O processo judicial como instrumento de controle dos ... - BuscaLegis

utilização do processo como instrumento de controle dos governantes e analisar algunsjulgados relativos à ação civil pública e à ação de improbidade administrativa, para analisara contribuição do cidadão nessa via processual; para, ao final, apresentarmos as nossasconclusões.--------------------------------------------------------------------------------Considerações breves e iniciais sobre o Estado, o Direito e o Sistema ConstitucionalO direito existe, dentre outros objetivos, para regular condutas.Para Carlos Ari Sundfeld (2) qualquer organização de pessoas passa pelo poder. O podersujeita as pessoas que se organizam de uma determinada forma a fim de buscar algo. Opoder sustenta a organização.Então, não podemos entender a nossa ordem jurídica sem analisá-la pela óptica do poder,porque ele irá fazer valer as regras estabelecidas. De nada valem as normas se elas nãoforem obedecidas.Portanto, antes de analisarmos a ordem constitucional, temos de pressupor que há um fatosocial que faz com que a ordem jurídica seja respeitada, falamos aqui da normafundamental (Kelsen).E a nossa norma fundamental relativa à Constituição Federal de 1988 é uma assembléiaconstituinte eleita pelo povo. Temos uma constituição cidadã que formou um novo Estado(ou que pretendeu formar): a República Federativa do Brasil, pautado na dignidadehumana, na soberania, na cidadania, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa eno pluralismo político.Assim, temos uma organização jurídica criada pela Constituição Federal de 1988 queatribui poderes para determinadas pessoas, de modo que essas pessoas têm o dever de fazervaler as regras ali estabelecidas, em detrimento da liberdade das pessoas (respeitados oslimites impostos constitucionalmente) que formam a sociedade relativa àquele Estado. Eaqui, de novo, trazemos a lição do Prof. Carlos Ari Sundfeld, no sentido de que há oEstado-poder (que é o detentor do poder político) e o Estado-sociedade (que é o destinatáriodeste poder).Mas, essa organização é feita por meio de leis. É assim que funciona essa estrutura.Porém, não dá para entender o direito e, principalmente, o direito constitucional, sem passarpela lei e sem passar pelo social, pois o estudo do direito constitucional é acima de tudo oestudo da formação de um Estado. No Brasil tínhamos um Estado até o dia 04 de outubrode 1988 e passamos a ter outro Estado a partir de 05 de outubro de 1988. É óbvio quesomente a mudança da ordem legal não permite a mudança de toda uma estrutura de podere de sociedade. O fundo disso é social.

A professora Carmem Lúcia Antunes Rocha (10) afirma que:Cidadania é direito fundamental, sem deixar de ser dever irrenunciável. É direito no sentidode que compõe o patrimônio das faculdades reconhecidas ao homem na sociedade política.Não se cogita do homem vivendo com os outros sem a possibilidade de manifestação desua liberdade quanto à eleição de seu modo de vida. Fundamento da vida em sociedadepolítica é rigorosamente direito de cada homem da cidade participar de sua construçãopermanente e de sua reconstrução diária. Mas é certo também que a cidadania é dever dohomem na parceria maior da convivência política.Assim, estar numa república significa estar preocupado com a coisa pública, cuidar da coisapública, ajudar a educar o cidadão dessa república.E, além disso, estar em uma república requer um controle dos atos daqueles querepresentam, em caráter eletivo e transitório, o povo, o que, muitas vezes irá ocorrer pormeio do processo.Essa é a idéia que estamos trilhando nesse ensaio. Num Estado Democrático de Direito, quetambém pretende ser um Estado Constitucional, num sistema de governo republicano, évital para o funcionamento e continuidade desse tipo de Estado que o povo participe dacondução da vida pública. Uma das formas dessa participação é a via do processo.Assim, para finalizar esse tópico, acrescentamos ao conceito de república indicado peloProfessor Roque Antonio Carraza, que a república é um tipo de governo que requer aparticipação efetiva popular, em todas as suas vias.--------------------------------------------------------------------------------O Estado de DireitoA partir das breves noções de Estado, Direito e Sistema Constitucional, podemos verificarque se a Constituição forma o Estado, se o nosso Estado por ser republicano requer, dentreoutros requisitos, a participação popular, constatamos que a Democracia e a Lei devem serinstrumentos essenciais a esse Estado.Realmente. A Constituição Federal de 1988 constitui um Estado Democrático de Direito.Portanto para estudarmos o Estado de Direito é preciso que estudemos a formação de umEstado que se pauta na obediência à lei. No Estado de Direito o meio para se realizarqualquer atividade sempre será a obediência à lei. Por mais nobre que seja o fim, numEstado de Direito, o meio de alcançá-lo é a obediência à lei.Oposto ao Estado de Direito é o Estado Polícia, no qual todos os indivíduos são submetidosà lei, porém o Estado não se submete à lei.

Weida Zancaner (11), em artigo de sua autoria, cita trecho de Herôdotos de Halicarnasso,em sua obra "História" que diz o seguinte:Em minha opinião o governo não deve caber a um único homem; isso nem é agradável,nem é bom. (...) Como seria possível haver equilíbrio no governo de um homem só, se neleo governante pode fazer o que lhe apraz e não tem de prestar contas de seus atos? (...) Ogoverno do povo, ao contrário, traz primeiro consigo o mais belo de todos os nomes:igualdade perante a lei.Assim, o Estado de Direito, desde os primórdios, já vinha se arrumando na diretriz daimposição da igualdade perante a lei; isto é, a lei deve valer para todos.Segundo Roque Antônio Carrazza (12)O Estado de Direito confere aos indivíduos a titularidade de direitos públicos subjetivos e,portanto, de posições jurídicas ativas, que podem ocupar, nos eventuais confrontos quevenham a ter com a autoridade pública e, mesmo, com outros particulares.Já se percebe que se o poder se submete à lei, no sentido de que num Estado de Direito ogovernante se submete à lei, não deve ser ele que a faça; pois se assim ocorrer, irá acabarpor legislar sempre em favor do poder que exerce.Aí a importância e a necessidade da existência de uma lei superior que defina que caberá aum órgão a função de legislar, a outro a de executar e a outro o de julgar os casoscontroversos. Portanto, num Estado de Direito necessário se faz que os poderes (ou asfunções) sejam separados por uma lei suprema (a Constituição).Num Estado de Direito, como percebemos, a lei é superior ao governo e ao governante; porisso, superior é a lei.E, ainda, de nada adiantaria tudo isso, se a Constituição como lei suprema e a própria leinão reconhecessem a existência de direitos individuais e a forma de garantia desses direitosindividuais.Assim, é necessário que num Estado de Direito sejam conferidos ao indivíduo direitossubjetivos; e, ainda, meios para que ele possa exercer esses direitos. Daí a grandeimportância do processo.Portanto, os requisitos para caracterizarmos um Estado como Estado de Direito são osseguintes (13):a) a supremacia da Constituição;b) a separação dos poderes;c) a superioridade da lei;

d) a garantia dos direitos individuais.Ainda Balladore Pallieri citado por Carrazza afirma que para se ter um verdadeiro Estadode Direito ainda é preciso mais: é preciso que as leis sejam votadas por um Parlamento livree que o Poder Judiciário seja composto por juízes independentes.Esse item é muito relevante ao nosso estudo, pois o Estado de Direito deixará de existir nomomento em que o Poder Judiciário deixar de agir com independência, pois a única formade garantir com efetividade os dispositivos constitucionais e dentro disso assegurar osdireitos individuais e coletivos, é buscar por meio do processo, a tutela do Estado.Além disso, para falarmos num Estado Democrático de Direito necessário se faz que esseEstado de Direito, com os requisitos que vimos, apresente meios de participação popular noexercício do poder. Nesse tipo de estado, além dos direitos individuais são garantidos osdireitos políticos dos cidadãos.Ademais, num Estado de Direito não prevalece a vontade do poder público, mas sim a dalei; e, portanto, os detentores do poder somente podem agir para a consecução dasfinalidades previstas na lei. A diferença entre a vontade do Estado e a do cidadão, segundoCarlos Ari Sundfeld está que a vontade do Estado é submetida a fins e a dos particulares éuma vontade livre. Portanto, é fundamental a indicação dos parâmetros de atuação do poderpúblico para que se verifique se a mola propulsora de seus atos é a intenção legal. Se,eventualmente, verificar-se que os agentes públicos estão agindo em desacordo com a lei, énecessário coibir tal ato, o que somente poderá ocorrer por meio de um processo.Nesse contexto está a importância de o cidadão realizar o seu papel dentro do EstadoRepublicano Democrático de Direito, seja por meio do respeito aos ditames constitucionais,seja fiscalizando os agentes públicos, seja controlando os atos do poder.E qual o meio que o cidadão tem de exigir o controle dos atos dos detentores do poder? Hádiversos meios, um deles é se insurgindo contra os atos ilegais, contra o patrimôniopúblico, contra os direitos e garantias individuais, pela via do processo judicial.--------------------------------------------------------------------------------A Importância do Processo no Estado Democrático de DireitoVerificamos que um dos itens necessários para a constituição e a manutenção de um Estadode Direito é que estejam assegurados direitos aos cidadãos. Todavia, de nada adiantaráassegurar os direitos se não houver a previsão constitucional para apresentar instrumentosque possibilitem que o cidadão se oponha ao Estado, caso esses direitos sejamdesrespeitados.Daí que a caracterização desse Estado de Direito passa por quatro pilares importantíssimosque devem estar consagrados no texto constitucional (o que ocorre na Constituiçãobrasileira): a) princípio da separação dos poderes; b) princípio da legalidade; c) princípio da

inafastabilidade do controle jurisdicional; e, d) indicação de instrumentos próprios paraassegurar o respeito aos direitos dos cidadãos.Ainda que de forma breve, necessária a explicação sobre cada um dos pilares queapontamos.O poder é uno. A operação do poder, a sua funcionalidade é que pode e deve ser dividida.Assim, num Estado de Direito, o Poder deve ser realizado por pessoas distintas, daí anecessidade da separação dos poderes (tecnicamente entendemos correto o termo separaçãode funções).Ponto fundamental para essa separação de poderes está na independência de cada um dosPoderes da República em relação aos demais, mas agindo de forma harmônica e dentro dosistema de freios e contrapesos. Não é nosso objetivo aqui analisar o sistema constitucionalbrasileiro de separação de poderes e o sistema correlato de freios e contrapesos. O nossotrabalho parte do pressuposto de que o texto constitucional aponta condições para aindependência do Poder Judiciário (ainda que o órgão máximo desse Poder – o SupremoTribunal Federal – seja todo ele indicado pelo Chefe do Poder Executivo da União).Ora, o sistema constitucional proporciona que o Poder Judiciário julgue as ações ainda quecontrariamente aos interesses dos demais Poderes, mas desde que em concordância com osditames constitucionais.E o exercício constante da requisição da tutela jurisdicional é fundamental para amanutenção do Estado de Direito.Nesse sentido, as lições importantes de Geraldo Ataliba (14):Um velho provérbio chinês diz que, quanto mais usadas as escadas dos tribunais, tantomenos utilizadas serão as cadeias. Milenar sabedoria! Se todos levarmos nossas querelas,contendas e litígios ao Judiciário, todos ganharemos e o Direito esplenderá. Se, daperspectiva política, soubermos solucionar juridicamente – vale dizer: na conformidade daConstituição – as questões constitucionais, então estaremos sabendo dar eficácia àlegalidade, à igualdade, à proteção aos direitos personalíssimos, às liberdades políticas, àscondições de trabalho, exercício profissional e da livre empresa etc. E isso só o Judiciáriopode serena e objetivamente garantir. Daí que ele deve ser forte, moral e culturalmente. Daíque seja preciso pedir, instar, postular, com confiança e com insistência.Para, entretanto, que tais postulações não caiam no vazio é mister que os tribunais retomemplena consciência de que seu precípuo compromisso com o Direito está, em primeiro lugar,na fidelidade à Constituição.Da lição acima já vislumbramos a correlação direta desse princípio – o da separação dospoderes – com o princípio da legalidade. O Poder Judiciário tem compromisso com aConstituição e com a lei e não com os interesses dos governantes ou legisladores.Não há interesse público maior do que a defesa à Constituição e à lei! (15)

Por esse motivo o princípio da legalidade é pilar do Estado de Direito. O governo se dá pormeio das leis que têm um processo próprio e democrático para a sua elaboração. Os agentesdo Poder Executivos têm de se pautar na lei para realizar os atos de governo e os atosadministrativos. E, quando houver dúvidas, discussões quanto à aplicação da lei ao casoconcreto, ou, quando qualquer pessoa da sociedade verificar que a lei foi desrespeitada,caberá ao Judiciário, ser chamado para resolver a questão. Sempre pautado na lei!Importante registrar, ainda, o terceiro pilar que indicamos, que é o princípio dainafastabilidade do controle jurisdicional. Ora, de nada adiantariam as duas garantias acimase algumas situações ficassem fora do alcance das decisões do Poder Judiciário.Em razão da história brasileira, o legislador da Constituição de 1988, expressamenteindicou no artigo 5º, inciso XXXV da CF que "a lei não excluirá da apreciação do PoderJudiciário lesão ou ameaça de direito".Como lembrado pelo Prof. Nelson Nery Junior (16) no passado tivemos restrição do acessoà justiça por meio do Ato Institucional n. 5 de 1968 que no seu artigo 11 determinou"excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com esteAto Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos."Em razão de indigitado AI 5 foram cometidas barbaridades em nossa Nação, sem que oPoder Judiciário pudesse se pronunciar, o que tornou o nosso Estado um Estado Polícia, umEstado Ditador.Daí a preocupação do legislador constituinte em assegurar que toda lesão ou ameaça adireito poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário, pois, caso contrário, oEstado de Direito não se sustenta.E, caminhando para o quarto pilar indicado, há no texto constitucional, a indicação expressade valiosos instrumentos para que o cidadão possa se insurgir contra atos dos agentes doPoder, garantindo assim o Estado de Direito.No artigo 5º. incisos LXVIII a LXXIII da Constituição estão indicados importantesinstrumentos processuais: o habeas corpus, o mandado de segurança individual, o mandadode segurança coletivo, o mandado de injunção, o habeas data e a ação popular.Ao se analisar a união desses quatros fundamentos do Estado de Direito, verifica-se que oprocesso é um poderoso instrumento nas mãos dos cidadãos, posto que, sendo o PoderJudiciário um Poder independente que deve buscar, por meio de suas decisões, enaltecer aConstituição e dar cumprimento efetivo às suas disposições, além de pautar-seexclusivamente na lei.Assim, concluímos pela inarredável importância do processo para a constituição emanutenção do Estado de Direito – e de um Estado Constitucional de Direito – e passamosa analisar alguns dos instrumentos citados, como ferramentas poderosas nas mãos doscidadãos, com o objetivo de controlar os atos dos agentes dos poderes.

--------------------------------------------------------------------------------Breve análise dos principais instrumentos processuais que possibilitam ao cidadão ocontrole dos atos dos agentes dos poderesA Constituição Federal aponta alguns instrumentos processuais que possibilitam que ocidadão de forma efetiva e por um caminho relativamente simples insurja-se contra atosemanados pelos agentes do poder que sejam ilegais, abusivos e atentatórios aos princípios edispositivos constitucionais.Dos instrumentos constitucionais citados podemos destacar: o mandado de segurança(individual e o coletivo) e a ação popular. Ainda citado na Constituição, dentre asatribuições do Ministério Público, há a indicação da ação civil pública (17) e, citamostambém, a ação de improbidade administrativa. Esclarecemos, desde logo, que as duasúltimas espécies de ações não podem ser propostas por cidadãos.Apesar de apresentarmos dados da ação civil pública e da ação de improbidadeadministrativa, iremos nos centrar no mandado de segurança e na ação popular, visto quesão aquelas ações que podem ser propostas diretamente pelos cidadãos, o que é o alvo denosso trabalho.Ação PopularA ação popular ingressou no cenário jurídico por meio da Lei 4717 de 1965. Portanto, é uminstrumento anterior à Constituição de 1967 e que ganhou status constitucional com oadvento da Constituição de 1988 que em seu artigo 5º, inciso LXXIII determinou que:Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo aopatrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa,ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovadamá-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.Na clássica definição de Hely Lopes Meirelles (18), a ação popular:É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação deatos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimôniofederal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoasjurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.Para nós a ação popular é o instrumento mais direto que o cidadão possui para insurgir-secontra os atos emanados por agentes públicos, fazendo com que os agentes públicos e aspessoas naturais ou jurídicas de direito privado que foram favorecidas com tais atos,respondam (no sentido de serem responsabilizadas) por tais atos, que poderão sercancelados; e, aqueles que obtiveram benefícios com os mesmos, serão obrigados aressarcir o erário público.

Alexandre de Moraes (19) indica dois requisitos para a propositura da ação popular. Orequisito subjetivo, posto que somente o cidadão (no sentido técnico da palavra) temlegitimidade para propor tal ação; e, o requisito objetivo, visto que, somente serão passivosde controle pela via da ação popular os atos ou omissões do Poder Público que foremlesivos ao patrimônio público, pela via da ilegalidade ou da imoralidade.Assim, em todos os casos em que os agentes do poder público agirem por ação ou omissãode forma a lesar o patrimônio público, o cidadão poderá se insurgir, por meio do processojudicial, buscando a nulidade do ato ou da omissão e as indenizações correspondentes àslesões ocasionadas por tal ato ou omissão.Processualmente há muito que dispor e tratar acerca da ação popular; entretanto, em vistados objetivos propostos nesse trabalho, a perspectiva da nossa análise é verificar se talinstrumento é utilizado, com freqüência, pelo cidadão e, se, tal ação, nos casos em que éutilizada atinge os seus objetivos.Mandado de SegurançaO Mandado de Segurança é um instrumento processual que surgiu em nosso ordenamentojurídico na Constituição de 1934 que já trazia em seu artigo 113, item 33 (20) apossibilidade da utilização dessa via processual para resguardar os cidadãos frente a atosilegais emanados dos agentes públicos.A Lei 1533/51 tratou especificamente da ação. A Constituição Federal de 1988, em seuartigo 5º, inciso LXIX, dispôs que:Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparadopor habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poderfor autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do PoderPúblico.A Constituição de 1988 ainda inovou ao trazer a figura do Mandado de Segurança Coletivoque pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional oupor organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há maisde um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. (21)Novamente Hely Lopes Meirelles traz um conceito clássico ao instituto jurídico processualem comento (22), ao dispor que o mandado de segurança é:O meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão comcapacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direitoindividual ou coletivo, líquido e certo, mas não amparado por habeas corpus ou habeasdata, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejamquais forem as funções que exerça.

Desse conceito já se destaca a grande função do mandado de segurança, qual seja, a depossibilitar que qualquer pessoa ingresse em Juízo para ver resguardado um direito líquidoe certo seu (isto já demonstra que nesse tipo de processo não há possibilidade de dilaçãoprobatória) que foi lesado ou que está ameaçado de ser lesado por ato ilegal ou com abusode poder.Naturalmente já se verifica que tanto o mandado de segurança individual como o coletivotêm por objetivo a desconstituição de ato emanado por um agente público que lhe atingediretamente, o que já o diferencia da ação popular, posto que, neste caso (da ação popular)o ato ou a omissão que se visa a anular atinge o patrimônio público. Entretanto, essacaracterística do mandado de segurança permite, por seu turno, que os cidadãos se insurjamcontra as ilegalidades e os abusos de poder que ocorrem no dia-a-dia, diminuindo a suadignidade e os seus direitos. E, insurgindo-se contra tais ilegalidades, fortalecem o Estadode Direito e legitimam o Estado Constitucional de Direito.Os exemplos que serão trazidos à colação no tópico seguinte são importantesdemonstrações dessa assertiva.Ação Civil PúblicaA ação civil pública tem menção constitucional dentre as atribuições do Ministério Público,consoante dispõe o artigo 129, inciso III da Constituição Federal, nos seguintes termos:Art. 129 São funções institucionais do Ministério Público:III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimôniopúblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.A lei 7347/85 trata dessa espécie de ação que, como indicamos anteriormente, somentepode ser proposta pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios,autarquias, empresas públicas, fundação, sociedade de economia mista e associação, desdeque esteja constituída há pelo menos um ano e que inclua, dentre as suas finalidadesinstitucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico,estético, histórico, turístico e paisagístico.E, nos termos da legislação aplicável, a ação civil pública terá por objeto a condenação emdinheiro ou o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, em razão de ações deagentes públicos ou particulares que causem danos ao meio ambiente, ao consumidor e abens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.Os entes competentes para propor tal ação agem, dentre outros motivos, movidos pelasolicitação popular, em especial naqueles atos que causam danos ao consumidor e ao meioambiente. Além do mais, por própria disposição legal, a ação civil pública não substitui aação popular e vice-versa, de tal forma que, o cidadão, pela via da ação popular, semprepoderá questionar os atos dos agentes públicos lesivos ao patrimônio público.

Evidentemente que a participação do cidadão nessa espécie de ação é secundária e indireta,mas, a nosso ver, tem um papel relevante, posto que todas as vezes que o cidadão denuncia,exige os seus direitos, ainda que em forma de petição, reclamação, informação junto aoMinistério Público ou órgão de classe ou associações, ele, indiretamente, ajuda a contribuirpara que todos respeitem a lei.Há muitos exemplos de ações civis públicas que trouxeram muitos benefícios à população,o que verificaremos no item seguinte.Ação de Improbidade AdministrativaA lei 8429/92 trouxe um importante instrumento para o controle dos atos dos governantes.Tal lei "dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos deenriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função naadministração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências."De acordo com o artigo 14 da referida lei "qualquer pessoa poderá representar à autoridadeadministrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar aprática de ato de improbidade"; contudo, a propositura da ação cabe ao Ministério Público,apesar de existir decisões que alargam tal competência para as mesmas pessoas que têmlegitimidade para a propositura da ação civil pública.Não há empecilho legal para que sobre o objeto da ação de improbidade também sejaproposta a ação popular.Entendemos que da mesma forma que, na ação civil pública, na ação de improbidadeadministrativa, não há legitimidade do cidadão para propor tal ação; entretanto, poderácontribuir, representando junto à autoridade competente sempre que tiver conhecimento desupostos atos de improbidade administrativa, cometidos pelos agentes públicos.É também um meio importante de controle dos governantes.* Advogada em Campinas, Mestre e Doutora em Direito do Estado pela PUC-SP, Coordenadora doPrograma de Mestrado em Direito da PUC-Campinas.Disponível em:< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5188&p=1> Acesso em.: 16out. 2007.