [42], portanto é pressuposto do direito à indenização oreconhecimento da inconstitucionalidade da norma legal.Apesar do entendimento do Ministro Demócrito Reinaldo no Resp. n° 121.812-PR(STJ, 1ª T., m.v., DJU de 19.10.1999) segundo o qual a responsabilidade do Estadopor ato legislativo somente se caracteriza quando a lei for declarada inconstitucionalmediante decisão do STF com efeito erga omnes, ficamos perfilados ao DoutorEdilson Pereira, segundo o qual a inconstitucionalidade declarada mediante o controledifuso já satisfaz a exigência.

Aliás, o STF ao julgar o RE nº 8.889-SP, declarando "O Estado responde civilmentepelo dano causado em virtude de ato praticado com fundamento em lei declaradainconstitucional" estabeleceu, naquele caso, o direito à indenização depois de terreconhecido a inconstitucionalidade da norma em então questão em outro recursoextraordinário, portanto mediante o controle difuso, com validade inter partes ouincidenter tantum. Vê-se, pois, que a jurisprudência não tem exigido a declaração dainconstitucionalidade da lei por ação direta ou com efeito erga omnes.--------------------------------------------------------------------------------VI. A declaração da inconstitucionalidade da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei8.212/91 com redação determinada pela Lei 9.506/97A norma acima mencionada incluiu os exercentes de mandato eletivo federal, estadualou municipal entre os segurados obrigatórios da Previdência Social (art. 12, caput) nacategoria dos empregados (inc. I), excetuando apenas os que vinculados a regimepróprio de previdência social (alínea "h", parte final). Em função da aludida norma, osagentes políticos de todo o país ficaram obrigados a suportar o desconto mensal dacontribuição previdenciária aplicada sobre os seus subsídios.Por decisão unânime do Pleno do Supremo Tribunal Federal [43], proferida emRecurso Extraordinário, declarou-se a inconstitucionalidade da alínea "h" do inciso Ido art. 12 da Lei 8.212/91 com redação determinada pela Lei 9.506/97.Entre as razões para a declaração da inconstitucionalidade da norma o STF apontou aimpossibilidade conceitual e legal de equiparação dos agentes políticos a servidorespúblicos, empregados ou ainda a prestadores de serviços, justamente porque sualigação com o Estado é de ordem política e não-profissional (art. 195, II, CF) e, apóscontatar que a contribuição previdenciária (incidência tributária) não estava incidindosobre a folha de salários, o faturamento e o lucro (art. 195, I, CF) declarou aimpossibilidade constitucional de criação de nova fonte de custeio (art. 195, § 4°, CF)que não fosse mediante Lei Complementar (art. 154, I, CF) [44].

Nesta esteira, o STF ainda comunicou ao Senado Federal sua decisão para que esteprovidencie a suspensão de sua execução (art. 52, X, CF), quando então a decisão, que,tecnicamente, só tem aplicabilidade entre as partes do RE 351.717-PR, passará a tervalidade para todos os exercentes de mandato eletivo.--------------------------------------------------------------------------------VII- O art. 13, § 1° da Lei 9.506/97 como causa de dano indenizávelÉ certo que o dano para ser indenizável deve ser certo (possível, real, efetivo),referente a uma situação protegida pelo direito (o dano deve recair sobre um direito ouuma atividade lícita), especial (onera a situação de um ou alguns indivíduos, nãosendo, pois, um prejuízo genérico) e anormal (aquele que supera os meros agravospatrimoniais pequenos e inerentes às condições de convívio social).A certeza e efetividade do dano provocado ao que exerce mandato eletivo se manifestaclara e imediatamente do § 1° do art. 13 da lei 9.506/97, tendo em vista que é lei deefeitos concretos, que regula situações subjetivas e individuais. Na dicção de Cavalieri,é espécie daquelas que "embora rotuladas de leis, não passam, na realidade, de merosatos administrativos emanados do Poder Legislativo." A concretude da aludida normase exterioriza límpida, real e efetivamente nos contra-cheques dos vereadores,prefeitos, deputados, etc., com a presença dos descontos previdenciários [45].Que os subsídios dos agentes políticos, verba de natureza alimentar, estavamprotegidos constitucionalmente contra a imposição de nova fonte de custeio daPrevidência Social que não fosse instituída por meio de Lei Complementar não seduvida, aliás, esta foi uma das fortes razões da declaração da inconstitucionalidade emcomento. Em outras palavras, respeitada a ordem jurídica constitucional, os vereadores(tomados aqui como exemplo) receberiam integralmente os seus subsídios, como verbaque lhes garantem a subsistência. Assim, a imposição fora feita em desrespeito adireito constitucional dos agentes políticos. Aliás, a malsinada imposição lhesdiminuiu a verba alimentar.

A especialidade é manifesta do texto da alínea "h" do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91,na medida em que é norma dirigida tão somente aos agentes políticos exercentes demandato eletivo, ou seja, um conjunto de indivíduos numericamente destacável noconjunto da sociedade e no conjunto dos agentes políticos [46].A condição de anormalidade do dano provocado pela lei em tela deflui daimpossibilidade de se aceitar a inconstitucionalidade como agravo a ser suportado peloindivíduo como quota de sacrifício inerente à condição de convívio social. Em suma,todo dano efetivo decorrente de lei declarada inconstitucional é dano anormal.--------------------------------------------------------------------------------VIII. ConclusãoA União, como entidade federativa responsável pela promulgação da Lei 9.506/97,responde objetivamente pelos danos morais e materiais causados aos exercentes demandato eletivo que demonstrarem judicialmente o nexo de causalidade entre o danoindenizável e a lei declarada inconstitucional, não havendo de se cogitar no caso daocorrência de qualquer cláusula excludente da responsabilidade.--------------------------------------------------------------------------------NotasTeoria despótica segundo a qual o Estado dispõe de autoridade incontestável perantesúdito.

Expressão que significa a imposição de ônus patrimonial ao sujeito de direito emfunção da incidência da norma civil."Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atosdos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo demodo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direitoregressivo contra os causadores do dano."Teoria do séc. XIX que, superando a teoria da irresponsabilidade, aceitava aresponsabilização do Estado por atos de gestão, desde que comprovada a culpa. Nummomento posterior esta teoria passou a não distinguir os atos de império (atoslegislativos, regulamentos, medidas gerais de polícia ou indispensáveis à saúdepública, atos perpetrados em decorrência de convenções diplomáticas, atos judiciais,fatos de guerra e quejandos) dos de gestão (gerência do patrimônio e serviçospúblicos), mantendo, porém, o dever de demonstrar a culpa e passou a ser conhecidacomo responsabilidade subjetiva.Teoria segunda a qual "a Administração Pública gera risco para os administrados,entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidadepodem sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo emvista que essa atividade é exercida em favor de todos, seus ônus devem ser tambémsuportados por todos, e não apenas por alguns. Conseqüentemente, deve o Estado, quea todos representa, suportar o ônus da sua atividade, independentemente de culpa dosseus agentes." in FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil.Malheiros Editores, 2ª ed., 3ª tir., São Paulo: 2000.FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. Malheiros Editores, 2ªed., 3ª tir., São Paulo: 2000."As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviçospúblicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem aterceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ouculpa".O termo funcionário sempre foi tecnicamente relacionado aos servidores estatutáriosda Administração Pública direta.Todo aquele incumbido da realização de algum serviço público, em caráterpermanente ou transitório.Como o objetivo do nosso trabalho não foi pura e simplesmente tratar do art. 37, § 6°da CF/88 genericamente em repetição ao que já fazem os manuais, mas revelar seualcance e aplicação a um caso concreto novo e singular que angustia a comunidadejurídica que lida com os agentes políticos detentores de mandato eletivo, remetemos oleitor que queira avançar no estudo genérico do art. 37, § 6° e sua interpretaçãojurisprudencial a texto da mais alta magnitude que cumpre tal mister, escrito pelo do

ilustríssimo e renomado Prof. José Sérgio Monte Alegre in JAM – JURÍDICAADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL – v.9, n.2, fevereiro, 2004.Princípios Gerais de Direito Administrativo, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, vol.II, p. 487.BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. SãoPaulo, Malheiros Editores, 2003.op. cit. pág. 873op. cit. pág. 874Do Poder Judiciário, 2ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1915, p. 170.citado por BDA, n° 10, 2003.omissão de quem tinha o dever de agir, de impedir o dano.As matérias que não possuem relevância jurídica, valendo dizer, aquelas por quais odireito não dá importância, quando suscitadas judicialmente, ao menos em tese, podemser causa de extinção do processo sem julgamento de mérito por impossibilidadejurídica do pedido (art. 267, VI, CPC).FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. Malheiros Editores, 2ªed., 3ª tir., São Paulo: 2000, pág. 64.Consultar: 1ª T., ac. un., RE nº 283.989-2-PR, rel. Ministro Ilmar Galvão, DJU de13.9.02; 2ª T., RE nº 215.981-RJ, ac. um., rel. Ministro Néri da Silveira, DJU de31.5.02, p.48; 1ª T., ac. um., AgIAgRg nº 350.074-SP, rel. Ministro Moreira Alves,DJU de 3.5.02, p. 15; 1ª T., ac. un., RE nº 109.615-RJ, rel. Ministro Celso de Mello,DJU de 2.8.1996, p. 25785; 1ª T., ac. um., RE nº 130.764-PR, rel. Ministro MoreiraAlves, DJU DE 7.8.1992, P. 11782.RE 130.764-PR, na RTJ 143/270; RE n. 109.615-2, Rel. Min. Celso de Mello, no DJUde 2/8/1996; na RTJ 140/636; RTJ 55/503; RTJ 71/99; RTJ 991/3777; RTJ 99/1155;RTJ 131/417; RE 170.014, Rel. Min. Ilmar Galvão, no informativo STF 90/97; RE180.602-8-SP, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, no BDM de agosto de1999/119; RE 179.147-SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, na RTJ179/792; RE n. 81.751, RDA 128/554; RE 74.554-PR, na RTJ 71/79, entre outros.O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello prega a exigência da ilicitude no caso doscomportamentos omissivos. O posicionamento do STF reforça nossa posição deadoção da responsabilidade objetiva nos casos de omissão.É o que se dá, por exemplo, com o do Direito do Consumidor

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Saraiva, 17ª ed., São Paulo:2003.Op. cit. pág. 5672ª T., ac. um., rel. Ministro Carlos Velloso, DJU de 3.4.1992, p. 4292.Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., Coimbra, Almedina, 1999, vol. II, p. 1239.citado por Edilson Pereira Nobre Júnior, in BDA, nº 10, 2003.Segundo Washington de Barros Monteiro, in Curso de Direito Civil – Direito dasObrigações (1ª parte), Saraiva, 21ª ed., São Paulo: 1987, pág. 331,são elas: a) teoria daextraordinariedade; b) teoria da previsibilidade e da irresistibilidade; c) teoria dasforças naturais e do fato de terceiro; d) teoria da diferenciação quantitativa; e) teoria doconhecimento; f) teoria do reflexo sobre a vontade humana.Washington de Barros Monteiro, in Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações(1ª parte), Saraiva, 21ª ed., São Paulo: 1987, pág. 331.Segundo Aguiar Dias, citado por Cavalieri, op.cit., pág. 65, "é qualquer pessoa além davítima e do responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o causadoraparente do dano e o lesado."Nos casos de concorrência de causas, o Estado responde objetivamente na medida desua responsabilida. A justa atenuação da condição estatal não deve ser feita com aaplicação da responsabilidade subjetiva com base na teoria civilista da culpa, pois aquestão deve ser deslocada para a fixação do quantum indenizatório, que deve levarem consideração a participação da vítima.FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. Malheiros Editores, 2ªed., 3ª tir., São Paulo: 2000, pág. 182.O Executivo exerce parcela da soberania, porém tal exercício não serve como óbicepara que responda por seus atos.BDA, n° 10, 2003. Texto de Edilson Pereira Nobre Júnior.Op. cit.STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina ejurisprudência. Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., São Paulo: 1995, pág. 420.Op. cit.Não vislumbrada a ocorrência de dano a presunção júris tantum é a da legalidade,legitimidade e constitucionalidade.

Existem pelo menos mais três hipóteses de responsabilização do Estado por atolegislativo. São elas: a) nos casos do próprio legislador ter estabelecido; b) no caso deato legislativo constitucional ter causado imediata ou diretamente lesão, de ordempatrimonial, especial e anormal a um cidadão ou grupo de cidadãos; c) nos casos deomissão legislativa.(RE 21.504/PE, Rel. Min. Cândido Motta, Primeira Turma, RTJ 2/121; RE n. 158.962,Rel. Min. Celso de Mello, na RDA n. 191; RE n. 153.464, Rel. Min. Celso de Mello,na RDA 189; RE n. 169.71, Rel. Min. Celso de Mello, na RDA 194).BDA, n° 10, 2003. Texto de Edilson Pereira Nobre Júnior.FILHO. Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. Malheiros Editores, 2ªed., 3ª tir., São Paulo: 2000, pág. 189."Responsabilidade do Estado por ato legislativo", Revista de Direito Administrativo nº153, Rio de Janeiro, jul./set. 1983, p. 26.(RE 351.717/PR – Rel. Min. Carlos Velloso, decisão unânime, D.J. 21.11.2003)A alínea "h" foi introduzida no inc. I do art. 12 da lei 8.212/91 por lei ordináriaOutros danos efetivos podem ser comprovados no caso concreto, todos decorrentes daaplicação da Lei 9.506/97, a exemplo dos descontos efetuados sobre os subsídios dosagentes políticos que já eram aposentados pelo RGPS independentemente da suacondição de agente político; dos agentes políticos que, próximos a se aposentarem, porconta de decisão judicial envolvendo suas Câmaras, se vêm deslocados da condição desegurados obrigatórios, condição em que, muitas vezes, contribuía pelo teto, para acondição de segurado facultativo, condição em que, por certo não poderá contribuirpelo teto, podendo acarretar em prejuízos e perdas em benefícios e futuraaposentadoria, etc.Nem todo agente político é exercente de mandato eletivo, pois são agentes políticos osMinistros de Estado, os Secretários estaduais e municipais.* Advogado em Aracaju (SE)Disponível em: Acesso em: 11ago. 2008.