刘朝 - 北京大学法学院互联网法律中心

题 目 :
网 络 环 境 下 的 私 人 复 制 问 题 研 究
姓 名 : 刘
朝
学 号 :10429051
院 系 : 法 学 院
专 业 : 民 商 法 学
研 究 方 向 : 知 识 产 权 法
导 师 : 张
平
1

本 论 文 承 蒙
北 京 大 学 法 学 院 — 雅 虎 互 联 网 法 律 中 心
资 助
特 此 感 谢
2

版 权 声 明
任 何 收 存 和 保 管 本 论 文 各 种 版 本 的 单 位 和 个 人 , 未 经 本
论 文 作 者 同 意 , 不 得 将 本 论 文 转 借 他 人 并 复 制 、 抄 录 、 拍 照
或 以 任 何 方 式 传 播 。 否 则 , 引 起 有 碍 作 者 著 作 权 益 之 问 题 ,
将 可 能 承 担 法 律 责 任 。
3

内 容 摘 要
为 私 人 使 用 而 复 制 作 品 ( 以 下 简 称 私 人 复 制 ) 是 传 统 版 权 法 所 规 定 的 合 理 使
用 制 度 中 的 经 典 条 款 , 也 是 维 持 版 权 利 益 平 衡 的 精 确 砝 码 。 数 字 和 网 络 技 术 的 发
展 和 革 新 , 给 传 统 纸 质 媒 介 下 发 展 起 来 的 版 权 法 带 来 了 前 所 未 有 的 压 力 。 如 何 在
新 的 传 播 环 境 —— 网 络 环 境 下 寻 求 平 衡 点 以 应 对 技 术 发 展 带 来 的 挑 战 , 便 成 为 各
国 版 权 法 的 前 沿 问 题 。 在 网 络 环 境 下 , 私 人 复 制 成 为 版 权 法 中 一 个 敏 感 而 复 杂 的
话 题 。 版 权 和 邻 接 权 的 限 制 在 国 际 上 从 来 没 有 统 一 的 规 定 , 而 且 如 何 将 上 述 限 制
适 用 于 数 字 网 络 环 境 至 今 还 没 有 达 成 共 识 。 世 界 各 国 的 立 法 者 和 法 官 为 平 衡 著 作
权 人 和 使 用 者 的 利 益 , 对 传 统 的 为 私 人 使 用 而 复 制 作 品 的 制 度 都 做 出 了 适 当 的 修
正 。
我 国 数 字 版 权 制 度 仍 处 于 起 步 阶 段 。 与 版 权 保 护 先 进 、 成 熟 的 美 国 和 欧 盟 相
比 , 中 国 长 期 经 济 文 化 和 版 权 制 度 落 后 的 历 史 与 今 日 全 方 位 开 放 和 快 速 发 展 的 现
实 , 决 定 了 我 国 具 有 独 特 国 情 。 本 文 在 分 析 网 络 环 境 下 私 人 复 制 的 变 迁 和 国 际 公
约 及 欧 美 的 立 法 和 司 法 实 践 的 基 础 上 , 分 析 了 我 国 私 人 复 制 的 现 状 和 存 在 的 问
题 , 探 讨 了 网 络 环 境 下 适 合 我 国 国 情 和 立 法 现 状 的 规 制 私 人 复 制 的 途 径 , 并 提 出
几 点 建 议 。
关 键 词 版 权 私 人 复 制 合 理 使 用 P2P 利 益 平 衡
4

目
录
前 言 ......................................................................................................... 7
一 、 私 人 复 制 的 变 迁 ........................................................................................ 10
1、 传 统 媒 介 下 的 私 人 复 制 .....................................................................................................10
2、 网 络 环 境 下 的 私 人 复 制 .....................................................................................................11
3、 关 于 “ 暂 时 复 制 ”................................................................................................................. 14
4、 网 络 环 境 下 规 制 私 人 复 制 的 困 境 .................................................................................... 17
二 、 国 际 公 约 及 欧 美 的 法 规 与 实 践 ...................................................................19
1、 国 际 公 约 的 规 定 .................................................................................................................19
2、 美 国 的 法 规 与 实 践 .............................................................................................................20
3、 德 国 的 法 规 与 实 践 .............................................................................................................28
4、 欧 盟 及 欧 洲 其 他 国 家 的 法 规 与 实 践 ................................................................................ 30
5、 小 结 .....................................................................................................................................33
三 、 我 国 网 络 环 境 下 私 人 复 制 的 立 法 与 实 践 .................................................... 34
1、 我 国 关 于 私 人 复 制 的 立 法 ................................................................................................ 34
2、P2P 在 我 国 目 前 法 律 框 架 内 是 否 侵 权 ?.........................................................................39
3、 私 人 用 户 与 ICP、ISP 的 法 律 责 任 分 界 点 ...................................................................... 40
4、 步 升 诉 百 度 案 例 —— 个 人 免 费 下 载 音 乐 的 终 结 ............................................................ 42
5、 步 升 诉 飞 行 网 案 —— 即 将 审 理 的 内 地 首 起 P2P 侵 权 案 ................................................43
6、 小 结 .....................................................................................................................................44
四 、 完 善 我 国 网 络 环 境 下 对 私 人 复 制 规 制 的 建 议 .............................................45
1、 我 国 网 络 版 权 状 况 的 实 证 分 析 ........................................................................................ 45
2、 应 用 于 私 人 复 制 的 网 络 技 术 发 展 预 测 ............................................................................ 47
3、 补 偿 金 模 式 在 我 国 的 可 行 性 分 析 .................................................................................... 48
4、 开 放 式 许 可 模 式 : 宽 松 的 私 人 复 制 环 境 ........................................................................ 50
5、 完 善 我 国 对 私 人 复 制 规 制 的 立 法 建 议 ............................................................................ 52
5

结 语 ....................................................................................................... 55
参 考 文 献 ...........................................................................................................57
6

前
言
自 1709 年 英 国 《 安 娜 法 令 》 开 创 世 界 版 权
1
立 法 先 河 以 来 , 在 版 权 保 护 的 国
际 公 约 和 国 内 法 的 发 展 进 程 中 , 版 权 人 和 作 品 传 播 及 利 用 者 的 利 益 平 衡 始 终 是 版
权 保 护 的 核 心 。 在 民 主 文 明 的 社 会 中 , 非 盈 利 的 知 识 传 播 活 动 是 人 类 基 本 人 权 保
障 和 发 展 的 有 效 手 段 。《 世 界 人 权 宣 言 》 第 26 条 和 第 27 条 第 1 款 赋 予 人 的 基 本
权 利 有 : 教 育 权 、 文 化 权 和 信 息 权 。
与 此 同 时 ,《 世 界 人 权 宣 言 》 第 27 条 第 2 款 也 承 认 版 权 保 护 是 人 的 一 项 基 本
权 利 。 版 权 保 护 不 仅 是 权 利 人 的 基 本 权 利 , 也 是 丰 富 人 类 文 化 创 作 和 知 识 传 播 的
有 效 激 励 手 段 。 随 着 印 刷 技 术 的 出 现 , 图 书 生 产 成 本 降 低 而 且 可 以 成 为 商 品 , 能
够 为 印 刷 商 或 者 作 者 带 来 收 益 , 与 此 同 时 , 大 量 的 复 制 与 传 播 使 得 印 刷 商 或 者 作
者 无 法 像 控 制 手 抄 本 那 样 控 制 、 管 领 自 己 的 无 形 财 产 权 , 从 而 产 生 了 给 予 特 殊 保
护 的 需 要 2
。 显 然 两 全 其 美 的 出 路 是 维 持 版 权 人 和 作 品 使 用 者 ( 即 社 会 公 众 ) 之
间 的 利 益 平 衡 。 在 传 统 纸 质 媒 介 下 发 展 成 熟 的 版 权 法 一 直 在 有 效 地 寻 求 并 维 持 着
这 种 平 衡 。
因 此 , 合 理 使 用 制 度 应 运 而 生 。 为 私 人 使 用 而 复 制 作 品 ( 以 下 简 称 私 人 复 制 )
是 传 统 版 权 法 所 规 定 的 合 理 使 用 制 度 中 的 经 典 条 款 。 在 保 护 作 者 复 制 权 的 同 时 ,
传 统 版 权 法 对 复 制 权 实 行 一 定 限 度 的 限 制 , 为 个 人 使 用 目 的 的 私 人 复 制 即 是 版 权
1
本 文 使 用 “ 版 权 ” 概 念 , 与 “ 著 作 权 ” 系 同 义 语 。 本 文 采 用 “ 版 权 ” 概 念 的 原 因 有 二 : 第 一 , 我 国 自 19
世 纪 末 20 世 纪 初 以 来 “ 版 权 ” 和 “ 著 作 权 ” 一 直 是 交 互 或 同 时 使 用 的 。 梁 启 超 主 编 《 清 议 报 》 译 发 版 权 的
文 章 , 用 “ 版 权 ”; 严 复 翻 译 西 书 在 商 务 印 书 馆 出 版 , 用 “ 版 权 ”; 自 《 大 清 著 作 权 律 》 采 “ 著 作 权 ” 后 直
至 民 国 ,“ 版 权 ” 和 “ 著 作 权 ” 一 直 同 时 使 用 ; 中 华 人 民 共 和 国 成 立 后 , 两 个 概 念 也 是 并 行 使 用 的 :《 民 法
通 则 》 和 《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 》 采 “ 著 作 权 ”; 各 省 、 市 、 自 治 区 政 府 设 立 版 权 局 和 从 中 央 到 地 方 建
立 的 以 版 权 研 究 会 、 版 权 学 会 为 名 的 学 术 团 体 则 采 “ 版 权 ”。 参 见 李 明 山 主 编 《 中 国 近 代 版 权 史 》, 河 南 大
学 出 版 社 2003 年 版 , 第 7 至 9 页 。 第 二 , 英 美 法 系 国 家 大 都 采 用 “ 版 权 ”, 美 国 在 私 人 复 制 方 面 的 判 例 和
立 法 因 对 国 际 公 约 和 各 国 司 法 实 践 影 响 较 大 而 成 为 比 较 分 析 的 重 点 内 容 , 因 而 本 文 为 方 便 而 采 “ 版 权 ” 概
念 。
2
吴 汉 东 :《 著 作 权 合 理 使 用 制 度 研 究 》, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ,1996 年 版 , 第 63 页 。
7

的 限 制 和 例 外 之 一 , 也 是 维 持 版 权 利 益 平 衡 的 精 确 砝 码 。
平 衡 是 暂 时 的 , 因 为 我 们 进 入 了 一 个 数 字 化 媒 体 逐 渐 成 为 主 流 的 时 代 。 数 字
和 网 络 技 术 的 发 展 和 革 新 , 极 大 地 推 进 了 人 类 对 信 息 的 传 播 和 获 取 的 进 程 , 也 给
传 统 纸 质 媒 介 下 发 展 起 来 的 版 权 法 带 来 了 前 所 未 有 的 压 力 。 如 何 在 新 的 传 播 环 境
—— 网 络 环 境
3
下 寻 求 平 衡 点 以 应 对 技 术 发 展 带 来 的 挑 战 , 便 成 为 各 国 版 权 法 的
前 沿 问 题 。
互 联 网 使 得 公 众 对 低 成 本 获 取 知 识 和 信 息 的 期 望 值 迅 速 增 高 , 同 时 对 版 权 保
护 的 意 识 在 淡 化 。 而 利 用 互 联 网 传 播 作 品 和 信 息 , 一 方 面 使 得 丰 富 的 知 识 可 以 迅
速 、 方 便 地 为 更 大 范 围 的 公 众 所 接 受 , 另 一 方 面 也 增 加 了 版 权 保 护 的 作 品 受 侵 害
的 风 险 和 程 度 , 因 为 技 术 的 发 展 使 得 纸 质 传 媒 环 境 下 成 本 高 昂 的 复 制 在 数 字 环 境
下 变 得 迅 捷 而 又 简 便 。 技 术 的 进 步 造 成 版 权 保 护 意 识 弱 化 的 另 一 个 原 因 是 对 技 术
的 过 分 崇 拜 , 认 为 技 术 措 施 本 身 可 以 给 版 权 提 供 更 好 的 保 护 , 即 “ 机 器 的 问 题 用
机 器 去 解 决 ” 4 。
与 此 同 时 , 版 权 人 这 一 利 益 群 体 要 求 在 数 字 环 境 下 强 化 对 权 利 人 的 保 护 的 呼
声 不 断 增 强 。 如 版 权 所 有 人 为 争 取 禁 止 图 书 馆 等 机 构 在 数 字 环 境 下 享 有 版 权 限 制
而 大 声 地 疾 呼 , 他 们 声 称 :“ 数 字 是 不 同 的 ”。 5 又 如 澳 大 利 亚 版 权 有 限 会 社 执 行
经 理 简 · 英 格 丽 施 1996 年 8 月 24 日 在 国 际 图 书 62 届 大 会 会 前 在 天 津 所 作 的 报
告 中 引 用 17 世 纪 法 国 剧 作 家 皮 埃 尔 · 奥 古 斯 汀 · 卡 伦 德 的 话 作 为 结 尾 :“ 我 听 人
说 , 追 求 名 声 作 为 报 偿 的 作 家 , 还 要 求 付 酬 是 不 体 面 的 。 这 话 说 得 漂 亮 , 因 为 名
声 是 有 迷 惑 力 的 。 但 必 须 记 住 的 是 : 为 了 仅 仅 欣 赏 ‘ 名 声 ’, 一 年 最 少 也 得 吃 365
餐 。”
当 然 , 技 术 的 发 展 也 使 得 在 模 拟 环 境 下 使 用 者 可 以 做 到 的 查 阅 或 复 制 行 为 ,
在 数 字 环 境 下 由 于 技 术 措 施 的 运 用 而 可 能 做 不 到 。 技 术 的 发 展 客 观 上 扩 大 了 权 利
人 的 独 占 权 , 合 理 使 用 原 则 可 能 失 去 意 义 , 因 而 法 律 既 要 保 护 技 术 措 施 , 又 要 弱
化 这 种 由 新 技 术 带 来 的 倾 斜 。
在 这 样 的 两 难 境 地 中 , 私 人 复 制 于 是 成 为 版 权 法 中 一 个 敏 感 而 复 杂 的 话 题 。
3
网 络 环 境 , 指 数 字 技 术 和 网 络 技 术 共 同 构 成 的 技 术 环 境 。 关 于 网 络 环 境 的 特 征 , 下 文 有 展 开 介 绍 。
4
查 理 · 克 拉 克 :《 数 字 环 境 下 版 权 的 未 来 》, 克 吕 韦 国 际 法 律 出 版 社 ,1996 年 , 第 139 页 。 转 引 自 安 娜 · 勒
帕 热 :“ 数 字 环 境 下 版 权 例 外 和 限 制 概 况 ”, 载 《 版 权 公 报 》2003 年 第 1 期 , 第 2 页 。
5
露 西 · 吉 博 :“ 在 为 公 共 利 益 传 播 知 识 方 面 版 权 和 邻 接 权 限 制 和 例 外 的 性 质 与 范 围 : 对 其 适 应 数 字 环 境 的
展 望 ”, 载 《 版 权 公 报 》2003 年 第 4 期 , 第 12 页 。
8

技 术 的 前 进 把 各 国 的 立 法 者 和 法 学 家 带 回 到 过 去 的 困 境 中 : 如 何 在 充 分 保 护
版 权 和 合 理 维 护 公 众 利 益 间 达 成 平 衡 ? 从 总 体 上 讲 , 版 权 和 邻 接 权 规 则 可 以 使 用
于 数 字 网 络 环 境 。 然 而 , 对 这 些 权 利 限 制 的 界 定 已 经 成 为 数 字 环 境 下 的 一 个 重 要
问 题 6
。“ 对 此 问 题 的 争 论 不 仅 源 自 版 权 和 邻 接 权 的 限 制 在 国 际 上 从 来 没 有 统 一 的
规 定 , 而 且 还 源 自 如 何 将 上 述 限 制 适 用 于 数 字 网 络 环 境 至 今 还 没 有 达 成 共 识 。”
7
与 版 权 保 护 先 进 、 成 熟 的 美 国 和 欧 盟 相 比 , 中 国 长 期 经 济 文 化 和 版 权 制 度 落
后 的 历 史 与 今 日 全 方 位 开 放 和 快 速 发 展 的 现 实 , 决 定 了 我 国 的 版 权 制 度 既 不 宜 过
于 激 进 也 不 宜 过 于 保 守 。 而 且 我 国 地 域 发 展 的 不 平 衡 和 数 量 众 多 的 进 口 文 化 作 品
的 存 在 , 使 得 我 国 版 权 法 在 保 护 权 利 人 的 同 时 , 对 作 品 的 使 用 也 应 给 予 足 够 的 关
注 。 现 存 或 潜 在 的 私 人 复 制 超 出 其 他 国 家 的 巨 大 数 量 , 使 得 在 数 字 环 境 下 寻 求 版
权 人 和 社 会 的 利 益 平 衡 在 中 国 有 着 更 为 重 要 的 意 义 。
我 国 《 著 作 权 法 》 修 改 时 加 入 了 数 字 技 术 和 网 络 的 有 关 规 定 , 得 到 了 广 泛 的
认 同 。 但 相 关 的 一 系 列 法 律 制 度 尚 未 建 立 起 来 , 因 此 我 国 数 字 版 权 制 度 仍 处 于 起
步 阶 段 。 世 界 各 国 的 立 法 者 和 法 官 为 平 衡 著 作 权 人 和 使 用 者 的 利 益 , 对 传 统 的 为
私 人 使 用 而 复 制 作 品 的 制 度 都 做 出 了 适 当 的 修 正 。 本 文 在 分 析 网 络 环 境 下 私 人 复
制 的 变 迁 和 国 际 公 约 及 欧 美 的 立 法 和 司 法 实 践 的 基 础 上 , 试 图 从 网 络 技 术 视 角 对
网 络 环 境 下 的 私 人 复 制 进 行 必 要 的 分 类 和 发 展 预 测 , 并 对 于 在 网 络 环 境 构 建 一 套
适 合 我 国 国 情 和 立 法 现 状 的 为 私 人 使 用 而 复 制 作 品 的 制 度 , 提 出 几 点 建 议 。
6
这 个 问 题 构 成 了 世 界 知 识 产 权 组 织 互 联 网 条 约 的 主 要 内 容 。 互 联 网 条 约 由 两 部 分 组 成 :1996 年 12 月 20
日 日 内 瓦 外 交 会 议 正 式 通 过 的 《 世 界 知 识 产 权 组 织 版 权 条 约 》(WIPO COPYRIGHT TREATY 以 下 简 称
“WCT”) 和 《 世 界 知 识 产 权 组 织 表 演 和 录 音 制 品 条 约 》(WIPO PERFORMANCE AND PHONOGRAMS
TREATY 以 下 简 称 “WPPT”)。
7
前 注 5 揭 , 第 1 页 。
9

一 、 私 人 复 制 的 变 迁
1、 、 传 统 媒 介 下 的 私 人 复 制
私 人 复 制 被 认 为 是 合 理 使 用 制 度 的 经 典 条 款 。 由 于 私 人 复 制 并 非 严 格 意 义 上
的 版 权 法 概 念 , 只 是 对 版 权 的 一 种 限 制 或 者 是 从 对 版 权 限 制 角 度 理 解 的 一 种 行
为 , 因 而 并 不 存 在 对 私 人 复 制 的 统 一 的 权 威 的 定 义 。 前 述 《 伯 尔 尼 公 约 》 第 九 条
的 表 述 即 是 从 权 利 限 制 的 角 度 规 定 的 。 私 人 复 制 可 被 理 解 为 “ 是 指 仅 复 制 一 件 受
著 作 权 保 护 并 包 括 在 某 个 材 料 扎 的 作 品 的 简 短 片 断 或 某 些 孤 立 的 作 品 , 仅 供 复 制
者 个 人 使 用 ( 例 如 研 究 、 教 学 或 娱 乐 )” 8 。
私 人 复 制 是 对 版 权 人 复 制 权 的 一 种 限 制 和 例 外 。“ 在 版 权 保 护 的 历 史 上 , 复
制 权 即 作 者 自 己 复 制 和 授 权 他 人 复 制 其 作 品 的 权 利 一 直 是 版 权 人 所 享 有 的 ‘ 核
心 ’ 权 利 。” 9
复 制 是 指 以 印 刷 、 临 摹 、 拓 印 、 录 音 、 录 像 、 翻 录 、 翻 拍 等 方 式
将 作 品 制 作 一 份 或 多 份 的 行 为 。 复 制 权 就 是 版 权 所 有 人 决 定 实 施 或 不 实 施 上 述 复
制 行 为 或 者 禁 止 他 人 复 制 其 受 保 护 作 品 的 权 利 , 是 著 作 权 财 产 权 中 最 重 要 、 最 基
本 和 最 普 遍 的 权 利 。 通 过 对 作 品 复 制 件 的 控 制 , 作 者 能 充 分 地 行 使 自 己 的 使 用 权 。
复 制 最 重 要 的 特 点 是 复 制 的 作 品 与 原 作 品 相 比 在 内 容 和 形 式 上 没 有 任 何 变
化 , 即 并 未 经 过 创 造 性 的 劳 动 。 这 里 所 讲 的 相 同 形 式 指 的 是 作 品 的 表 现 形 式 , 而
不 是 指 作 品 载 体 的 形 式 。 例 如 同 一 部 小 说 印 成 三 十 二 开 本 是 复 制 , 印 成 十 六 开 本
也 是 复 制 , 在 报 刊 上 连 载 也 属 复 制 。 对 于 复 制 手 段 可 以 是 手 工 的 , 也 可 以 是 机 器
的 。 这 一 重 要 特 点 对 于 判 断 传 统 媒 介 下 和 网 络 环 境 下 的 复 制 行 为 , 具 有 重 要 的 意
义 。
为 了 保 护 公 众 的 利 益 , 著 作 权 的 限 制 一 直 被 知 识 产 权 公 约 所 承 认 。 著 作 权 的
8
德 利 娅 · 利 普 希 克 著 :《 著 作 权 与 邻 接 权 》, 中 国 对 外 翻 译 出 版 公 司 , 联 合 国 教 科 文 组 织 出 版 ,2000 年 ,
第 169 页 。
9
朱 莉 ·E· 科 恩 等 :《 全 球 信 息 化 经 济 中 的 版 权 法 》, 中 信 出 版 社 2003 年 版 , 第 329 页 。
10

限 制 也 可 称 为 著 作 权 的 例 外 , 合 理 使 用 制 度 即 是 对 著 作 权 限 制 的 一 种
10
。 例 如 ,
《 伯 尔 尼 公 约 》 的 第 九 条 规 定 :“……(2) 本 联 盟 成 员 国 法 律 得 允 许 在 某 些 特 殊
情 况 下 复 制 上 述 作 品 , 只 要 这 种 复 制 不 损 害 作 品 的 正 常 使 用 也 不 致 无 故 损 侵 害 作
者 的 合 法 利 益 。”
著 作 权 法 规 定 的 合 理 使 用 , 是 指 在 某 些 情 况 下 , 法 律 允 许 他 人 使 用 著 作 权 人
的 作 品 而 不 必 征 得 著 作 权 人 同 意 , 也 不 必 向 其 支 付 报 酬 , 但 必 须 指 明 作 者 姓 名 、
作 品 名 称 , 并 不 得 侵 犯 著 作 权 人 依 法 享 有 其 他 权 利 。 合 理 使 用 是 对 著 作 权 人 权 利
的 限 制 , 目 的 是 为 了 协 调 著 作 权 人 与 社 会 公 共 利 益 的 冲 突 。
做 为 一 种 权 利 限 制 , 私 人 复 制 必 然 对 版 权 人 的 利 益 造 成 或 多 或 少 的 损 害 。“ 严
格 地 讲 , 所 有 的 复 制 都 会 具 有 一 定 程 度 的 损 害 : 一 页 复 印 就 可 能 意 味 着 一 册 期 刊
再 也 无 法 出 售 , 如 果 作 者 靠 发 行 收 益 来 分 成 , 它 就 丧 失 了 对 销 售 这 册 期 刊 享 有 的
版 税 。” 11 若 在 全 社 会 范 围 内 审 视 私 人 复 制 行 为 , 即 把 一 个 一 个 单 独 的 私 人 复 制
行 为 整 合 起 来 衡 量 , 对 版 权 人 的 利 益 损 害 可 能 是 不 可 忽 视 的 , 虽 然 这 是 为 利 益 平
衡 不 得 不 作 出 的 牺 牲 。 在 传 统 的 纸 质 媒 介 下 , 这 种 微 妙 的 利 益 平 衡 在 国 际 公 约 为
各 国 国 内 法 留 出 的 较 大 空 间 内 得 以 维 持 。
2、 、 网 络 环 境 下 的 私 人 复 制
当 前 作 品 流 通 、 使 用 的 环 境 已 经 日 益 多 元 化 。 传 统 的 流 通 方 式 依 然 存 在 ,
许 多 作 品 仍 然 通 过 印 刷 、 录 音 、 录 像 等 方 式 传 播 , 然 而 新 兴 的 数 字 技 术 和 网 络 技
术 , 给 作 品 的 传 播 、 使 用 和 再 生 产 带 来 更 加 深 刻 的 影 响 。
通 过 数 字 技 术 , 所 有 传 统 作 品 , 例 如 文 字 、 图 像 、 音 乐 、 电 影 作 品 等 等 , 都
可 以 转 变 成 以 0 和 1 形 式 存 在 的 数 字 化 形 态 , 成 为 数 字 化 作 品 ; 通 过 网 络 技 术 ,
所 有 数 字 化 作 品 都 可 以 快 速 的 在 全 球 计 算 机 网 络 中 传 播 。 数 字 技 术 和 网 络 技 术 构
成 了 作 品 流 通 的 新 的 技 术 环 境 —— 网 络 环 境 。 相 对 于 传 统 的 模 拟 技 术 环 境 , 网 络
10
著 作 权 限 制 制 度 , 包 括 合 理 使 用 、 法 定 许 可 、 模 式 许 可 、 强 制 许 可 等 几 种 。 广 义 上 的 著 作 权 限 制 制 度 还
包 括 权 利 期 限 、 权 利 穷 竭 的 规 定 。
11
刘 波 林 译 :《 伯 尔 尼 公 约 指 南 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 , 第 45 页 。
11

环 境 的 特 征 可 以 归 纳 为 四 各 方 面
12
:
(1) 利 于 海 量 信 息 的 存 储 、 管 理 检 索 和 应 用
数 字 技 术 对 信 息 的 处 理 容 量 大 , 一 台 普 通 家 用 电 脑 都 能 放 得 下 一 万 本 书 。 存
储 空 间 小 , 一 万 本 数 字 图 书 占 用 的 空 间 只 有 大 约 半 本 书 大 小 。 可 实 现 可 靠 的 安 全
管 理 , 在 权 限 、 防 扩 散 等 方 面 可 实 现 比 纸 介 质 可 靠 得 多 的 安 全 管 理 。 同 时 可 以 高
强 度 加 密 : 用 最 先 进 的 加 密 技 术 , 世 界 上 最 快 的 计 算 机 算 几 十 亿 年 , 到 地 球 毁 灭
了 都 无 法 破 解 。
(2) 促 进 信 息 在 社 会 中 快 速 、 低 成 本 传 播 与 交 换 , 提 高 信 息 的 传 播 效 率
处 理 速 度 快 , 一 台 普 通 家 用 电 脑 处 理 一 千 万 字 也 用 不 了 一 秒 钟 。 便 于 引 用 ,
可 以 任 意 摘 录 文 字 。 易 于 检 索 , 最 快 的 搜 索 引 擎 检 索 几 十 亿 页 资 料 只 需 不 到 一 秒
钟 的 时 间 。 信 息 可 以 高 速 传 输 , 普 通 居 民 传 播 一 本 书 只 需 几 分 钟 时 间 。 而 且 传 输
成 本 低 , 普 通 居 民 传 播 一 本 书 所 需 费 用 也 是 只 有 几 分 钱
(3) 能 以 及 其 低 廉 的 成 本 进 行 广 泛 的 、 无 限 距 离 的 传 播
存 储 成 本 低 , 储 存 一 本 书 的 存 储 介 质 仅 需 两 三 分 钱 。 可 实 现 距 离 无 限 的 传 输 ,
普 通 居 民 都 可 以 把 信 息 传 播 到 世 界 上 的 任 何 一 个 角 落 。 并 且 可 永 久 保 存 。
(4) 可 精 确 复 制 且 复 制 成 本 低
可 实 现 不 失 真 复 制 , 复 制 后 的 副 本 与 原 件 完 全 一 模 一 样 , 没 有 任 何 差 别 。 而
且 复 制 成 本 几 乎 为 零 , 复 制 一 本 书 只 需 要 几 秒 钟 , 成 本 几 分 钱 而 已 。
网 络 环 境 的 产 生 , 极 大 地 丰 富 了 个 人 复 制 信 息 的 方 法 和 手 段 。 私 人 复 制 在 各
种 网 络 应 用 都 会 存 在 , 网 络 应 用 不 同 , 私 人 复 制 的 方 式 和 内 容 稍 有 不 同 。
和 人 类 沟 通 交 流 要 遵 循 一 定 的 语 言 规 范 一 样 , 互 联 网 上 两 台 设 备 之 间 进 行 通
信 必 须 要 遵 循 一 定 的 网 络 通 信 协 议 。 各 种 不 同 的 网 络 应 用 使 用 不 同 的 网 络 通 信 协
议 。 目 前 , 比 较 常 见 的 网 络 应 用 下 的 私 人 复 制 手 段 有 :
• 通 过 TELNET( 虚 拟 终 端 协 议 ) 方 式 连 接 到 BBS 站 点 , 发 布 阅 读 信 息 ;
• 通 过 FTP( 文 件 传 输 协 议 ) 连 接 到 FTP 站 点 , 上 传 下 载 文 件 ;
• 通 过 SMTP( 电 子 邮 件 协 议 ) 发 送 和 接 收 电 子 邮 件 ;
• 通 过 HTTP( 超 文 本 传 输 协 议 ) 浏 览 各 种 WEB 站 点 ;
• 通 过 P2P( 端 对 端 ) 协 议 , 直 接 从 其 它 网 络 终 端 中 获 取 信 息 。
12
参 见 张 平 :《 数 字 环 境 下 版 权 授 权 方 式 研 究 》, 中 国 版 权 协 会 秘 书 处 , 中 国 电 子 商 务 年 鉴 编 辑 部 ,2004
年 5 月 。
12

这 些 方 式 都 可 以 使 个 人 从 网 络 中 获 取 信 息 , 并 进 行 复 制 传 输 。 不 同 的 可 能 只 是
网 络 上 的 信 息 种 类 。 上 述 各 种 方 式 的 特 征 可 简 要 总 结 如 下 :
TELNET:TELNET 站 点 一 般 发 布 的 都 是 电 子 公 告 信 息 。 文 件 相 对 少 。
FTP: 主 要 用 于 共 享 文 件 的 目 的 。
SMTP: 用 于 电 子 邮 件 ( 个 人 , 公 共 )。
HTTP: 无 所 不 包 , 无 所 不 有 。
P2P: 也 主 要 用 于 贡 献 文 件 的 目 的 , 和 FTP,HTTP 相 比 , 它 没 有 服 务 器 的 限
制 , 不 会 受 带 宽 问 题 的 影 响 , 目 前 已 经 被 广 泛 使 用 。 如 :BT 软 件 ,eMule 等 等 。
由 于 P2P 脱 离 服 务 器 的 限 制 即 可 实 现 复 制 , 因 此 对 于 私 人 复 制 的 法 律 规 制 具
有 特 殊 的 意 义 , 各 国 的 由 P2P 引 起 的 案 例 也 是 层 出 不 穷 。 按 照 IBM 的 说 法 :“P2P
不 仅 仅 是 一 个 技 术 概 念 , 而 且 是 一 个 社 会 和 经 济 现 象 。 如 果 你 喜 欢 更 哲 学 一 些 ,
那 就 把 P2P 理 解 为 一 种 思 想 , 一 种 具 备 改 变 整 个 互 联 网 底 层 模 式 潜 质 的 思 想 吧 ”。
13
因 此 对 这 种 方 式 本 文 在 后 面 将 重 点 讨 论 。
虽 然 由 于 网 络 技 术 的 复 杂 多 样 和 发 展 迅 捷 , 时 至 今 日 , 国 际 上 对 于 互 联 网 环
境 下 的 作 品 复 制 的 范 围 和 性 质 的 界 定 还 存 在 不 同 程 度 的 争 议 , 尚 未 达 成 完 全 的 共
识 , 但 是 对 于 作 品 数 字 化 这 样 相 对 简 单 的 复 制 行 为 , 已 经 有 了 明 确 的 结 论 。《 伯
尔 尼 公 约 》 的 议 定 书 将 《 伯 尔 尼 公 约 》 14 中 的 复 制 权 范 围 扩 大 到 “ 以 任 何 方 式 或
形 式 直 接 或 间 接 地 对 作 品 进 行 无 论 永 久 性 或 临 时 性 的 复 制 ”。1996 年 8 月 WIPO
提 出 的 《 关 于 保 护 文 学 和 艺 术 作 品 若 干 问 题 的 条 约 》 实 质 性 条 款 的 基 础 提 案 , 美
国 政 府 1995 年 9 月 提 出 的 关 于 知 识 产 权 与 全 国 信 息 基 础 设 施 白 皮 书 也 认 为 , 数
字 化 过 程 属 于 复 制 。 这 些 共 识 的 达 成 显 然 基 于 这 一 基 础 性 的 认 识 : 数 字 化 过 程 完
全 依 赖 工 具 性 的 技 术 , 并 未 增 加 再 创 作 内 容 , 不 包 含 人 类 创 作 作 品 的 创 造 性 劳 动 。
《 伯 尔 尼 公 约 》 第 九 条 的 规 定 , 在 网 络 环 境 下 仍 然 是 有 效 的 。WCT 第 一 条
第 四 款 的 联 合 声 明 中 规 定 :“ 伯 尔 尼 公 约 所 述 的 复 制 权 以 及 与 之 协 调 的 例 外 规 定
完 全 适 用 于 数 字 环 境 , 尤 其 适 用 于 用 数 字 作 品 形 式 使 用 的 作 品 。 当 然 , 以 数 字 形
式 将 受 保 护 的 作 品 存 储 在 电 子 载 体 中 , 构 成 伯 尔 尼 公 约 第 九 条 意 义 上 的 复 制 。”
在 传 统 的 纸 质 媒 介 下 , 私 人 复 制 及 复 制 权 的 概 念 的 争 议 并 不 大 。 但 在 网 络 环
13
陈 琼 :“P2P: 庶 民 的 胜 利 ”, 载 于
http://www.chinalabs.com/cache/doc/05/11/29/87684.shtml,2005 年 11 月 30 日 访 问 。
14
根 据 TRIPS 协 议 第 9 条 的 规 定 “ 全 体 成 员 国 均 应 遵 守 《 伯 尔 尼 公 约 》1971 年 文 本 第 1 至 21 条 及 公 约 附
录 ”, 即 要 求 成 员 国 必 须 履 行 《 伯 尔 尼 公 约 》 的 有 关 义 务 。
13

境 下 , 当 一 部 作 品 在 互 联 网 上 传 播 时 , 会 有 一 系 列 的 复 制 发 生 , 这 包 括 作 品 的 所
有 人 将 数 字 化 的 作 品 上 载 到 网 络 系 统 中 的 复 制 , 也 包 括 为 使 该 作 品 能 够 被 他 人 访
问 而 由 网 络 服 务 器 所 作 出 的 一 系 列 自 动 复 制 , 还 包 括 访 问 者 在 阅 读 该 作 品 时 在 自
己 所 使 用 的 计 算 机 中 发 生 的 暂 时 复 制 。 15
传 统 的 复 制 权 概 念 能 否 涵 盖 网 络 环 境
下 的 复 制 行 为 便 在 国 际 上 引 起 了 广 泛 的 争 论 , 争 论 的 焦 点 集 中 在 “ 暂 时 复 制 ” 上 。
3、 、 关 于 “ 暂 时 复 制 ”
所 谓 “ 暂 时 复 制 ”, 是 指 作 品 在 传 输 中 进 入 计 算 机 随 机 存 储 器 中 , 未 被 永 久
复 制 , 它 不 仅 会 因 关 机 、 断 电 而 消 失 , 而 且 在 计 算 机 运 行 过 程 中 将 随 时 被 后 来 进
入 的 信 息 所 替 代 。 16 在 网 络 环 境 传 输 的 作 品 , 常 常 并 未 复 制 在 磁 盘 上 而 是 在 随 机
存 储 器 (RAM) 中 暂 存 , 于 是 暂 时 复 制 成 为 广 泛 存 在 的 一 种 现 象 。
问 题 是 , 这 种 暂 存 是 否 为 复 制 ? 即 这 种 传 输 行 为 是 否 构 成 对 这 一 作 品 的 复
制 ? 争 论 的 焦 点 为 是 否 需 要 扩 展 现 行 版 权 法 中 复 制 的 概 念 , 以 包 括 暂 时 复 制 ? 这
个 问 题 对 于 网 络 环 境 下 的 私 人 复 制 问 题 具 有 十 分 重 要 的 意 义 。
WCT 和 WPPT 两 个 条 约 都 包 含 了 一 个 内 容 一 样 的 议 定 声 明 ( 而 非 条 约 的 正 式 条
款 ), 对 有 关 暂 时 复 制 的 问 题 做 出 非 条 约 义 务 性 的 规 定 。 按 照 议 定 声 明 的 规 定 ,
伯 尔 尼 公 约 所 规 定 的 复 制 权 及 其 所 允 许 的 例 外 , 完 全 适 用 于 数 字 环 境 , 尤 其 是 以
数 字 形 式 使 用 作 品 的 情 况 。 不 言 而 喻 , 在 电 子 媒 体 中 以 数 字 形 式 存 储 受 保 护 的 作
品 , 构 成 复 制 。 这 样 , 一 方 面 , 网 络 环 境 下 在 电 子 媒 体 中 以 数 字 形 式 短 暂 的 或 临
时 地 存 储 受 保 护 的 作 品 即 “ 临 时 复 制 ” 是 否 属 于 权 利 人 复 制 权 控 制 的 范 围 , 条 约
没 有 做 出 明 确 的 规 定 ; 另 一 方 面 , 美 国 及 欧 盟 等 国 际 社 会 正 在 以 国 内 法 的 形 式 对
这 一 问 题 予 以 界 定 。
对 此 , 发 达 国 家 中 间 存 在 两 种 截 然 相 反 的 意 见 。 另 外 , 发 达 国 家 的 作 品 版 权
人 一 方 与 发 展 中 国 家 的 作 品 使 用 者 一 方 的 意 见 分 歧 也 十 分 明 显 。 17 简 而 言 之 , 存
在 两 种 鲜 明 的 观 点 : 支 持 暂 时 复 制 为 版 权 法 意 义 上 的 复 制 行 为 和 反 对 将 其 列 为 复
制 行 为 。
15
参 见 李 明 德 :“ 数 字 化 时 代 的 版 权 保 护 ”, 在 陈 美 章 、 刘 江 彬 主 编 :《 数 字 化 技 术 的 知 识 产 权 保 护 》, 知 识
产 权 出 版 社 2000 年 版 , 第 59 页 。
16
参 见 郭 卫 华 、 金 朝 武 、 王 静 等 :《 网 络 中 的 法 律 问 题 和 对 策 》, 法 律 出 版 社 2001 年 , 第 9 页 。
17
袁 泳 :《 数 字 版 权 》, 博 客 中 国 (Blogchina.com)。
14

支 持 一 方 的 理 由 如 下
18
: 第 一 , 尽 管 数 字 传 输 所 导 致 的 计 算 机 显 示 器 上 的 显
示 十 分 短 暂 , 但 是 , 就 在 这 十 分 短 暂 的 时 间 内 , 用 户 计 算 机 显 示 器 上 再 现 了 作 品 ,
再 现 作 品 而 可 以 被 人 感 知 和 利 用 , 即 为 复 制 。 因 此 , 复 制 行 为 发 生
19
。 即 使 并
不 打 算 制 作 和 收 藏 受 保 护 作 品 的 复 制 件 , 计 算 机 的 内 存 中 暂 时 的 复 制 件 确 实 存
在 , 从 而 构 成 复 制 。
第 二 、 暂 时 存 储 可 能 是 未 来 数 字 时 代 利 用 作 品 的 主 要 或 唯 一 方 式 。 美 国 白 皮
书 认 为 , 没 有 理 由 将 数 字 传 输 行 为 与 通 过 其 他 传 统 的 方 式 向 公 众 发 行 作 品 的 行 为
区 别 对 待 , 因 为 , 数 字 传 输 也 有 可 能 在 将 来 跨 入 传 统 发 行 方 式 的 行 列 。 有 学 者 认
为 , 将 来 有 些 作 品 的 利 用 可 能 主 要 甚 至 完 全 依 赖 于 暂 时 存 储 , 于 是 , 不 承 认 暂 时
存 储 , 将 会 使 版 权 人 的 利 益 没 有 任 何 保 障 。
第 三 , 伯 尔 尼 公 约 中 的 复 制 包 括 暂 时 存 储 。 伯 尔 尼 条 约 第 9 条 第 1 款 规 定 ,
授 权 作 者 对 任 何 方 式 和 形 式 的 复 制 享 有 专 有 权 , 那 么 暂 时 存 储 就 被 认 为 包 括 在 复
制 的 专 有 权 中 。
反 对 一 方 的 理 由 如 下
20
: 第 一 、 复 制 是 版 权 的 核 心 概 念 , 几 乎 所 有 的 其 他 概
念 , 如 广 播 、 发 行 、 出 版 等 都 是 复 制 概 念 派 生 出 来 的 。 同 理 , 暂 时 存 储 和 数 字 传
输 也 无 法 被 广 义 的 复 制 概 念 所 排 斥 。 如 果 将 暂 时 存 储 和 数 字 传 输 视 为 复 制 , 其 实
无 助 于 问 题 的 实 质 性 解 决 , 因 为 又 面 临 一 个 新 的 复 杂 的 问 题 , 即 在 如 此 广 泛 的 复
制 概 念 中 如 何 进 一 步 区 分 数 字 传 输 与 发 行 、 出 版 、 公 众 传 播 这 些 子 概 念 。
第 二 , 主 张 将 暂 时 存 储 视 为 复 制 的 国 家 政 府 , 其 国 内 也 有 许 多 学 者 持 反 对 意
见 , 最 有 力 的 理 由 就 是 , 作 品 并 未 以 有 形 的 形 式 固 定 , 而 是 否 以 有 形 的 形 式 固 定
是 判 断 是 否 为 复 制 的 重 要 衡 量 尺 度 。
第 三 , 忽 视 权 利 限 制 , 对 公 众 利 益 考 虑 不 足 。 扩 展 复 制 权 的 同 时 也 应 意 味 着
相 应 扩 展 对 复 制 权 的 限 制 。 数 字 传 输 所 形 成 的 暂 时 存 储 有 侵 犯 复 制 权 的 可 能 , 但
并 非 必 然 侵 权 。 如 美 国 白 皮 书 提 到 , 当 经 版 权 人 同 意 或 按 照 版 权 法 的 有 关 条 款 而
进 行 复 制 时 , 并 不 存 在 侵 权 。 但 是 , 对 于 扩 展 的 复 制 权 及 扩 展 的 复 制 权 限 制 之
间 的 界 限 划 分 , 美 国 白 皮 书 并 没 有 进 行 深 入 探 讨 , 没 有 肯 定 公 众 利 用 计 算 机 显 示
18
参 见 上 揭 注 。
19
WIPO 的 国 际 局 政 府 专 家 委 员 会 早 在 1987 年 关 于 印 刷 字 体 (printed word) 的 备 忘 录 中 认 为 , 计 算 机 系
统 中 暂 时 存 储 并 在 显 示 器 显 示 的 文 字 作 品 或 图 形 作 品 , 本 质 上 与 戏 剧 、 音 乐 戏 剧 或 音 乐 作 品 的 表 演 不 同 ,
固 定 的 时 间 足 够 长 , 足 以 被 阅 读 、 学 习 或 欣 赏 。 参 见 上 揭 注 。
20
参 见 前 注 17 揭 。
15

器 阅 读 和 浏 览 作 品 的 权 利 , 因 而 遭 致 一 些 学 者 的 批 评 。 这 些 学 者 认 为 , 尽 管 美 国
白 皮 书 并 没 有 明 确 指 出 用 户 在 计 算 机 网 络 上 调 取 远 距 离 终 端 上 的 作 品 进 行 阅 读
或 浏 览 为 侵 权 , 但 是 这 种 倾 向 是 明 显 的 , 阅 读 和 浏 览 将 有 可 能 成 为 版 权 人 的 专 有
权 。 而 相 比 之 下 , 读 者 逛 书 店 , 可 以 自 由 翻 阅 、 浏 览 出 售 或 出 租 的 作 品 , 版 权
吝 于 为 使 用 者 提 供 任 何 合 理 使 用 的 余 地 , 人 们 不 能 不 认 为 这 是 过 分 偏 向 了 版 权 人
的 利 益 。
笔 者 认 为 , 首 先 , 暂 时 复 制 之 争 的 出 发 点 在 于 利 益 考 量 。 既 然 作 为 从 对 复 制
权 限 制 角 度 理 解 的 私 人 复 制 并 没 有 也 不 必 要 有 一 个 精 确 统 一 的 概 念 , 暂 时 复 制 也
就 不 可 能 从 概 念 界 定 的 角 度 进 行 精 确 的 归 类 。 其 是 否 归 为 复 制 行 为 最 根 本 的 决 定
因 素 就 是 利 益 天 平 的 倾 向 , 即 倾 向 于 加 强 保 护 版 权 人 的 利 益 抑 或 倾 向 于 保 护 作 品
利 用 人 的 利 益 , 而 这 个 问 题 应 交 由 各 国 国 内 立 法 与 司 法 实 践 解 决 。 因 此 1996 年
12 月 的 版 权 条 约 删 除 了 《 伯 尔 尼 公 约 》 草 案 第 7 条 的 举 动 是 明 智 的 , 当 然 这 也
是 利 益 斗 争 的 结 果 。 21
其 次 , 从 数 字 技 术 和 网 络 技 术 的 角 度 论 证 暂 时 复 制 是 否 为 版 权 法 上 的 复 制 这
一 法 律 问 题 是 不 适 宜 的 , 也 是 危 险 的 。 因 为 技 术 发 展 的 迅 速 常 常 是 出 人 意 料 的 ,
而 法 律 的 威 严 和 价 值 体 现 在 其 稳 定 性 上 。 若 未 来 技 术 的 进 步 使 得 除 了 计 算 机 显 示
屏 外 , 越 来 越 多 的 家 电 ( 手 机 、 电 视 机 、MP3 等 ) 得 以 介 入 网 络 数 据 传 输 、 显 示
和 存 储 时 , 或 者 计 算 机 技 术 进 一 步 发 展 , 随 机 存 储 器 (RAM) 的 性 能 扩 展 为 与 磁
盘 兼 容 时 , 我 们 会 发 现 现 在 激 烈 争 论 的 法 律 问 题 的 技 术 基 石 迅 即 坍 塌 , 法 律 的 尊
严 将 受 到 损 害 。 而 且 , 法 律 所 追 求 的 精 妙 的 利 益 平 衡 是 技 术 所 无 视 的 。 无 论 技 术
的 发 展 多 么 迅 捷 , 从 利 益 的 角 度 衡 量 , 毕 竟 “ 技 术 仍 然 非 常 原 始 , 容 纳 不 下 法 律
的 所 有 细 微 之 处 。” 22
21
1996 年 8 月 伯 尔 尼 公 约 草 案 第 7 条 第 一 款 的 规 定 , 给 予 文 学 艺 术 作 品 的 作 者 以 任 何 方 式 或 形 式 直 接 和 间
接 地 对 其 作 品 进 行 永 久 性 或 暂 时 的 复 制 的 专 有 权 , 同 时 又 在 考 虑 公 众 的 阅 读 和 浏 览 权 方 面 作 了 某 些 改 进 ,
即 第 二 款 规 定 , 如 果 暂 时 复 制 的 目 的 纯 粹 为 使 作 品 等 能 被 感 觉 到 , 或 这 一 复 制 属 于 短 期 或 一 时 的 行 为 , 只
要 此 种 复 制 被 版 权 人 或 法 律 所 许 可 , 则 复 制 权 受 到 限 制 。 欧 盟 软 件 保 护 指 令 第 4 条 第 a 款 也 有 类 似 规 定 ,
即 永 久 或 暂 时 的 软 件 复 制 是 权 利 人 的 专 有 权 。 第 5 条 中 规 定 了 例 外 , 即 合 法 使 用 者 为 个 人 使 用 的 目 的 , 包
括 修 正 错 误 等 对 软 件 的 使 用 必 须 许 可 , 而 且 , 可 以 制 作 备 份 、 也 可 以 观 看 、 学 习 、 测 试 软 件 的 功 能 。
22
K·J· 克 曼 ,《Auteursrecht en technische voorzieningen. Juridische en rechtseconomische aspecten van de
bescheming van technische voorzieningen》,IteR Den Haag: SDU,2003 年 。 转 引 自 : 露 西 · 吉 博 :“ 在 为 公 共
利 益 传 播 知 识 方 面 版 权 和 邻 接 权 限 制 和 例 外 的 性 质 与 范 围 : 对 其 适 应 数 字 环 境 的 展 望 ”, 载 《 版 权 公 报 》2003
年 第 4 期 , 第 36 页 。
16

4、 、 网 络 环 境 下 规 制 私 人 复 制 的 困 境
数 字 技 术 与 网 络 技 术 所 构 建 起 来 的 网 络 环 境 , 将 作 品 的 出 版 、 复 制 、 储 存 、
传 播 的 成 本 降 到 了 几 乎 为 零 , 为 信 息 的 传 播 、 共 享 和 使 用 提 供 了 前 所 未 有 的 优 越
技 术 环 境 , 同 时 也 使 传 统 媒 介 下 的 版 权 法 合 理 使 用 制 度 , 尤 其 是 私 人 复 制 制 度 陷
入 了 困 境 。
第 一 、 合 理 使 用 范 围 发 生 变 化 。
在 网 络 环 境 下 的 合 理 使 用 与 传 统 的 合 理 使 用 相 比 , 将 受 到 更 大 的 限 制 。 这 是
因 为 网 络 上 庞 大 的 用 户 群 和 低 廉 的 复 制 成 本 将 使 传 统 的 合 理 使 用 行 为 对 作 品 的
市 场 销 售 和 著 作 权 人 的 利 益 形 成 很 大 威 胁 , 迫 使 立 法 者 强 化 了 著 作 权 人 对 作 品 拷
贝 的 控 制 力 。 例 如 , 美 国 的 《 课 堂 指 南 》 和 《 数 字 千 年 版 权 法 》 严 格 规 定 , 数 字
化 的 复 制 品 限 于 三 份 之 内 , 且 仅 限 于 馆 舍 内 使 用 , 并 且 在 数 字 环 境 下 的 合 理 使 用
的 形 式 也 发 生 了 变 化 , 即 必 须 是 在 著 作 权 人 的 控 制 下 的 合 理 使 用 。 此 外 , 根 据 美
国 《 数 字 千 年 版 权 法 》 的 规 定 : 非 赢 利 性 图 书 馆 、 档 案 馆 和 教 育 机 构 , 出 于 真 诚
地 确 认 , 希 望 获 得 作 品 的 合 法 存 取 目 的 而 破 解 技 术 措 施 , 可 享 有 豁 免 权 。 根 据 这
一 规 定 可 知 , 合 理 使 用 的 方 式 变 化 为 由 技 术 措 施 保 护 起 来 的 作 品 , 其 合 理 使 用 不
再 是 直 接 提 供 作 品 的 利 用 , 而 是 授 权 破 解 , 比 如 权 利 人 可 以 预 先 将 法 律 许 可 的 合
理 使 用 的 范 围 在 电 子 契 约 中 列 出 , 如 果 图 书 馆 的 要 约 符 合 合 理 使 用 的 要 求 , 权 利
人 就 可 以 授 权 图 书 馆 破 解 或 提 供 破 解 手 段 , 破 解 后 就 能 免 费 使 用 作 品 。
可 见 , 在 数 字 环 境 下 , 由 于 以 往 界 定 的 合 理 使 用 行 为 对 权 利 人 的 经 济 利 益 造
成 了 越 来 越 大 的 冲 击 , 所 以 , 非 经 济 标 准 的 适 用 将 越 来 越 严 格 。 在 现 有 强 化 国 际
知 识 产 权 保 护 的 趋 势 下 , 合 理 使 用 制 度 虽 然 仍 可 适 用 , 但 面 临 着 越 来 越 多 的 限 制 ,
其 使 用 范 围 呈 现 逐 渐 缩 小 的 趋 势 , 而 这 种 趋 势 势 必 影 响 到 私 人 复 制 的 界 定 。
第 二 、 网 络 作 品 的 种 类 和 使 用 方 法 日 趋 复 杂 。
网 络 作 品 是 数 字 作 品 的 一 种 。 所 谓 数 字 作 品 , 即 通 过 数 字 技 术 展 示 作 品 内 容
的 表 达 方 式 。 无 论 是 文 字 、 数 值 、 单 色 和 彩 色 的 图 像 还 是 静 止 、 活 动 的 图 像 、 声
音 都 可 以 通 过 0 和 1 组 成 的 二 进 制 数 字 编 码 予 以 数 字 化 , 并 在 此 基 础 上 进 行 加 工 、
存 储 、 传 输 、 甚 至 还 原 。 数 字 作 品 有 两 种 存 在 形 态 , 一 种 为 压 缩 存 储 在 光 盘 上 的
作 品 , 另 一 种 为 通 过 计 算 机 网 络 呈 现 的 作 品 。 由 于 后 者 对 私 人 复 制 的 影 响 更 大 ,
因 此 本 文 主 要 讨 论 后 一 种 数 字 作 品 , 并 称 之 为 “ 网 络 作 品 ”。
17

随 着 网 络 技 术 和 电 脑 技 术 的 发 展 和 普 及 , 网 络 正 在 以 惊 人 的 发 展 速 度 和 广 泛
的 影 响 力 , 渗 透 到 我 们 工 作 、 学 习 和 生 活 的 方 方 面 面 。 因 特 网 (INTERNET) 实
际 上 主 要 是 由 一 个 个 相 对 独 立 的 网 站 所 组 成 的 。 这 些 网 站 通 过 相 互 间 的 链 接 , 特
别 是 通 过 专 门 的 搜 索 引 擎 网 站 的 类 似 黄 页 电 话 簿 式 的 目 录 检 索 功 能 , 使 大 多 数 的
网 站 形 成 了 一 个 “ 网 ” 状 的 载 体 和 传 输 系 统 。
作 为 继 报 纸 、 电 台 等 传 统 媒 体 之 后 发 展 起 来 的 一 种 新 的 信 息 传 播 媒 体 , 网 络
环 境 下 人 们 对 传 统 媒 体 上 的 文 章 、 图 片 等 的 使 用 方 式 和 网 络 作 品 的 创 作 方 式 都 日
趋 复 杂 化 , 而 且 在 使 用 者 和 作 品 之 间 往 往 有 各 类 网 站 的 介 入 , 使 得 私 人 使 用 的 界
定 和 侵 权 责 任 的 追 究 变 得 越 来 越 困 难 。
第 三 、 私 人 复 制 在 网 络 环 境 下 难 以 界 定 , 侵 权 责 任 难 以 追 究 。
由 于 前 述 变 化 , 在 网 络 环 境 下 , 究 竟 何 种 复 制 属 于 私 人 复 制 越 来 越 难 以 界 定 。
而 且 由 于 使 用 者 个 体 数 量 的 巨 大 和 复 制 方 式 的 快 捷 及 隐 蔽 , 使 得 侵 权 责 任 的 追 究
和 侵 权 证 据 的 获 取 极 为 困 难 。 同 时 由 于 在 网 络 环 境 下 在 线 服 务 提 供 商 的 广 泛 存
在 , 侵 权 责 任 的 分 析 和 承 担 更 加 复 杂 化 。
在 线 服 务 提 供 商 (on-line service provider) 的 组 成 十 分 复 杂 , 不 仅 包 括 技
术 服 务 商 , 也 包 括 内 容 服 务 商 ; 不 仅 指 主 要 在 局 域 网 提 供 BBS 服 务 的 小 服 务 商 ,
也 指 在 因 特 网 上 提 供 服 务 的 大 型 专 业 服 务 商 ( Internet Service Provider; or
Information service provider), 如 世 界 知 名 的 CompuServe,American Online,
Netcom On-line Communication Services, PSINet 等 , 还 指 向 计 算 机 网 络 拓 展
业 务 的 软 件 业 、 通 信 业 、 广 播 电 视 及 新 闻 出 版 业 的 大 企 业 , 如 微 软 ,AT&T,MCI
等 。 作 品 使 用 者 从 事 的 各 种 行 为 , 包 括 连 上 独 立 的 网 络 , 选 择 其 所 要 分 享 的 文 件 、
传 送 和 接 收 搜 寻 名 单 及 下 载 文 件 的 行 为 等 , 几 乎 均 有 这 些 服 务 商 的 介 入 , 很 大 程
度 上 影 响 了 私 人 复 制 的 界 定 和 侵 权 责 任 的 追 究 。
18

二 、 国 际 公 约 及 欧 美 的 法 规 与 实 践
1、 、 国 际 公 约 的 规 定
(1)《 伯 尔 尼 公 约 》
第 九 条 :1. 受 本 公 约 保 护 的 文 学 艺 术 作 品 的 作 者 , 享 有 授 权 以 任 何 方 式 和 采
取 任 何 形 式 复 制 这 些 作 品 的 专 有 权 利 。2. 本 同 盟 成 员 国 法 律 得 允 许 在 某 些 特 殊 情
况 下 复 制 上 述 作 品 , 只 要 这 种 复 制 不 损 害 作 品 的 正 常 使 用 也 不 致 无 故 侵 害 作 者 的
合 法 利 益 。3. 所 有 录 音 或 录 像 均 应 视 为 本 公 约 所 指 的 复 制 。
第 十 条 :1. 从 一 部 合 法 公 之 于 众 的 作 品 中 摘 出 引 文 , 包 括 以 报 刊 提 要 形 式 引
用 报 纸 期 刊 的 文 章 , 只 要 符 合 合 理 使 用 , 在 为 达 到 目 的 的 正 当 需 要 范 围 内 , 就 属
合 法 。2. 本 同 盟 成 员 国 法 律 以 及 成 员 国 之 间 现 有 或 将 要 签 订 的 特 别 协 议 得 规 定 ,
可 以 合 法 地 通 过 出 版 物 、 无 线 电 广 播 或 录 音 录 像 使 用 文 学 艺 术 作 品 作 为 教 学 的 解
说 的 权 利 , 只 要 是 在 为 达 到 目 的 的 正 当 需 要 范 围 内 使 用 , 并 符 合 合 理 使 用 。3.
前 面 各 款 提 到 的 摘 引 和 使 用 应 说 明 出 处 , 如 原 出 处 有 作 者 姓 名 , 也 应 同 时 说 明 。
(2) 没 有 生 效 的 因 特 网 条 约
遵 循 伯 尔 尼 公 约 的 第 九 条 第 2 款 的 规 定 。
(3)《 世 界 知 识 产 权 组 织 表 演 和 录 音 制 品 条 约 》
第 十 六 条 “ 限 制 与 例 外 ”:
(1) 缔 约 各 方 在 其 国 内 立 法 中 , 可 在 对 表 演
者 和 录 音 制 品 制 作 者 的 保 护 方 面 规 定 与 其 国 内 立 法 中 对 文 学 和 艺 术 作 品 的 版 权
保 护 所 规 定 的 相 同 种 类 的 限 制 或 例 外 。 (2) 缔 约 各 方 应 将 对 本 条 约 所 规 定 权 利
的 任 何 限 制 或 例 外 限 于 某 些 不 与 录 音 制 品 的 正 常 利 用 相 抵 触 、 也 不 无 理 地 损 害 表
演 者 或 录 音 制 品 制 作 者 合 法 利 益 的 特 殊 情 况 。
(4)Trips
第 13 条 “ 限 制 和 例 外 ”: 各 成 员 对 专 有 权 做 出 的 任 何 限 制 或 例 外 规 定 仅 限 于
某 些 特 殊 情 况 , 且 与 作 品 的 正 常 利 用 不 相 冲 突 , 也 不 得 无 理 损 害 权 利 持 有 人 的 合
法 权 益 。
19

第 14 条 “ 对 表 演 者 、 录 音 制 品 ( 唱 片 ) 制 作 者 和 广 播 组 织 的 保 护 ” 第 6
款 : 任 何 成 员 可 就 第 1 款 、 第 2 款 和 第 3 款 授 予 的 权 利 , 在 《 罗 马 公 约 》 允 许 的
限 度 内 , 规 定 条 件 、 限 制 、 例 外 和 保 留 。 但 是 ,《 伯 尔 尼 公 约 》(1971) 第 18 条 的
规 定 在 细 节 上 作 必 要 修 改 后 也 应 适 用 于 表 演 者 和 录 音 制 品 制 作 者 对 录 音 制 品 享
有 的 权 利 。
上 述 有 关 版 权 的 重 要 国 际 公 约 说 明 两 个 方 面 的 问 题 : 第 一 , 网 络 环 境 下 私 人
复 制 仍 然 是 合 理 使 用 制 度 的 一 部 分 。 第 二 , 国 际 公 约 并 没 有 形 成 关 于 私 人 复 制 的
明 确 规 定 , 各 成 员 国 版 权 法 还 不 足 以 直 接 依 据 国 际 公 约 的 规 定 保 护 私 人 复 制 。
国
际 公 约 均 规 定 对 复 制 权 的 限 制 适 用 “ 三 步 检 验 法 ”, 而 其 中 两 个 最 重 要 的 因 素 为 :
“ 不 损 害 作 品 的 正 常 使 用 ” 和 “ 不 致 无 故 侵 害 作 者 的 合 法 利 益 ”, 但 是 何 谓 “ 损
害 作 品 的 正 常 使 用 ” 和 “ 侵 害 作 品 的 合 法 权 益 ”, 至 今 没 有 来 自 国 际 公 约 或 有 关
机 构 的 权 威 解 释 或 注 释 。 23
2、 、 美 国 的 法 规 与 实 践
美 国 的 法 规 中 , 与 网 络 环 境 下 规 制 私 人 复 制 有 关 的 主 要 有 作 者 的 基 本 权 利
( 个 案 中 可 以 被 直 接 引 用 )、 合 理 使 用 的 四 项 原 则 、 数 字 千 年 法 案 等 。 至 于 司 法
实 践 , 虽 然 由 于 有 网 络 服 务 商 的 存 在 , 几 个 有 影 响 的 网 络 版 权 案 件 都 是 以 服 务 商
为 原 告 , 并 未 以 实 施 复 制 行 为 的 个 人 为 被 告 , 但 由 于 判 决 中 都 不 可 避 免 地 涉 及 了
最 终 用 户 个 人 复 制 行 为 的 定 性 , 因 而 也 可 以 看 做 是 网 络 环 境 下 私 人 复 制 的 司 法 实
践 。
(1) 作 者 的 基 本 权 利
1976 年 的 美 国 版 权 法 在 其 第 106 条 , 确 定 了 作 者 具 有 五 项 基 本 的 权 利 : 复
制 权 、 演 绎 权 、 发 行 权 、 表 演 权 和 展 览 权 。 这 五 类 权 利 之 间 相 互 交 叠 一 起 , 并 不
泾 渭 分 明 。 与 欧 盟 、 日 本 以 及 我 国 的 立 法 不 同 , 美 国 1976 年 修 订 的 版 权 法 , 以
及 1998 年 的 《 数 字 化 时 代 版 权 法 》(CDMA) 并 没 有 单 独 、 直 接 规 定 版 权 人 控 制 作
23
“ 关 于 个 人 擅 自 复 制 录 音 、 广 播 和 文 字 作 品 问 题 的 专 家 小 组 ”(1984 年 ) 建 议 联 合 国 教 科 文 组 织 和 世 界
知 识 产 权 组 织 继 续 研 究 为 个 人 目 的 录 音 复 制 对 作 者 权 利 利 和 邻 接 权 的 影 响 , 并 为 版 权 和 邻 接 权 的 有 关 保 护
准 备 带 有 注 释 的 原 则 条 款 。 参 见 : 埃 梅 里 ,“ 音 像 作 品 ( 包 括 电 影 ) 的 法 律 保 护 ”, 南 京 版 权 培 训 班 版 权 讲
义 第 八 讲 , 国 家 版 权 局 翻 印 ,1985 年 11 月 , 第 15 页 。
20

品 在 网 上 传 播 的 权 利 。 但 是 , 美 国 版 权 法 中 的 复 制 权 、 发 行 权 , 24 以 及 表 演 权 与
展 览 权 与 文 字 、 音 乐 作 品 的 信 息 网 络 传 播 息 息 相 关 , 它 们 在 个 案 中 , 都 有 可 能 被
法 院 引 用 来 作 为 保 护 版 权 人 的 权 利 。
首 次 确 立 于 1976 年 的 展 览 权 , 更 是 一 项 与 新 传 媒 技 术 密 切 相 关 的 新 权 利 ,
其 内 涵 与 适 用 范 围 仍 在 不 断 扩 大 。 25 根 据 美 国 众 议 院 关 于 1976 年 版 权 法 的 说 明 ,
表 演 和 展 览 的 设 备 或 程 序 ,“ 包 括 所 有 种 类 的 放 大 声 音 、 形 象 的 设 备 , 所 有 种 类
的 传 输 器 械 , 所 有 类 型 的 电 子 传 送 系 统 , 以 及 其 他 所 有 的 现 在 尚 未 使 用 甚 至 尚 未
发 明 的 技 术 和 系 统 。” 26 这 无 疑 为 其 网 络 适 用 提 供 了 依 据 。
(2) 版 权 合 理 使 用 的 四 原 则
关 于 数 字 技 术 环 境 中 , 美 国 版 权 法 中 合 理 使 用 的 四 项 标 准 应 如 何 适 用 , 美 国
白 皮 书
27
认 为 : 其 一 , 使 用 的 目 的 。 非 商 业 性 和 非 教 育 性 的 使 用 一 般 为 合 理 使 用 ,
商 业 目 的 的 改 写 性 使 用 (commercial but transformative use) 也 为 合 理 使 用 ,
而 教 育 性 场 合 中 的 单 纯 复 制 不 为 合 理 使 用 。 其 二 , 使 用 的 本 质 。 白 皮 书 提 出 , 追
踪 交 易 和 许 可 的 技 术 手 段 可 能 会 导 致 合 理 使 用 范 围 的 缩 减 , 作 品 被 数 字 化 这 一 事
实 , 有 可 能 对 被 告 合 理 使 用 的 抗 辩 不 利 。 其 三 , 使 用 的 数 量 。 即 使 数 量 微 小 , 但
若 构 成 被 使 用 作 品 的 核 心 部 分 , 则 为 侵 权 。 其 四 , 对 市 场 的 影 响 。 1993 年 的
Playboy Enterprises Inc. v.
Frena 和 1994 年 的 Sega Enterprises Ltd.
v. Maphia 两 案 中 , 在 计 算 机 网 络 的 电 子 公 告 板 ( BBS: Bulletin board
system) 上 上 载 作 品 对 版 权 人 的 市 场 利 益 造 成 严 重 损 害 的 可 能 性 被 认 为 很 大 。
(3)DMCA( 数 字 千 年 法 案 )
1998 年 美 国 制 定 了 D M C A( 数 字 千 年 法 案 ), 并 被 吸 收 入 美 国 版 权 法 512 条 中 。
该 法 规 定 了 数 字 化 信 息 的 版 权 保 护 和 使 用 的 问 题 , 强 化 了 对 网 络 版 权 的 保 护 , 赋
于 信 息 所 有 者 “ 数 字 化 作 品 如 果 在 因 特 网 上 使 用 , 就 可 以 对 其 收 取 使 用 费 ” 的 权
利 。 这 一 法 案 能 够 适 用 于 在 因 特 网 上 传 播 的 文 字 、 音 乐 作 品 。 此 外 , 为 了 平 衡 作
者 、 传 播 者 、 使 用 者 的 利 益 , 该 法 案 第 二 部 分 规 定 了 “ 网 上 侵 权 责 任 限 制 ”(ONLINE
24
1995 年 美 国 《 知 识 产 权 与 国 家 信 息 基 础 设 施 》 白 皮 书 曾 经 论 述 了 以 “ 发 行 权 ” 来 涵 盖 版 权 人 对 其 作 品 在
网 络 上 传 播 控 制 的 权 利 。 参 见 李 明 德 :《 美 国 知 识 产 权 法 》, 法 律 出 版 社 ,2003 年 版 , 第 237 页 ; 孟 祥 娟 :
《 版 权 侵 权 认 定 》, 法 律 出 版 社 ,2001 年 版 , 第 196~197 页 。
25
李 明 德 :《 美 国 知 识 产 权 法 》, 法 律 出 版 社 ,2003 年 版 , 第 182~183 页 。
26
H.R. Report, No. 94-1476, 94 th Cong. , 2d Sess.(1976), for section 106. 专 引 自 李 明 德 :《 美 国 知 识 产 权 法 》,
法 律 出 版 社 ,2003 年 版 , 第 240 页 。
27
美 国 1995 年 《 知 识 产 权 与 国 家 信 息 基 础 设 施 : 知 识 产 权 工 作 组 的 报 告 》, 又 称 白 皮 书 , 下 文 同 。
21

COPYRIGHT INFRINGEMENT LIABILITY LIMITATION), 为 “ 在 线 服 务 提 供 者 ” OSP
( 包 括 ISP) 规 定 了 “ 安 全 港 原 则 ”, 即 ISP 对 于 内 容 提 供 商 提 供 的 材 料 的 传 输
被 免 于 承 担 著 作 权 侵 权 责 任 , 只 要 它 从 用 户 的 网 页 上 剔 除 明 显 是 侵 权 的 材 料 。
(4)Netcom 案 ---- 首 次 认 定 个 人 用 户 可 能 直 接 侵 权
1995 年 的 Netcom 案 中 , 作 为 网 络 服 务 提 供 商 的 Netcom 在 线 通 讯 服 务 公 司
以 及 电 子 公 告 板 运 营 商 ―― 汤 姆 . 克 莱 姆 斯 儒 德 被 诉 , 因 为 其 未 经 作 为 这 些 作 品
权 利 人 的 授 权 而 张 贴 其 作 品 。
不 过 , 由 于 Netcom 与 其 它 ISP 如 CompuServe America Online 或 Prodigy
提 供 内 容 的 在 线 服 务 不 同 , 只 是 一 个 网 络 接 入 服 务 者 (IAP), 不 能 创 作 或 控 制
BBS 上 登 记 者 的 信 息 。 28 因 此 , 最 后 法 院 只 是 部 分 批 准 并 部 分 驳 回 了 原 告 的 初 步
禁 令 申 请 。 法 院 认 为 , 复 制 文 件 虽 经 由 Netcom 设 计 或 执 行 系 统 将 自 动 暂 存 的 所
有 复 制 资 料 传 输 出 去 , 但 并 不 同 于 复 印 机 所 有 人 提 供 机 器 供 公 众 复 印 而 构 成 对 著
作 权 直 接 侵 害 的 辅 助 侵 害 行 为 。 法 院 认 为 , 虽 然 著 作 权 是 一 种 严 格 责 任 , 但 不 能
以 被 告 的 系 统 被 第 三 者 使 用 所 产 生 的 复 制 作 为 侵 害 著 作 权 的 要 件 之 一 。
Netcom 案 作 为 美 国 1995 年 《 知 识 产 权 与 国 家 信 息 基 础 设 施 : 知 识 产 权 工 作
组 的 报 告 》( 又 称 白 皮 书 ) 之 后 的 第 一 个 判 例 具 有 深 远 的 影 响 。 因 为 , 白 皮 书 将
服 务 提 供 商 的 地 位 界 定 为 出 版 商 , 并 且 承 担 直 接 侵 犯 版 权 的 责 任 , 29 白 皮 书 还 指
出 不 应 为 服 务 商 创 设 特 殊 的 责 任 规 则 , 因 为 在 国 家 信 息 基 础 设 施 的 环 境 里 , 为 任
何 一 类 传 播 者 减 轻 责 任 都 是 不 成 熟 的 , 不 公 平 的 , 并 会 创 造 一 个 危 险 的 先 例 。 30
在 此 之 前 ,1993 年 的 Playboy Enterprises,Inc vs Frena(M.D.Fla.1993) 案 就 适
用 了 类 似 原 则 。 31
法 院 在 认 定 被 告 的 行 为 可 能 构 成 共 同 侵 权 的 同 时 , 也 意 味 着 直 接 侵 权 者 可 能
是 最 终 用 户 。 与 白 皮 书 所 确 立 的 原 则 不 同 ,Netcom 案 的 判 决 在 ISP 责 任 的 司 法
分 析 上 开 创 了 一 个 转 折 点 。 法 院 拒 绝 适 用 Playboy 一 案 中 的 严 格 责 任 , 认 定 被 告
Netcom 的 行 为 不 为 直 接 侵 权 而 有 可 能 为 共 同 侵 权 , 因 为 Netcom 系 统 类 似 于 向
公 众 开 放 的 复 印 机 , 而 充 当 信 息 通 道 的 提 供 商 是 不 承 担 直 接 的 严 格 责 任 的 。 法 院
28
张 平 :《 网 络 空 间 的 知 识 产 权 问 题 研 究 》, 北 京 大 学 法 学 院 96 级 博 士 论 文 (96023), 58 页 。
29
李 雨 峰 :《 计 算 机 、 网 络 与 版 权 》, 载 于 http://www.xinanfxlt.com/ShowFxlt.asp?ID=99>,2005 年 5 月 30
日 访 问 。
30
郑 成 思 主 编 :《 知 识 产 权 研 究 》 第 三 卷 , 中 国 方 正 出 版 社 1997 年 版 , 第 104 页 。
31
薛 红 :《 在 线 服 务 提 供 者 在 版 权 法 中 的 地 位 和 责 任 》, 载 于 ,2005
年 6 月 1 日 访 问 。
22

认 为 快 速 且 合 理 地 决 定 用 户 的 某 个 行 为 是 否 构 成 侵 害 著 作 权 的 行 为 已 超 出 BBS
经 营 者 的 能 力 范 围 , 因 此 法 院 更 倾 向 于 接 受 这 样 一 种 观 点 : 如 果 因 为 存 在 合 理 使
用 的 可 能 性 , 或 是 在 复 制 品 上 没 有 著 作 权 标 记 , 或 是 著 作 权 人 没 有 能 够 提 供 必 要
文 件 表 明 确 实 有 可 能 侵 权 , 而 使 得 BBS 经 管 者 无 法 合 理 地 确 认 是 否 有 侵 权 存 在 ,
那 么 他 对 侵 权 行 为 毫 不 知 情 就 应 该 是 合 理 的 , 而 他 允 许 作 品 在 其 系 统 上 持 续 传 播
就 不 应 该 被 认 定 为 共 同 侵 权 。
(3)Napster 案 件 ---- 详 尽 论 证 最 终 用 户 直 接 侵 权
1999 年 的 Napster 案 中 ,Napster 公 司 利 用 其 开 发 的 P2P 技 术 为 用 户 提 供
Mp3 格 式 文 件 交 换 服 务 。 任 何 人 到 Napster 公 司 的 网 站 上 下 载 “MusicShare” 软
件 并 安 装 到 自 己 的 电 脑 上 后 , 就 可 以 在 上 网 时 登 陆 到 Napster 公 司 的 网 络 系 统 上
并 可 以 免 费 注 册 为 Napster 公 司 的 用 户 。 32 Napster 的 服 务 器 上 没 有 置 MP3 文 件 ,
Napster 仅 仅 扮 演 了 一 个 MP3 搜 寻 引 擎 的 角 色 , 其 网 站 服 务 器 应 用 户 的 搜 索 请 求
会 展 示 一 个 文 件 列 表 , 并 提 供 到 存 储 该 相 关 MP3 文 件 实 质 内 容 的 是 Napster 用 户
的 个 人 计 算 机 上 的 链 接 。 33 结 果 被 美 国 唱 片 工 业 协 会 (RIAA) 诉 侵 权 。 法 院 判 决
中 , 认 为 Napster 需 为 其 所 提 供 的 服 务 负 著 作 权 辅 助 侵 权 的 责 任 。 至 于 著 作 权 代
理 侵 害 的 指 控 , 法 院 认 为 Napster 对 其 使 用 者 的 侵 权 行 为 , 有 能 力 加 以 监 督 且
Napster 直 接 从 中 获 得 经 济 利 益 , 所 以 也 需 负 著 作 权 代 理 侵 害 的 责 任 。 此 外 , 法
院 认 为 Napster 不 适 用 数 字 千 禧 年 版 权 法 (Digital Millennium Copyright
Act) 关 于 ISP 业 者 的 免 责 规 定 。 34
不 过 Napster 案 的 最 终 判 决 表 明 美 国 法 院 对 P2P 网 络 服 务 模 式 还 是 认 可 的 。
联 邦 上 诉 法 院 最 后 认 为 地 方 法 院 原 先 发 出 的 禁 令 过 于 广 泛 , 要 求 必 须 对 禁 令 加 以
修 正 。2001 年 3 月 地 方 法 院 法 官 Marilyn Patel 修 正 了 原 来 的 禁 令 , 要 求 Napster
32
王 利 :《 从 M-G-M V. Grokster 案 再 谈 ISP 的 法 律 责 任 》, 载 于
〈http://www.cnipr.com/zsyd/xslw/other/t20030918_19540.htm〉, 2004 年 4 月 20 日 访 问 。
33
Chris Sherman, Napster: Copyright Killer or distribution hero? Online Wilton, Nov/Dec 2000, Copyright Online,
Incorpo-rated, 2000. 载 于 〈http:// global. Umi.com/pqdweb〉,2001 年 5 月 7 日 。
34
萧 秉 国 :《 后 Napster 时 代 Peer-to-peer 软 件 对 网 络 著 作 权 的 影 响 》, 载 于
〈http://www.apipa.org.tw/Article/Article-ViewADA.asp?intADAArticleID=149&strSortTarget=adaCreateDate〉
2005 年 5 月 9 日 访 问 。
23

内 部 必 须 建 置 筛 选 机 制 , 封 锁 受 版 权 保 护 的 歌 曲 经 过 其 服 务 器 再 进 行 任 何 交 换 存
取 ,RIAA 也 必 须 提 供 唱 片 名 单 , 协 助 Napster 进 行 筛 选 识 别 工 作 。 35
另 外 , 针 对 Napster 在 第 九 巡 回 上 诉 法 院 中 主 张 其 用 户 的 行 为 是 家 庭 复 制 ,
应 当 受 到 1992 年 《 家 庭 录 音 法 》 保 护 ( 不 可 诉 ) 的 辩 论 , 法 院 认 为 《 家 庭 录 音
法 》 不 适 用 于 下 载 MP3 歌 曲 到 计 算 机 硬 盘 的 情 况 , 原 因 在 于 :(1) 计 算 机 不 属
于 该 法 的 数 字 录 音 装 置 , 因 为 计 算 机 的 主 要 目 的 不 是 用 来 制 作 数 字 录 音 拷 贝 的 ;
(2) 计 算 机 没 有 制 作 该 法 定 义 的 “ 数 字 音 乐 录 音 ”。 家 庭 复 制 中 不 可 诉 行 为 的
范 围 可 以 通 过 两 个 标 准 来 确 定 : 是 否 造 成 了 作 品 的 传 播 ; 是 否 是 家 庭 复 制 所 允 许
的 装 置 或 媒 体 。 从 长 远 看 , 即 使 将 来 对 计 算 机 征 收 “ 私 人 复 制 税 ”, 但 是 由 于
p2p 带 来 的 交 互 下 载 , 导 致 作 品 的 传 播 与 扩 散 , 因 此 仍 然 不 能 使 用 家 庭 录 音 法 关
于 不 可 诉 的 规 定 。
在 经 历 这 场 诉 讼 后 ,Napster 已 经 转 向 获 取 版 权 授 权 , 并 且 通 过 完 善 检 索 技
术 来 鉴 定 受 保 护 的 作 品 , 并 拒 绝 检 索 和 传 输 没 有 获 得 授 权 的 文 件 。 在 Napster
被 暂 停 其 P2P 服 务 后 , 唱 片 、 出 版 公 司 积 极 给 予 Napster 授 权 , 授 权 的 音 乐 文 件
一 度 达 到 80 万 个 。 这 里 可 以 看 到 美 国 版 权 权 利 市 场 的 强 大 与 灵 敏 , 这 与 我 国 的
版 权 市 场 的 现 实 形 成 了 鲜 明 的 对 比 。
该 案 对 P2P 软 件 最 终 用 户 不 构 成 合 理 使 用 , 构 成 直 接 侵 权 的 分 析 较 为 详 尽 ,
在 以 后 的 案 件 中 , 这 一 结 论 被 直 接 引 用 。
(4) Grokster 案 ---- 直 接 引 用 “ 最 终 用 户 侵 权 ” 的 结 论
本 案 虽 然 仍 是 以 服 务 商 为 被 告 , 但 在 判 决 中 数 次 直 接 引 用 Napsterd 案 的 认
定 P2P 软 件 最 终 用 户 直 接 侵 权 的 结 论 。
2001 年 10 月 美 国 工 业 唱 片 协 会 和 美 国 电 影 协 会 分 别 代 表 8 家 唱 片 公 司 19
家 制 片 商 以 “ 辅 助 及 代 理 著 作 权 侵 害 ” 为 由 , 对 各 自 拥 有 KaZaA、
Grokster
35
以 上 资 料 来 源 于 权 平 法 律 资 讯 网 :〈http://www.cyberlawyer.com.tw/alan4-1201.html〉, 2005 年 4 月 24 日
访 问 。
35
以 上 资 料 来 源 于 权 平 法 律 资 讯 网 :〈http://www.cyberlawyer.com.tw/alan4-1201.html〉, 2005 年 4 月 24 日
访 问 。
24

和
Morpheus 软 件 的 三 家 网 络 公 司 提 起 诉 讼 。 其 中 Grokster 公 司 自 行 开 发 了 一
种 名 为 Grokster 的 软 件 , 网 络 用 户 通 过 下 载 Grokster 软 件 后 , 就 可 以 利 用 其 再
下 载 Kazza 软 件 , Grokster 所 提 供 的 Kazza 软 件 是 通 过 授 权 方 式 从 Sharman
处 取 得 的 , 对 该 软 件 不 享 有 控 制 权 。Kazaa 软 件 采 用 了 P2P 技 术 , 全 称 叫 做
“Peer-to-peer” 对 等 互 联 网 络 技 术 ( 点 对 点 网 络 技 术 ), 它 让 用 户 可 以 直 接 连 接
到 其 他 用 户 的 计 算 机 , 进 行 文 件 共 享 与 交 换 。
原 告 认 为 , 被 告 在 其 网 站 上 为 用 户 提 供 P2P 软 件 的 下 载 服 务 , 使 终 端 用 户 可
以 相 互 传 输 各 自 拥 有 的 音 乐 文 件 , 而 其 中 有 很 多 文 件 是 享 有 版 权 的 作 品 。 用 户 的
这 种 未 经 版 权 人 同 意 在 互 联 网 上 上 传 和 下 载 作 品 的 行 为 是 对 版 权 的 一 种 侵 犯 , 并
且 用 户 在 实 施 侵 权 行 为 过 程 中 利 用 了 被 告 的 软 件 , 因 此 被 告 应 承 担 辅 助 侵 权 责
任 。
Grokster 和 Streamcast 主 张 其 仅 提 供 软 件 供 使 用 者 使 用 , 对 该 软 件 并 无 任
何 控 制 , 从 而 不 须 负 担 著 作 权 侵 权 之 责 。
法 院 在 2003 年 4 月 26 作 出 中 间 判 决 (summary judgement), 驳 回 了 原 告 请
求 , 认 为 Grokster 和 Streamcast 无 需 承 担 辅 助 及 代 理 著 作 权 侵 害 的 责 任 。
法 院 Grokster 案 的 判 决 中 表 示 , 关 于 辅 助 侵 害 著 作 权 的 部 分 , 原 告 须 证 明
被 告 符 合 两 个 要 件 :(1) 明 知 侵 害 行 为 的 发 生 。(2) 提 供 实 质 的 帮 助 。 36 对 于 第
一 个 要 件 , 法 院 援 引 1984 年 新 力 公 司 录 像 机 案 的 判 决 理 由 , 认 为 被 告 所 提 供 的
Fasttrack 软 件 可 被 用 来 从 事 著 作 权 侵 害 行 为 , 但 这 并 不 表 示 被 告 就 须 负 著 作 权
辅 助 侵 害 的 责 任 。
法 院 进 一 步 引 述 Napster 案 件 的 判 决 说 明 , 所 谓 明 知 侵 害 行 为 , 是 指 被 告 须
于 从 事 辅 助 侵 害 行 为 时 明 知 该 辅 助 行 为 会 侵 害 著 作 权 , 并 且 具 有 能 力 终 止 该 侵 害
行 为 却 不 终 止 。 37 然 而 , 被 告 使 用 软 件 的 系 统 构 架 不 同 于 Napster, 并 没 有 独 立
且 集 中 管 理 的 目 录 索 引 资 料 或 服 务 器 , 即 使 被 告 知 道 许 多 使 用 者 利 用 其 所 提 供 的
36
“There are two factors that come into play in determining liability for contributory infringement: (1) knowledge,
and (2) material contribution.”seeMETRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS, INC., et al., Plaintiffs, v.
GROKSTER, LTD., et al., Defendants. JERRY LIEBER, et al., Plaintiffs, v. CONSUMER EMPOWERMENT BV
a/k/a FASTTRACK, et al., Defendants. AND RELATED COUNTERCLAIMS,CV 01-08541-SVW (PJWx), CV
01-09923-SVW (PJWx),UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE CENTRAL DISTRICT OF
CALIFORNIA,259 F. Supp. 2d 1029; 2003 U.S. Dist. LEXIS 6994; 66 U.S.P.Q.2D (BNA) 1579; Copy. L. Rep.
(CCH) P28,609,April 25, 2003, Decided, 载 于 〈https://www.lexisnexis.com/ap/auth/〉
37
“In other words, as the Ninth Circuit explained, defendants are liable for contributory infringement only if they
(1) have specific knowledge of infringement at a time at which they contribute to the infringement, and (2) fail to
act upon that information. “Id.
25

软 件 从 事 侵 害 著 作 权 的 行 为 , 但 是 被 告 并 没 有 能 力 终 止 该 侵 害 行 为 。 38 至 于 第 二
个 要 件 , 即 被 告 须 对 著 作 权 侵 害 行 为 提 供 实 质 的 帮 助 (material contribute)。
法 院 同 样 引 述 联 邦 第 九 巡 回 上 诉 法 院 对 Napster 所 使 用 的 Peer-to-Peer 软 件 ,
对 使 用 者 直 接 侵 害 著 作 权 的 行 为 提 供 了 “ 场 所 和 设 备 ”(site and facilities),
而 且 具 备 了 提 供 实 质 帮 助 的 要 件 , 故 须 负 担 著 作 权 侵 害 代 理 侵 害 的 责 任 。 39 但 从
这 一 方 面 看 本 案 被 告 所 使 用 的 软 件 并 没 有 对 使 用 者 的 直 接 侵 害 著 作 权 行 为 提 供
“ 场 所 和 设 备 ”, 被 告 之 一 的 Streamcast 公 司 所 提 供 的 连 接 服 务 , 甚 至 是 架 构 在
一 个 完 全 属 于 Peer-to-Peer 的 自 由 软 件 平 台 上 , 称 为 Gnutella Network, 它 的
功 能 要 比 其 他 被 告 使 用 的 Fasttrack 软 件 更 加 “ 去 中 心 化 ”(decentralization),
使 用 者 是 靠 其 他 已 上 线 的 使 用 者 连 上 网 络 , 其 最 初 的 连 接 是 透 过 网 络 上 已 公 开 的
路 径 加 以 自 动 执 行 的 ,Streamcast 公 司 并 没 有 操 控 这 些 路 径 , 也 没 有 提 供 任 何
报 酬 给 公 开 路 径 的 使 用 者 。 40
因 此 法 院 认 为 使 用 者 从 事 的 各 种 行 为 , 包 括 连 上
独 立 的 网 络 , 选 择 其 所 要 分 享 的 文 件 、 传 送 和 接 收 搜 寻 名 单 及 下 载 文 件 的 行 为 ,
均 没 有 被 告 实 质 帮 助 行 为 的 涉 入 。 法 院 调 查 发 现 , 假 如 被 告 关 闭 该 网 站 或 是 中 止
其 所 有 电 脑 的 运 作 , 使 用 者 仍 得 以 使 用 该 软 件 而 不 会 受 到 影 响 。 41
相 对 来 说 ,Napster 的 网 站 提 供 了 所 有 使 用 者 电 脑 内 共 享 文 件 的 索 引 目 录 ,
而 且 每 一 个 搜 索 的 信 息 都 会 经 过 Napster 的 中 心 服 务 器 。 如 果 Napster 关 闭 了 网
站 , 使 用 者 将 无 法 再 使 用 分 享 交 换 音 乐 文 件 的 功 能 。 基 于 这 一 理 由 , 联 邦 第 九 巡
回 上 诉 法 院 认 为 Napster 所 使 用 的 Peer-to-Peer 软 件 , 对 使 用 者 直 接 侵 害 著 作
权 行 为 提 供 了 “ 场 所 和 设 备 ”, 构 成 提 供 实 质 的 帮 助 的 要 件 。 42 换 言 之 , 由 于 本
案 被 告 所 提 供 的 软 件 的 功 能 与 Napster 有 所 不 同 , 故 不 构 成 提 供 实 质 的 帮 助 这 一
要 件 。
38
前 注 34 揭 。
39
“Furthermore, the Ninth Circuit agreed with the district court that because Napster provided the "site and
facilities" for direct infringement, Napster materially contributed to the infringement.” seeMETRO-GOLDWYN-
MAYER STUDIOS, INC., et al., Plaintiffs, v. GROKSTER, LTD., et al., Defendants. JERRY LIEBER, et al.,
Plaintiffs, v. CONSUMER EMPOWERMENT BV a/k/a FASTTRACK, et al., Defendants. AND RELATED
COUNTERCLAIMS,CV 01-08541-SVW (PJWx), CV 01-09923-SVW (PJWx),UNITED STATES DISTRICT
COURT FOR THE CENTRAL DISTRICT OF CALIFORNIA,259 F. Supp. 2d 1029; 2003 U.S. Dist. LEXIS 6994;
66 U.S.P.Q.2D (BNA) 1579; Copy. L. Rep. (CCH) P28,609,April 25, 2003, Decided, 载 于
〈https://www.lexisnexis.com/ap/auth/〉。
40
Id., at7.
41
“Neither StreamCast nor Grokster facilitates the exchange of files between users in the way Napster did. Users
connect to the respective networks, select which files to share, send and receive searches, and download files, all
with no material involvement of Defendants. If either Defendant closed their doors and deactivated all computers
within their control, users of their products could continue sharing files with little or no interruption” Id., at35.
42 Id., at8.
26

本 案 依 然 确 定 使 用 者 , 即 广 大 的 最 终 用 户 是 直 接 侵 权 人 。Napster 案 件 以 后 ,
文 件 共 享 服 务 商 看 到 中 央 服 务 器 上 的 可 供 共 享 的 文 件 列 表 是 其 败 诉 的 致 命 伤 , 因
此 在 后 来 推 出 的 文 件 共 享 服 务 中 都 竭 力 避 免 这 一 弱 点 , 以 实 现 真 正 的 “ 去 中 心
化 ”。
(5)Aimster 案 ----“ 去 中 心 化 ” 后 最 终 用 户 依 然 直 接 侵 权
被 告 Aimster 43 是 一 个 基 于 美 国 在 线 (America Online) 即 时 传 讯 系 统 的 文
件 共 享 软 件 ,Aimster 的 加 密 技 术 能 够 阻 止 来 自 除 其 用 户 的 任 何 人 包 括 它 自 己 的
监 控 。Amister 还 设 置 了 一 个 网 页 , 上 面 含 有 下 载 量 居 于 前 40 名 的 文 件 名 以 及
一 次 点 击 的 选 择 按 钮 , 无 需 用 户 个 人 定 义 搜 索 。 另 外 Club Amister 是 按 月 收 取
费 用 的 。 伊 利 诺 斯 北 区 联 邦 地 方 法 院 认 为 加 密 技 术 不 能 作 为 推 定 被 告 对 直 接 侵 权
行 为 有 所 认 知 的 理 由 , 而 且 Club Amister 所 提 供 的 网 页 使 其 软 件 和 服 务 能 更 容
易 地 帮 助 其 用 户 侵 权 , 故 判 决 Amister 承 担 辅 助 侵 权 责 任 。 另 外 , 根 据 协 议
Amister 有 权 通 过 对 用 户 匿 名 或 者 密 码 的 控 制 拒 绝 侵 权 使 用 者 登 录 或 者 删 除 侵
权 文 件 , 而 且 其 服 务 是 按 月 收 取 费 用 的 , 所 以 法 院 判 决 Amister 代 理 侵 权 责 任 也
成 立 。
对 于 初 审 法 院 的 判 决 , 联 邦 第 七 巡 回 上 诉 法 院 表 示 , 它 对 Amister 承 担 辅 助
侵 权 责 任 的 判 决 比 要 其 承 担 代 理 侵 权 责 任 的 判 决 要 更 加 确 信 。 但 是 上 诉 法 院 推 翻
了 初 审 法 院 认 为 该 案 不 适 用 “ 主 要 商 业 用 途 ”(Staple Article of Commerce)
原 则 的 推 理 , 它 认 为 最 高 法 院 在 Sony 案 中 的 相 关 认 定 是 为 了 避 免 使 版 权 所 有 者
有 不 适 当 的 控 制 技 术 的 权 利 ,“ 主 要 商 业 用 途 ” 原 则 不 仅 仅 适 用 于 产 品 , 对 于 “ 服
务 ” 也 同 样 适 用 , 问 题 的 关 键 是 服 务 或 者 产 品 能 够 影 响 最 终 用 户 的 侵 权 能 力 。 但
是 Amister 不 能 证 明 其 减 少 或 取 缔 侵 权 用 途 需 要 过 多 的 成 本 支 出 。
尽 管 Amister 在 技 术 上 实 现 了 “ 去 中 心 化 ”, 但 是 其 网 络 是 建 立 在 即 存 网 络
之 上 的 虚 拟 网 络 , 而 且 在 经 营 模 式 上 ,Amister 提 供 了 类 似 于 Napster 案 中 的 歌
曲 索 引 列 表 的 网 页 和 一 次 点 击 的 选 择 按 钮 , 而 且 还 是 收 费 服 务 。 正 是 由 于 以 上 技
术 特 征 和 经 营 模 式 上 的 不 同 , 导 致 Amister 虽 然 与 KaZaA 和 Morphous 等 软 件 一
样 构 成 属 于 “ 去 中 心 化 ” 文 件 共 享 网 络 , 却 遭 遇 到 了 与 之 截 然 相 反 的 判 决 结 果 。
不 论 对 网 络 服 务 商 的 责 任 如 何 认 定 , 几 个 案 例 在 认 为 最 终 用 户 的 P2P 复 制 行
43
In re Aimster Copyright Litigation(Aimster II),334 F.3d643,653-54(7th Cir.2003)
27

为 是 侵 权 行 为 这 一 点 上 , 是 一 致 的 。 由 此 看 来 , 美 国 不 同 的 巡 回 法 院 在 审 理 涉 及
文 件 共 享 服 务 案 件 时 所 遵 循 的 尺 度 总 的 来 看 并 不 矛 盾 , 而 且 司 法 分 析 上 保 持 灵 活
性 也 使 这 方 面 的 判 例 显 现 出 越 来 越 多 的 对 科 学 技 术 发 展 认 同 的 倾 向 性 。
(6) 诉 讼 有 转 向 最 终 用 户 的 趋 势
由 于 追 究 最 终 用 户 的 侵 权 责 任 困 难 , 版 权 人 大 多 选 择 了 追 究 服 务 商 的 责 任 。
不 过 由 于 近 来 对 P2P 经 营 者 的 侵 权 诉 讼 出 现 败 诉 案 例 , 对 最 终 用 户 的 诉 讼 不 断 出
现 。 最 近 几 年 中 , 网 络 盗 版 文 件 数 量 随 着 P2P 的 兴 起 而 呈 现 爆 炸 式 的 增 长 , 正 版
电 影 与 音 乐 等 作 品 销 量 不 断 下 降 。 由 于 法 院 始 终 不 支 持 对 开 发 者 的 诉 讼 , 对 服 务
商 的 诉 讼 结 果 又 各 不 相 同 , 娱 乐 公 司 转 而 直 接 起 诉 下 载 盗 版 的 广 大 用 户 。
美 国 唱 片 协 会 (RIAA) 已 起 诉 755 名 文 件 共 享 者 , 指 控 其 在 文 件 贸 易 网 络 中
制 作 受 版 权 保 护 的 音 乐 文 件
44
。 联 邦 第 七 巡 回 上 诉 法 院 将 芝 加 哥 的 一 个 母 亲 下 载
和 发 布 歌 曲 的 行 为 比 作 入 室 盗 窃 , 判 其 向 音 乐 产 业 支 付 22,500 美 元 赔 偿 金 。 45
国 际 唱 片 业 协 会 (IFPI) 针 对 2 万 名 非 法 交 换 音 乐 的 个 人 提 起 诉 讼 , 并 在
2005 年 取 得 接 连 胜 利 。 46
3、 、 德 国 的 法 规 与 实 践
本 文 把 德 国 从 其 他 欧 洲 国 家 单 列 出 来 进 行 讨 论 , 是 因 为 德 国 的 补 偿 制 度 不 仅
是 欧 洲 最 早 的 管 理 机 制 ( 建 于 1965 年 ), 而 且 从 1985 年 起 也 是 一 种 最 完 善 的 管
理 机 制 。 47 关 于 私 人 或 个 人 使 用 的 复 制 , 德 国 版 权 法 第 53 条 规 定 , 法 律 允 许 对
受 版 权 保 护 的 作 品 进 行 直 接 或 间 接 的 复 制 , 条 件 是 : 拷 贝 数 量 不 超 过 7 份 ; 拷
贝 为 私 人 使 用 ; 拷 贝 为 免 费 提 供 。 第 54 条 引 入 了 借 助 高 技 术 媒 介 ( 包 括 技 术 器
械 和 空 白 载 体 ) 进 行 任 何 形 式 复 制 都 得 支 付 版 税 的 义 务 。 补 偿 要 求 应 该 通 过 收 费
协 会 提 出 , 这 样 可 以 避 免 应 支 付 版 税 的 人 与 可 能 助 长 补 偿 的 人 直 接 见 面 的 局 面 。
显 然 主 张 补 偿 的 人 为 数 众 多 。 德 国 立 法 者 委 托 隶 属 于 德 国 商 标 专 利 局 的 收 费 代 理
44
参 见 http://news.com.com/2110–7344-3–5996959.html,2005 年 8 月 15 日 访 问 。
45
参 见 http://www.forbes.com/data2/crics/7th/051314p.pdf,2005 年 8 月 15 日 访 问 。
46
参 见 http://www.iprlawyers.com, 访 问 日 期 :2006 年 3 月 20 日 。
47
参 见 赖 因 霍 尔 德 · 克 赖 尔 和 于 尔 根 · 贝 尔 克 著 , 刘 板 盛 译 : 私 人 拷 贝 的 理 由 、 实 践 和 未 来 -- 以 德 国 私 人
拷 贝 规 定 模 式 为 基 础 编 写 的 资 料 ,《 版 权 公 报 》2003 年 第 3 期 , 第 1 页 。
28

机 构
48
去 承 担 该 项 任 务 , 并 明 确 规 定 每 个 权 利 人 都 应 收 到 所 收 报 酬 的 “ 合 理 比
例 ”。
下 面 是 一 个 关 于 CD 刻 录 机 的 典 型 案 例
49
。 德 国 制 造 商 和 进 口 商 长 期 以 来 拒
绝 缴 纳 CD 刻 录 机 的 补 偿 费 。 为 此 , 私 人 拷 贝 权 保 护 中 心 希 望 仲 裁 委 员 会 颁 发 一
份 规 定 合 并 补 偿 费 的 调 解 书 , 合 并 补 偿 费 为 2.5 马 克 ( 合 1.28 欧 元 ) 加 18 马 克
( 合 u9.20 欧 元 ), 总 额 为 20.50 马 克 ( 合 10.48 欧 元 ), 以 作 为 " 合 理 补 偿 "。
答 辩 人 (CD 刻 录 机 的 供 货 商 ) 认 为 , 将 德 国 版 权 法 第 53 条 和 第 54 条 适 用 于
CD 刻 录 机 是 不 能 接 受 的 , 因 为 提 出 这 样 的 诉 讼 需 要 对 模 拟 复 制 和 数 字 复 制 的 明
确 区 别 作 出 界 定 。
在 2000 年 5 月 5 日 发 出 的 调 解 书 中 , 仲 裁 委 员 会 并 不 愿 承 认 模 拟 复 制 形 式
与 数 字 复 制 形 式 之 间 的 法 律 差 异 。 因 此 , 仲 裁 委 员 会 支 持 私 人 拷 贝 权 保 护 中 心 ,
建 议 答 辩 人 列 出 自 1998 年 2 月 1 日 以 来 在 德 国 已 销 售 或 已 进 入 市 场 的 、 同 意 支
付 17 马 克 ( 合 8.69 欧 元 ) 补 偿 费 的 相 应 型 号 的 CD 刻 录 机 的 数 量 , 以 及 根 据 所
提 供 的 资 料 在 相 应 期 间 已 销 售 或 已 进 入 市 场 的 每 部 支 付 7% 增 值 税 的 CD 刻 录 机 的
数 量 。
答 辩 人 Hewlett Packard GmbH 拒 绝 接 受 该 调 解 建 议 , 这 就 使 私 人 拷 贝 权 保
护 中 心 不 得 不 寻 求 司 法 解 决 , 向 斯 图 加 特 地 区 法 院 提 起 分 阶 段 诉 讼 。 诉 讼 期 间 ,
法 院 发 出 了 一 份 可 撤 销 的 调 解 建 议 , 要 求 被 告 提 供 自 1998 年 2 月 1 日 以 来 其 集
团 已 进 入 市 场 的 CD 刻 录 机 的 详 细 资 料 , 包 括 1998 年 2 月 1 日 至 2000 年 11 月
21 日 集 团 在 德 国 已 销 售 或 已 进 入 市 场 的 接 受 每 部 支 付 3.60 马 克 补 偿 费 ( 合 1.84
欧 元 ) 和 7% 增 值 税 以 及 2000 年 11 月 22 日 以 来 集 团 在 德 国 已 销 售 或 已 进 入 市 场
的 接 受 每 部 支 付 12 马 克 ( 合 6.14 欧 元 ) 补 偿 费 和 7% 增 值 税 的 CD 刻 录 机 。 调 解
书 被 Hewlett Packard 退 回 。
调 解 被 拒 绝 后 , 诉 讼 在 初 审 法 院 ( 地 区 法 院 ) 继 续 进 行 。2001 年 6 月 21 日
初 审 法 院 作 出 部 分 判 决 。 这 份 有 利 于 私 人 拷 贝 权 保 护 中 心 的 判 决 要 求 Hewlett
Packard:
(1) 提 供 1998 年 2 月 1 日 以 来 在 德 国 已 销 售 或 已 进 入 市 场 的 CD 刻 录 机 的
48
该 机 构 经 重 组 后 建 立 了 私 人 拷 贝 权 保 护 中 心 , 由 德 国 音 乐 表 演 权 和 机 械 复 制 权 联 合 会 负 责 监 督 。 扣 除 管
理 费 后 , 收 取 的 报 酬 按 照 收 费 代 理 机 构 代 理 的 不 同 权 利 共 同 确 定 的 份 额 分 配 给 各 家 代 理 公 司 。
49
参 见 前 注 47 揭 , 第 8 页 。
29

资 料 ;
(2) 列 出 自 1999 年 5 月 1 日 以 来 已 销 售 或 已 进 入 市 场 的 、 可 连 接 或 不 连 接
个 人 电 脑 的 CD 刻 录 机 的 型 号 和 数 量 。
这 份 附 有 特 别 详 细 说 明 的 判 决 是 依 据 如 下 形 式 的 信 息 权 :
(1) 私 人 拷 贝 权 保 护 中 心 有 权 行 使 信 息 权 ;
(2) 执 行 德 国 版 权 法 第 53 条 和 第 54 条 规 定 , 将 CD 刻 录 机 纳 入 私 人 制 作 数
字 拷 贝 的 现 行 法 律 范 围 内 ;
(3) 执 行 新 修 订 的 伯 尔 尼 公 约 和 《 与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 协 议 》 的 规 定 。
在 联 邦 司 法 部 的 干 预 下 以 及 在 产 业 界 和 权 利 人 的 调 解 范 围 内 , 作 为 信 息 企
业 、 电 信 和 新 媒 体 设 备 供 货 商 联 合 会 (BITKOM) 成 员 的 CD 刻 录 机 制 造 商 才 公 开
表 态 打 算 寻 求 和 解 以 避 免 诉 讼 继 续 拖 下 去 。 与 私 人 拷 贝 权 保 护 中 心 一 起 起 草 的 总
协 议 于 是 就 确 定 了 下 来 , 协 议 规 定 , 至 2003 年 12 月 31 日 对 每 部 CD 刻 录 机 收 取
6.00 欧 元 的 补 偿 费 。
德 国 在 收 取 补 偿 费 上 平 等 对 待 复 制 的 数 字 形 式 和 模 拟 形 式 的 立 场 , 虽 然 始 终
和 产 业 界 的 立 场 相 左 , 但 除 了 整 合 数 字 权 管 理 机 制 外 , 德 国 仍 将 坚 持 实 施 其 实 践
已 经 检 验 了 的 私 人 拷 贝 和 补 偿 机 制 。
4、 、 欧 盟 及 欧 洲 其 他 国 家 的 法 规 与 实 践
(1) 欧 盟 的 法 规
2001 年 4 月 , 欧 盟 通 过 了 《 关 于 协 调 信 息 社 会 版 权 和 邻 接 权 某 些 方 面 的 指 令 》
50
, 这 是 欧 盟 在 信 息 社 会 发 布 的 知 识 产 权 方 面 的 重 要 指 令 之 一 , 其 中 涉 及 到 一 些
相 关 数 字 版 权 权 利 的 应 用 及 授 权 的 规 定 。 指 令 协 调 了 以 下 几 个 权 利 : 复 制 权 、 向
公 众 传 播 权 和 发 行 权
51
。
50
Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of
certain aspects of copyright and related rights in the information society
51
见 《 关 于 协 调 信 息 社 会 版 权 和 邻 接 权 某 些 方 面 的 指 令 》 第 2、3、4 条 。
30

在 指 令 第 5 条 规 定 了 权 利 的 例 外 , 包 括 强 制 性 的 和 选 择 性 的 , 从 另 一 个 角 度
也 可 以 看 作 是 对 权 利 人 授 予 权 利 的 要 求 。 第 1 款 是 对 一 定 条 件 下 的 临 时 复 制 的 例
外 规 定 , 第 5 条 第 2、3 款 规 定 了 选 择 性 例 外
52
。 在 指 令 第 6 条 中 规 定 了 可 以 由
成 员 国 选 择 适 用 的 例 外 :(1) 为 私 人 目 的 , 复 制 非 电 子 数 据 库 ……。
在 陈 述 部 分 的 (35) 中 , 指 令 作 了 如 下 说 明 : 在 决 定 公 平 补 偿 的 方 式 、 具 体
安 排 和 可 能 水 平 时 , 应 该 考 虑 到 每 一 个 案 件 的 具 体 情 形 。 当 考 虑 到 具 体 情 况 时 ,
一 个 有 价 值 的 标 准 可 能 会 对 受 争 议 行 为 所 影 响 的 权 利 人 有 害 。 在 权 利 人 通 过 其 他
一 些 方 式 得 到 报 酬 的 情 况 下 , 例 如 作 为 授 权 许 可 费 的 一 部 分 , 就 不 应 该 再 得 到 特
别 的 和 单 独 的 报 酬 。 公 平 补 偿 的 水 平 应 该 充 分 考 虑 到 指 令 所 规 定 的 技 术 保 护 措 施
的 使 用 程 度 。 在 特 定 的 情 况 下 , 不 会 发 生 补 偿 义 务 。 另 外 , 陈 述 部 分 (36) 还 指
出 : 在 适 用 例 外 和 限 制 时 , 对 于 指 令 没 有 要 求 必 须 给 予 补 偿 的 选 择 性 例 外 和 限 制 ,
成 员 国 也 可 以 规 定 提 供 补 偿 。
欧 盟 致 力 于 协 调 成 员 国 之 间 关 于 著 作 权 及 相 关 法 律 的 成 果 和 欧 洲 各 国 对 著
作 权 法 律 制 度 的 重 视 。 更 重 要 的 是 , 在 数 字 环 境 下 产 生 或 加 以 修 改 的 这 些 法 令 制
度 大 致 看 来 具 有 以 下 共 同 点 : 对 新 技 术 的 关 注 , 对 集 体 管 理 组 织 的 重 视 和 对 作 者
及 相 关 权 利 人 的 保 护 。
虽 然 欧 盟 指 令 并 不 是 直 接 适 用 于 成 员 国 , 并 且 留 下 了 相 当 的 选 择 、 裁 量 空 间 ,
但 其 对 数 字 环 境 下 的 著 作 权 立 法 进 行 了 尝 试 , 并 且 在 若 干 方 面 为 减 少 各 成 员 国 之
间 的 差 距 作 出 的 努 力 是 有 益 的 。 欧 洲 国 家 制 定 的 相 应 规 则 也 将 为 后 来 人 提 供 借
鉴 。 在 版 权 授 权 立 法 方 面 , 找 到 合 适 的 、 可 操 作 的 方 式 以 协 调 包 括 作 者 、 作 品 使
用 者 、 相 关 组 织 和 社 会 各 方 的 利 益 是 各 国 追 求 的 共 同 目 标 。
52
第 2 款 规 定 , 下 列 例 外 仅 适 用 复 制 权 :(1) 复 印 ( 活 页 乐 谱 除 外 );(2) 自 然 人 非 商 业 目 的 的 私 人 使 用 ;
(3) 公 共 图 书 馆 , 教 育 机 构 , 博 物 馆 , 档 案 馆 非 商 业 目 的 的 使 用 ;(4) 广 播 组 织 的 暂 时 录 制 ;(5) 社 会 机
构 ( 医 院 , 监 狱 ) 对 广 播 的 复 制 。 其 中 第 1、2、5 项 特 别 指 出 了 只 有 在 权 利 人 得 到 公 平 的 补 偿 (fair
compensation) 后 才 能 够 适 用 。 第 三 款 规 定 下 列 例 外 适 用 于 复 制 权 和 传 播 权 :(1) 仅 为 教 育 和 研 究 目 的 的
展 示 ;( 2) 为 残 疾 人 的 使 用 ;3) 为 时 事 报 道 的 使 用 ;(4) 为 引 用 的 使 用 ;(5) 为 公 共 安 全 或 立 法 程 序 目 的
的 使 用 ;(6) 为 了 解 有 关 政 治 演 说 或 类 似 受 保 护 作 品 的 使 用 ;(7) 在 宗 教 仪 式 中 的 使 用 ;(8) 对 置 于 公 共
场 所 的 建 筑 或 雕 塑 作 品 的 使 用 ;(9) 在 其 他 材 料 中 对 偶 然 涉 及 作 品 的 使 用 ;(10) 公 开 销 售 和 展 览 的 广 告 和
宣 传 ;(11) 与 设 备 展 示 或 维 修 有 关 的 使 用 ;(12) 为 能 修 复 建 筑 物 而 使 用 建 造 建 筑 物 的 作 品 或 建 筑 物 的 草
图 ;( 13) 在 某 些 条 件 下 , 为 在 文 化 机 构 房 舍 场 所 进 行 私 人 研 究 的 个 人 使 用 ;(14) 为 漫 画 、 滑 稽 剧 或 模 仿
剧 的 使 用 ;(15)" 在 某 些 不 太 重 要 的 情 况 下 " 的 使 用 , 这 类 例 外 的 前 提 是 它 们 只 用 作 模 拟 使 用 , 且 国 内 法 已
经 对 这 些 例 外 作 了 规 定 , 不 会 影 响 欧 盟 内 商 品 和 服 务 的 自 由 流 通 。
31

(2) 欧 盟 其 他 成 员 国
除 了 英 国 、 爱 尔 兰 和 卢 森 堡 外 , 其 他 国 家 都 实 行 费 用 征 收 制 度 , 即 对 复 制 机
械 或 者 空 白 录 音 录 像 带 征 收 一 定 的 费 用 , 交 由 著 作 权 集 体 管 理 组 织 按 比 例 转 交 给
作 者 。 但 是 各 国 在 制 度 和 立 法 内 容 上 都 有 很 大 差 异 。 例 如 德 国 、 西 班 牙 等 采 用 双
轨 制 , 同 时 征 收 机 械 使 用 费 和 空 白 带 使 用 费 , 但 是 法 国 和 荷 兰 等 国 只 征 收 空 白 带
使 用 费
53
。 在 缴 费 系 统 上 , 大 部 分 国 家 由 制 造 商 和 进 口 商 负 担 缴 费 义 务 , 也 有 国
家 把 大 贸 易 商 纳 入 缴 费 系 统 中 。 在 使 用 费 方 面 也 有 差 异 , 如 在 音 乐 空 白 带 方 面 ,
收 费 最 便 宜 的 希 腊 与 最 高 的 丹 麦 约 为 1:7, 在 音 像 空 白 带 方 面 , 收 费 最 低 的 德
国 和 最 高 的 丹 麦 约 为 1:5。 如 果 再 考 虑 到 不 收 费 的 国 家 , 则 差 异 会 更 加 悬 殊 。 54
(3) 英 国 关 于 刻 录 网 上 下 载 的 音 乐 作 品 的 案 例
55
。
被 告 Easyinternetcafe Ltd 在 英 国 的 8 个 地 方 经 营 网 吧 。 顾 客 可 以 付 费 上
网 并 在 电 脑 硬 盘 上 拥 有 自 己 的 存 储 空 间 , 在 登 陆 网 络 时 电 脑 会 出 现 禁 止 侵 犯 著 作
权 的 警 告 。 顾 客 在 上 网 后 可 以 要 求 网 吧 把 下 载 到 硬 盘 上 的 文 件 刻 录 成 CD, 费 用
分 别 为 CD 盘 2.5 英 镑 和 刻 录 费 2.5 英 镑 。 被 告 称 , 没 有 顾 客 同 意 , 员 工 禁 止 窥
视 顾 客 文 件 的 内 容 。
原 告 Sony Music Entertainment (UK) Ltd 拥 有 被 告 刻 录 在 CD 上 的 录 音 作
品 的 著 作 权 。 原 告 并 未 许 可 被 告 在 CD 上 复 制 原 告 的 录 音 作 品 , 被 告 的 做 法 是 非
法 的 , 应 当 赔 偿 原 告 的 损 失 。 并 且 , 未 经 原 告 许 可 从 网 上 下 载 录 音 作 品 也 是 侵 犯
著 作 权 的 行 为 。
争 议 焦 点 主 要 是 :1、 被 告 辩 称 录 音 可 能 是 从 CD 上 载 到 电 脑 上 而 不 是 从 网 上
下 载 的 ;2、 从 网 上 下 载 是 顾 客 的 行 为 , 被 告 是 非 故 意 的 ;3、 从 法 律 上 看 , 是 否
53
法 国 对 空 白 磁 带 的 补 偿 额 度 相 当 于 德 国 对 设 备 和 空 白 磁 带 收 取 补 偿 的 总 额 ; 因 此 , 法 国 仅 对 空 白 磁 带 收
取 的 费 用 明 显 高 一 些 , 以 便 能 够 管 理 一 笔 相 当 于 德 国 将 设 备 和 空 白 磁 带 都 包 括 进 去 的 " 一 揽 子 机 制 " 收 取 的
数 额 。 在 两 个 直 接 使 用 受 保 护 作 品 集 团 能 分 摊 版 税 负 担 的 情 况 下 , 从 产 业 政 策 角 度 看 ," 一 揽 子 机 制 " 似 乎
比 对 设 备 单 独 收 取 费 用 或 对 空 白 磁 带 单 独 收 取 费 用 更 容 易 被 接 受 和 更 容 易 取 得 平 衡 。
54
见 张 懿 云 : 资 讯 社 会 关 于 个 人 非 营 利 目 的 重 制 之 研 究 ,《 辅 仁 法 学 》, 第 二 十 期 , 第 294 页 。
55
see EIPR 2003.6 Pn97 : infringement—liability of internet café :Sony Music Entertainment (UK) Ltd v
Easyinternetcafe Ltd . High Court ,Chancery Division [2003] EWHC 62(Ch). Written by Raavi Shrivastava ,Law
Department ,University of Sheffield.
32

复 制 是 为 私 人 和 家 庭 用 途 。
法 院 认 为 :1、 虽 然 有 这 样 的 可 能 , 但 被 告 并 未 举 出 证 据 证 明 录 音 是 顾 客 从
CD 上 载 到 电 脑 的 。2、 网 吧 对 顾 客 私 人 文 件 的 内 容 不 了 解 并 不 能 作 为 未 侵 权 的 抗
辩 。3、 网 吧 刻 录 CD 是 商 业 行 为 , 而 不 是 为 私 人 和 家 庭 用 途 。 因 此 , 被 告 侵 权 成
立 , 应 当 赔 偿 原 告 相 应 的 损 失 。
5、 、 小 结
几 个 重 要 国 际 公 约 确 立 了 网 络 环 境 下 私 人 复 制 的 例 外 仍 然 存 在 这 一 基 础 结
论 后 , 在 私 人 复 制 的 概 念 、 种 类 、 范 围 等 重 要 的 界 定 事 项 上 , 态 度 极 为 暧 昧 不 明 。
这 种 模 糊 或 是 出 于 利 益 冲 突 过 于 激 烈 不 能 平 衡 的 无 奈 , 或 是 一 种 给 予 国 内 法 较 大
的 自 由 空 间 的 高 明 立 法 技 巧 , 或 是 二 者 兼 而 有 之 。
美 国 和 欧 盟 国 家 在 立 法 和 司 法 上 进 行 了 大 量 的 探 索 , 其 他 国 家 和 地 区 后 来 的
立 法 和 司 法 实 践 均 深 受 美 国 和 欧 盟 国 家 的 影 响 , 也 势 必 对 我 国 相 关 制 度 的 构 建 具
有 深 远 影 响 。 因 此 , 本 部 分 重 点 论 述 了 美 国 和 欧 盟 在 网 络 环 境 下 私 人 复 制 方 面 的
法 规 与 实 践 。
美 国 欧 美 的 探 索 采 用 了 不 同 的 路 径 。 美 国 的 司 法 实 践 活 跃 , 其 近 年 来 几 个 著
名 案 例 对 各 国 产 生 了 深 远 的 影 响 , 而 立 法 相 对 滞 后 。 如 前 所 述 , 美 国 的 几 个 案 例
虽 然 表 面 上 看 来 判 决 结 果 有 较 大 差 异 , 但 这 种 差 异 体 现 了 对 技 术 发 展 的 尊 重 和 关
注 , 以 及 对 权 利 人 利 益 的 周 到 的 保 护 。
欧 洲 国 家 , 尤 其 以 德 国 为 代 表 的 大 陆 法 系 国 家 , 在 立 法 上 进 行 了 较 为 先 进 的
探 索 , 同 时 也 有 一 些 著 名 的 判 例 。 而 且 , 虽 然 欧 洲 各 国 的 模 式 和 发 展 道 路 也 各 有
不 同 , 但 由 于 欧 盟 的 致 力 于 立 法 统 一 的 努 力 , 很 大 程 度 上 正 在 消 解 这 种 差 异 , 表
现 出 在 某 些 趋 势 上 高 度 的 一 致 , 例 如 对 著 作 权 及 集 体 管 理 组 织 的 重 视 等 。 对 集 体
管 理 组 织 的 重 视 , 体 现 在 欧 盟 的 指 令 和 决 定 中 : 不 仅 经 常 提 及 , 而 且 在 权 利 的 授
予 和 相 关 费 用 的 收 取 方 面 把 集 体 管 理 组 织 置 于 十 分 重 要 的 位 置 。 欧 盟 关 于 在 互 联
网 上 播 放 音 乐 节 目 的 一 站 式 许 可 的 决 定 中 , 就 包 括 了 详 细 的 集 体 管 理 组 织 的 组
成 、 作 用 、 目 的 等 内 容 , 并 对 集 体 管 理 组 织 工 作 的 职 责 、 程 序 等 都 作 出 了 说 明 。
目 前 , 一 个 亟 待 解 决 的 问 题 是 , 集 体 管 理 组 织 运 行 的 相 关 行 政 费 用 与 版 权 等 授 权
33

的 费 用 如 何 划 分 。 毕 竟 “ 尽 量 减 少 不 必 要 的 支 出 ” 总 是 知 易 而 行 难 , 而 这 一 问 题
对 予 权 利 人 授 权 来 说 是 很 主 要 的 。
至 于 美 国 和 欧 洲 共 同 的 一 致 , 主 要 有 两 点 : 对 新 技 术 的 关 注 和 对 作 者 及 相 关
权 利 人 的 保 护 。 对 新 技 术 的 关 注 , 即 立 法 者 和 法 官 在 面 临 作 品 使 用 的 授 权 及 补 偿
费 用 以 及 侵 权 责 任 的 分 担 等 可 能 受 到 数 字 环 境 影 响 的 情 况 下 , 适 时 地 结 合 新 技 术
的 特 点 , 对 法 律 制 度 进 行 调 整 。 对 作 者 及 相 关 权 利 人 的 保 护 , 是 著 作 权 立 法 的 应
有 之 义 。 立 法 者 对 新 技 术 的 关 注 , 对 集 体 管 理 组 织 的 重 视 , 终 究 也 是 为 更 好 地 提
供 对 作 者 等 权 利 人 的 保 护 。 但 法 律 并 不 应 只 关 注 部 分 人 的 权 益 , 而 忽 视 整 个 社 会
的 需 要 。 数 字 环 境 下 欧 盟 的 指 令 和 各 国 立 法 , 或 多 或 少 地 偏 向 了 权 利 人 。 特 别 明
显 的 是 欧 盟 《 关 于 协 调 信 息 社 会 版 权 和 邻 接 权 某 些 方 面 的 指 令 》 对 著 作 权 的 主 要
的 专 有 权 利 设 置 了 相 应 的 例 外 , 其 中 公 众 合 理 使 用 的 空 间 似 乎 被 缩 小 了 ; 因 此 有
学 者 认 为 “ 指 令 是 不 重 要 并 且 可 能 是 无 效 的 ” 56 。 看 来 平 衡 的 支 点 在 欧 美 也 仍 将
继 续 探 寻 和 调 整 下 去 。
三 、 我 国 网 络 环 境 下 私 人 复 制 的 立 法 与 实 践
1、 、 我 国 关 于 私 人 复 制 的 立 法
(1) 关 于 暂 时 复 制
1991 年 实 施 的 《 计 算 机 软 件 保 护 条 例 》 第 3 条 第 5 款 规 定 ,“ 复 制 ” 是 指 把
软 件 转 载 到 有 形 物 体 上 的 行 为 。 显 然 , 计 算 机 软 件 属 于 数 字 化 作 品 , 会 涉 及 暂 时
复 制 , 却 被 限 于 “ 有 形 物 体 上 ” 的 复 制 。
国 家 版 权 局 《 关 于 制 作 数 字 化 制 品 的 著 作 权 规 定 》 第 三 条 规 定 : 除 著 作 权
法 另 有 规 定 外 , 利 用 受 著 作 权 法 保 护 的 他 人 作 品 制 作 数 字 化 制 品 的 , 应 事 先 取 得
著 作 权 人 的 许 可 ; 可 以 直 接 向 被 利 用 作 品 的 著 作 权 人 取 得 许 可 , 也 可 以 向 著 作 权
集 体 管 理 组 织 取 得 许 可 。
可 见 我 国 现 有 立 法 承 认 作 品 的 数 字 化 为 复 制 , 但 不 认 为 暂 时 复 制 属 于 复 制 。
后 者 的 立 场 与 国 际 上 大 多 数 发 展 中 国 家 的 立 场 是 一 致 的 。
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Bernt Hugenholtz, “Why the copyright Directive is Unimportant and Possibly Invalid”, E.I.P.R . 2000,11.
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(2) 直 接 与 私 人 复 制 有 关 的 立 法
我 国 直 接 与 私 人 复 制 有 关 的 著 作 权 立 法 只 体 现 在 两 处 :
我 国 《 著 作 权 法 》 第 22 条 规 定 :“ 在 下 列 情 况 下 使 用 作 品 , 可 以 不 经 著 作 权
人 许 可 , 不 向 其 支 付 报 酬 , 但 应 当 指 明 作 者 姓 名 、 作 品 名 称 , 并 且 不 得 侵 犯 著 作
权 人 依 照 本 法 享 有 的 其 他 权 利 :………… 前 款 规 定 适 用 于 对 出 版 者 、 表 演 者 、 录
音 录 像 制 作 者 、 广 播 电 台 、 电 视 台 的 权 利 的 限 制 。” 本 条 只 列 举 了 十 二 种 合 理 使
用 的 行 为 , 未 有 概 括 性 的 规 定 。 其 中 第 一 款 “ 为 个 人 学 习 、 研 究 或 者 欣 赏 , 使 用
他 人 已 经 发 表 的 作 品 ;”, 是 关 于 私 人 复 制 的 直 接 规 定 。
总 括 性 的 规 定 出 现 在 《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 实 施 条 例 》 第 21 条 : “ 依
照 著 作 权 法 有 关 规 定 , 使 用 可 以 不 经 著 作 权 人 许 可 的 已 经 发 表 的 作 品 的 , 不 得 影
响 该 作 品 的 正 常 使 用 , 也 不 得 不 合 理 地 损 害 著 作 权 人 的 合 法 利 益 。”
(3) 间 接 与 私 人 复 制 有 关 的 立 法
我 国 规 范 网 络 传 输 的 立 法 , 包 含 数 个 层 次 , 其 中 有 民 事 法 律 的 基 本 法 《 民 法
通 则 》, 有 专 门 的 著 作 权 法 及 其 实 施 细 则 , 还 有 一 些 司 法 解 释 和 行 政 立 法 。 其 中 ,
既 有 权 利 的 确 立 的 内 容 , 也 包 括 权 利 的 保 护 ( 侵 权 ) 的 内 容 , 还 有 关 于 版 权 限 制
的 内 容 。 现 梳 理 如 下 :
第 一 、《 民 法 通 则 》 的 相 关 规 定
第 93 条 规 定 :“ 公 民 、 法 人 享 有 著 作 权 ( 版 权 ), 依 法 有 署 名 、 发 表 、 出 版 、
获 得 报 酬 等 权 利 。”( 该 条 在 民 事 基 本 法 的 高 度 上 确 立 了 版 权 , 著 作 权 法 是 对 其 的
细 化 。)
第 118 条 规 定 :“ 公 民 、 法 人 的 著 作 权 ( 版 权 )、 专 利 权 、 商 标 专 用 权 、 发 现
权 、 发 明 权 和 其 他 科 技 成 果 权 受 到 剽 窃 、 篡 改 、 假 冒 等 侵 害 的 , 有 权 要 求 停 止 侵
害 , 消 除 影 响 , 赔 偿 损 失 。”( 该 条 是 民 法 通 则 对 侵 犯 知 识 产 权 应 承 担 民 事 责 任 的
基 本 规 定 。)
第 130 条 规 定 :“ 二 人 以 上 共 同 侵 权 造 成 他 人 损 害 的 , 应 当 承 担 连 带 责 任 。”
( 该 条 成 为 网 络 环 境 下 个 人 与 服 务 商 共 同 侵 权 承 担 连 带 责 任 的 民 法 依 据 。)
第 二 、《 著 作 权 法 》 的 相 关 规 定
1)、 权 利 的 确 认
第 3 条 规 定 :“ 本 法 所 称 的 作 品 , 包 括 以 下 列 形 式 创 作 的 文 学 、 艺 术 和 自 然
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科 学 、 社 会 科 学 、 工 程 技 术 等 作 品 :( 一 ) 文 字 作 品 ;……;( 三 ) 音 乐 、 戏 剧 、
曲 艺 、 舞 蹈 、 杂 技 艺 术 作 品 ;… … ”( 该 条 规 定 了 版 权 适 用 的 作 品 范 围 , 文 字 作
品 、 音 乐 作 品 , 是 其 中 的 重 要 类 型 , 而 且 在 现 实 中 与 大 众 关 系 最 为 密 切 。)
第 8 条 规 定 :“ 著 作 权 人 和 与 著 作 权 有 关 的 权 利 人 可 以 授 权 著 作 权 集 体 管 理
组 织 行 使 著 作 权 或 者 与 著 作 权 有 关 的 权 利 。 著 作 权 集 体 管 理 组 织 被 授 权 后 , 可 以
以 自 己 的 名 义 为 著 作 权 人 和 与 著 作 权 有 关 的 权 利 人 主 张 权 利 , 并 可 以 作 为 当 事 人
进 行 涉 及 著 作 权 或 者 与 著 作 权 有 关 的 权 利 的 诉 讼 、 仲 裁 活 动 。 著 作 权 集 体 管 理
组 织 是 非 营 利 性 组 织 , 其 设 立 方 式 、 权 利 义 务 、 著 作 权 许 可 使 用 费 的 收 取 和 分 配 ,
以 及 对 其 监 督 和 管 理 等 由 国 务 院 另 行 规 定 。” ( 该 条 是 版 权 人 实 现 版 权 的 重 要 方
式 —— 集 体 管 理 制 度 —— 的 法 律 依 据 。)
第 10 条 规 定 :“ 著 作 权 包 括 下 列 人 身 权 和 财 产 权 :……( 十 二 ) 信 息 网 络 传
播 权 , 即 以 有 线 或 者 无 线 方 式 向 公 众 提 供 作 品 , 使 公 众 可 以 在 其 个 人 选 定 的 时 间
和 地 点 获 得 作 品 的 权 利 ;……。
著 作 权 人 可 以 许 可 他 人 行 使 前 款 第 ( 五 ) 项 至 第 ( 十 七 ) 项 规 定 的 权 利 , 并
依 照 约 定 或 者 本 法 有 关 规 定 获 得 报 酬 。”
第 24 条 规 定 :“ 使 用 他 人 作 品 应 当 同 著 作 权 人 订 立 许 可 使 用 合 同 , 本 法 规 定
可 以 不 经 许 可 的 除 外 。 许 可 合 同 包 括 下 列 内 容 :……” ( 著 作 权 法 这 两 个 条 文 ,
授 予 了 作 者 在 数 字 环 境 下 控 制 作 品 传 播 的 权 利 —— 信 息 网 络 传 播 权 , 其 内 容 意 味
着 在 网 络 环 境 下 使 用 作 品 , 除 非 法 律 明 文 规 定 的 版 权 限 制 之 外 , 使 用 者 必 须 取 得
作 者 的 授 权 , 与 作 者 缔 结 合 同 , 并 支 付 使 用 费 。 这 奠 定 了 数 字 版 权 授 权 的 基 调 。)
第 27 条 规 定 :“ 使 用 作 品 的 付 酬 标 准 可 以 由 当 事 人 约 定 , 也 可 以 按 照 国 务 院
著 作 权 行 政 管 理 部 门 会 同 有 关 部 门 制 定 的 付 酬 标 准 支 付 报 酬 。 当 事 人 约 定 不 明 确
的 , 按 照 国 务 院 著 作 权 行 政 管 理 部 门 会 同 有 关 部 门 制 定 的 付 酬 标 准 支 付 报 酬 。”
( 该 条 主 要 立 足 于 指 导 使 用 作 品 的 报 酬 的 确 定 问 题 , 仅 仅 提 出 了 主 要 的 原 则 。)
2)、 权 利 的 保 护 ( 对 侵 权 的 制 裁 )
第 46 条 规 定 :“ 有 下 列 侵 权 行 为 的 , 应 当 根 据 情 况 , 承 担 停 止 侵 害 、 消 除 影
响 、 赔 礼 道 歉 、 赔 偿 损 失 等 民 事 责 任 :……( 七 ) 使 用 他 人 作 品 , 应 当 支 付 报 酬
而 未 支 付 的 ;… … ”( 该 条 是 民 法 通 则 第 118 条 在 著 作 权 法 中 细 化 , 同 样 适 合 侵
犯 信 息 网 络 传 播 权 的 场 合 。)
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第 47 条 规 定 :“ 有 下 列 侵 权 行 为 的 , 应 当 根 据 情 况 , 承 担 停 止 侵 害 、 消 除 影
响 、 赔 礼 道 歉 、 赔 偿 损 失 等 民 事 责 任 ; 同 时 损 害 公 共 利 益 的 , 可 以 由 著 作 权 行 政
管 理 部 门 责 令 停 止 侵 害 行 为 , 没 收 违 法 所 得 , 没 收 、 销 毁 侵 权 复 制 品 , 并 可 处 以
罚 款 ; 情 节 严 重 的 , 著 作 权 行 政 管 理 部 门 还 可 以 没 收 主 要 用 于 制 作 侵 权 复 制 品 的
材 料 、 工 具 、 设 备 等 ; 构 成 犯 罪 的 , 依 法 追 究 刑 事 责 任 :( 一 ) 未 经 著 作 权 人 许
可 , 复 制 、 发 行 、 表 演 、 放 映 、 广 播 、 汇 编 、 通 过 信 息 网 络 向 公 众 传 播 其 作 品 的 ,
本 法 另 有 规 定 的 除 外 ;……” ( 该 条 规 定 了 信 息 网 络 传 播 权 的 行 政 、 刑 事 保 护 。
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)
第 48 条 规 定 :“ 侵 犯 著 作 权 或 者 与 著 作 权 有 关 的 权 利 的 , 侵 权 人 应 当 按 照 权
利 人 的 实 际 损 失 给 予 赔 偿 ; 实 际 损 失 难 以 计 算 的 , 可 以 按 照 侵 权 人 的 违 法 所 得 给
予 赔 偿 。 赔 偿 数 额 还 应 当 包 括 权 利 人 为 制 止 侵 权 行 为 所 支 付 的 合 理 开 支 。 权 利 人
的 实 际 损 失 或 者 侵 权 人 的 违 法 所 得 不 能 确 定 的 , 由 人 民 法 院 根 据 侵 权 行 为 的 情
节 , 判 决 给 予 五 十 万 元 以 下 的 赔 偿 。” ( 该 条 规 定 了 侵 权 数 额 的 确 定 原 则 , 同 样
适 合 于 侵 犯 信 息 网 络 传 播 权 的 场 合 。)
第 三 、2003 年 新 修 正 的 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 计 算 机 网 络 著 作 权 纠
纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》( 以 下 称 《 解 释 》) 的 相 关 规 定
《 解 释 》 第 2 条 规 定 :“ 受 著 作 权 法 保 护 的 作 品 , 包 括 著 作 权 法 第 三 条 规 定
的 各 类 作 品 的 数 字 化 形 式 。 在 网 络 环 境 下 无 法 归 于 著 作 权 法 第 三 条 列 举 的 作 品 范
围 , 但 在 文 学 、 艺 术 和 科 学 领 域 内 具 有 独 创 性 并 能 以 某 种 有 形 形 式 复 制 的 其 他 智
力 创 作 成 果 , 人 民 法 院 应 当 予 以 保 护 。”(2003 年 修 正 之 前 , 该 条 还 有 第 二 款 ,
对 著 作 权 法 尚 未 修 改 前 著 作 权 人 控 制 信 息 网 络 传 播 的 权 益 加 以 保 护 。)
《 解 释 》 第 4 条 规 定 :“ 网 络 服 务 提 供 者 通 过 网 络 参 与 他 人 侵 犯 著 作 权 行 为 ,
或 者 通 过 网 络 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 侵 犯 著 作 权 行 为 的 , 人 民 法 院 应 当 根 据 民 法 通
则 第 一 百 三 十 条 的 规 定 , 追 究 其 与 其 他 行 为 人 或 者 直 接 实 施 侵 权 行 为 人 的 共 同 侵
权 责 任 。”( 该 条 规 定 确 定 了 网 络 服 务 提 供 者 侵 权 责 任 的 承 担 。 此 外 ,《 解 释 》 从
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除 了 著 作 权 法 的 规 定 ,2000 年 12 月 28 日 第 九 界 全 国 人 大 常 委 会 第 19 次 会 议 通 过 的 《 全 国 人 民 代 表 大
会 常 务 委 员 会 关 于 维 护 互 联 网 安 全 的 决 定 》 第 3 条 规 定 :“ 为 了 维 护 社 会 主 义 市 场 经 济 秩 序 和 社 会 管 理 秩 序 ,
对 有 下 列 行 为 之 一 , 构 成 犯 罪 的 , 依 照 刑 法 有 关 规 定 追 究 刑 事 责 任 :……( 三 ) 利 用 互 联 网 侵 犯 他 人 知 识
产 权 ;… … ”。 但 是 , 我 国 《 刑 法 》 第 三 章 第 七 节 “ 侵 犯 知 识 产 权 罪 ” 并 没 有 具 体 体 现 互 联 网 、 信 息 网 络 传
播 的 内 容 。 而 著 作 权 法 中 , 也 没 有 对 相 应 侵 权 行 为 的 具 体 刑 事 量 刑 规 定 , 因 此 , 对 侵 权 信 息 网 络 传 播 权 的
刑 事 责 任 , 在 目 前 的 我 国 , 尚 难 以 施 行 。 学 者 的 论 述 , 可 参 考 张 伟 君 :“ 信 息 网 络 环 境 下 侵 犯 著 作 权 之 刑 事
责 任 初 探 ”,《 第 五 届 海 峡 两 岸 知 识 产 权 学 术 研 讨 会 论 文 集 》, 第 二 册 。
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第 5 条 到 第 9 条 , 继 续 规 范 与 网 络 服 务 提 供 者 相 关 的 侵 权 责 任 , 旨 在 明 确 各 类 具
体 情 况 下 的 归 责 原 则 。 考 虑 到 网 络 服 务 提 供 者 经 营 的 现 实 , 立 法 规 定 了 网 络 服 务
提 供 者 的 过 错 责 任 原 则 , 即 只 有 主 动 参 与 侵 权 、 明 知 侵 权 而 不 予 制 止 或 者 无 正 当
理 由 不 向 著 作 权 人 提 供 侵 权 人 资 料 时 , 才 承 担 侵 权 责 任 。 这 鼓 励 了 网 络 经 营 , 为
网 络 服 务 提 供 这 构 建 了 一 个 “ 安 全 港 ”。)
第 四 、 相 关 的 行 政 法 规 、 规 章
行 政 法 规 、 规 章 的 效 力 层 次 较 低 , 作 为 行 政 执 法 的 依 据 , 它 基 本 不 能 涉 及
版 权 利 益 的 基 本 架 构 的 问 题 。 但 是 , 它 所 包 含 的 相 关 内 容 , 与 版 权 基 本 法 律 一 起 ,
构 成 了 我 国 版 权 授 权 的 制 度 空 间 。
1)、《 关 于 制 作 数 字 化 制 品 的 著 作 权 规 定 》( 国 家 版 权 局 , 2000)
《 规 定 》 所 指 的 数 字 化 制 品 , 是 指 数 字 化 制 品 , 是 指 “ 将 受 著 作 权 法 保 护 的
作 品 以 数 字 代 码 形 式 固 定 的 有 形 载 体 , 包 括 激 光 唱 盘 (CD)、 激 光 视 盘 (LD)、 数
码 激 光 视 盘 (VCD)、 高 密 度 光 盘 (DVD)、 软 磁 盘 (FD)、 只 读 光 盘 (CD-ROM)、 交
互 式 光 盘 (CD-I)、 照 片 光 盘 (Photo-CD)、 高 密 度 只 读 光 盘 (DVD-ROM)、 集 成 电
路 卡 (IC-Card) 等 ”。
其 第 2 条 规 定 : 将 已 有 作 品 制 成 数 字 化 制 品 , 不 论 已 有 作 品 以 何 种 形 式 表 现
和 固 定 , 都 属 于 《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 实 施 条 例 》 第 五 条 ( 一 ) 所 指 的 复 制
行 为 , 也 是 《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 》 所 称 的 复 制 行 为 。
其 第 3 条 规 定 : 除 著 作 权 法 另 有 规 定 外 , 利 用 受 著 作 权 保 护 的 他 人 作 品 制 作
数 字 化 制 品 的 , 应 事 先 取 得 著 作 权 人 的 许 可 ; 可 以 直 接 向 被 利 用 作 品 的 著 作 权 人
取 得 许 可 , 也 可 以 通 过 著 作 权 集 体 管 理 组 织 取 得 许 可 。
第 4 条 : 国 家 批 准 建 立 的 著 作 权 集 体 管 理 组 织 管 理 各 类 作 品 的 利 用 , 包 括 以
数 字 化 制 品 形 式 的 利 用 。 中 国 音 乐 著 作 权 协 会 管 理 受 著 作 权 保 护 的 音 乐 作 品 , 音
乐 作 品 以 外 的 受 著 作 权 保 护 的 其 他 作 品 , 在 其 集 体 管 理 机 构 建 立 之 前 , 暂 由 中 国
版 权 保 护 中 心 管 理 。 著 作 权 集 体 管 理 组 织 收 取 未 与 其 签 订 著 作 权 集 体 管 理 合 同 的
著 作 权 人 的 报 酬 , 应 及 时 转 交 相 应 的 著 作 权 人 , 并 为 此 发 布 公 告 。
第 6 条 : 本 规 定 生 效 之 前 , 未 经 被 利 用 作 品 著 作 权 人 许 可 已 经 制 作 、 出 版 或
者 发 行 的 数 字 化 制 品 , 其 经 营 单 位 自 本 规 定 生 效 起 60 天 内 应 直 接 与 被 利 用 作 品
的 著 作 权 人 补 签 合 同 或 者 通 过 著 作 权 集 体 管 理 组 织 补 签 合 同 。
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(4) 关 于 权 利 管 理 信 息
《 世 界 知 识 产 权 组 织 版 权 条 约 》 第 12 条 规 定 , 受 保 护 的 权 利 管 理 信 息 是 指
识 别 作 品 、 作 品 的 作 者 、 作 品 的 其 他 权 利 人 或 关 于 使 用 作 品 期 限 和 条 件 的 信 息 ,
以 及 代 表 这 些 信 息 的 代 码 , 这 些 信 息 中 的 任 何 一 项 需 附 加 于 作 品 的 每 件 复 制 品 上
或 在 作 品 向 公 众 进 行 传 播 时 显 现 出 来 。 我 国 最 高 人 民 法 院 《 关 于 审 理 涉 及 计 算 机
网 络 著 作 权 纠 纷 案 件 是 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》 第 9 条 第 4 项 首 次 对 著 作 权 保 护
领 域 的 权 利 管 理 信 息 作 出 了 规 定 , 即 人 民 法 院 审 理 网 络 著 作 权 侵 权 纠 纷 案 件 , 认
定 故 意 去 除 或 者 改 变 著 作 权 管 理 信 息 而 导 致 侵 权 后 果 的 行 为 构 成 侵 权 的 , 按 照
《 著 作 权 法 》 规 定 的 “ 其 他 侵 犯 著 作 权 法 以 及 与 著 作 权 有 关 的 权 益 的 行 为 ” 处 理 。
该 司 法 解 释 将 侵 犯 权 利 管 理 信 息 的 行 为 限 定 于 “ 故 意 去 除 或 者 改 变 著 作 权 管 理 信
息 而 导 致 侵 权 后 果 的 行 为 ”。 因 此 “ 故 意 去 除 或 者 改 变 著 作 权 管 理 信 息 ” 但 并 未
导 致 侵 犯 著 作 权 后 果 的 , 不 在 此 范 围 之 内 。
值 得 注 意 的 是 ,《 著 作 权 法 》 的 规 定 与 最 高 人 民 法 院 的 上 述 司 法 解 释 不 同 ,《 著
作 权 法 》 第 47 条 第 7 项 规 定 , 未 经 著 作 权 人 或 者 与 著 作 权 有 关 的 权 利 人 许 可 ,
故 意 删 除 或 者 改 变 作 品 、 录 音 录 像 制 品 等 的 权 利 管 理 信 息 的 , 除 法 律 、 行 政 法 规
另 有 规 定 外 , 应 当 承 担 民 事 责 任 ; 同 时 损 害 社 会 公 共 利 益 的 , 著 作 权 行 政 管 理 部
门 还 可 以 加 以 行 政 处 罚 。《 著 作 权 法 》 并 不 要 求 删 改 权 利 管 理 信 息 必 须 导 致 侵 犯
著 作 权 或 者 邻 接 权 的 后 果 。 显 然 《 著 作 权 法 》 为 权 利 管 理 信 息 提 供 的 法 律 保 护 独
立 于 著 作 权 或 者 邻 接 权 侵 权 责 任 , 这 是 显 著 的 进 步 。
从 另 一 方 面 看 , 我 国 的 《 著 作 权 法 》 没 有 涉 及 “ 未 经 授 权 , 发 行 、 为 发 行 而
进 口 、 广 播 或 向 公 众 传 播 明 知 权 利 管 理 电 子 信 息 已 经 被 未 经 授 权 而 消 除 或 改 动 的
作 品 或 录 音 录 像 复 制 件 的 行 为 ” 以 及 “ 故 意 提 供 或 者 散 布 虚 假 管 理 信 息 的 行 为 ”,
与 国 际 条 约 和 美 国 的 《 数 字 千 年 版 权 法 》 有 一 定 的 差 距 。 58
2、P2P
在 我 国 目 前 法 律 框 架 内 是 否 侵 权 ?
我 国 2001 年 《 著 作 权 法 》 第 22 条 第 1 款 规 定 为 个 人 学 习 、 研 究 或 者 欣 赏 ,
使 用 他 人 已 经 发 表 的 作 品 , 可 以 不 经 著 作 权 人 许 可 , 不 向 其 支 付 报 酬 , 但 应 当 指
58
薛 虹 :《 知 识 产 权 与 电 子 商 务 》, 法 律 出 版 社 ,2003 年 版 , 第 297 页 。
39

明 作 者 姓 名 、 作 品 名 称 , 并 且 不 得 侵 犯 著 作 权 人 依 照 本 法 享 有 的 其 他 权 利 。 按 照
该 规 定 , 可 以 认 为 P2P 文 件 交 换 活 动 在 中 国 并 未 违 法 。
我 国 有 关 网 络 传 播 权 的 规 定 比 美 国 更 模 糊 。 我 国 《 著 作 权 法 》 规 定 : 著 作 权
包 括 信 息 网 络 传 播 权
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。 其 第 37 条 (6) 规 定 了 表 演 者 对 其 表 演 的 信 息 网 络 传 播 权 。
第 41 条 规 定 了 著 作 权 人 、 表 演 者 、 录 音 录 像 制 作 者 对 录 音 录 像 制 品 的 信 息 网 络
传 播 权 。 关 于 信 息 网 络 传 播 权 的 行 使 , 该 法 并 没 有 规 定 法 定 许 可 、 强 制 许 可 制 度 。
因 此 , 除 了 " 飞 行 网 " 等 仅 仅 传 播 授 权 作 品 的 网 站 , 其 他 P2P 联 网 网 站
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仅 能 根 据
其 " 用 户 许 可 协 议 "、《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 计 算 机 网 络 著 作 权 纠 纷 案 件 适
用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》(2000) 获 得 保 护 。
前 者 往 往 规 定 : 用 户 保 证 不 侵 犯 他 人 版 权 ; 网 站 对 于 用 户 的 版 权 侵 权 行 为 不
负 法 律 责 任 。 上 述 司 法 解 释 第 5 条 规 定 : 提 供 内 容 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 , 明 知
用 户 通 过 网 络 实 施 侵 犯 他 人 著 作 权 的 行 为 , 或 者 经 著 作 权 人 提 出 确 有 证 据 的 警
告 , 但 仍 不 采 取 移 除 侵 权 内 容 等 措 施 以 消 除 侵 权 后 果 的 , 其 应 当 与 该 网 络 用 户 共
同 承 担 侵 权 责 任 。 其 第 6 条 规 定 : 上 述 提 供 者 , 对 著 作 权 人 要 求 其 提 供 侵 权 行 为
人 在 其 网 络 的 注 册 资 料 以 追 究 行 为 人 的 侵 权 责 任 , 无 正 当 理 由 拒 绝 提 供 的 , 其 得
承 担 侵 权 责 任 。 这 样 , 网 站 就 可 以 主 张 : 其 用 户 已 经 保 证 不 传 播 侵 权 作 品 , 因 此
其 并 不 明 知 用 户 的 侵 权 行 为 。 网 站 可 以 对 用 户 的 行 为 不 加 干 涉 , 只 要 遵 守 上 述 移
除 侵 权 材 料 、 提 供 注 册 资 料 的 规 定 , 其 就 可 以 免 除 侵 权 责 任 了 。 然 而 , 上 述 司 法
解 释 并 没 有 明 确 把 搜 索 服 务 提 供 商 划 入 上 述 " 提 供 内 容 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 ",
其 他 法 律 文 件 中 更 没 有 类 似 美 国 DMCA 第 512 节 (d) 的 规 定 。
此 外 , 我 国 《 著 作 权 法 》(2001) 第 58 条 规 定 : 信 息 网 络 传 播 权 的 保 护 办
法 由 国 务 院 另 行 规 定 。 现 在 , 国 家 尚 没 有 颁 行 正 式 的 相 关 的 规 章 。 这 样 , 免 费 的
P2P 网 络 文 件 交 换 行 为 是 不 是 终 端 用 户 实 施 的 " 合 理 使 用 " 行 为 , 这 还 没 有 法 律 结
论 。 对 于 会 员 服 务 提 供 者 , 其 是 否 应 该 保 证 版 权 作 品 的 100% 甄 别 率 , 这 就 更 没
有 法 律 结 论 了 。
3、 、 私 人 用 户 与 ICP、ISP
ISP 的 法 律 责 任 分 界 点
为 了 解 决 网 络 业 的 各 种 法 律 问 题 , 我 国 先 后 颁 布 了 大 量 的 网 络 法 律 法 规 , 使
59
我 国 《 著 作 权 法 》(2001) 第 10 条 (12)。
60
例 如 www.workslink.com, 其 由 我 国 最 大 的 P2P 网 络 服 务 提 供 商 --" 深 圳 众 智 数 码 科 技 有 限 公 司 ” 经 营 。
40

得 网 络 经 营 者 们 在 规 范 自 身 行 为 时 有 法 可 依 。 最 先 是 《 电 信 条 例 》 和 《 电 信 服 务
标 准 》 出 台 , 后 又 有 《 互 联 网 信 息 服 务 管 理 办 法 》、《 互 联 网 电 子 公 告 服 务 管 理 规
定 》, 以 及 《 互 联 网 站 从 事 登 载 新 闻 业 务 管 理 暂 行 规 定 》 等 。 而 在 规 范 ISP、ICP
著 作 权 侵 权 责 任 问 题 方 面 , 以 2000 年 11 月 22 日 最 高 人 民 法 院 做 出 的 《 关 于 审
理 涉 及 计 算 机 网 络 著 作 权 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》( 以 下 简 称 《 解 释 》)
最 为 详 尽 。
首 先 ,《 解 释 》 规 定 了 ICP、ISP 的 义 务 范 围 , 明 确 了 ICP、ISP 的 免 责 事 由 。
根 据 解 释 规 定 ,ICP 在 提 供 内 容 服 务 的 过 程 中 , 其 权 利 义 务 为 :1 在 向 有 关 著 作
权 人 支 付 报 酬 并 注 明 出 处 时 , 除 权 利 人 申 明 不 得 转 载 、 摘 编 的 情 况 外 , 即 取 得 转
载 、 摘 编 的 权 利 ;2ISP、ICP 不 得 通 过 网 络 参 与 他 人 侵 犯 著 作 权 行 为 , 或 者 通
过 网 络 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 侵 犯 著 作 权 行 为 ;3ICP 在 明 知 网 络 用 户 上 载 侵 权 信
息 、 或 者 经 著 作 权 人 提 出 确 有 证 据 的 警 告 时 , 必 须 采 取 移 除 侵 权 内 容 等 措 施 以 消
除 侵 权 后 果 ;4ISP、ICP 必 须 依 法 向 著 作 权 人 提 供 实 施 侵 权 的 网 络 用 户 的 注 册
资 料 。
在 该 解 释 出 台 前 , 就 有 不 少 ICP 由 于 未 获 得 " 法 定 许 可 转 载 权 " 而 不 得 不 向 著
作 权 人 承 担 侵 权 责 任 。 如 在 曾 经 沸 扬 一 时 的 王 蒙 等 六 作 家 诉 世 纪 互 联 网 络 著 作 权
侵 权 纠 纷 案 中 , 由 于 被 告 世 纪 互 联 公 司 在 转 载 原 告 作 品 时 未 取 得 原 告 的 明 确 许
可 , 而 被 法 院 判 令 向 原 告 六 作 家 承 担 著 作 权 侵 权 责 任 。
该 解 释 赋 予 了 ICP 转 载 部 分 媒 体 ( 不 包 括 电 视 台 、 电 台 等 媒 体 ) 作 品 的 " 法
定 许 可 权 ", 可 以 在 很 大 程 度 上 使 ICP、ISP 摆 脱 了 网 络 著 作 权 纠 纷 的 困 境 。 在 总
体 上 对 保 护 ISP、ICP 的 利 益 是 有 利 的 , 但 《 解 释 》 同 时 也 赋 予 了 著 作 权 人 在 网
络 上 保 护 自 己 作 品 的 权 利 。
其 次 , 解 释 在 规 范 ISP、ICP 网 络 著 作 权 侵 权 责 任 承 担 上 确 立 了 两 项 原 则 。
一 是 过 错 责 任 的 归 责 原 则 , 即 只 有 当 ISP、ICP 主 观 上 明 知 网 络 用 户 通 过 网 络 实
施 了 侵 犯 他 人 的 著 作 权 的 行 为 时 , 才 有 可 能 承 担 侵 权 责 任 ; 二 是 " 安 全 港 抗 辩 "
原 则 ," 安 全 港 抗 辩 " 制 度 即 要 求 网 络 服 务 商 遵 循 了 预 先 确 定 的 程 序 与 规 则 , 就 证
明 了 自 己 对 侵 权 行 为 没 有 过 错 , 而 《 解 释 》 规 定 , 只 要 ISP、ICP 的 事 后 补 救 行
为 符 合 法 律 预 先 规 定 的 程 序 和 要 求 , 就 可 以 免 责 。 这 种 法 律 预 先 规 定 的 补 救 程 序
和 要 求 是 指 , 在 著 作 权 人 提 出 确 有 证 据 的 警 告 之 后 , 采 取 移 除 被 控 侵 权 内 容 等 措
41

施 以 消 除 侵 权 后 果 。
《 解 释 》 确 定 了 ISP 侵 权 责 任 的 承 担 原 则 , 大 致 确 定 了 私 人 用 户 与 服 务 商 责
任 的 分 界 点 , 但 是 对 一 些 细 节 还 缺 乏 具 体 规 定 。
4、 、 步 升 诉 百 度 案 例 —— 个 人 免 费 下 载 音 乐 的 终 结
继 1999 年 王 蒙 等 六 作 家 分 别 诉 世 纪 互 联 通 讯 技 术 有 限 公 司 侵 犯 著 作 权 案 61
之 后 ,“ 步 升 诉 百 度 案 ” 是 对 于 中 国 的 网 络 版 权 具 有 较 为 重 要 意 义 的 案 例 。 百 度
(www.baidu.com) 是 世 界 上 最 大 的 中 文 搜 索 引 擎 。 除 了 普 通 信 息 搜 索 模 式 之 外 ,
百 度 还 开 设 了 “MP3” 专 栏 。 在 该 专 栏 的 页 面 上 , 设 有 “ 新 歌 TOP100”、“ 歌 曲
TOP500”、“ 歌 手 TOP200”、“ 歌 手 列 表 ” 等 栏 目 。 用 户 只 要 点 击 这 些 标 题 ,
就 能 进 入 相 应 的 歌 曲 列 表 。 例 如 , 点 击 “ 歌 手 列 表 ”, 网 页 就 会 按 姓 氏 的 拼 音 字
母 顺 序 显 示 流 行 歌 手 的 姓 名 。 用 户 再 点 击 歌 手 姓 名 , 网 页 就 会 按 照 下 载 速 度 列 出
该 名 歌 手 所 演 唱 的 歌 曲 链 接 。 用 户 只 要 点 击 其 中 任 一 链 接 , 就 可 以 将 其 下 载 到 硬
盘 上 加 以 保 存 。
上 海 步 升 公 司 是 数 张 流 行 歌 曲 录 音 制 品 的 权 利 人 , 当 发 现 公 众 可 以 通 过 百 度
“MP3” 专 栏 中 的 “ 歌 手 列 表 ” 栏 目 下 载 其 享 有 录 制 者 权 的 歌 曲 后 , 就 以 百 度 侵
犯 “ 信 息 网 络 传 播 权 ” 为 由 提 起 诉 讼 。 一 审 法 院 经 审 理 后 认 为 : 由 于 在 下 载 过 程
中 , 网 页 上 自 动 弹 出 的 下 载 框 注 明 相 关 的 歌 曲 文 件 来 自 百 度 , 百 度 的 行 为 已 超 出
了 搜 索 引 擎 的 服 务 范 围 ,“ 在 未 能 明 确 相 关 MP3 文 件 的 合 法 来 源 、 未 经 原 告 许 可
的 情 况 下 , 此 行 为 阻 碍 了 原 告 在 国 际 互 联 网 上 传 播 其 录 音 制 品 ”。 因 此 , 法 院 认
定 百 度 侵 犯 了 步 升 公 司 的 “ 信 息 网 络 传 播 权 ”, 责 令 其 承 担 停 止 侵 权 、 赔 偿 损 失
的 法 律 责 任 。
由 于 《 民 法 通 则 》 及 相 关 司 法 解 释 并 未 对 “ 帮 助 侵 权 ” 的 具 体 构 成 做 出 规 定 ,
而 网 络 司 法 解 释 也 仅 仅 涉 及 内 容 服 务 提 供 者 的 “ 帮 助 侵 权 ” 行 为 , 并 未 对 搜 索 引
61
1998 年 4 月 , 世 纪 互 联 通 讯 技 术 有 限 公 司 在 其 网 站 上 刊 载 了 王 蒙 等 六 作 家 的 作 品 ,1999 年 5 月 31 日 ,
王 蒙 等 六 作 家 以 世 纪 互 联 公 司 侵 犯 著 作 权 为 由 , 分 别 向 北 京 市 海 淀 区 人 民 法 院 起 诉 。 北 京 市 海 淀 区 人 民 法
院 依 照 《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 》 第 十 条 、 第 四 十 五 条 第 ( 六 ) 项 、 第 ( 八 ) 项 之 规 定 , 于 1999 年 9 月 18
日 分 别 作 出 判 决 : 一 、 自 判 决 生 效 之 日 起 , 被 告 停 止 使 用 案 件 涉 及 的 原 告 的 作 品 ; 二 、 自 判 决 生 效 之 日 起
十 日 内 , 被 告 在 其 网 站 主 页 上 刊 登 声 明 , 向 原 告 王 蒙 等 六 原 告 致 歉 , 致 歉 内 容 需 经 法 院 审 核 。 本 案 在 以 下
三 个 方 面 具 有 重 要 的 法 律 意 义 :1、 关 于 著 作 权 人 对 其 数 字 化 形 式 的 作 品 是 否 享 有 著 作 权 问 题 ;2、 关 于 著
作 权 人 是 否 享 有 控 制 其 作 品 在 网 络 上 传 播 的 专 有 权 利 问 题 ;3、 关 于 网 络 服 务 商 的 侵 权 责 任 问 题 。 参 见 :
http://www.chinaiprlaw.com/alfx/alfx41.htm, 访 问 日 期 :2005 年 4 月 10 日 。
42

擎 等 “ 信 息 定 位 服 务 ” 的 提 供 者 在 何 种 情 况 下 构 成 “ 帮 助 侵 权 ” 加 以 规 定 , 在
《 信 息 网 络 传 播 权 条 例 》 尚 未 出 台 之 前 ,“ 步 升 诉 百 度 案 ” 的 审 理 将 高 度 依 赖 于
民 法 侵 权 行 为 法 原 理 和 各 国 公 认 的 “ 帮 助 侵 权 ” 规 则 。 在 被 称 为 “ 中 国 网 络 著 作
权 第 一 案 ” 的 “ 王 蒙 等 6 作 家 诉 北 京 在 线 案 ” 判 决 5 年 之 后 ,“ 步 升 诉 百 度 案 ”
将 再 度 成 为 考 验 我 国 法 院 通 过 法 律 解 释 填 补 立 法 空 白 的 能 力 , 以 及 保 护 知 识 产 权
决 心 的 试 金 石 。 62
对 于 百 度 是 否 构 成 “ 帮 助 侵 权 ” 虽 然 是 本 案 争 议 的 关 键 , 但 是 有 一 点 却 是 本
案 无 可 争 议 地 明 确 了 的 事 实 , 即 未 经 许 可 将 他 人 享 有 著 作 权 的 录 音 制 品 转 成 MP3
格 式 , 并 置 于 网 上 供 公 众 下 载 , 是 对 “ 信 息 网 络 传 播 权 ” 的 直 接 侵 犯 , 这 就 意 味
着 对 于 众 多 的 下 载 用 户 , 免 费 享 用 网 上 音 乐 的 时 代 即 将 终 结 。
而 就 在 法 院 判 决 百 度 败 诉 的 前 几 天 , 中 国 台 湾 的 一 款 P2P 音 乐 共 享 工 具 Kuro
也 被 判 侵 权 , 与 百 度 败 诉 案 相 互 映 衬 。
5、 、 步 升 诉 飞 行 网 案 —— 即 将 审 理 的 内 地 首 起 P2P 侵 权 案
我 国 内 地 首 起 p2p 技 术 侵 犯 网 络 著 作 权 案 : 上 海 步 升 音 乐 文 化 传 播 有 限 公 司
诉 北 京 飞 行 网 音 乐 软 件 开 发 有 限 公 司 侵 犯 著 作 权 案 , 将 于 2006 年 4 月 在 由 北 京
市 第 二 中 级 人 民 法 院 开 庭 审 理 。
步 升 公 司 诉 称 , 原 告 在 去 年 发 现 飞 行 公 司 利 用 P2Pjishu 开 发 的 Kuro 软 件 向
公 众 提 供 包 括 胡 彦 斌 的 《 老 爸 你 别 装 酷 》、 花 儿 乐 队 的 《 刚 刚 好 》 等 59 首 歌 曲 的
网 络 下 载 和 播 放 。 安 装 kuro 软 件 的 用 户 每 月 花 20 元 钱 就 可 以 到 该 网 站 无 限 量 下
载 上 述 歌 曲 。 步 升 公 司 对 上 述 歌 曲 拥 有 录 音 制 作 权 , 且 从 未 许 可 被 告 通 过 信 息 网
络 向 公 众 传 播 上 述 歌 曲 。 被 告 积 极 宣 传 、 诱 导 用 户 , 严 重 侵 害 了 步 升 公 司 的 合 法
权 益 , 并 给 步 升 公 司 造 成 重 大 经 济 损 失 。
飞 行 公 司 表 示 , 他 们 只 是 为 Kuro 网 站 提 供 日 常 技 术 支 持 及 维 持 , 解 决 相 关
技 术 问 题 。Kuro 软 件 是 飞 行 网 的 经 营 者 北 京 舶 盛 舫 安 信 息 技 术 有 限 公 司 从 台 湾
某 公 司 购 买 , 与 飞 行 公 司 无 关 。 63
62
参 见 王 迁 : 走 向 “ 帮 助 侵 权 ” 规 则 —— 评 “ 步 升 诉 百 度 案 ”,
http://www.blogcn.com/u/16/81/ipwangqian/index.html, 访 问 日 期 :2006 年 1 月 10 日 。
63
参 见 前 注 45 揭 , 访 问 日 期 :2006 年 4 月 5 日 。
43

本 案 尚 未 开 庭 , 无 论 本 案 的 结 果 如 何 , 都 将 对 我 国 目 前 众 多 的 利 用 P2P 软
件 下 载 音 乐 的 私 人 用 户 带 来 广 泛 的 影 响 。
6、 、 小 结
我 国 互 联 网 产 业 发 展 态 势 良 好 , 网 民 和 网 站 的 数 量 都 有 大 幅 度 的 增 加 , 网 站
提 供 的 服 务 种 类 丰 富 , 网 上 传 输 流 量 飞 速 增 长 , 网 络 信 息 的 服 务 数 量 和 种 类 都 迅
速 增 加 。 总 体 上 看 我 国 互 联 网 产 业 发 展 迅 速 , 并 且 拥 有 巨 大 的 发 展 潜 力 。
相 比 之 下 , 虽 然 我 国 《 著 作 权 法 》 修 改 时 加 入 了 数 字 技 术 和 网 络 的 有 关 规 定 ,
得 到 了 广 泛 的 认 同 , 但 相 关 的 一 系 列 法 律 制 度 尚 未 建 立 起 来 , 因 此 我 国 数 字 版 权
制 度 仍 处 于 起 步 阶 段 。 尤 其 在 私 人 复 制 方 面 , 立 法 的 缺 失 比 较 突 出 。
首 先 , 合 理 使 用 制 度 在 《 著 作 权 法 》 中 缺 乏 概 括 性 的 总 则 规 定 , 使 得 司 法 实
践 中 难 以 把 握 裁 定 尺 度 。《 著 作 权 法 》 采 用 的 是 列 举 式 规 定 , 而 低 位 阶 的 《 著 作
权 法 实 施 条 例 》 采 取 的 是 概 括 性 的 规 定 , 虽 然 是 出 于 亡 羊 补 牢 的 目 的 不 得 已 而 为
之 , 但 是 这 种 本 末 倒 置 的 立 法 事 实 是 不 足 取 的 。 网 络 环 境 下 合 理 使 用 的 范 围 必 须
重 新 界 定 , 这 方 面 我 国 立 法 的 缺 陷 变 得 更 加 突 出 。
其 次 , 立 法 上 缺 乏 对 私 人 复 制 的 必 要 限 制 。 各 国 对 私 人 复 制 都 在 手 段 、 数 量
上 给 予 必 要 的 限 制 , 但 我 国 法 律 没 有 相 关 的 规 定 。 这 在 传 统 媒 介 下 已 出 现 弊 端 ,
例 如 对 于 珍 贵 图 书 的 全 书 复 印 、 全 书 拍 摄 等 。 在 网 络 环 境 下 更 将 造 成 对 私 人 复 制
失 控 的 状 态 。
再 次 , 我 国 的 私 人 复 制 范 围 过 于 宽 泛 。 无 论 伯 尔 尼 公 约 还 是 各 国 立 法 , 大 都
将 私 人 复 制 限 制 在 学 习 或 研 究 的 目 的 , 而 我 国 《 著 作 权 法 》 第 22 条 规 定 , 为 私
人 学 习 、 研 究 或 欣 赏 , 都 属 于 合 理 使 用 , 这 种 规 定 过 于 宽 泛 了 , 在 网 络 环 境 下 会
给 版 权 人 带 来 严 重 的 利 益 侵 害 。
相 对 于 立 法 的 缺 失 , 司 法 实 践 在 试 图 弥 补 立 法 空 缺 上 的 努 力 还 是 不 容 忽 视
的 。 从 王 蒙 等 六 作 家 分 别 诉 世 纪 互 联 通 讯 技 术 有 限 公 司 侵 犯 著 作 权 案 , 到 “ 步 升
诉 百 度 案 ”, 对 于 中 国 的 网 络 版 权 均 具 有 较 为 重 要 探 索 意 义 。 事 实 上 , 目 前 搜 索
引 擎 和 唱 片 公 司 双 方 的 博 弈 仍 旧 还 是 处 在 一 个 初 级 的 阶 段 。 无 论 结 果 如 何 , 百 度
案 件 将 改 变 中 国 网 民 获 取 音 乐 的 习 惯 , 那 些 获 得 授 权 的 正 版 音 乐 网 站 将 获 得 极 大
的 生 存 空 间 。 可 见 网 络 环 境 下 版 权 的 完 善 , 即 使 立 法 者 的 任 务 , 也 是 法 院 的 任 务 。
44

四 、 完 善 我 国 网 络 环 境 下 对 私 人 复 制 规 制 的
建 议
1、 、 我 国 网 络 版 权 状 况 的 实 证 分 析
以 下 实 证 分 析 数 据 来 自 2004 年 国 家 版 权 局 、 信 息 产 业 部 和 中 国 版 权 协 会 联
合 组 织 的 “ 网 络 版 权 纠 纷 状 况 调 查 ”, 调 查 的 对 象 包 括 各 类 网 络 公 司 , 如 几 大 门
户 网 站 、 专 业 网 站 、 网 络 运 营 商 、 数 字 图 书 公 司 等 ; 各 类 权 利 主 体 , 如 各 大 唱 片
公 司 、 电 影 协 会 等 。 调 查 主 要 采 取 传 真 发 放 、 邮 寄 发 放 等 形 式 进 行 。 共 发 放 问 卷
58 份 , 回 收 问 卷 46 份 。
(1) 提 供 信 息 服 务 的 类 型
调 查 数 据 显 示 , 提 供 文 字 类 服 务 的 占 35.00%, 其 次 图 片 类 占 25.00%, 软 件
游 戏 类 15.00%, 音 乐 类 10%, 影 视 类 10%, 其 他 为 5.00%。
(2) 提 供 信 息 服 务 的 主 要 方 式
网 页 浏 览 占 37.50%, 若 干 数 据 库 的 信 息 查 询 服 务 战 18.75%,FTP 及 类 似 的
文 件 下 载 占 12.50%, 流 媒 体 也 为 12.50%, 邮 件 订 阅 9.38%, 其 他 9.38%。
(3) 用 户 总 数
用 户 总 数 为 50 万 以 上 的 占 62.50%,30---50 万 、10---30 万 、5---10 万 和 1---5
万 的 均 为 6.25%, 未 统 计 的 为 12.50%。
(4) 使 用 他 人 作 品 是 如 何 审 查 的
审 查 是 否 存 在 版 权 问 题 的 占 60.87%, 只 审 查 是 否 含 有 反 动 、 黄 色 等 非 法 内
容 的 占 34.78%, 事 先 不 审 查 , 待 有 人 提 出 异 议 在 审 查 的 占 4.35%。
(5) 对 于 他 人 上 传 的 作 品 是 如 何 进 行 审 查 的
只 审 查 是 否 含 有 反 动 、 黄 色 等 非 法 内 容 的 占 57.89%, 审 查 是 否 存 在 版 权 问 题
的 占 36.84%, 事 先 不 审 查 , 待 有 人 提 出 异 议 在 审 查 的 占 5.26%。 对 于 他 人 上 传 的
作 品 是 如 何 进 行 审 查 的
45

(6) 公 司 每 年 遇 到 的 版 权 纠 纷 数 量
10 起 以 下 的 占 76.47%,10---20 起 的 和 30 起 以 上 的 均 为 11.76%。
(7) 以 上 纠 纷 的 解 决 方 式
协 商 解 决 的 占 72.22%, 不 了 了 之 的 占 22.22%, 诉 讼 解 决 的 占 5.56%。
(8) 哪 些 人 曾 对 公 司 提 出 过 版 权 主 张 , 提 出 主 张 最 多 的 主 体 是 :
作 者 最 多 , 占 47.37%, 报 社 和 出 版 社 次 之 , 占 21.05%, 著 作 权 集 体 管 理 机
构 占 10.53%, 作 者 所 在 单 位 和 作 者 亲 属 均 为 5.26%。
(9) 如 贵 公 司 的 确 曾 有 侵 犯 他 人 版 权 的 情 况 , 引 发 侵 权 的 原 因 是 :
提 供 者 侵 权 热 造 成 的 被 动 侵 权 占 53.85%, 转 载 他 人 作 品 未 付 酬 占 23.08%,
擅 自 上 传 或 传 播 的 主 动 侵 权 占 15.38%, 其 他 占 7.69%。
(10) 你 的 作 品 在 过 去 3 年 是 否 被 他 人 未 经 许 可 使 用 过 次 数 是 :
10 次 以 上 占 88.89%,10 次 以 下 占 11.11%。
(11) 版 权 纠 纷 出 现 最 多 的 领 域
文 字 类 的 占 43.48%, 音 乐 类 17.39%, 图 片 类 和 影 视 类 均 为 13.04%, 软 件 游
戏 类 4.35%, 其 他 为 8.70%。
由 上 述 数 据 可 见 , 第 一 , 就 我 国 互 联 网 产 业 的 发 展 状 况 而 言 , 调 查 结 果 显 示 :
我 国 互 联 网 产 业 发 展 态 势 良 好 , 网 民 和 网 站 的 数 量 都 有 大 幅 度 的 增 加 , 网 站 提 供
的 服 务 种 类 丰 富 , 尤 其 是 搜 索 、 排 名 、 位 置 服 务 等 应 用 性 服 务 的 市 场 更 是 迅 速 发
展 。 网 上 传 输 流 量 飞 速 增 长 ; 网 络 信 息 的 服 务 数 量 和 种 类 都 迅 速 增 加 ; 一 些 新 兴
的 网 络 服 务 的 方 式 如 P2P 的 方 式 等 发 展 迅 猛 , 但 大 型 综 合 类 网 站 还 是 以 提 供 网 页
浏 览 及 信 息 查 询 服 务 为 主 ; 个 人 网 站 和 网 页 发 展 势 态 迅 猛 , 但 在 产 业 中 占 据 主 导
地 位 的 依 然 是 大 型 综 合 类 网 站 。 宽 带 业 务 发 展 迅 速 , 并 且 拥 有 巨 大 的 发 展 潜 力 。
但 总 体 上 看 , 我 国 互 联 网 产 业 还 处 于 起 步 阶 段 , 可 以 说 , 我 国 互 联 网 已 进 入 “ 大
国 ” 行 列 但 尚 未 进 入 “ 强 国 ” 行 列 。
第 二 , 关 于 网 络 信 息 传 输 状 况 : 网 上 传 播 作 品 的 内 容 涉 及 到 文 字 、 图 形 、 音
乐 、 电 影 、 软 件 等 多 种 形 式 , 其 中 , 音 乐 、 电 影 、 软 件 的 传 播 量 在 近 两 年 明 显 增
加 。 综 合 类 网 站 基 本 都 已 提 供 或 准 备 提 供 这 类 信 息 的 服 务 。 文 字 、 图 像 、 音 乐 类
是 纠 纷 出 现 最 多 的 领 域 。
第 三 , 调 查 表 明 : 网 站 使 用 作 品 的 来 源 50% 以 上 是 自 其 他 网 站 转 载 , 只 有
46

1/5 作 用 是 直 接 经 著 作 权 人 授 权 的 , 还 有 部 分 作 品 是 由 表 示 对 作 品 享 有 完 全 权 利
的 第 三 人 提 供 的 。 另 外 , 对 于 本 网 站 提 供 信 息 的 审 查 也 因 信 息 来 源 不 同 而 有 所 不
同 。 对 于 通 过 合 作 方 式 使 用 他 人 提 供 的 作 品 的 , 审 查 比 较 全 面 , 但 由 于 条 件 的 限
制 , 仅 以 合 作 方 资 格 审 查 为 主 , 有 些 会 要 求 合 作 方 提 供 权 利 证 明 。 而 对 于 流 动 性
信 息 , 因 更 新 迅 速 无 法 时 时 审 查 的 , 有 些 网 站 会 进 行 定 期 审 查 。 而 对 于 他 人 直 接
上 载 的 作 品 , 网 站 并 不 是 不 审 查 , 而 是 仅 就 其 内 容 是 否 合 法 进 行 审 查 。 从 来 源 和
审 查 方 式 可 以 看 出 看 , 网 站 使 用 作 品 过 程 中 , 存 在 着 很 大 的 侵 权 风 险 , 但 由 于 网
络 环 境 下 作 品 传 输 数 量 大 , 变 化 快 , 质 量 高 等 特 点 , 传 统 的 授 权 方 式 在 实 践 中 无
法 运 用 。
第 四 , 虽 然 我 国 网 络 版 权 侵 权 状 况 较 严 重 , 但 实 际 引 发 纠 纷 的 情 况 并 不 是 很
多 ( 一 般 在 10 起 以 下 , 较 大 的 门 户 网 站 每 年 也 不 超 过 20 起 )。 而 诉 诸 司 法 的 更
是 凤 毛 麟 角 ( 超 过 80% 是 协 商 解 决 , 还 有 相 当 数 量 的 纠 纷 甚 至 不 了 了 之 )。 网 站
的 诉 讼 投 入 和 赔 偿 总 额 都 不 大 。 这 种 情 况 主 要 是 因 为 过 高 的 诉 讼 成 本 和 无 法 预 计
的 诉 讼 结 果 。 因 此 , 网 络 版 权 纠 纷 的 司 法 程 序 还 需 要 进 一 步 完 善 。
在 所 有 的 版 权 异 议 中 , 作 者 是 提 起 异 议 的 最 主 要 主 体 , 传 统 媒 体 如 期 刊 、 杂
志 社 次 之 。 而 舆 论 中 声 调 最 高 的 唱 片 公 司 、 电 影 公 司 却 迟 迟 没 有 采 取 行 动 , 其 中
的 原 因 有 待 探 求 。
2、 、 应 用 于 私 人 复 制 的 网 络 技 术 发 展 预 测
随 着 互 联 网 在 人 们 日 常 生 活 中 所 占 的 分 量 越 来 越 大 , 未 来 肯 定 会 出 现 其 它 的
网 络 应 用 技 术 来 服 务 人 类 生 活 。
随 着 其 它 智 能 终 端 的 联 网 趋 势 以 及 联 网 要 求 越 来 越 强 , 比 如 智 能 家 电 , 手 机 、
MP3 的 出 现 , 会 使 得 用 户 可 以 从 各 种 设 备 上 获 得 网 络 信 息 。 目 前 互 联 网 使 用 的
TCP/IP 技 术 是 基 于 IPV4 的 基 础 上 来 做 得 , 无 法 容 纳 这 么 多 的 网 络 设 备 , 因 此 ,
未 来 的 网 络 将 基 于 IPV6 的 技 术 来 做 。 这 样 , 也 使 得 网 络 的 内 容 和 信 息 变 得 更 加
庞 大 和 混 乱 。
另 外 , 随 着 WEB2.0 技 术 的 兴 起 , 互 联 网 的 广 大 用 户 不 仅 仅 是 从 网 络 上 接 收
信 息 , 而 且 可 以 将 自 己 的 内 容 放 到 网 上 。 比 如 现 在 流 行 的 BLOG, 社 区 等 等 。 网
络 技 术 将 使 得 个 人 内 容 的 发 布 变 得 更 简 单 和 快 捷 , 并 且 会 允 许 个 人 从 不 同 的 设 备
47

上 发 布 信 息 : 不 仅 仅 是 电 脑 , 还 可 以 是 手 机 , 智 能 终 端 等 等 , 因 此 , 也 会 出 现 更
加 高 效 的 网 络 应 用 。
技 术 界 是 一 派 欣 欣 向 荣 的 景 象 。2005 年 11 月 初 , 以 迅 雷 下 载 工 具 闻 名 的 迅
雷 公 司 宣 布 完 成 了 总 金 额 近 千 万 美 元 的 新 一 轮 融 资
64
。 迅 雷 是 一 个 功 能 强 大 的 的
软 件 , 以 传 统 的 下 载 工 具 为 突 破 口 , 并 且 融 入 了 P2P 的 概 念 , 再 加 上 出 色 的 市 场
推 广 , 能 获 得 一 定 的 成 功 几 乎 是 必 然 的 。 但 是 千 万 级 别 的 风 投 显 然 不 会 满 足 于 一
个 下 载 工 具 。 迅 雷 现 在 正 在 开 始 自 己 组 织 社 区 和 资 源 内 容 , 这 对 他 们 来 说 是 一 个
陌 生 的 领 域 , 既 要 和 先 行 一 步 的 P2P 前 辈 竞 争 , 又 要 尽 量 避 免 受 到 版 权 问 题 的 影
响 。 而 且 在 下 载 工 具 市 场 , 老 牌 的 Flashget 仍 然 有 着 很 高 的 号 召 力 , 和 迅 雷 路
数 相 近 的 P2P 下 载 工 具 如 dudu 等 也 在 步 步 紧 逼 , 因 此 迅 雷 未 来 的 路 也 并 非 会 因
近 千 万 美 元 的 到 来 而 立 刻 变 得 一 片 光 明 。 现 在 也 有 一 些 有 趣 的 新 模 式 出 现 , 例 如
用 P2P 技 术 实 现 的 在 线 直 播 , 就 很 有 趣 也 很 实 用 , 很 可 能 会 是 将 来 的 一 个 趋 势 。
这 样 的 技 术 发 展 , 势 必 给 私 人 复 制 的 法 律 问 题 带 来 更 不 大 的 冲 击 , 因 此 , 法
律 应 给 快 速 发 展 的 技 术 留 出 足 够 的 空 间 。
3、 、 补 偿 金 模 式 在 我 国 的 可 行 性 分 析
版 税 制 和 补 偿 金 是 针 对 日 益 普 遍 且 无 法 控 制 的 家 庭 、 私 人 复 制 影 响 作 者 利
益 而 出 现 的 。 它 与 复 制 工 具 , 例 如 录 音 机 、 录 像 机 、 复 印 机 、 电 脑 的 普 及 化 密 切
相 连 , 因 此 有 其 特 定 的 适 用 范 围 。
与 其 他 实 现 版 权 利 益 的 传 统 制 度 相 比 , 补 偿 金 制 度 是 在 权 利 人 与 使 用 人 之 间
产 生 了 一 项 新 的 法 律 制 度 , 更 进 一 步 讲 , 它 是 协 调 作 品 权 利 人 与 作 品 最 终 使 用 人
之 间 的 法 律 制 度 。 它 通 过 权 利 人 放 弃 难 以 实 现 的 许 可 使 用 授 权 , 转 而 以 实 现 获 取
报 酬 权 为 主 , 使 用 者 无 需 费 时 费 力 寻 求 授 权 , 但 以 支 付 一 定 的 费 用 作 为 使 用 作 品
的 代 价 , 给 权 利 人 以 补 偿 。
目 前 发 达 国 家 的 补 偿 金 制 度 , 一 般 是 针 对 录 音 、 复 印 设 备 征 收 私 人 录 制 版 税
64
参 见 http://www.chinalabs.com/cache/doc/05/11/29/87684.shtml, 访 问 日 期 :2005 年
2 月 10 日 。
48

和 私 人 复 印 版 税 , 并 将 它 们 定 期 分 配 给 著 作 权 利 人 团 体 。 但 是 , 在 我 国 推 行 补 偿
金 制 度 , 同 样 还 有 很 多 客 观 困 难 需 要 去 克 服 。 其 中 同 样 难 以 逾 越 的 是 集 体 管 理 组
织 ( 或 者 其 它 权 利 团 体 )。 因 为 补 偿 金 由 谁 来 收 取 , 按 什 么 标 准 收 取 , 如 何 分 配
使 用 补 偿 金 等 等 问 题 都 无 法 绕 开 权 利 管 理 组 织 。 而 我 国 的 著 作 权 集 体 管 理 并 不 完
善 , 除 了 音 著 协 会 为 代 表 词 曲 作 者 的 集 体 答 理 机 构 已 经 正 常 运 作 外 , 文 学 作 品 集
体 管 理 尚 不 成 熟 , 其 他 如 音 像 制 品 的 录 制 者 、 演 唱 者 、 表 演 者 , 美 术 作 品 的 集 体
管 理 更 是 还 没 有 建 立 起 来 , 65 因 此 , 假 如 收 取 补 偿 金 , 还 是 无 法 对 补 偿 金 进 行 合
理 的 分 配 。
此 外 , 补 偿 金 制 度 是 为 版 权 人 设 计 的 , 设 计 的 基 础 在 于 版 权 人 的 数 量 相 对 于
广 泛 的 私 人 复 制 行 为 而 言 , 数 量 是 很 小 的 , 这 样 才 有 利 于 版 权 人 获 得 补 偿 。 它 的
精 髓 在 于 维 护 版 权 人 难 以 实 现 的 利 益 —— 版 权 人 无 法 控 制 广 泛 存 在 的 私 人 复 制
与 私 人 使 用 侵 蚀 其 版 权 市 场 , 因 此 由 立 法 强 制 性 的 对 复 制 设 备 征 收 补 偿 金 , 最 后
成 本 转 嫁 到 最 终 消 费 者 ( 也 即 大 量 潜 在 的 复 制 者 ) 上 。 而 网 络 环 境 下 , 人 人 参 与
创 作 的 时 代 逐 渐 到 来 , 数 量 巨 大 的 版 权 人 如 何 能 一 一 得 到 补 偿 呢 ?
在 此 需 要 说 明 的 是 有 观 点 提 出 要 对 软 件 收 取 补 偿 金 , 这 同 以 往 在 复 制 设 备 和
复 制 介 质 上 收 取 版 权 补 偿 金 有 所 不 同 , 其 合 理 性 有 待 研 究 。 对 于 工 具 软 件 的 权 利
人 交 付 版 权 作 品 补 偿 金 的 问 题 不 必 过 于 超 前 。 如 果 要 让 工 具 软 件 交 补 偿 金 , 微 软
应 当 首 先 带 头 缴 纳 , 而 不 是 音 乐 网 站 , 因 为 全 世 界 的 人 都 可 以 利 用 微 软 的 软 件 进
行 复 制 他 人 作 品 的 活 动 。 而 在 目 前 著 作 权 法 中 对 个 人 目 的 的 合 理 使 用 还 保 留 的 情
况 下 , 个 人 之 间 的 复 制 如 果 不 是 侵 权 行 为 的 话 , 这 种 复 制 工 具 的 提 供 者 没 有 侵 权
的 基 础 ( 直 接 侵 权 或 间 接 侵 权 ), 所 以 也 没 有 事 先 许 可 和 付 费 的 问 题 。 笔 者 认 为 ,
即 使 交 付 了 补 偿 金 , 还 有 向 那 个 机 构 交 付 , 如 何 分 配 的 问 题 无 法 解 决 。 这 一 问 题
还 有 待 于 再 观 察 一 段 时 间 , 待 技 术 、 市 场 、 规 则 发 育 相 对 稳 定 时 再 制 定 对 策 。
65
目 前 中 国 版 权 保 护 中 心 正 积 极 筹 建 美 术 、 摄 影 作 品 著 作 权 集 体 管 理 机 构 。 该 机 构 的 业 务 主 要 有 : 以 委 托
集 体 管 理 和 法 定 集 体 管 理 的 方 式 , 接 受 境 内 外 美 术 、 摄 影 作 品 著 作 权 人 的 授 权 , 代 著 作 权 人 向 使 用 者 发 放
许 可 证 并 收 取 使 用 报 酬 ; 还 将 以 版 权 代 理 方 式 开 展 版 权 贸 易 和 诉 讼 代 理 ; 等 等 。 参 见
http://www.ccopyright.com.cn/1center/photooffice.html, 访 问 日 期 2005 年 6 月 7 日 。
49

4、 、 开 放 式 许 可 模 式 : 宽 松 的 私 人 复 制 环 境
放 弃 财 产 权 、 主 张 自 由 、 开 放 、 共 享 使 用 作 品 在 互 联 网 上 也 有 相 当 的 支 持
者 。 一 批 “ 奉 献 型 ” 的 作 者 , 将 自 己 的 作 品 无 偿 上 网 , 并 允 许 随 便 复 制 、 传 播 。
这 样 的 奉 献 由 计 算 机 软 件 作 品 的 开 放 源 代 码 运 动 开 始 已 经 延 伸 到 普 通 作 品 并 形
成 一 定 的 规 模 。 一 般 来 看 , 对 于 文 字 作 品 进 行 非 营 利 性 使 用 时 权 利 人 是 比 较 能 够
接 受 开 放 式 许 可 的 。
近 十 多 年 来 , 在 软 件 领 域 发 展 出 一 种 新 的 作 品 授 权 方 式 , 它 的 目 的 在 于 使 软
件 作 品 能 够 被 自 由 传 播 , 能 够 被 公 众 广 泛 使 用 , 并 自 由 修 改 。 这 些 授 权 方 式 , 没
有 例 外 都 是 在 著 作 权 法 的 制 度 框 架 内 , 借 助 合 同 亦 即 许 可 证 的 方 式 实 现 的 。 这 些
许 可 证 的 代 表 , 就 是 自 由 软 件 基 金 组 织 GNU 的 通 用 公 共 许 可 证 ——GPL。
GPL 是 Richard Stallman 起 动 的 自 由 软 件 联 盟 工 程 (GNU) 和 自 由 软 件 基 金
会 (FSF) 公 布 的 三 种 许 可 证 中 最 著 名 的 许 可 证 之 一 。 66 GPL 适 用 于 大 多 数 自 由
软 件 基 金 会 的 软 件 , 以 及 由 使 用 这 些 软 件 而 承 担 义 务 的 作 者 所 开 发 的 软 件 。 67
我 们 可 以 从 GPL( 第 二 版 ) 的 “ 序 言 ” 中 看 出 ,Richard Stallman 的 “ 自 由
软 件 ” 带 有 与 传 统 著 作 权 法 不 同 的 理 念 :
“ 大 多 数 软 件 许 可 证 决 意 剥 夺 你 的 共 享 和 修 改 软 件 的 自 由 , 对 比 之 下 ,GNU 通 用 公 共 许
可 证 力 图 保 证 你 的 共 享 和 修 改 自 由 软 件 的 自 由 —— 保 证 自 由 软 件 对 所 有 用 户 是 自 由 的 。
……
我 们 采 取 两 项 措 施 来 保 护 你 的 权 利 。
1. 给 软 件 以 版 权 保 护 。
2. 给 你 提 供 许 可 证 。 它 给 你 复 制 , 发 布 和 修 改 这 些 软 件 的 法 律 许 可 。” 68
这 里 表 达 了 GPL 两 个 最 主 要 的 观 点 : 反 对 专 有 软 件 的 不 自 由 ; 利 用 版 权 法
来 保 护 自 由 软 件 的 自 由 。 开 源 软 件 反 对 软 件 的 不 自 由 , 反 对 软 件 的 专 有 , 甚 至 认
为 软 件 不 应 该 有 主 人 , 69 但 开 源 软 件 模 式 为 了 在 现 实 社 会 中 推 广 软 件 自 由 的 理
66 另 外 两 个 许 可 证 是 程 序 库 通 用 共 同 许 可 证 (Library General Public License, 简 称 LGPL) 和 自 由 文 档 许
可 证 (FDL)。 FDL 不 是 开 源 软 件 许 可 证 , 只 是 针 对 自 由 软 件 的 用 户 手 册 、 操 作 手 册 、 说 明 书 等 有 关 其 他
文 档 的 许 可 证 , 以 确 保 任 何 人 具 有 复 制 、 发 布 和 修 改 自 由 文 档 及 修 改 本 的 权 利 。
67 http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html,, 访 问 日 期 :2005 年 5 月 13 日 。
68 http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html, 这 里 参 考 了 洪 锋 等 人 的 译 本 ,Chirs DiBona、Sam Ockman & Mark
Stone, 洪 锋 等 译 :“ 绪 论 ”,《 开 源 软 件 文 集 —— 开 源 革 命 之 声 》, 中 国 电 力 出 版 社 2000 年 版 , 第 317 页 。
69 Richard Stallman, 同 前 注 35。
50

想 , 采 取 了 实 用 的 态 度 , 借 助 现 有 的 著 作 权 制 度 。 70
GPL 许 可 证 的 核 心 内 容 有 : 公 开 源 代 码 ; 自 由 演 绎 软 件 作 品 ; 维 护 作 者 源
代 码 的 完 整 性 ; 允 许 自 由 再 分 发 软 件 。
同 时 , 在 所 有 开 源 许 可 证 中 ,GPL 规 定 了 独 特 的 “copyleft” 规 则 。 71 它 严 格
地 控 制 基 于 自 由 软 件 程 序 的 集 体 作 品 或 者 衍 生 作 品 (GPL 第 1 条 将 其 称 为 “ 基
于 程 序 的 作 品 ”) 的 发 布 。 72 规 则 很 简 单 , 只 要 使 用 了 GPL 下 的 自 由 软 件 , 那 么
衍 生 作 品 以 及 集 体 作 品 的 发 布 都 要 基 于 GPL 之 下 。 也 就 是 说 , 它 不 允 许 私 自 对
GPL 下 的 自 由 软 件 进 行 修 改 后 加 以 私 有 化 , 73 在 没 有 另 外 授 权 的 情 况 下 也 不 允 许
将 GPL 下 的 自 由 软 件 合 并 到 一 个 许 可 证 赋 予 的 权 利 不 如 GPL 多 的 程 序 中 。 74 这
样 的 规 定 确 保 源 代 码 自 始 至 终 都 是 自 由 的 , 而 且 还 能 借 助 他 人 的 使 用 和 修 改 而 不
断 扩 大 , 并 禁 止 某 些 人 开 发 并 分 支 出 自 己 的 版 本 去 牟 取 商 业 利 益 。
以 GPL 为 代 表 的 开 源 许 可 证 , 在 软 件 领 域 产 生 了 巨 大 的 影 响 , 并 深 刻 影 响
了 软 件 作 品 的 生 产 和 传 播 的 模 式 。 而 且 , 这 种 影 响 现 在 已 经 超 出 了 软 件 行 业 , 进
入 了 传 统 作 品 。 自 由 文 档 许 可 证 FDL 与 维 基 百 科 开 创 了 先 例 。
自 由 文 档 许 可 证 FDL 不 是 开 源 软 件 许 可 证 , 它 最 初 只 是 针 对 自 由 软 件 的 用
户 手 册 、 操 作 手 册 、 说 明 书 等 有 关 其 他 文 档 的 许 可 证 , 以 确 保 任 何 人 具 有 复 制 、
发 布 和 修 改 自 由 文 档 及 修 改 本 的 权 利 。
现 在 , 国 外 已 经 将 其 适 用 到 一 些 网 站 上 , 作 为 创 作 、 传 播 作 品 , 作 品 授 权 使
用 的 一 种 模 式 。 其 中 , 影 响 最 大 的 网 站 是 “ 维 基 百 科 —— 自 由 的 百 科 全 书 ”
(Wikipedia) 以 及 相 关 的 姐 妹 网 站 。 该 网 站 是 一 个 鼓 励 创 作 的 自 由 百 科 全 书 社
群 的 网 站 。 目 前 Wikipedia 已 经 发 展 成 为 全 球 最 大 的 在 GNU 自 由 文 档 许 可 证 下
发 布 的 文 档 协 作 计 划 。 75
在 网 络 环 境 下 , 交 互 式 创 作 大 量 发 生 , 为 了 避 免 著 作 权 授 权 带 来 的 麻 烦 , 也
出 现 了 其 他 一 些 类 似 于 FDL 的 许 可 证 。 这 些 许 可 证 , 一 般 都 规 定 , 允 许 自 由 传
70 Richard Stallman:《 实 用 理 想 主 义 》, http://263.aka.org.cn/Magazine/Gnu/pragmatic.html, 访 问 日 期 :2005
年 2 月 12 日 .
71 “copyleft” 对 应 于 传 统 版 权 概 念 (copyright), 其 字 面 涵 义 是 “ 版 权 所 无 —— 所 有 权 利 都 被 逆 转 (Copyleft
-all right reversed)”。 该 词 为 Don Hopkins 所 创 。 见 Richard Stallman:The GNU Operating System and the
Free Software Movement,http://www.oreilly.com/catalog/opensources/book/stallman.html,.
72 GPL 第 2 条 ,http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html, 访 问 日 期 :2005 年 3 月 2 日 .
73 同 上 揭 注 。
74 GPL 第 10 条 。
75
见 http://sources.wikipedia.org,.2005 年 6 月 8 日 访 问 。
51

播 、 拷 贝 、 运 行 或 者 修 改 产 生 衍 生 作 品 , 但 是 必 须 尊 重 原 作 者 的 人 身 权 利 , 例 如
注 明 原 作 者 , 不 能 进 行 商 业 性 使 用 , 等 等 。Creative Commons 的 许 可 证 (tribution-
NonCommercial 1.0) 就 是 这 一 类 的 代 表 。
然 而 , 我 们 应 该 清 楚 的 认 识 到 , 新 的 作 品 授 权 方 式 毕 竟 是 在 权 利 人 自 动 放 弃
著 作 权 经 济 利 益 的 情 况 下 出 现 的 。 因 此 , 对 于 著 作 权 人 不 愿 意 放 弃 权 利 的 作 品 ,
我 们 必 须 尊 重 权 利 人 的 选 择 。 因 此 , 这 种 开 放 式 许 可 模 式 只 能 解 决 网 络 环 境 下 一
部 分 的 私 人 复 制 问 题 , 即 使 不 是 “ 沧 海 一 粟 ” 那 样 的 比 例 , 目 前 还 远 远 没 达 到 主
流 的 状 态 。
5、 、 完 善 我 国 对 私 人 复 制 规 制 的 立 法 建 议
(1) 私 人 复 制 属 于 合 理 使 用 抑 或 侵 权 , 不 可 一 概 而 论 , 应 由 司 法 实 践 进 行
个 案 认 定 。
传 统 媒 介 下 私 人 复 制 是 合 理 使 用 的 经 典 条 款 , 但 网 络 环 境 下 不 可 一 概 而 论 。
为 私 人 目 的 对 作 品 的 复 制 , 在 网 络 环 境 下 不 能 均 认 为 是 合 理 使 用 , 否 则 会 对 版 权
人 造 成 巨 大 的 损 害 , 甚 至 引 起 版 权 基 础 的 坍 塌 。 免 费 的 私 人 使 用 还 是 合 理 使 用 的
一 部 分 。 负 担 “ 私 人 复 制 税 ” 的 那 部 分 私 人 使 用 则 不 属 于 “ 合 理 使 用 ”。 这 部 分 私 人
使 用 虽 然 是 自 由 使 用 , 但 是 应 当 负 担 版 税 。 只 是 我 国 不 必 在 立 法 上 作 出 过 于 严 格
的 规 定 , 交 由 司 法 实 践 进 行 个 案 认 定 更 加 灵 活 一 些 。
至 于 个 案 认 定 的 标 准 , 首 先 应 达 到 国 际 公 约 的 最 低 标 准 , 即 合 理 使 用 的 “ 三
步 检 验 法 ”。 依 据 《 伯 尔 尼 公 约 》 第 九 条 的 规 定 , 合 理 使 用 有 三 个 法 定 要 件 : 有
关 的 使 用 是 就 具 体 的 特 殊 情 况 而 言 ; 该 特 殊 情 况 下 的 使 用 没 有 影 响 著 作 权 人 对 于
作 品 的 正 常 使 用 ; 该 特 殊 情 况 下 的 使 用 没 有 不 合 理 地 损 害 著 作 权 人 的 合 法 权 益 。
这 三 条 标 准 过 于 原 则 , 司 法 实 践 中 仅 仅 依 据 这 三 条 显 然 是 不 够 的 。
其 次 , 对 具 体 的 私 人 复 制 行 为 是 否 为 合 理 使 用 进 行 判 断 时 , 还 应 由 法 院 根 据
法 定 标 准 在 个 案 中 加 以 综 合 考 虑 、 平 衡 。 这 些 标 准 主 要 有 : 使 用 的 目 的 与 特 点 ,
包 括 该 使 用 是 否 具 有 商 业 的 特 征 , 或 是 否 为 了 非 赢 利 性 的 教 育 ; 享 有 版 权 作 品 的
特 性 , 即 原 告 的 作 品 是 事 实 性 的 还 是 虚 构 性 的 ; 与 享 有 版 权 作 品 的 整 体 相 比 , 使
用 的 数 量 与 质 量 ; 对 于 享 有 版 权 作 品 的 潜 在 市 场 或 价 值 来 说 , 使 用 所 具 有 的 影 响 。
52

再 次 , 具 体 把 握 时 要 谨 慎 对 待 利 益 平 衡 的 双 方 甚 至 多 方 的 利 益 。 这 一 点 对 法
官 的 素 质 要 求 更 高 些 。 在 寻 找 新 的 利 益 平 衡 点 的 过 程 中 , 应 以 整 个 社 会 的 经 济 文
化 现 状 为 基 础 , 进 行 全 方 位 的 衡 量 。 我 国 作 为 一 个 经 济 文 化 落 后 但 发 展 迅 速 、 人
口 众 多 但 国 民 文 化 素 质 不 均 衡 的 发 展 中 国 家 , 既 需 要 强 化 版 权 保 护 从 而 丰 富 文 化
知 识 资 源 , 又 需 要 通 过 非 盈 利 性 知 识 传 播 手 段 来 提 高 整 个 社 会 的 知 识 文 化 水 平 ,
数 字 版 权 利 益 天 平 两 端 的 砝 码 均 比 其 他 国 家 沉 重 得 多 , 因 而 任 何 一 端 的 倾 斜 所 带
来 的 影 响 和 损 害 也 就 严 重 得 多 。 因 此 我 们 不 宜 效 仿 德 国 等 欧 洲 国 家 的 做 法 , 而 应
采 取 温 和 谨 慎 的 立 场 和 稳 重 的 步 调 , 在 宏 观 上 留 下 充 分 的 法 律 发 展 空 间 和 技 术 进
步 空 间 。
(2) 对 “ 商 业 性 使 用 ” 标 准 应 灵 活 把 握 。
合 理 使 用 制 度 的 基 础 , 往 往 是 建 立 在 非 经 济 标 准 之 上 的 。 例 如 , 出 于 保 护 个
人 的 私 生 活 而 允 许 私 人 复 制 ; 出 于 保 护 言 论 自 由 而 允 许 引 用 分 析 其 他 作 品 、 新 闻
杂 志 、 新 闻 时 事 , 允 许 模 范 他 人 作 品 ; 等 等 。 我 国 著 作 权 法 所 列 的 12 种 行 为 都
不 属 于 营 利 性 的 行 为
76
。 美 国 法 中 对 合 理 使 用 的 规 定 , 包 含 了 两 条 与 经 济 内 容 相
关 的 判 断 标 准 :a、 是 否 为 商 业 性 使 用 ;b、 该 使 用 对 作 品 潜 在 市 场 的 可 能 威 胁 。
77
但 是 在 网 络 环 境 下 , 非 “ 商 业 性 使 用 ” 就 一 定 是 合 理 使 用 吗 ? 答 案 应 是 否 定
的 。 对 于 这 个 标 准 的 把 握 仅 仅 肯 是 否 出 于 营 利 的 目 的 是 不 够 的 , 还 要 综 合 考 虑 使
用 人 原 本 是 否 需 要 支 付 对 家 对 价 , 以 及 对 版 权 人 的 利 益 造 成 多 大 的 损 害 , 从 而 进
行 准 确 的 个 案 认 定 。
显 然 , 网 络 时 代 形 形 色 色 的 私 人 复 制 行 为 , 在 侵 权 和 合 理 使 用 的 两 端 之 间 ,
存 在 着 大 量 的 中 间 行 为 , 立 法 不 可 能 也 不 必 要 对 此 进 行 明 确 的 界 定 , 只 能 依 靠 司
法 实 践 的 灵 活 而 准 确 的 把 握 。
(3) 修 改 著 作 权 法 , 对 合 理 使 用 制 度 作 出 原 则 性 规 定 , 对 弱 势 群 体 做 出 例 外 规
定
如 前 所 述 , 我 国 著 作 权 法 在 合 理 使 用 制 度 上 的 立 法 缺 陷 , 在 网 络 环 境 下 更 为
突 出 。 建 议 修 改 著 作 权 法 的 合 理 使 用 制 度 , 增 设 概 括 性 的 对 著 作 权 的 限 制 性 条 款 ,
76
我 国 著 作 权 法 第 22 条 。
77
美 国 版 权 法 第 107 条 。 对 判 断 标 准 的 具 体 解 释 可 参 见 李 明 德 :《 美 国 知 识 产 权 法 》, 法 律 出 版 社 2003 年
版 , 第 225-226 页 。
53

以 利 于 司 法 实 践 ; 同 时 对 网 络 环 境 下 著 作 权 合 理 使 用 的 范 围 重 新 界 定 。 新 的 合 理
使 用 范 围 应 既 顺 应 国 际 上 网 络 环 境 下 缩 小 其 范 围 的 主 流 趋 势 , 又 在 达 到 国 际 公 约
最 低 标 准 的 基 础 上 , 充 分 关 注 作 品 使 用 者 的 权 利 。
我 国 拥 有 世 界 上 数 量 最 为 众 多 的 作 品 使 用 者 , 他 们 中 的 很 大 一 部 分 处 于 文 化
财 富 极 度 贫 乏 的 状 态 , 因 此 应 像 澳 大 利 亚
78
一 样 , 充 分 关 注 使 用 者 的 基 本 权 利 ,
在 对 图 书 馆 和 教 育 机 构 单 独 作 出 规 定 的 基 础 上 , 还 应 关 注 一 部 分 弱 势 个 体 组 成 的
群 体 , 例 如 最 低 生 活 保 障 线 以 下 的 贫 困 者 、 领 取 最 低 工 资 标 准 的 低 收 入 者 、 因 贫
困 失 学 或 辍 学 者 等 等 , 应 考 虑 在 合 理 使 用 制 度 中 , 对 这 些 人 的 私 人 复 制 行 为 给 予
单 独 的 规 定 。
(4) 对 网 络 版 权 授 权 方 式 与 费 用 以 及 赔 偿 金 的 问 题 进 行 必 要 的 规 制
由 于 网 络 作 品 的 传 输 数 量 、 传 输 方 式 的 特 殊 性 , 加 之 p2p 等 新 技 术 的 应 用 引
起 的 网 络 传 输 方 式 的 根 本 性 变 革 , 改 变 了 网 络 版 权 法 律 关 系 的 主 体 、 客 体 和 内 容
的 范 围 。 因 此 , 不 同 的 网 络 版 权 应 用 模 式 在 授 权 方 式 与 费 用 支 付 上 也 应 采 用 不 同
的 模 式 。 对 于 版 权 授 权 费 用 的 确 定 应 遵 从 市 场 发 展 的 规 律 , 给 使 用 者 和 权 利 人 意
思 自 治 的 空 间 , 但 是 要 在 立 法 上 设 定 一 个 数 额 的 限 度 , 防 止 漫 天 要 价 而 影 响 作 品
向 公 众 的 传 播 , 也 为 各 个 公 司 公 平 的 进 行 市 场 竞 争 创 造 良 好 的 法 律 环 境 。 而 侵 权
赔 偿 金 额 的 确 定 也 应 在 个 案 处 理 的 原 则 下 , 进 行 立 法 上 的 指 导 , 即 设 定 法 定 赔 偿
范 围 。
我 国 现 实 中 大 量 的 作 品 的 权 利 并 没 有 积 极 主 张 , 大 量 的 作 品 的 权 利 状 态 实 际
上 并 不 明 晰 。 在 这 种 背 景 之 下 , 实 际 上 我 国 很 多 运 营 商 和 个 人 复 制 , 都 是 采 用 先
斩 后 奏 的 方 式 , 将 作 品 进 行 使 用 , 然 后 再 寻 求 解 决 的 办 法 。 这 种 方 式 确 实 颇 具 有
“ 中 国 特 色 ”, 而 且 在 一 段 时 间 内 , 还 将 继 续 存 在 。
毫 无 疑 问 , 当 权 利 人 意 识 觉 醒 时 , 相 关 的 侵 权 者 ( 运 营 商 或 个 人 ) 难 以 逃 脱
侵 权 责 任 。 但 使 用 者 可 以 采 取 相 关 的 策 略 , 来 减 低 可 能 的 赔 偿 风 险 。 例 如 , 可 以
采 取 版 权 声 明 、 按 下 载 点 击 数 给 未 经 授 权 而 使 用 的 作 品 预 留 使 用 费 等 等 方 式 , 来
争 取 版 权 人 的 让 步 。
另 外 , 知 识 产 权 侵 权 中 , 一 般 是 持 续 侵 权 , 考 虑 到 两 年 的 诉 讼 时 效 , 原 告 只
78
在 及 时 根 据 世 界 知 识 产 权 组 织 条 约 确 立 的 原 则 修 订 国 内 法 , 试 图 使 澳 大 利 亚 的 立 法 与 美 国 和 欧 洲 一 些 国
家 在 版 权 法 方 面 的 相 关 规 定 保 持 一 致 的 立 场 下 , 澳 大 利 亚 数 字 议 程 保 持 了 自 己 独 有 的 制 度 特 色 , 在 技 术 措
施 保 护 、 图 书 馆 和 教 育 机 构 等 方 面 并 未 机 械 模 仿 美 国 或 欧 盟 法 律 。 澳 大 利 亚 采 取 这 种 策 略 的 一 个 重 要 原 因
在 于 其 很 多 作 品 都 是 从 国 外 引 进 的 。
54

能 就 起 诉 前 的 两 年 时 间 段 的 侵 权 行 为 追 究 被 告 的 侵 权 责 任 以 及 要 求 赔 偿 。 因 此 ,
从 这 点 上 看 , 越 早 未 经 授 权 使 用 作 品 而 被 发 现 的 越 晚 的 , 将 获 益 越 大 。
而 且 , 就 两 年 时 间 段 的 侵 权 赔 偿 , 如 果 能 有 一 个 相 对 确 切 的 赔 偿 标 准 , 也 会
为 使 用 者 利 用 和 传 播 作 品 , 奠 定 了 价 格 谈 判 的 基 础 。 当 然 , 这 里 涉 及 的 使 用 费 的
确 定 问 题 , 主 要 还 是 千 差 万 别 的 市 场 问 题 。 在 我 国 著 作 权 人 权 利 意 识 淡 薄 , 不 懂
得 开 发 利 用 传 播 作 品 的 背 景 下 , 这 种 不 得 已 而 为 之 的 做 法 , 实 际 上 有 利 于 促 进 我
国 作 品 的 传 播 和 私 人 利 用 。
结
语
网 络 环 境 下 新 的 私 人 复 制 制 度 , 是 “ 为 了 创 建 一 种 公 平 、 有 效 和 最 符 合 时 代
特 征 的 知 识 产 权 保 护 制 度 , 它 既 能 鼓 励 作 者 和 发 明 者 , 又 能 确 保 利 用 者 合 理 利 用
受 版 权 保 护 的 作 品 ; 此 外 , 该 制 度 必 须 能 承 认 通 信 技 术 的 变 化 给 作 品 的 创 作 与 传
播 带 来 的 巨 大 影 响 。” 79 而 这 一 任 务 在 中 国 当 今 国 情 下 , 尤 为 艰 巨 。
在 国 际 社 会 著 作 权 扩 张 趋 势 高 涨 的 时 候 , 作 为 发 展 中 国 家 的 我 国 应 冷 静 地 考
虑 制 定 我 国 的 著 作 权 保 护 策 略 。 一 方 面 , 我 国 要 适 应 著 作 权 保 护 的 国 际 化 趋 势 ,
同 时 , 也 尽 可 能 利 用 国 际 公 约 有 关 著 作 权 限 制 的 条 款 。 著 作 权 保 护 的 国 际 化 应 当
寻 求 发 展 中 国 家 与 发 达 国 家 都 能 接 受 的 模 式 , 应 当 是 尽 可 能 合 理 的 协 调 各 方 利
益 。
应 该 认 识 到 , 版 权 持 有 人 人 有 时 主 要 不 是 作 者 , 而 是 从 作 者 手 中 买 断 了 版 权
的 少 数 图 书 、 音 像 公 司 , 尤 其 是 外 国 的 跨 国 公 司 。 因 此 数 字 作 品 版 权 是 数 字 环 境
下 的 一 种 知 识 与 经 济 的 控 制 。 对 我 国 相 关 的 生 产 、 服 务 业 来 说 , 摆 脱 控 制 , 应 当
理 性 、 有 策 略 的 进 行 。 现 有 的 版 权 制 度 大 多 基 本 反 映 了 版 权 持 有 人 的 利 益 , 但 是
否 存 在 一 点 空 间 , 为 斗 争 提 供 便 利 ? 或 为 我 国 将 来 版 权 制 度 的 改 革 提 供 制 度 资
79
前 注 4 揭 , 第 12 页 。
55

源 ? 这 是 有 待 进 一 步 思 考 的 问 题 。
另 一 个 有 待 深 入 思 考 的 问 题 , 是 关 于 技 术 与 法 律 关 系 的 问 题 。 在 网 络 环 境 下
探 讨 版 权 问 题 , 这 个 疑 问 如 影 相 随 , 贯 穿 本 文 写 作 的 始 终 。
关 于 技 术 和 法 律 的 关 系 , 笔 者 目 前 还 不 能 有 一 个 透 彻 的 , 起 码 令 自 己 满 意 的
的 阐 释 , 但 有 一 点 是 肯 定 的 , 那 就 是 虽 然 版 权 法 的 修 改 是 为 了 顺 应 技 术 的 发 展 ,
但 在 法 律 条 文 中 应 尽 量 避 免 技 术 术 语 的 运 用 , 并 尽 可 能 在 概 念 界 定 和 规 则 制 定 中
避 免 受 技 术 范 畴 的 牵 制 , 否 则 技 术 的 发 展 会 有 新 的 术 语 和 范 畴 迅 速 覆 盖 法 律 , 从
而 损 害 法 律 的 稳 定 和 权 威 。
科 学 发 展 的 灵 魂 在 于 不 同 思 想 和 文 化 的 撞 击 , 社 会 科 学 与 自 然 科 学 无 一 例
外 。 激 烈 的 科 学 争 论 与 兼 容 并 蓄 的 科 学 宽 容 , 往 往 可 能 引 发 重 大 的 创 新 突 破 。 立
足 于 自 身 的 基 础 上 , 通 过 广 泛 深 入 的 国 际 交 流 与 合 作 , 充 分 吸 纳 他 人 的 智 慧 和 特
有 优 势 , 符 合 版 权 法 和 网 络 技 术 自 身 发 展 的 内 在 需 求 。
立 法 者 、 司 法 者 、 版 权 人 和 社 会 公 众 都 应 确 立 这 样 的 理 念 : 版 权 法 和 数 字 技
术 都 是 不 断 发 展 的 , 两 种 处 于 发 展 中 的 事 物 需 要 我 们 以 宽 容 、 理 智 的 态 度 对 待 ,
并 随 着 我 们 智 慧 的 发 展 不 断 实 现 二 者 的 和 谐 共 进 的 境 界 , 这 个 境 界 可 能 就 是 古 人
为 我 们 描 绘 的 “ 落 霞 与 孤 鹜 齐 飞 , 秋 水 共 长 天 一 色 ”。
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参 考 文 献
1、 李 明 山 主 编 《 中 国 近 代 版 权 史 》, 河 南 大 学 出 版 社 2003 年 版 。
2、 吴 汉 东 :《 著 作 权 合 理 使 用 制 度 研 究 》, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ,1996 年 版
3、 查 理 · 克 拉 克 :《 数 字 环 境 下 版 权 的 未 来 》, 克 吕 韦 国 际 法 律 出 版 社 ,1996 年 。
3、 安 娜 · 勒 帕 热 :“ 数 字 环 境 下 版 权 例 外 和 限 制 概 况 ”, 载 《 版 权 公 报 》2003 年
第 1 期 。
4、 露 西 · 吉 博 :“ 在 为 公 共 利 益 传 播 知 识 方 面 版 权 和 邻 接 权 限 制 和 例 外 的 性 质 与
范 围 : 对 其 适 应 数 字 环 境 的 展 望 ”, 载 《 版 权 公 报 》2003 年 第 4 期 。
5、 朱 莉 ·E· 科 恩 等 :《 全 球 信 息 化 经 济 中 的 版 权 法 》, 中 信 出 版 社 2003 年 版 。
6、 李 明 德 :“ 数 字 化 时 代 的 版 权 保 护 ”, 在 陈 美 章 、 刘 江 彬 主 编 :《 数 字 化 技 术 的
知 识 产 权 保 护 》, 知 识 产 权 出 版 社 2000 年 版 。
7、 德 利 娅 · 利 普 希 克 著 :《 著 作 权 与 邻 接 权 》, 中 国 对 外 翻 译 出 版 公 司 , 联 合 国
教 科 文 组 织 出 版 ,2000 年 。
8、 刘 波 林 译 :《 伯 尔 尼 公 约 指 南 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 。
9、 郭 卫 华 、 金 朝 武 、 王 静 等 :《 网 络 中 的 法 律 问 题 和 对 策 》, 法 律 出 版 社 2001
年 。
10、 袁 泳 :《 数 字 版 权 》, 博 客 中 国 (Blogchina.com)。
11、K·J· 克 曼 ,《 Auteursrecht en technische voorzieningen. Juridische en
rechtseconomische aspecten van de bescheming van technische
voorzieningen》,IteR Den Haag: SDU,2003 年 。
12、 张 平 :《 数 字 环 境 下 版 权 授 权 方 式 研 究 》, 中 国 版 权 协 会 秘 书 处 , 中 国 电 子 商
务 年 鉴 编 辑 部 ,2004 年 5 月 。
13、 美 国 1995 年 《 知 识 产 权 与 国 家 信 息 基 础 设 施 : 知 识 产 权 工 作 组 的 报 告 》, 又
称 白 皮 书 。
14、 约 纳 森 . 罗 森 诺 :《 网 络 法 ―― 关 于 因 特 网 的 法 律 》( 张 皋 彤 译 ), 中 国 政 法 大
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学 出 版 社 2001 年 版 。
15、 张 平 :《 网 络 空 间 的 知 识 产 权 问 题 研 究 》, 北 京 大 学 法 学 院 96 级 博 士 论 文
(96023)。
16、 薛 虹 :《 在 线 服 务 提 供 者 在 版 权 法 中 的 地 位 和 责 任 》, 载 于
http://www.shdf.gov.cn/newshtml/2827.jsp。
17、 李 雨 峰 :《 计 算 机 、 网 络 与 版 权 》, 载 于
http://www.xinanfxlt.com/ShowFxlt.asp?ID=99>。
18、 郑 成 思 主 编 :《 知 识 产 权 研 究 》 第 三 卷 , 中 国 方 正 出 版 社 1997 年 版 。
19、 Chris Sherman, Napster: Copyright Killer or distribution hero?
Online Wilton, Nov/Dec 2000, Copyright online
20、A &M Records,Inc. v. Napster,Inc.,114F.Supp.2d896(N.D.Cal.2000)
21、A &M Records,Inc. v. Napster,239F.3d1004at.1014—1017(9 th Cir
2001)
22、 游 刃 :《Napster 背 后 的 隐 忧 》, 载 于 <
http://211.100.18.62/xin/disxwpl.asp?code1=144&mark=1828>。
23、METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS, INC., et al., Plaintiffs, v.
GROKSTER, LTD., et al., Defendants. JERRY LIEBER, et al., Plaintiffs,
v. CONSUMER EMPOWERMENT BV a/k/a FASTTRACK, et al., Defendants. AND
RELATED COUNTERCLAIMS,CV 01-08541-SVW (PJWx), CV 01-09923-SVW
(PJWx),UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE CENTRAL DISTRICT OF
CALIFORNIA,259 F. Supp. 2d 1029; 2003 U.S. Dist. LEXIS 6994; 66
U.S.P.Q.2D (BNA) 1579; Copy. L. Rep. (CCH) P28,609,April 25, 2003,
Decided, 载 于 〈https://www.lexisnexis.com/ap/auth/〉
24、 萧 秉 国 :《 后 Nasper 时 代 Peer-toPeer 软 件 对 网 络 著 作 权 的 影 响 》, 载 于
〈http://www.apipa.org.tw/Article/Article-
ViewADA.asp?intADAArticleID=149&strSortTarget=adaCreateDate〉
25、METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS, INC., et al., Plaintiffs, v.
GROKSTER, LTD., et al., Defendants. JERRY LIEBER, et al., Plaintiffs,
v. CONSUMER EMPOWERMENT BV a/k/a FASTTRACK, et al., Defendants. AND
RELATED COUNTERCLAIMS,CV 01-08541-SVW (PJWx), CV 01-09923-SVW
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(PJWx),UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE CENTRAL DISTRICT OF
CALIFORNIA,259 F. Supp. 2d 1029; 2003 U.S. Dist. LEXIS 6994; 66
U.S.P.Q.2D (BNA) 1579; Copy. L. Rep. (CCH) P28,609,April 25, 2003,
Decided, 载 于 〈https://www.lexisnexis.com/ap/auth/〉。
26、In re Aimster Copyright Litigation(Aimster II),334 F.3d643,653-
54(7th Cir.2003)
27、 赖 因 霍 尔 德 · 克 赖 尔 和 于 尔 根 · 贝 尔 克 著 , 刘 板 盛 译 : 私 人 拷 贝 的 理 由 、 实
践 和 未 来 -- 以 德 国 私 人 拷 贝 规 定 模 式 为 基 础 编 写 的 资 料 ,《 版 权 公 报 》2003 年 第
3 期 。
28、Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council
of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright
and related rights in the information society
29、 张 懿 云 : 资 讯 社 会 关 于 个 人 非 营 利 目 的 重 制 之 研 究 ,《 辅 仁 法 学 》, 第 二 十 期 。
30、 EIPR 2003.6 Pn97 : infringement—liability of internet café :Sony
Music Entertainment (UK) Ltd v Easyinternetcafe Ltd . High Court
,Chancery Division [2003] EWHC 62(Ch). Written by Raavi Shrivastava
,Law Department ,University of Sheffield.
31、Bernt Hugenholtz, “Why the copyright Directive is Unimportant and
Possibly Invalid”, E.I.P.R . 2000,11.
32、 薛 虹 :《 知 识 产 权 与 电 子 商 务 》, 法 律 出 版 社 ,2003 年 版 。
33、 王 迁 : 走 向 “ 帮 助 侵 权 ” 规 则 —— 评 “ 步 升 诉 百 度 案 ”,
http://www.blogcn.com/u/16/81/ipwangqian/index.html。
34、 李 明 德 :《 美 国 知 识 产 权 法 》, 法 律 出 版 社 ,2003 年 版 。
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北 京 大 学 学 位 论 文 原 创 性 声 明 和 使 用 授 权 声 明
原 创 性 声 明
本 人 郑 重 声 明 : 所 呈 交 的 学 位 论 文 , 是 本 人 在 导 师 的 指 导 下 , 独 立 进 行 研
究 工 作 所 取 得 的 成 果 。 除 文 中 已 经 注 明 引 用 的 内 容 外 , 本 论 文 不 含 任 何 其 他 个 人
或 集 体 已 经 发 表 或 撰 写 过 的 作 品 成 果 。 对 本 文 的 研 究 做 出 重 要 贡 献 的 个 人 和 集
体 , 均 已 在 文 中 以 明 确 方 式 标 明 。 本 人 完 全 意 识 到 本 声 明 的 法 律 结 果 由 本 人 承 担 。
论 文 作 者 签 名 : 日 期 : 年 月 日
学 位 论 文 使 用 授 权 声 明
本 人 完 全 了 解 北 京 大 学 关 于 收 集 、 保 存 、 使 用 学 位 论 文 的 规 定 , 即 :
按 照 学 校 要 求 提 交 学 位 论 文 的 印 刷 本 和 电 子 版 本 ;
学 校 有 权 保 存 学 位 论 文 的 印 刷 本 和 电 子 版 本 ; 并 提 供 目 录 检 索 与 阅 览 服 务 ;
学 校 可 以 采 用 影 印 、 缩 印 、 数 字 化 或 其 他 复 制 手 段 保 存 论 文 ;
在 不 以 营 利 为 目 的 的 前 提 下 , 学 校 可 以 公 布 论 文 的 部 分 或 全 部 内 容 。
( 保 密 论 文 在 解 密 后 遵 守 此 规 定 )
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论 文 作 者 签 名 : 导 师 签 名 :
日 期 : 年 月 日
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