Internet Law Watch - 北京大学法学院互联网法律中心

互 联 网 法 律 通 讯Internet Law Watch第 7 卷 第 3 期 2011 年 5 月目 录域 内 外 互 联 网 法 律 动 态( 李 洁 刘 洋 张 金 平 王 绮 雁 ) ····································· 1国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏( 孟 兆 平 李 含 ) ··························································· 29主 题 研 讨 :2010-2011 年 度 中 心 资 助 论 文 选 辑搜 索 引 擎 的 信 息 权 规 范 研 究( 张 霁 爽 ) ····································································· 41论 网 络 服 务 提 供 者 的 侵 权 责 任( 周 强 ) ····································································· 58探 析 云 计 算 中 的 版 权 问 题( 宋 雨 轩 ) ····································································· 76网 络 经 济 下 相 关 市 场 的 界 定 与 市 场 支 配 地 位 的 认 定( 温 小 宝 ) ····································································· 87个 人 信 息 保 护 模 式 的 比 较 研 究 及 我 国 的 立 法 选 择( 王 学 昊 ) ····································································· 96编 读 往 来 · 订 阅 信 息 · 版 权 说 明 · 征 稿 启 事主 办 : 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心主 编 : 张 平 赵 晓 力责 任 编 辑 : 孟 兆 平 胡 凌

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News域 内 外 互 联 网 法 律 动 态【2011 年 3 月 】网 络 治 理美 国 电 影 协 会 公 司 任 命 前 参 议 员 Dodd 为 首 席 执 行 官美 国 电 影 协 会 公 司 (MPAA) 在 一 份 电 子 邮 件 声 明 中 表 示 , 任 命 美 国 前 参 议 员Christopher Dodd 为 公 司 董 事 长 兼 首 席 执 行 官 。Dodd 将 从 3 月 17 日 开 始 担 任该 职 务 。MPAA 是 美 国 为 保 护 电 影 厂 商 而 组 建 的 非 营 利 性 贸 易 协 会 , 总 部 设在 加 州 , 在 洛 杉 矶 和 华 盛 顿 为 它 的 成 员 服 务 。 这 个 组 织 成 立 于 1922 年 , 最初 是 作 为 电 影 工 业 的 一 个 交 易 组 织 而 出 现 的 。 此 协 会 有 一 套 非 官 方 的 电 影 分级 制 度 。http://news.cnet.com/8301-31921_3-20037894-281.htmlICANN 面 临 政 府 及 政 府 间 组 织 压 力 , 新 gTLD 进 程 不 容 乐 观业 界 数 位 专 家 发 表 博 文 指 出 , ICANN 与 政 府 间 咨 询 委 员 会 (GAC) 分 歧 明 显 ,同 时 ICANN 面 临 国 际 政 府 间 组 织 压 力 , 新 gTLD 进 程 不 容 乐 观 。CNET 资深 政 策 评 论 记 者 Declan McCullagh 撰 文 指 出 ,ICANN 与 GAC 之 间 的 分 歧 主要 集 中 在 GAC 的 定 位 、 敏 感 字 符 串 、 商 标 保 护 以 及 异 议 费 用 等 方 面 ; 此 外 ,GAC 还 要 求 ICANN 对 新 gTLD 市 场 前 景 进 行 充 分 评 估 。 来 自 注 册 管 理 机 构的 观 察 家 们 认 为 , 尽 管 ICANN 在 努 力 同 政 府 代 表 进 行 磋 商 , 但 在 上 述 问 题未 被 完 全 解 决 前 , 新 gTLD 将 不 会 有 实 质 性 进 展 , 对 于 ICANN 在 2011 年 底前 开 放 新 gTLD 申 请 不 抱 希 望 。http://news.cnet.com/8301-31921_3-20040431-281.html众 议 院 委 员 会 投 票 否 决 联 邦 通 信 委 员 会 的 网 络 中 立 政 策美 国 众 议 院 能 源 和 商 务 通 讯 及 科 技 小 组 委 员 会 投 票 表 决 , 以 15 比 8 的 结 果否 决 了 联 邦 通 信 委 员 会 (FCC) 制 定 的 网 络 中 立 政 策 。 该 网 络 中 立 政 策 禁 止 电信 和 有 线 公 司 偏 袒 或 歧 视 互 联 网 内 容 和 服 务 , 允 许 Skype 等 网 络 电 话 公 司 和Netflix 等 网 络 视 频 服 务 可 与 他 们 的 核 心 业 务 竞 争 。2010 年 底 美 国 联 邦 通 信 委员 会 的 三 名 民 主 党 委 员 投 票 支 持 新 法 规 , 而 两 名 共 和 党 委 员 反 对 。 而 Verizon通 信 和 Metro PCS 通 信 等 公 司 则 向 法 庭 起 诉 了 FCC。http://techdailydose.nationaljournal.com/2011/03/no-more-net-neutrality-house-s.php白 宫 、Facebook、MTV 等 共 同 反 对 校 园 欺 凌美 国 白 宫 重 视 校 园 欺 凌 问 题 , 奥 巴 马 为 政 府 网 站 stopbullying.gov 揭 幕 。 该 网站 为 孩 子 、 父 母 、 老 师 以 及 社 区 成 员 提 供 指 导 与 建 议 。 此 外 该 项 目 的 员 工 还将 与 MTV 以 及 Facebook 联 手 打 击 欺 凌 。 通 过 合 作 , 他 们 将 推 出 一 系 列 的 宣传 片 讨 论 由 于 种 族 、 宗 教 、 性 取 向 等 校 园 欺 凌 可 能 造 成 的 严 重 后 果 。 同 时《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办1

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law NewsFacebook 还 将 建 立 一 个 网 上 安 全 中 心 , 及 时 向 父 母 及 相 关 人 员 报 告 “ 网 络 欺凌 ” 等 问 题 。http://techdailydose.nationaljournal.com/2011/03/fighting-bullies-with-facebook.php印 度 对 黑 莓 的 要 求 “ 令 人 震 惊 ”RIM 行 业 和 政 府 关 系 副 总 裁 Robert Crow 表 示 , 印 度 安 全 部 门 在 监 控 电 子 邮件 和 其 他 数 据 方 面 的 要 求 “ 令 人 震 惊 ”, 将 带 来 严 重 的 隐 私 问 题 , 并 损 害 印度 在 国 外 投 资 者 中 的 声 誉 。Robert Crow 表 示 , 印 度 内 政 部 希 望 能 够 实 时 获取 印 度 国 内 网 络 中 的 任 何 通 信 , 包 括 通 过 黑 莓 企 业 邮 件 服 务 的 通 信 , 并 要 求将 通 信 内 容 以 可 阅 读 的 简 单 文 本 格 式 显 示 出 来 。 他 表 示 , 这 样 的 要 求 令 人 感觉 , 印 度 政 府 认 为 任 何 通 信 都 可 能 是 非 法 的 , 包 括 外 国 大 使 的 电 子 邮 件 , 以及 国 外 公 司 向 印 度 外 包 公 司 发 送 的 财 务 记 录 等 。 他 同 时 指 出 , 印 度 没 有 真 正的 隐 私 或 数 据 保 护 法 律 。 印 度 内 政 部 发 言 人 拒 绝 对 Robert Crow 的 说 法 置 评 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704027504576198141182886266.html盲 人 联 盟 指 责 Google Apps 对 盲 人 不 友 好美 国 国 家 盲 人 联 盟 (NFB) 称 Google Apps 缺 乏 盲 人 所 需 要 的 功 能 , 要 求 美 国 司法 部 调 查 学 校 采 购 的 电 子 邮 件 和 协 作 组 件 是 否 与 公 民 权 利 法 律 相 抵 触 。NFB要 求 美 国 司 法 部 民 事 部 门 调 查 纽 约 大 学 和 西 北 大 学 , 在 采 用 Google Apps 教育 版 时 是 否 歧 视 了 盲 人 雇 员 和 学 生 。NFB 指 责 , 当 盲 人 使 用 屏 幕 访 问 技 术 时 ,Google 的 Gmail、Calendar 和 Docs 包 含 了 “ 明 显 的 访 问 障 碍 ”。 屏 幕 访 问 技术 是 将 屏 幕 上 的 内 容 转 换 成 语 音 或 盲 文 。http://www.pcmag.com/article2/0,2817,2382033,00.asp美 国 议 员 反 对 酒 后 驾 车 检 查 点 应 用美 国 参 议 员 Charles Schume 致 信 谷 歌 和 苹 果 公 司 , 认 为 苹 果 和 谷 歌 不 应 当 销售 帮 助 酒 后 驾 车 者 逃 避 警 察 的 应 用 程 序 , 并 要 求 这 两 家 公 司 对 相 关 的 应 用 程序 做 出 解 释 。http://www.usatoday.com/news/nation/2011-03-23-speedtrap23_ST_N.htm美 国 为 民 主 运 动 人 士 开 发 “ 紧 急 按 钮 ” 手 机美 国 为 民 主 运 动 人 士 开 发 “ 紧 急 按 钮 ” 应 用 程 序 , 提 供 给 包 括 中 东 地 区 的 世界 各 地 的 民 主 运 动 人 士 使 用 , 当 使 用 这 种 软 件 的 用 户 的 手 机 被 警 察 没 收 时 ,“ 紧 急 按 钮 ” 程 序 可 以 毁 掉 如 联 系 人 地 址 等 相 关 信 息 、 并 给 其 他 人 发 出 警 报 。http://www.reuters.com/article/2011/03/25/us-rights-usa-technology-idUSTRE72O6DH20110325美 国 产 品 帮 助 中 东 国 家 进 行 网 络 屏 蔽在 中 东 各 国 政 府 试 图 通 过 互 联 网 审 查 来 扼 制 异 议 时 , 美 国 正 面 临 令 人 不 安 的现 实 : 很 多 网 站 的 屏 蔽 技 术 是 由 美 国 企 业 提 供 的 。 据 买 家 和 地 区 经 销 商 透 露 ,被 英 特 尔 公 司 收 购 的 McAfee 向 巴 林 、 沙 特 阿 拉 伯 和 科 威 特 这 三 国 的 互 联 网2《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News服 务 提 供 商 出 售 了 内 容 过 滤 软 件 。 中 东 地 区 互 联 网 服 务 提 供 商 工 作 人 员 或 合作 伙 伴 表 示 , 美 国 加 州 的 网 络 安 全 公 司 (Blue Coat Systems Inc.) 已 在 巴 林 、 阿联 酋 和 卡 塔 尔 出 售 有 关 硬 件 和 技 术 , 这 些 技 术 和 McAfee 的 网 络 过 滤 软 件 一起 使 用 , 但 有 时 也 被 单 独 用 于 屏 蔽 网 站 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704438104576219190417124226.html网 络 零 售 商 反 对 欧 盟 关 于 退 货 的 新 法英 国 网 络 零 售 商 组 织 IMRG 警 告 称 , 欧 盟 通 过 的 一 项 修 订 草 案 每 年 将 给 网 络零 售 商 带 来 100 亿 欧 元 的 损 失 , 这 将 抑 制 全 行 业 的 发 展 , 令 商 家 将 损 失 转 嫁给 消 费 者 。 欧 盟 投 票 通 过 了 《 消 费 者 权 利 指 令 》(Consumer Rights Directive)修 订 草 案 , 其 中 一 项 要 求 网 络 零 售 商 承 担 退 货 的 费 用 。IMRG 表 示 , 这 将 每年 给 欧 洲 网 络 零 售 商 带 来 100 亿 欧 元 的 损 失 , 相 当 于 欧 洲 电 子 商 务 行 业 在2012 年 销 售 总 额 的 4%。http://www.reuters.com/article/2011/03/30/us-retail-online-costs-idUSTRE72T7RD20110330网 络 犯 罪美 国 黑 客 盗 取 iPad 用 户 个 人 信 息 获 保 释一 名 在 2010 年 被 控 窃 取 了 10 多 万 名 iPad 用 户 电 子 邮 箱 地 址 的 阿 肯 色 州 男 子获 保 释 , 但 法 官 禁 止 其 在 工 作 之 外 的 时 间 使 用 互 联 网 , 并 且 不 得 离 开 新 泽 西州 和 纽 约 州 。 这 名 男 子 名 叫 Andrew Auernheimer, 于 2011 年 1 月 18 日 在 阿肯 色 州 被 捕 , 后 被 引 渡 至 新 泽 西 州 受 审 。 他 和 旧 金 山 居 民 Daniel Spitler 面 临两 项 指 控 , 一 是 诈 骗 , 二 是 非 法 入 侵 公 司 电 脑 网 络 。 新 泽 西 州 当 局 称 , 两 名男 子 侵 入 移 动 运 营 商 AT&T 公 司 网 站 , 窃 取 了 包 括 纽 约 市 长 MichaelBloomberg、 好 莱 坞 Harvey Weinstein 以 及 白 宫 办 公 厅 前 主 任 、 现 任 芝 加 哥 市市 长 Rahm Emanuel 等 用 户 的 电 子 邮 箱 地 址 。http://abcnews.go.com/Technology/wireStory?id=13023458美 国 联 邦 政 府 考 虑 将 网 络 赌 博 合 法 化随 着 联 邦 政 府 寻 找 新 财 源 的 压 力 日 益 增 大 , 美 国 国 会 正 在 考 虑 解 禁 网 络 赌博 。 美 国 国 会 众 议 院 下 属 的 财 政 委 员 会 批 准 了 一 项 法 案 , 即 推 翻 2006 年 的联 邦 赌 博 禁 令 , 合 法 化 网 络 赌 博 或 者 其 他 非 体 育 类 赌 博 , 并 且 对 其 进 行 征 税 。此 次 尝 试 首 次 进 展 来 自 新 泽 西 州 , 新 泽 西 州 州 长 Chris Christie 将 通 过 一 项 法案 , 允 许 亚 特 兰 大 城 赌 场 集 团 为 本 州 居 民 运 营 网 络 赌 场 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748703409904576174730883294102.htmlCourtney Love 诽 谤 和 解 赔 万 美 元曾 主 演 《 性 书 大 亨 》 的 摇 滚 歌 手 Courtney Love 早 前 迷 上 twitter, 经 常 在 微 博上 发 表 过 火 言 论 , 但 终 于 闯 祸 , 被 时 装 设 计 师 Dawn Simorangkir 控 告 她 诽 谤 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办3

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News双 方 现 已 庭 外 和 解 ,Courtney Love 需 赔 偿 43 万 美 元 , 但 可 分 期 偿 还 。http://www.accessatlanta.com/atlanta-music/430k-settlement-reached-in-860243.html法 院 授 权 索 尼 获 取 PS 黑 客 个 人 网 站 访 问 者 的 IP索 尼 与 PS3 黑 客 GeoHot 之 间 的 法 律 大 战 有 了 新 的 进 展 , 本 案 法 官 JosephSpero 作 出 一 项 新 的 判 决 , 允 许 索 尼 获 得 访 问 过 GeoHot 的 个 人 网 站 和 其Youtube 频 道 的 用 户 IP 地 址 , 因 为 这 些 人 都 涉 嫌 搜 索 观 看 如 何 破 解 PS3。 根据 法 院 判 决 , 索 尼 可 以 要 求 GeoHot 个 人 网 站 的 虚 拟 主 机 提 供 商 Bluehost 提供 该 网 站 上 自 2009 年 1 月 至 今 的 所 有 服 务 日 志 、IP 信 息 、 用 户 账 户 、 注 册信 息 以 及 其 他 一 些 用 户 认 证 信 息 。 索 尼 于 2011 年 1 月 以 侵 犯 版 权 为 由 正 式起 诉 GeoHot 以 及 黑 客 团 队 fail0verflow。http://news.cnet.com/8301-27080_3-20039536-245.html美 国 联 邦 贸 易 委 员 会 : 身 份 盗 窃 案 增 多美 国 联 邦 贸 易 委 员 会 (FTC) 表 示 , 身 份 盗 窃 成 为 最 多 和 发 展 最 快 的 欺 诈 类 型 ,现 在 大 约 每 30 名 美 国 人 就 有 1 名 受 到 影 响 。 这 对 消 费 者 认 知 和 消 费 者 信 心有 重 大 影 响 。 据 Pew Internet 项 目 ,75% 的 美 国 互 联 网 用 户 不 喜 欢 将 个 人 信 息发 布 到 互 联 网 上 。http://latimesblogs.latimes.com/technology/2011/03/the-us-federal-trade-commission-said-the-most-common-complaints-that-consumers-registered-with-the-agency-last-year-involve.html英 国 男 子 在 个 博 客 上 攻 击 前 女 友 被 判 入 狱 18 周因 在 35 个 博 客 网 站 上 频 繁 对 其 前 女 友 进 行 人 身 攻 击 , 英 国 一 男 子 被 判 入 狱18 周 , 成 为 英 国 首 个 因 在 博 客 中 攻 击 他 人 而 遭 法 律 制 裁 的 人 。 曼 彻 斯 特 地 方法 院 的 资 料 显 示 ,38 岁 的 Andreesen 在 长 达 18 个 月 的 时 间 内 对 前 女 友 进 行频 繁 的 网 络 轰 炸 。 除 了 在 35 个 博 客 网 站 上 指 责 和 辱 骂 前 女 友 无 情 无 义 外 ,还 在 后 者 的 Facebook 个 人 页 面 中 留 言 、 发 小 纸 条 恳 求 对 方 回 心 转 意 。 当 然 ,电 话 和 电 子 邮 件 骚 扰 也 从 未 间 断 过 。http://technolog.msnbc.msn.com/_news/2011/03/10/6235508-man-jailed-for-creating-35-websites-to-insult-ex法 官 表 示 Twitter 必 须 提 供 Wikileaks 案 件 相 关 人 员 的 账 号 信 息联 邦 法 院 法 官 Theresa Carroll Buchanan 驳 回 了 有 关 侵 犯 隐 私 和 言 论 自 由 的 控诉 , 判 决 Twitter 必 须 交 出 与 Wikileaks 有 关 的 人 员 的 账 号 信 息 , 包 括 冰 岛 议员 Birgitta Jonsdottir、 美 国 计 算 机 学 者 Jacob Appelbaum 和 Wikileaks 的 荷 兰志 愿 者 Rop Gonggrijp。 法 官 Buchanan 认 为 美 国 政 府 要 求 合 理 , 并 未 妨 碍Twitter 用 户 的 言 论 自 由 。http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2011/03/11/AR2011031106015.html法 官 允 许 索 尼 获 取 黑 客 的 PayPal 帐 户4《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News一 名 美 国 联 邦 法 官 表 示 , 索 尼 公 司 可 能 会 在 对 PlayStation3 黑 客 George Hotz的 民 事 诉 讼 中 获 取 其 PayPal 帐 户 。 这 名 黑 客 发 布 了 该 游 戏 机 四 年 历 史 上 第 一个 全 面 的 破 解 。 该 命 令 是 在 旧 金 山 法 官 授 权 索 尼 获 得 在 2009 年 1 月 后 访 问Hotz 网 站 的 IP 地 址 后 作 出 的 。http://www.wired.com/threatlevel/2011/03/playstation-hacker-paypal/高 盛 程 序 员 因 窃 取 代 码 获 刑前 高 盛 程 序 员 Sergey Aleynikov 因 窃 取 了 前 雇 主 的 高 频 交 易 系 统 源 代 码 而 被判 入 狱 97 个 月 。 Sergey Aleynikov 为 俄 罗 斯 移 民 , 于 2009 年 被 捕 , 他 被 指控 从 高 盛 计 算 机 系 统 中 拷 贝 加 密 信 息 , 然 后 将 高 频 交 易 软 件 源 代 码 上 传 到 一台 德 国 服 务 器 。http://www.reuters.com/article/2011/03/19/us-goldman-aleynikov-idUSTRE72H8BK20110319纽 约 法 官 否 决 谷 歌 图 书 数 字 化 和 解 协 议纽 约 南 区 法 院 否 决 了 谷 歌 公 司 与 美 国 作 家 协 会 达 成 的 和 解 协 议 。 该 协 议 将 允许 谷 歌 通 过 管 理 世 界 最 大 的 数 字 化 图 书 馆 并 从 中 赢 利 。http://www.bloomberg.com/news/2011-03-22/google-s-125-million-digital-library-settlement-is-rejected-by-u-s-judge.html一 名 伊 朗 黑 客 承 认 入 侵 ComodoCA 认 证 机 构 Comodo 遭 黑 客 入 侵 , 现 在 一 位 伊 朗 黑 客 宣 布 对 此 事 负 责 , 表示 攻 击 与 政 府 无 关 。 这 位 21 岁 的 伊 朗 黑 客 在 PasteBin 网 站 上 贴 出 了 证 据 ,公 开 了 Comodo 用 户 名 和 密 码 。 此 前 Comodo 公 司 CEO 曾 声 称 这 是 一 次 由 黑客 集 团 发 动 的 、 有 计 划 的 网 络 攻 击 。http://www.eweek.com/c/a/Security/Comodo-Hacker-Exploited-Insecure-Passwords-to-Generate-SSL-Certs-736334/网 络 安 全美 中 学 生 潜 入 计 算 机 篡 改 成 绩 可 能 获 刑美 国 内 华 达 州 19 岁 的 高 中 生 Tyler Coyner 因 潜 入 中 学 计 算 机 系 统 篡 改 自 己 的学 习 成 绩 可 能 面 临 2 到 10 年 的 徒 刑 。 警 方 指 Tyler Coyner 潜 入 学 校 计 算 机 系统 后 , 大 幅 提 高 他 自 己 的 成 绩 , 让 他 的 成 绩 名 列 毕 业 生 的 第 二 名 。http://www.computerworld.com/s/article/9213498/Top_student_charged_with_fixing_grades_for_cashEMC 安 全 部 门 RSA 遭 遇 黑 客 攻 击EMC 公 司 安 全 部 门 RSA 遭 遇 黑 客 攻 击 , 目 前 尚 不 知 晓 攻 击 涉 及 的 范 围 , 但可 能 令 公 司 防 黑 客 入 侵 技 术 的 安 全 面 临 危 险 。RSA 客 户 包 括 一 些 大 军 事 机构 、 政 府 、 各 种 银 行 及 医 疗 和 医 保 设 备 供 应 商 。EMC 公 司 称 , 即 使 密 码 被 盗 ,使 用 这 些 产 品 的 电 脑 也 不 易 被 入 侵 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办5

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law Newshttp://www.nytimes.com/2011/03/19/technology/19secure.html日 本 地 震 引 发 网 络 安 全 隐 患日 本 地 震 海 啸 后 , 垃 圾 邮 件 发 送 者 伪 装 成 慈 善 机 构 或 者 政 府 团 体 , 请 求 人 们援 助 。 一 些 诈 骗 邮 件 , 它 们 利 用 标 记 “ 紧 急 ” 的 邮 件 请 求 帮 助 。 另 外 , 有 些钓 鱼 邮 件 催 促 接 收 者 为 受 到 地 震 和 海 啸 破 坏 而 需 要 重 建 的 地 区 捐 款 。http://voices.allthingsd.com/20110318/hackers-luring-victims-using-japan-disaster/社 交 网 站 面 对 有 害 链 接 无 能 为 力Facebook 和 Twitter 陷 入 了 如 何 减 缓 泛 滥 于 社 交 网 站 的 有 毒 链 接 的 困 难 之 中 。网 络 安 全 公 司 Dasient 的 一 项 研 究 发 现 , 无 论 谁 注 册 一 个 新 的 社 交 网 络 账 号 ,然 后 使 用 新 的 账 号 在 服 务 器 上 传 播 恶 意 链 接 其 实 非 常 简 单 。http://www.usatoday.com/tech/news/2011-03-22-facebook-phishing.htmPS 黑 客 GeoHot 否 认 畏 罪 潜 逃破 解 索 尼 公 司 PS3 的 美 国 黑 客 Geohot 否 认 逃 离 美 国 以 避 免 法 律 的 行 动 。 他表 示 , 已 经 为 未 来 几 个 月 做 好 计 划 , 并 在 与 他 的 律 师 联 系 之 中 。http://www.bbc.co.uk/news/technology-12846589McAfee 承 认 其 网 站 网 页 存 在 安 全 漏 洞安 全 厂 商 McAfee 已 经 证 实 其 网 站 网 页 上 存 在 一 些 安 全 漏 洞 , 但 它 保 证 那 些问 题 不 会 影 响 到 客 户 的 安 全 性 。“ 正 义 黑 客 组 织 ”YGN 表 示 , 它 在 McAfee的 网 页 上 发 现 了 许 多 问 题 , 其 中 包 括 一 些 可 能 导 致 跨 网 站 脚 本 攻 击 和 信 息 泄露 的 安 全 漏 洞 。http://news.cnet.com/8301-27080_3-20048135-245.html三 星 “ 击 键 记 录 器 ” 事 件 被 证 明 是 杀 毒 软 件 误 报安 全 专 家 Mohammed Hassan 发 现 他 所 购 买 的 两 台 三 星 笔 记 本 中 都 预 装 了 一个 名 为 Starlogger 的 间 谍 软 件 , 并 在 美 国 科 技 网 站 Network World 中 撰 文 对 此进 行 报 道 。 三 星 方 面 针 对 此 事 的 内 部 调 查 完 成 后 发 表 声 明 , 表 示 其 笔 记 本 电脑 中 所 谓 的 击 键 监 控 程 序 其 实 并 不 存 在 , 而 相 关 的 杀 毒 软 件 VIPRE 也 对 误 报事 件 进 行 了 道 歉 。 三 星 表 示 , 造 成 这 起 事 件 的 原 因 在 于 杀 毒 软 件 VIPRE 的 误报 , 目 前 已 经 有 包 括 f-secure 等 三 家 网 站 对 此 进 行 了 独 立 确 认 。VIPRE 的 制造 商 GFI 实 验 室 也 发 表 了 解 释 和 道 歉 , 向 三 星 和 受 影 响 的 公 众 表 示 道 歉 。http://news.cnet.com/8301-31921_3-20049259-281.html网 络 税 收亚 马 逊 不 满 加 州 销 售 税 提 案 威 胁 终 止 合 作 关 系亚 马 逊 对 加 利 福 尼 亚 州 提 议 征 收 网 络 销 售 税 发 出 警 告 , 威 胁 称 将 终 止 与 该 州下 属 机 构 的 合 作 关 系 。 亚 马 逊 全 球 公 共 政 策 副 总 裁 Paul Misener 致 函 该 州 公6《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News平 委 员 会 称 ,4 个 州 旨 在 向 亚 马 逊 征 税 的 提 议 有 悖 于 宪 法 规 定 , 可 能 导 致 就业 职 位 流 失 。 这 是 亚 马 逊 就 州 政 府 提 议 征 收 销 售 税 做 出 的 最 新 反 抗 举 动 。2月 份 , 该 公 司 曾 因 这 一 问 题 声 称 将 关 闭 德 克 萨 斯 州 配 送 点 。2010 年 , 德 克 萨斯 州 要 求 亚 马 逊 缴 纳 2.69 亿 美 元 销 售 税 , 理 由 是 该 公 司 在 德 克 萨 斯 州 设 有 业务 , 就 应 当 对 其 网 络 销 售 征 税 。http://news.cnet.com/8301-1023_3-20038094-93.html亚 马 逊 反 对 伊 利 诺 斯 州 销 售 税 提 案亚 马 逊 与 各 州 政 府 在 关 于 是 否 应 该 交 纳 销 售 税 的 问 题 上 纠 缠 已 久 , 且 在 2011年 3 月 份 开 始 升 级 , 这 主 要 因 为 经 济 上 的 困 境 使 得 不 少 州 政 府 承 担 着 数 十 亿的 财 政 赤 字 , 他 们 正 在 想 办 法 寻 找 资 金 来 弥 补 这 些 赤 字 。 伊 利 诺 斯 州 民 主 人士 提 交 法 案 强 迫 在 线 零 售 商 及 其 下 属 机 构 交 纳 销 售 税 。 但 亚 马 逊 随 后 予 以 反击 , 并 表 示 该 提 案 违 反 宪 法 , 不 能 达 到 预 期 目 标 。 亚 马 逊 全 球 公 共 政 策 副 总裁 Paul Misener 表 示 :“ 我 们 奉 行 和 其 他 零 售 商 一 样 的 主 张 , 国 家 应 该 只 对 那些 拥 有 实 体 店 的 零 售 商 征 税 。”http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704399804576193212782052704.html零 售 商 努 力 改 变 销 售 税 法借 美 国 各 州 议 会 受 到 预 算 危 机 困 扰 的 时 机 , 沃 尔 玛 公 司 、 塔 吉 特 公 司 和 其 他大 型 零 售 商 试 图 迫 使 Amazon.com 公 司 征 收 营 业 税 。 大 零 售 商 发 起 了 一 个 被称 作 主 流 市 场 公 平 交 易 联 盟 的 活 动 , 试 图 改 变 包 括 得 克 萨 斯 州 和 加 利 福 尼 亚州 在 内 的 十 多 个 州 的 销 售 税 法 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704396504576204791377862836.html反 不 当 竞 争欧 盟 对 多 家 电 子 书 发 行 公 司 展 开 调 查欧 盟 反 垄 断 部 门 官 员 已 经 开 始 对 数 个 国 家 的 多 家 电 子 书 发 行 公 司 展 开 调 查 。欧 盟 委 员 会 在 一 份 公 告 中 表 示 , 已 对 这 些 公 司 展 开 调 查 。 欧 盟 委 员 会 “ 有 理由 认 为 , 这 些 公 司 可 能 触 犯 了 欧 盟 的 反 垄 断 规 定 , 这 些 规 定 禁 止 卡 特 尔 或 其他 受 限 制 的 业 务 行 为 ”。 欧 盟 委 员 会 并 未 公 布 这 些 公 司 的 具 体 信 息 , 以 及 所涉 及 的 具 体 国 家 。 不 过 法 国 传 媒 巨 头 拉 加 代 尔 集 团 旗 下 公 司 Hachette Livre确 认 该 公 司 已 遭 到 调 查 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748703559604576176032102691822.html法 官 要 求 乔 布 斯 出 庭 回 答 iTunes 反 垄 断 诉 讼 问 题美 国 法 官 裁 定 , 苹 果 公 司 CEO 乔 布 斯 必 须 在 与 iTunes 相 关 的 反 垄 断 案 中 出庭 作 证 。 在 2005 年 提 出 控 诉 的 原 告 方 代 理 律 师 将 获 准 质 询 乔 布 斯 , 乔 布 斯出 庭 作 证 时 间 不 能 超 过 2 个 小 时 , 同 时 原 告 代 理 律 师 只 能 质 询 与 苹 果 2004《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办7

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News年 10 月 升 级 iTunes 软 件 的 相 关 问 题 。 苹 果 于 2004 年 升 级 了 iTunes 软 件 , 使得 使 用 RealNetworks 格 式 的 音 乐 文 件 无 法 在 iPod 上 兼 容 播 放 。http://www.reuters.com/article/2011/03/22/uk-apple-jobs-idUSLNE72L05T20110322欧 盟 或 限 制 购 买 竞 争 对 手 名 称 的 搜 索 关 键 词欧 盟 最 高 法 院 的 一 名 顾 问 建 议 , 对 广 告 主 使 用 竞 争 对 手 的 名 称 作 为 搜 索 广 告关 键 词 的 行 为 进 行 一 定 的 限 制 。 分 析 师 称 , 如 果 法 院 采 纳 这 一 建 议 , 就 将 导致 部 分 广 告 主 在 谷 歌 上 购 买 搜 索 广 告 时 更 为 谨 慎 。http://www.nytimes.com/2011/03/25/technology/25iht-keyword25.html微 软 将 向 欧 盟 提 交 针 对 谷 歌 反 垄 断 投 诉微 软 公 司 正 式 向 欧 盟 提 交 针 对 谷 歌 的 反 垄 断 投 诉 , 这 也 是 该 公 司 首 次 投 诉 其他 公 司 。 微 软 希 望 此 举 能 够 促 使 欧 盟 对 谷 歌 采 取 行 动 , 并 认 为 相 关 证 据 也 有望 引 发 美 国 政 府 采 取 同 样 的 措 施 。http://www.nytimes.com/2011/03/31/technology/companies/31google.html反 垃 圾 邮 件“ 垃 圾 邮 件 大 王 ” 出 狱经 过 3 年 8 个 月 27 天 的 牢 狱 之 罚 后 , 垃 圾 邮 件 大 王 Robert Soloway 被 允 许重 返 网 络 。 他 从 联 邦 惩 教 所 出 狱 后 接 受 了 采 访 , 他 发 誓 不 会 再 发 垃 圾 邮 件 。http://www.wired.com/epicenter/2011/03/spam-king-robert-soloway/all/1Rustock 大 型 垃 圾 邮 件 服 务 器 停 止 工 作规 模 最 大 、 最 臭 名 昭 著 的 垃 圾 邮 件 网 络 之 一 Rustock 网 站 突 然 停 止 运 行 , 并一 直 保 持 离 线 。 据 网 络 安 全 博 客 Brian Krebs 的 消 息 ,Rustock 的 26 个 服 务 器停 止 工 作 似 与 长 期 的 反 滥 发 讯 息 组 织 的 协 调 工 作 , 尤 其 是 Spamhaus.org 有 关 。http://content.usatoday.com/communities/technologylive/post/2011/03/good-guys-take-down-notorious-rustock-spamming-botnet/1微 软 和 执 法 机 关 查 获 垃 圾 邮 件 设 备微 软 公 司 与 美 国 联 邦 执 法 人 员 在 一 次 打 击 垃 圾 邮 件 的 法 律 行 动 中 , 查 获 了 美国 主 要 垃 圾 邮 件 来 源 的 网 络 设 备 。 微 软 的 这 次 行 动 是 二 月 初 在 西 雅 图 联 邦 法院 对 Rustock“ 僵 尸 网 络 ” 的 匿 名 管 理 员 提 出 的 民 事 诉 讼 的 一 部 分 , 该 网 站使 全 球 大 量 电 脑 感 染 恶 意 软 件 , 并 散 发 数 量 巨 大 的 、 各 种 类 型 的 垃 圾 邮 件 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748703328404576207173861008758.html知 识 产 权一 名 男 子 被 指 控 上 传 体 育 节 目8《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News纽 约 一 位 联 邦 检 察 官 表 示 , 德 克 萨 斯 州 一 名 男 子 因 在 一 家 流 行 的 非 法 电 视 内容 网 站 上 传 非 法 体 育 节 目 和 其 他 节 目 而 被 起 诉 。 今 年 32 岁 的 Brian McCarthy被 指 控 在 其 2005 年 注 册 的 网 站 www.channelsurfing.net 上 提 供 足 球 、 冰 棍 球 、篮 球 和 摔 跤 节 目 。http://www.reuters.com/article/2011/03/03/us-crime-website-sports-idUSTRE7226LX20110303谷 歌 微 软 联 手 应 对 GeoTag 专 利 诉 讼微 软 和 谷 歌 这 两 个 互 联 网 搜 索 市 场 上 的 竞 争 对 手 近 日 联 手 将 一 家 地 理 定 位服 务 公 司 告 上 法 庭 。 这 家 公 司 名 为 GeoTag, 此 前 对 300 多 家 使 用 必 应 地 图 和谷 歌 地 图 服 务 的 公 司 提 起 诉 讼 , 宣 称 这 些 公 司 侵 犯 了 其 拥 有 的 一 项 专 利 , 该专 利 涉 及 使 用 地 图 服 务 寻 找 商 铺 位 置 及 类 似 地 理 定 位 服 务 。 谷 歌 和 微 软 希 望法 院 做 出 裁 决 , 判 定 必 应 和 谷 歌 地 图 客 户 并 没 有 侵 犯 GeoTag 的 地 理 定 位 专利 ,GeoTag 不 能 再 提 出 其 他 诉 讼 请 求 。 另 外 , 两 家 公 司 还 寻 求 法 院 支 持 其 要求 GeoTag 承 担 诉 讼 费 及 相 关 费 用 的 请 求http://www.sfgate.com/cgi-bin/article.cgi?f=/g/a/2011/03/03/businessinsider-one-thing-microsoft-and-google-agree-on-2011-3.DTL美 国 司 法 部 调 查 管 理 H.264 专 利 池 的 MPEG LA美 国 司 法 部 正 在 调 查 管 理 H.264 专 利 池 的 MPEG LA, 是 否 企 图 扼 杀 Google支 持 的 免 专 利 流 媒 体 技 术 VP8。 消 息 人 士 透 露 ,MPEG LA 正 式 成 为 司 法 部反 垄 断 调 查 的 目 标 。H.264 专 利 持 有 者 包 括 了 微 软 和 苹 果 。 反 垄 断 机 构 将 调查 MPEG LA 或 其 成 员 , 是 否 试 图 削 弱 与 其 竞 争 的 免 费 视 频 格 式 VP8。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748703752404576178833590548792.html参 议 院 提 出 网 络 隐 私 权 保 护 法 案美 国 参 议 员 John Kerry 和 John McCain 正 在 宣 传 他 们 的 网 络 隐 私 权 保 护 法 案 。两 名 参 议 员 希 望 通 过 这 项 法 案 设 立 企 业 “ 行 为 基 准 ”, 将 那 些 可 识 别 的 个 人信 息 的 使 用 方 式 纳 入 监 管 体 系 。 它 将 建 立 一 个 第 三 方 收 集 、 使 用 、 存 储 和 分享 用 户 个 人 数 据 的 基 本 框 架 , 防 止 个 人 信 息 在 互 联 网 广 告 及 其 他 活 动 中 遭 到滥 用 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704629104576190911145462284.html美 政 府 发 布 关 于 知 识 产 权 执 法 立 法 建 议 的 白 皮 书奥 巴 马 政 府 发 布 《2010 知 识 产 权 执 法 联 合 战 略 计 划 》 后 ,2011 年 3 月 美 国政 府 又 发 布 了 《 政 府 关 于 知 识 产 权 执 法 立 法 建 议 的 白 皮 书 》。 该 白 皮 书 明 确了 具 体 的 立 法 建 议 , 以 加 强 美 国 针 对 盗 版 及 假 冒 产 品 的 执 法 工 作 的 有 效 性 。其 中 , 针 对 盗 版 技 术 , 建 议 立 法 确 定 适 当 情 况 下 , 通 过 未 经 授 权 的 数 据 流 或其 他 类 似 新 技 术 的 知 识 产 权 犯 罪 是 刑 事 重 罪 。http://news.cnet.com/8301-31921_3-20043421-281.html《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办9

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News世 界 知 识 产 权 组 织 讨 论 在 线 服 务 商 的 法 律 责 任面 对 互 联 网 服 务 提 供 商 不 断 推 出 的 平 台 与 服 务 , 世 界 知 识 产 权 组 织 (WIPO)商 标 法 委 员 会 在 日 内 瓦 召 开 会 议 , 就 服 务 提 供 商 的 侵 权 赔 偿 责 任 问 题 , 讨 论在 规 则 上 有 可 能 进 行 的 扩 展 。 会 议 的 目 标 是 制 定 出 新 的 责 任 标 准 , 特 别 是 针对 搜 索 引 擎 运 营 商 以 及 虚 拟 世 界 、 社 交 网 络 和 拍 卖 网 站 的 经 营 者 。WIPO 声明 , 它 计 划 使 这 些 服 务 商 对 其 客 户 进 行 的 商 标 侵 权 行 为 负 起 审 查 的 责 任 。 怎样 才 能 从 本 质 上 认 定 商 业 用 途 , 在 其 建 议 中 并 没 有 给 予 明 确 。 但 如 果 详 细 观察 新 的 服 务 内 容 , 一 定 可 以 确 定 其 是 否 具 有 商 业 上 的 效 果 。WIPO 在 文 件 中指 出 , 当 用 户 为 了 得 益 于 某 一 商 标 的 声 誉 而 故 意 使 用 它 时 , 已 可 以 看 做 具 有商 业 性 , 就 算 这 种 行 为 可 能 仅 仅 是 降 低 了 权 利 人 商 标 的 商 业 价 值 。 当 日 内 瓦的 辩 论 结 束 时 , 是 否 会 在 联 合 建 议 的 修 订 版 中 提 出 针 对 网 络 平 台 运 营 商 的 新规 则 , 或 者 只 是 提 出 一 项 单 纯 的 WIPO 建 议 , 目 前 仍 未 可 知 。http://www.worldtrademarkreview.com/daily/Detail.aspx?g=ec17384f-574d-4193-91cb-951e671eac97Android 应 用 程 序 开 发 商 担 心 盗 版 和 恶 意 软 件应 用 程 序 开 发 商 担 心 谷 歌 公 司 对 于 Android 市 场 的 监 管 过 于 宽 松 。 目 前 大 量应 用 程 序 可 供 下 载 到 数 以 百 万 计 的 Android 手 机 中 , 导 致 版 权 侵 权 以 及 恶 意软 件 应 用 程 序 猖 獗 。http://www.guardian.co.uk/technology/blog/2011/mar/17/android-market-piratedgames-concerns微 软 告 Nook 电 子 阅 读 器 侵 犯 其 专 利微 软 公 司 向 美 国 国 际 贸 易 委 员 会 和 华 盛 顿 州 联 邦 法 院 提 出 起 诉 , 指 控 台 湾 电子 巨 头 富 士 康 、 美 国 图 书 销 售 商 Barnes &Noble 和 台 湾 的 英 业 达 公 司 生 产 的运 行 谷 歌 Android 软 件 的 电 子 书 产 品 侵 犯 了 微 软 的 专 利 。http://online.wsj.com/article/BT-CO-20110321-711510.html苹 果 指 控 亚 马 逊 侵 犯 App Store 商 标 权苹 果 公 司 在 加 州 北 区 联 邦 法 院 起 诉 亚 马 逊 , 指 控 后 者 在 移 动 软 件 开 发 者 计 划中 非 法 使 用 自 己 的 在 线 应 用 店 (App Store) 商 标 。 亚 马 逊 涉 嫌 侵 犯 商 标 权 和 不正 当 竞 争 , 要 求 法 院 下 令 禁 止 亚 马 逊 使 用 App Store 名 称 , 并 对 苹 果 的 损 失进 行 赔 偿 。http://www.businessinsider.com/france-fines-google-over-street-view-privacy-concerns-2011-3苹 果 要 求 成 人 书 店 停 用 App Store 名 称MiKandi 是 一 家 成 人 小 说 书 店 , 并 在 Android 开 设 有 App Store。 苹 果 公 司 要求 MiKandi 停 止 使 用 “ 世 界 首 个 成 人 App Store” 的 宣 传 语 , 以 及 将 免 费Android 应 用 描 述 为 一 个 App Store 的 行 为 。http://news.cnet.com/8301-13579_3-20046191-37.htmlITC 将 审 议 柯 达 诉 苹 果 和 IRM 侵 犯 专 利 权 案10《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law Newsgulated/网 络 广 告 公 司 与 FTC 和 解Chitika 和 美 国 联 邦 贸 易 委 员 会 (FTC) 就 隐 私 权 政 策 误 导 消 费 者 一 案 达 成 和解 。 据 美 国 联 邦 贸 易 委 员 会 此 前 称 ,Chitika 允 许 用 户 选 择 他 们 的 浏 览 器 上 是否 存 储 Cookie 和 接 受 有 针 对 性 的 广 告 , 但 Chitika 的 拒 绝 跟 踪 设 置 只 持 续 了10 天 。 在 此 之 后 ,Chitika 继 续 跟 踪 这 些 消 费 者 在 网 络 上 的 行 为 , 即 使 他 们选 择 退 出 。Chitika 则 表 示 , 他 们 的 错 误 跟 踪 是 无 意 的 。http://techdailydose.nationaljournal.com/2011/03/ftc-bars-advertiser-from-decei.php欧 盟 官 员 强 调 网 站 保 密 规 则欧 盟 司 法 官 员 表 示 ,Facebook 等 社 交 网 站 和 谷 歌 等 搜 索 引 擎 , 如 果 不 遵 守 欧盟 的 数 据 隐 私 规 则 , 可 能 会 面 临 诉 讼 。 他 表 示 将 在 未 来 几 个 月 内 提 议 对 欧 盟已 经 适 用 16 年 的 数 据 保 护 法 律 进 行 审 议 , 以 对 个 人 信 息 的 使 用 提 供 更 多 的保 障 。http://www.reuters.com/article/2011/03/16/us-eu-data-privacy-idUSTRE72F69S20110316法 国 隐 私 保 护 部 门 因 街 景 地 图 对 谷 歌 罚 款 十 万 欧 元法 国 的 隐 私 保 护 监 管 部 门 表 示 , 由 于 谷 歌 街 景 地 图 服 务 违 反 了 法 国 的 隐 私 保护 法 律 , 将 对 谷 歌 罚 款 10 万 欧 元 ( 约 合 14.2 万 美 元 )。 谷 歌 在 2007 年 推 出街 景 服 务 , 提 供 世 界 各 地 主 要 城 市 的 互 动 全 景 。http://www.businessinsider.com/france-fines-google-over-street-view-privacy-concerns-2011-3德 国 法 院 判 定 谷 歌 街 景 服 务 合 法德 国 柏 林 最 高 法 院 法 院 在 一 起 侵 权 诉 讼 中 裁 定 谷 歌 的 地 图 街 景 服 务 是 合 法的 。 这 场 诉 讼 中 , 一 名 德 国 女 性 称 谷 歌 侵 犯 了 她 的 财 产 和 隐 私 权 , 因 为 谷 歌将 这 位 她 家 的 照 片 放 到 了 谷 歌 地 图 上 。 法 院 认 为 谷 歌 已 经 充 分 地 保 护 了 用 户的 隐 私 , 所 以 他 们 认 为 谷 歌 的 街 景 服 务 是 合 法 的 , 驳 回 了 她 的 诉 讼 请 求 。http://news.cnet.com/8301-13577_3-20045595-36.html谷 歌 和 FTC 就 Buzz 侵 犯 隐 私 案 达 成 和 解从 发 布 整 合 进 Gmail 的 Google Buzz 服 务 之 后 , 谷 歌 公 司 就 收 到 了 无 数 用 户关 于 隐 私 泄 露 的 集 体 诉 讼 。Google 和 FTC 已 经 正 式 达 成 了 和 解 。 作 为 惩 罚 ,Google 将 被 要 求 提 交 一 份 完 整 的 隐 私 程 序 , 并 在 未 来 的 20 年 内 每 两 年 提 交一 次 第 三 方 出 具 的 隐 私 调 查 报 告 。http://www.nytimes.com/2011/03/31/technology/31ftc.html业 界 动 态《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办13

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News【2011 年 4 月 】网 络 治 理议 会 拒 绝 通 过 联 邦 通 信 委 员 会 提 出 的 网 络 中 立 性 条 款2011 年 4 月 8 日 , 美 国 众 议 院 以 投 票 表 决 的 方 式 驳 回 了 联 邦 通 信 委 员 会 2010年 提 出 的 互 联 网 中 立 条 款 。 根 据 联 邦 通 信 委 员 会 的 草 案 建 议 稿 , 互 联 网 中 立条 款 在 禁 止 网 络 服 务 提 供 商 封 锁 、 拦 截 或 者 以 其 他 方 式 妨 害 网 民 使 用 网 络 的同 时 , 允 许 网 络 服 务 提 供 商 以 合 理 的 方 式 管 理 其 网 络 服 务 并 按 照 网 民 接 受 网络 服 务 的 程 度 收 取 费 用 ; 其 立 法 目 的 是 在 维 护 网 民 自 由 使 用 网 络 的 权 利 的 同时 , 促 进 网 络 技 术 的 发 展 。http://www.reuters.com/article/2011/04/08/us-congress-internet-idUSTRE7376UR20110408美 国 证 券 交 易 委 员 会 考 虑 通 过 有 益 于 技 术 公 司 的 条 款联 邦 证 券 监 管 机 构 正 在 考 虑 斟 酌 如 何 使 公 司 更 容 易 利 用 社 交 网 络 ( 如Facebook 和 Twitter) 筹 集 资 金 , 筹 集 资 金 的 手 段 则 是 让 成 千 上 万 的 投 资 者 均拥 有 极 少 量 的 股 份 。 证 券 交 易 委 员 会 正 在 考 虑 调 整 其 法 律 条 款 , 以 鼓 励 筹 集资 本 的 小 公 司 使 用 互 联 网 时 代 的 技 术 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704843404576251160999848924.html联 邦 贸 易 委 员 会 准 备 对 谷 歌 展 开 反 垄 断 调 查联 邦 贸 易 委 员 会 准 备 对 Google 展 开 反 垄 断 调 查 。FTC 正 在 等 待 美 国 司 法 部对 Google 收 购 ITA Software 的 决 定 , 后 者 是 一 家 航 班 和 机 票 信 息 提 供 商 。 收到 决 定 后 ,FTC 再 确 定 调 查 事 宜 。Google 收 购 ITA Software 引 起 了 监 管 机 构的 担 忧 , 其 竞 争 对 手 微 软 、Expedia、Travelocity 也 表 示 不 满 。http://www.bloomberg.com/news/2011-04-29/google-said-to-be-subject-of-ftc-probe-into-web-search-industry-dominance.html美 国 司 法 部 有 条 件 批 准 谷 歌 公 司 收 购 ITA美 国 司 法 部 指 出 , 谷 歌 公 司 可 以 收 购 ITA 公 司 的 航 空 票 价 追 踪 系 统 软 件 , 条件 是 谷 歌 必 须 继 续 研 发 并 授 权 其 他 公 司 使 用 该 旅 行 软 件 。 美 国 司 法 部 认 为 该解 决 方 案 可 以 确 保 航 空 公 司 和 订 票 网 站 展 开 公 平 竞 争 , 尤 其 是 确 保 了 使 用ITA 公 司 软 件 的 订 票 网 站 能 够 与 谷 歌 设 立 的 订 票 网 站 进 行 公 平 竞 争 。http://www.travelpulse.com/justice-department-approves-google-buying-ita-withcaveat.html欧 盟 委 员 会 计 划 调 查 手 机 运 营 商欧 盟 委 员 会 计 划 组 成 专 家 组 , 就 欧 洲 手 机 运 营 商 是 否 操 纵 无 线 网 络 流 量 以 排挤 对 手 或 歧 视 使 用 数 据 密 集 服 务 的 用 户 一 事 展 开 调 查 。 同 时 , 该 调 查 也 将 提请 各 欧 盟 成 员 国 成 员 审 查 2011 年 5 月 25 日 生 效 的 欧 盟 电 信 指 令 是 否 足 以 确保 网 络 的 开 放 。 欧 盟 电 信 指 令 要 求 电 信 运 营 商 向 消 费 者 披 露 网 络 流 量 管 理 办《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办15

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News法 、 给 予 消 费 者 选 择 电 信 运 营 商 的 权 利 、 允 许 欧 盟 成 员 国 设 定 手 机 网 络 服 务的 最 低 标 准 。http://www.nytimes.com/2011/04/19/technology/19data.html民 主 党 议 员 提 出 网 上 购 物 征 收 销 售 税 的 议 案一 位 民 主 党 议 员 准 备 引 入 一 项 法 律 , 用 以 终 止 网 上 购 物 免 税 的 黄 金 时 代 。 这项 议 案 计 划 于 纳 税 日 之 后 向 公 众 公 开 。 该 议 案 规 定 , 美 国 的 公 众 如 果 不 缴 纳州 销 售 税 , 则 不 得 参 与 在 Amazon.com 及 Overstock.com 等 网 站 的 网 上 购 物 ,这 一 规 定 将 重 写 互 联 网 与 邮 购 销 售 的 基 本 法 则 。http://news.cnet.com/8301-31921_3-20052999-281.html苹 果 要 求 撤 销 消 费 者 针 对 iTunes 的 反 垄 断 诉 讼4 月 19 日 , 苹 果 要 求 美 国 加 州 圣 琼 斯 地 方 法 官 James Ware 撤 销 消 费 者 针 对苹 果 公 司 iTunes 音 乐 商 店 提 起 的 反 垄 断 诉 讼 。 此 前 消 费 者 在 诉 讼 中 指 控 苹 果通 过 将 iPod 音 乐 下 载 只 链 接 到 iTunes 音 乐 商 店 这 一 方 式 来 限 制 用 户 的 选 择 。苹 果 代 理 律 师 罗 伯 特 · 米 特 斯 塔 德 向 James Ware 法 官 表 示 , 阻 止 消 费 者 使 用竞 争 对 手 软 件 下 载 音 乐 到 iPod 播 放 , 是 为 了 帮 助 iTunes 用 户 提 高 下 载 质 量 。http://www.bloomberg.com/news/2011-04-18/apple-asks-judge-to-dismiss-lawsuit-alleging-itunes-downloading-monopoly.html韩 国 搜 索 引 擎 商 投 诉 谷 歌 操 纵 智 能 手 机 搜 索 服 务 市 场韩 国 两 大 搜 索 门 户 NHN 和 Daum 向 韩 国 公 平 贸 易 委 员 会 投 诉 , 指 控 谷 歌 在智 能 手 机 上 预 装 谷 歌 Android 操 作 系 统 妨 碍 了 其 服 务 的 安 装 。 两 大 公 司 要 求公 平 贸 易 委 员 会 调 查 谷 歌 是 否 不 当 操 纵 了 韩 国 智 能 手 机 的 搜 索 服 务 市 场 。http://www.nytimes.com/2011/04/16/technology/16google.html?_r=1Pandora Media 称 大 陪 审 团 正 在 调 查 智 能 手 机 应 用 软 件在 线 音 乐 提 供 商 Pandora Media 在 向 美 国 证 券 交 易 委 员 会 提 交 的 文 件 中 透 露 ,公 司 接 收 到 一 张 联 邦 大 陪 审 团 有 关 智 能 手 机 应 用 软 件 中 分 享 客 户 信 息 的 调查 传 票 。Pandora Media 在 2011 年 早 些 时 候 向 美 国 证 券 交 易 委 员 会 提 出 首 次公 开 募 股 的 申 请 , 并 在 其 登 记 表 S-1 中 加 入 了 关 于 大 陪 审 团 传 票 的 最 新 消 息 。http://news.cnet.com/8301-30686_3-20050512-266.html谷 歌 公 司 与 美 国 司 法 部 就 ITA 软 件 公 司 事 宜 协 商 解 决 办 法谷 歌 公 司 和 美 国 司 法 部 协 商 了 一 个 法 律 解 决 方 式 , 以 避 免 谷 歌 从 航 空 数 据 公司 即 ITA 软 件 公 司 获 取 的 7 亿 美 元 在 法 庭 上 受 到 挑 战 。 该 协 议 一 旦 敲 定 , 将第 一 次 允 许 联 邦 行 政 机 构 监 测 谷 歌 公 司 部 分 业 务 的 运 营 , 并 为 谷 歌 公 司 未 来可 能 获 取 的 利 益 设 置 潜 在 的 基 准 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704013604576249054266181850.html网 络 犯 罪16《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law NewsSymantec 公 司 称 2010 年 黑 客 攻 击 更 高 端 更 有 针 对 性Symantec 公 司 2011 年 5 月 发 表 《 互 联 网 年 度 风 险 安 全 报 告 》, 称 2010 年 出现 超 过 2.86 亿 的 网 络 新 风 险 。 该 报 告 重 点 强 调 了 新 形 势 下 网 络 攻 击 的 特 点 :一 是 以 企 业 为 目 标 的 攻 击 在 频 率 和 复 杂 程 度 上 的 戏 剧 性 增 长 ; 二 是 社 交 网 站继 续 成 为 日 渐 重 要 的 攻 击 分 布 平 台 ; 三 是 攻 击 者 们 改 变 了 传 播 策 略 , 越 来 越多 地 以 Java 中 的 漏 洞 为 目 标 , 从 而 入 侵 传 统 的 计 算 机 系 统 ; 四 是 攻 击 者 们 正在 明 显 地 把 攻 击 重 点 转 向 移 动 设 备 。http://www.eweek.com/c/a/Security/Symantec-Reports-Targeted-Threats-Mobile-Attacks-Increased-in-2010-191684/马 来 西 亚 男 子 承 认 袭 击 美 国 联 邦 储 备 系 统一 名 马 来 西 亚 男 子 被 指 控 非 法 潜 入 美 国 联 邦 储 备 系 统 的 电 脑 服 务 器 , 这 名 男子 已 经 认 罪 , 并 承 认 持 有 盗 取 的 存 款 以 及 即 将 出 售 的 借 记 卡 号 。http://www.reuters.com/article/2011/04/13/us-fed-hacking-plea-idUSTRE73C77I20110413美 国 联 邦 检 察 官 指 控 扑 克 网 站 涉 嫌 洗 钱在 一 场 网 络 赌 博 严 打 活 动 中 , 联 邦 检 察 官 指 控 三 家 最 为 流 行 的 扑 克 网 站 (FullTilt Poker, Poker Stars ,Absolute Poker) 涉 嫌 欺 诈 和 洗 钱 。 联 邦 检 察 官 称 , 该三 家 网 站 非 法 交 易 涉 案 金 额 达 数 十 亿 美 元 , 违 反 了 2006 年 通 过 的 《 禁 止 非法 网 络 赌 博 法 》。 另 外 , 当 地 政 府 也 随 即 叫 停 了 该 三 家 网 站 的 IP 地 址 , 将 其关 闭 。http://www.nytimes.com/2011/04/16/technology/16poker.html黑 客 承 认 3,600 万 美 元 的 信 用 卡 欺 诈在 警 方 获 得 一 黑 客 电 脑 中 存 有 的 675,000 张 失 窃 信 用 卡 后 , 格 鲁 吉 亚 黑 客 承认 其 犯 信 用 卡 欺 诈 罪 。 该 黑 客 2002 年 便 开 始 了 利 用 网 络 进 行 信 用 卡 欺 诈 ,涉 案 金 额 高 达 3,600 万 美 元 。http://www.washingtonpost.com/Error/Generic;jsessionid=B9F1467C20F5B10EACA5D4E67765747F网 络 安 全俄 罗 斯 黑 客 袭 击 事 件 抑 制 政 治 异 议俄 罗 斯 黑 客 袭 击 国 家 最 大 的 博 客 网 站 事 件 以 及 间 谍 机 构 向 Gmail 和 Skype 发送 警 告 一 事 , 引 发 了 民 众 对 政 府 机 关 可 能 收 紧 网 络 、 限 制 他 们 在 政 治 异 议 方面 的 言 论 自 由 的 担 忧 。 考 虑 到 阿 拉 伯 的 动 荡 政 局 已 经 推 翻 两 位 北 非 国 家 的 领导 人 并 使 西 方 军 队 介 入 利 比 亚 政 权 , 莫 斯 科 当 局 对 于 平 息 12 月 议 会 选 举 以及 2012 年 总 统 投 票 之 前 潜 在 的 混 乱 十 分 敏 感 。http://www.reuters.com/article/2011/04/13/us-russia-internet-idUSTRE73C1P520110413《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办17

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News为 了 防 止 计 算 机 巨 头 联 合 在 计 算 机 操 作 系 统 市 场 方 面 达 成 垄 断 协 议 , 美 国 司法 部 公 布 了 修 改 Novell 公 司 专 利 授 权 协 议 的 方 案 。Novell 公 司 是 一 家 专 门 从事 网 络 操 作 系 统 ( 如 Linux) 开 发 的 高 科 技 企 业 。 此 前 ,Novell 公 司 以 22 亿美 元 将 其 专 利 卖 给 一 家 私 人 公 司 Attachmate, 同 时 以 4.5 亿 美 元 的 价 格 将 882项 专 利 出 售 给 一 家 名 为 CPTN Holdings LLC 的 公 司 。 而 这 家 CPTN HoldingsLLC 公 司 的 背 后 居 然 是 四 家 业 界 巨 头 , 微 软 、 苹 果 、 甲 骨 文 和 EMC。 此 次 ,美 国 司 法 部 的 修 改 方 案 包 括 微 软 须 将 从 Novell 公 司 购 买 的 专 利 回 售 给Attachmate 公 司 , 但 微 软 仍 获 得 该 专 利 的 使 用 许 可 证 ,EMC 则 失 去 其 中 的33 个 专 利 许 可 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704570704576274893183013646.html谷 歌 专 利 败 诉 被 判 赔 偿 500 万 美 元2011 年 4 月 , 陪 审 团 在 一 起 有 关 Android 专 利 诉 讼 中 一 致 通 过 谷 歌 侵 犯 了 德克 萨 斯 州 一 家 小 公 司 bedrock 计 算 机 技 术 公 司 的 专 利 。 法 院 已 经 命 令 谷 歌 为使 用 这 个 软 件 代 码 的 关 键 部 分 支 付 500 万 美 元 罚 金 。 该 案 还 涉 及 其 他 被 告 ,包 括 雅 虎 、MySpace、Amazon 等 公 司 , 因 此 该 裁 决 不 仅 可 能 影 响 谷 歌 的 许 多业 务 , 也 可 能 影 响 到 其 它 公 司 。http://www.pcmag.com/article2/0,2817,2383939,00.asp亚 马 逊 认 为 App Store 标 识 不 具 有 可 保 护 性针 对 苹 果 提 起 的 App Store 商 标 侵 权 诉 讼 , 亚 马 逊 认 为 App Store 标 识 是 一 个通 用 名 称 , 苹 果 对 该 名 称 不 享 有 专 有 权 , 其 使 用 该 术 语 不 会 对 苹 果 的 服 务 产生 混 淆 , 也 不 会 构 成 不 正 当 竞 争 , 因 此 亚 马 逊 使 用 该 术 语 无 需 获 得 许 可 。 在该 诉 讼 中 , 苹 果 称 其 对 App Store 享 有 商 标 权 , 因 为 自 2008 年 苹 果 App Store问 世 以 来 , 通 过 该 服 务 下 载 的 软 件 次 数 已 超 过 100 亿 次 。 而 亚 马 逊 2011 年初 开 始 使 用 App Store 名 称 , 并 在 其 网 站 上 为 即 将 发 布 的 《 愤 怒 的 小 鸟 Rio》做 广 告 , 但 《 愤 怒 的 小 鸟 》 是 苹 果 App Store 的 一 款 流 行 软 件 。http://www.businessweek.com/news/2011-04-26/amazon-com-seeks-dismissal-of-apple-lawsuit-over-app-store-.html域 名ICANN 请 黑 客 当 首 席 安 全 官2011 年 4 月 底 ,ICANN 任 命 著 名 黑 客 Jeff Moss 为 该 机 构 的 首 席 安 全 官 。Jeff,现 年 36 岁 , 他 一 手 创 办 了 全 球 黑 客 大 会 DEF CON 和 全 球 技 术 安 全 大 会 “ 黑帽 ”。http://abcnews.go.com/Technology/wireStory?id=13483638美 第 四 巡 回 法 院 结 束 一 起 长 达 十 年 的 域 名 纠 纷2011 年 4 月 18 日 , 美 国 第 四 巡 回 上 诉 法 院 维 持 了 区 法 院 的 判 决 , 即 网 络 域名 收 集 者 Virtual City Vision 的 网 络 域 名 www.NewportNews.com 淡 化 了22《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law NewsNewport News 公 司 的 商 标 。 第 四 巡 回 法 院 的 上 述 判 决 结 束 了 这 起 长 达 十 年 的法 律 纠 纷 。http://www.courthousenews.com/2011/04/20/35932.htm网 络 隐 私瑞 士 法 庭 判 决 谷 歌 街 景 视 图 侵 犯 隐 私 权瑞 士 最 高 行 政 法 院 支 持 瑞 士 隐 私 监 督 部 门 , 并 否 决 了 谷 歌 公 司 在 瑞 士 提 供 的街 景 视 图 服 务 , 认 为 这 项 服 务 违 背 了 他 们 在 某 项 裁 定 中 关 于 隐 私 的 规 定 。 自2009 年 这 项 地 图 服 务 开 始 出 现 时 起 , 瑞 士 联 邦 数 据 保 护 局 局 长 HanspeterThuer 和 谷 歌 公 司 就 这 个 普 及 广 泛 的 街 景 地 图 的 应 用 问 题 , 一 直 处 于 争 斗 之中 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748703806304576242851182049560.html?mod=WSJ_Tech_LEFTTopNews加 州 有 望 通 过 Do-Not-Track 法 律加 州 可 能 带 头 立 法 , 以 防 止 在 互 联 网 中 利 用 网 络 浏 览 器 及 网 站 提 取 私 人 数 据或 了 解 上 网 习 惯 。 加 州 议 员 Alan Lowenthal 介 绍 了 相 关 立 法 活 动 , 并 指 出 这个 构 想 已 经 被 纳 入 联 邦 层 面 并 已 斟 酌 数 月 , 可 能 创 造 国 家 第 一 部 正 式 的Do-Not-Track 法 律 。http://latimesblogs.latimes.com/technology/2011/04/california-do-not-track-bill-could-leave-the-nation-in-online-privacy-laws.html参 议 员 引 入 网 络 隐 私 法 案为 了 保 护 网 络 用 户 , 参 议 员 John F. Kerry(D-Mass.) 和 John McCain(R-Ariz.)在 国 会 提 出 网 络 隐 私 法 案 , 要 求 网 络 公 司 说 明 获 得 用 户 信 息 的 渠 道 以 及 目的 。 该 法 案 将 第 一 次 为 Facebook、Google 以 及 其 他 因 搜 集 客 户 资 料 而 兴 旺 的网 络 公 司 设 定 规 则 。http://www.washingtonpost.com/business/technology/kerry-mccain-offer-bill-to-protect-web-users-privacy-rights/2011/04/12/AF8ATlSD_story.html德 克 萨 斯 州 向 居 民 通 知 个 人 数 据 经 服 务 器 被 曝 光德 克 萨 斯 州 审 计 办 公 室 向 当 地 一 些 居 民 发 送 通 知 , 告 知 这 些 居 民 的 姓 名 由 于疏 忽 而 被 置 于 一 个 向 公 众 开 放 的 代 理 服 务 器 中 。 大 约 350 万 德 州 人 的 记 录 被放 于 一 个 公 共 服 务 器 上 , 被 公 开 的 数 据 包 括 姓 名 、 邮 件 地 址 、 社 会 保 险 号 和其 他 一 些 影 响 程 度 不 同 的 信 息 , 比 如 生 日 或 驾 照 号 码 。http://www.pcmag.com/article2/0,2817,2383535,00.asp苹 果 iPhone 跟 踪 用 户 行 踪 惹 火 烧 身2011 年 4 月 , 苹 果 iPhone 被 发 现 跟 踪 用 户 行 踪 。 随 即 , 美 国 联 邦 通 讯 委 员会 隐 私 调 查 专 家 组 组 长 Al Franken 要 求 苹 果 解 释 为 什 么 iPhone 跟 踪 用 户 。 在Al Franken 的 号 召 下 , 美 国 国 会 议 员 也 承 诺 就 此 问 题 要 求 苹 果 作 出 解 释 。 另《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办23

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News欧 盟 版 权 主 席 任 命 遇 到 问 题布 鲁 塞 尔 关 于 前 唱 片 业 代 表 担 任 欧 盟 版 权 主 席 的 任 命 遇 到 了 问 题 。 由 于 音 乐家 、 公 司 和 欧 盟 议 员 一 致 认 为 应 当 对 集 团 版 权 条 款 进 行 彻 底 的 修 改 完 善 , 所以 法 律 规 定 的 修 订 成 为 任 命 的 一 大 问 题 。Maria Martin-Prat 作 为 唱 片 业 国 际联 合 贸 易 协 会 及 唱 片 公 司 的 前 任 法 律 事 务 主 任 兼 代 理 法 律 顾 问 , 于 4 月 16日 接 任 下 一 届 欧 盟 委 员 会 内 部 市 场 事 务 部 版 权 司 主 席 。http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704116404576262732537528222.html苹 果 面 临 应 用 程 序 集 体 诉 讼苹 果 因 其 应 用 程 序 购 买 的 流 程 设 置 不 当 , 正 面 临 一 场 集 体 诉 讼 。 一 位 两 个 女儿 的 父 亲 加 仑 在 宾 夕 法 尼 亚 州 向 苹 果 提 起 集 体 诉 讼 , 指 控 其 从 未 成 年 人 未 经家 长 授 权 的 应 用 程 序 购 买 中 收 取 数 百 万 美 元 。 加 仑 称 , 用 户 在 苹 果 iTunes 输入 密 码 下 载 一 个 应 用 程 序 后 , 用 户 在 15 分 钟 内 购 买 其 他 任 何 服 务 不 再 要 求再 次 输 入 密 码 , 这 导 致 其 两 个 女 儿 未 经 许 可 在 iTunes 上 购 买 了 近 200 美 元 虚拟 物 品 。http://www.pcworld.com/article/225380/apple_faces_class_action_lawsuit_over_inapp_purchases.html谷 歌 主 动 提 出 分 享 视 频 专 利谷 歌 宣 布 了 一 项 名 为 WebM 社 区 的 交 叉 许 可 倡 议 , 旨 在 消 除 有 关 自 由 使 用 视频 专 利 的 威 胁 。 根 据 谷 歌 的 倡 议 , 任 何 加 入 该 交 叉 许 可 协 议 的 会 员 都 同 意 免费 许 可 其 他 会 员 使 用 其 与 Web M 视 频 专 利 技 术 。http://news.cnet.com/8301-30685_3-20056579-264.html电 子 邮 件 营 销 商 由 于 泄 露 电 子 邮 件 地 址 遭 受 指 责JP Morgan Chase & Co.、Kroger Co.、Capital One Financial Corp. 和 TiVo Inc.称 它 们 受 到 一 个 安 全 漏 洞 的 影 响 , 可 能 导 致 未 被 授 权 者 能 够 查 看 一 些 客 户 的姓 名 以 及 电 子 邮 件 地 址 。 其 中 ,JP Morgan 和 Kroger 公 开 了 发 生 在 Epsilon公 司 的 访 问 数 据 , 后 者 是 一 个 达 拉 斯 的 电 子 邮 件 营 销 服 务 的 提 供 商 。http://www.bloomberg.com/news/2011-04-02/jpmorgan-kroger-capital-one-tivowarn-of-e-mail-breaches.html芝 加 哥 学 校 调 查 教 师 在 Facebook 滥 用 学 生 照 片 事 件为 参 加 学 校 照 相 日 , 一 个 7 岁 的 孩 子 要 求 其 母 亲 模 仿 杂 志 发 型 , 在 其 发 辫 末端 系 上 五 彩 的 Jolly Rancher 糖 果 。 而 事 后 孩 子 的 母 亲 称 一 位 老 师 在 Facebook中 张 贴 了 这 名 二 年 级 学 生 的 照 片 , 并 任 其 网 友 发 表 嘲 弄 该 学 生 发 型 的 言 论 。现 在 芝 加 哥 公 立 学 校 正 在 调 查 此 事 。http://www.chicagotribune.com/news/local/breaking/chibrknews-cps-teacher-faces-discipline-for-mocking-pupil-on-facebook-20110331,0,3686376.storyFox 希 望 Time Warner 停 止 使 用 iPad 通 道26《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law NewsNews Corp.’s Fox Networks Group 要 求 Time Warner Cable Inc. 停 止 向 其 收 费电 视 订 阅 者 的 iPad 提 供 包 括 FX 在 内 的 有 线 频 道 流 量 , 声 称 此 种 行 为 是 未 被授 权 的 。Fox 公 司 在 洛 杉 矶 的 发 言 人 Scott Grogin 在 2011 年 3 月 31 日 的 采访 中 称 , 公 司 已 经 发 函 要 求 纽 约 有 线 系 统 营 办 商 停 止 供 应 此 类 频 道 。http://www.bloomberg.com/news/2011-03-30/news-corp-s-fox-tells-time-warnercable-to-halt-use-of-channels-on-ipad.html公 司 、 个 人 努 力 塑 造 其 网 络 形 象近 几 年 来 , 一 些 大 公 司 和 在 其 网 站 中 享 有 金 融 股 权 的 主 体 雇 佣 了 一 些 工 作者 , 用 以 编 辑 宣 传 他 们 在 互 联 网 中 的 名 声 —— 此 类 工 作 经 常 作 为 大 型 公 关 公司 、 律 师 或 者 形 象 顾 问 提 供 的 一 系 列 服 务 中 的 一 部 分 。 但 随 着 人 们 逐 渐 花 更多 的 时 间 在 网 络 上 , 不 论 是 写 博 客 讨 论 晚 餐 还 是 在 Facebook 中 张 贴 其 度 假 的照 片 , 互 联 网 中 过 度 分 享 的 坏 处 已 经 逐 渐 显 现 , 可 能 超 过 其 所 带 来 的 好 处 。http://www.nytimes.com/2011/04/03/fashion/03reputation.html谷 歌 出 价 9 亿 美 元 竞 标 北 电 专 利http://latimesblogs.latimes.com/technology/2011/04/does-google-have-a-patent-problem.html其 他欧 盟 委 员 会 呼 吁 在 使 用 Windows 系 统 时 同 时 使 用 开 源 软 件欧 盟 委 员 会 呼 吁 欧 洲 政 府 考 虑 使 用 开 源 软 件 , 以 使 他 们 的 电 脑 系 统 更 加 具 有兼 容 性 。 另 外 , 一 位 发 言 人 称 , 欧 盟 委 员 会 正 与 微 软 公 司 商 讨 关 于 将 Windows操 作 系 统 扩 展 至 3.6 万 台 政 府 电 脑 上 的 事 宜 。 机 构 间 关 系 暨 执 委 MarosSefcovic 的 发 言 人 、 政 府 行 政 机 构 委 员 Antony Gravili 称 , 协 议 覆 盖 42 家 组成 欧 洲 中 央 政 府 的 部 门 机 构 。http://www.nytimes.com/2011/04/05/technology/05microsoft.html法 庭 称 Verizon 公 司 过 早 地 挑 战 网 络 中 立 条 款华 盛 顿 上 诉 法 院 否 决 了 Verizon 公 司 对 于 美 国 联 邦 通 信 委 员 会 近 期 通 过 的 网络 中 立 条 款 的 挑 战 , 认 为 Verizon 公 司 过 早 地 提 起 诉 讼 , 这 成 为 一 场 法 律 持久 战 的 重 要 原 因 。 这 个 网 络 中 立 条 款 于 2010 年 12 月 才 提 交 到 《 联 邦 公 报 》3 , 而 Verizon 公 司 在 此 之 前 就 向 法 院 提 起 了 诉 讼 。http://www.nationaljournal.com/tech/court-throws-out-verizon-s-net-neutrality-challenge-on-technicality-20110404美 国 司 法 部 知 识 产 权 附 属 委 员 会 肯 定 谷 歌 网 络 打 假3 《 联 邦 公 报 》(Federal Register) 主 要 公 布 美 国 联 邦 机 构 的 官 方 文 件 和 法 案 , 如 联 邦 机 构已 经 生 效 的 条 例 、 条 例 草 案 以 及 通 告 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办27

域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 Internet Law News美 国 司 法 部 知 识 产 权 附 属 委 员 会 发 言 人 称 , 谷 歌 公 司 采 取 积 极 措 施 积 极 与 互联 网 中 的 盗 版 造 假 行 为 作 斗 争 , 但 尚 存 不 足 。http://thehill.com/blogs/hillicon-valley/technology/154343-goodlatte-wants-morefrom-google-on-online-piracy社 交 网 络 工 具 是 一 把 “ 双 刃 剑 ”社 交 网 络 工 具 如 Facebook 和 Twitter 是 执 法 机 构 的 宝 贵 资 产 , 帮 助 他 们 警 告公 众 、 搜 索 犯 罪 信 息 并 搜 集 关 于 犯 罪 嫌 疑 人 背 景 的 证 据 。 然 而 , 因 特 网 也 可能 使 警 察 部 门 陷 入 麻 烦 之 中 , 譬 如 随 意 在 社 交 网 络 中 张 贴 警 官 照 片 可 能 威 胁其 安 全 。 此 外 , 现 在 越 来 越 多 的 律 师 在 社 交 网 络 中 收 集 证 据 , 用 以 质 疑 警 方证 词 的 可 信 度 。http://www.nytimes.com/2011/04/07/us/07police.html公 共 利 益 团 体 酝 酿 网 络 中 立 性 诉 讼一 位 在 公 益 律 所 工 作 的 行 政 官 员 称 , 公 共 利 益 团 体 可 能 公 开 对 联 邦 通 信 委 员会 提 起 诉 讼 , 为 建 立 更 具 约 束 力 的 互 联 网 中 立 性 条 款 而 斗 争 。 所 谓 的 网 络 中立 性 条 款 于 2010 年 12 月 由 联 邦 通 信 委 员 会 通 过 , 虽 然 该 条 款 禁 止 网 络 运 营者 阻 塞 合 法 内 容 , 但 仍 允 许 他 们 分 配 进 入 自 身 网 络 的 路 径 。http://www.reuters.com/article/2011/04/09/us-usa-internet-lawsuits-idUSTRE73839O20110409外 国 企 业 游 说 美 国 解 封 网 络 赌 博 禁 令在 过 去 的 四 年 , 控 制 全 球 网 络 赌 博 业 的 外 国 企 业 在 美 国 华 盛 顿 发 起 了 游 说 政府 的 工 作 , 希 望 美 国 政 府 解 封 网 络 赌 博 。http://www.nytimes.com/2011/04/19/us/politics/19lobby.html( 张 金 平王 绮 雁 编 译 )中 国 社 会 科 学 院 研 究 生 院 法 学 研 究 所 2010 级 法 律 硕 士 ( 法 学 ) 研 究 生 。北 京 大 学 法 学 院 2007 级 本 科 生 。28《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏域 外 数 字 版 权 动 态《 纽 约 时 报 》 网 络 浏 览 将 启 动 月 度 收 费 制美 国 《 纽 约 时 报 》 表 示 ,《 纽 约 时 报 》 网 络 新 闻 阅 读 收 费 计 划 已 经 进 入 最 后测 试 阶 段 , 预 计 很 快 就 会 走 上 正 轨 。 纽 约 时 报 公 司 2010 年 1 月 曾 宣 布 ,《 纽约 时 报 》 官 方 网 站 将 在 今 年 初 开 始 实 施 收 费 制 。 这 套 制 度 将 采 取 “ 计 量 模 式 ”,即 读 者 每 个 月 可 以 免 费 阅 读 一 定 数 量 的 文 章 , 在 超 过 一 个 固 定 的 阅 读 额 度 后则 需 缴 纳 一 部 分 费 用 。 据 悉 , 向 读 者 收 取 阅 读 费 用 的 营 收 会 成 为 公 司 在 广 告营 收 来 源 之 外 的 第 二 个 资 金 来 源 并 支 撑 其 新 闻 写 作 。 此 前 有 消 息 称 , 若 是 平面 报 纸 订 户 将 不 受 阅 读 篇 数 限 制 。http://www.bjbusiness.com.cn/site1/bjsb/html/2011-03/04/content_127401.htmiPad 数 字 报 纸 下 载 量 已 达 数 亿新 闻 集 团 为 苹 果 iPad 平 板 电 脑 创 建 的 数 字 报 纸 《The Daily》 自 从 一 个 月 前 推出 以 来 下 载 量 已 达 数 亿 。 报 纸 的 出 版 商 格 雷 格 · 克 莱 曼 表 示 , 虽 然 《The Daily》免 费 试 用 期 延 长 到 了 3 月 21 日 , 但 是 , 许 多 读 者 已 经 以 每 周 99 美 分 的 价 格订 阅 了 这 个 报 纸 。 克 莱 曼 不 愿 意 说 出 《The Daily》 已 经 有 多 少 付 费 的 读 者 。克 莱 曼 称 , 新 闻 集 团 已 经 同 意 苹 果 为 其 他 出 版 商 提 供 的 相 同 的 收 入 共 享 标准 , 让 苹 果 从 每 个 订 阅 用 户 收 取 30% 的 佣 金 。 克 莱 曼 表 示 , 新 闻 集 团 不 是 把《The Daily》 锁 定 在 一 个 平 台 。《The Daily》 目 前 仅 用 于 iPad 平 台 , 但 是 ,最 终 将 向 运 行 谷 歌 Android 软 件 的 平 板 电 脑 提 供 。 他 说 , 我 们 要 把 这 种 报 纸推 向 消 费 者 所 在 的 任 何 地 方 。http://tech.ifeng.com/internet/detail_2011_03/04/4974199_0.shtml华 纳 兄 弟 通 过 Facebook 推 数 字 电 影 租 赁华 纳 兄 弟 3 月 7 日 表 示 , 将 通 过 Facebook 推 出 数 字 电 影 租 赁 服 务 。 用 户 只 需点 击 该 页 面 上 的 “ 租 赁 ” 按 钮 , 即 可 支 付 30 个 Facebook Credit( 合 3 美 元 )租 赁 《 蝙 蝠 侠 : 黑 暗 骑 士 》 一 片 。 华 纳 兄 弟 同 时 表 示 , 该 公 司 是 第 一 家 直 接通 过 社 交 网 站 提 供 电 影 的 制 片 商 。 用 户 可 以 在 租 赁 后 的 48 小 时 内 观 看 这 部电 影 。 用 户 可 以 全 屏 幕 观 看 该 电 影 , 并 且 随 时 进 行 暂 停 和 重 放 。 在 观 看 电 影的 同 时 , 用 户 仍 可 使 用 Facebook 的 全 部 功 能 , 包 括 发 表 评 论 , 与 好 友 互 动 ,以 及 更 新 个 人 状 态 等 。 华 纳 兄 弟 数 字 发 行 业 务 总 裁 托 马 斯 · 格 维 克 表 示 :“Facebook 已 经 成 为 数 百 万 人 每 天 登 录 的 网 站 。 通 过 Facebook 推 出 电 影 是我 们 在 数 字 发 行 领 域 正 常 的 业 务 扩 张 。 通 过 全 球 最 大 的 社 交 网 络 , 这 给 消 费者 提 供 了 获 取 我 们 电 影 的 简 单 、 方 便 的 方 式 。” 华 纳 兄 弟 通 过 Facebook 提 供《 蝙 蝠 侠 : 黑 暗 骑 士 》 是 一 次 测 试 。 不 过 该 公 司 表 示 , 未 来 几 个 月 内 将 通 过Facebook 推 出 更 多 电 影 的 租 赁 和 购 买 服 务 。http://tech.sina.com.cn/i/2011-03-08/20325260848.shtml《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办29

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC网 络 音 乐 提 供 商 Spotify 付 费 用 户 突 破 100 万瑞 典 网 络 音 乐 提 供 商 Spotify 的 付 费 用 户 3 月 7 日 突 破 100 万 大 关 。Spotify通 过 官 方 博 客 宣 布 了 这 一 消 息 , 并 表 示 , 用 户 通 过 该 网 站 分 享 的 播 放 列 表 约为 2 亿 。Spotify 提 供 免 费 和 收 费 两 种 服 务 , 免 费 服 务 会 包 含 部 分 广 告 。 该 公司 的 用 户 总 量 两 年 前 刚 刚 突 破 100 万 。http://tech.sina.com.cn/i/2011-03-08/15595260367.shtml高 盛 :Facebook 视 频 业 务 直 接 威 胁 Netflix高 盛 分 析 师 英 格 丽 德 · 钟 (Ingrid Chung) 表 示 ,Facebook 与 华 纳 兄 弟 合 作 推 出在 线 电 影 租 赁 服 务 , 将 对 Netflix 等 在 线 视 频 网 站 构 成 长 期 威 胁 。 钟 说 :“Facebook 进 军 在 线 视 频 点 播 市 场 , 不 会 影 响 高 盛 对 于 Netflix 的 预 期 。 然而 ,Facebook 有 可 能 成 为 在 线 视 频 领 域 的 新 竞 争 者 。 在 该 公 司 宣 布 与 华 纳 兄弟 合 作 前 , 很 少 有 投 资 机 构 意 识 到 这 一 点 。 因 此 , 高 盛 认 为 Netflix 股 票 将 受到 更 多 负 面 影 响 。” 她 表 示 :Facebook“ 未 来 可 能 成 为 Netflix 需 要 面 对 的 一大 威 胁 ”;Facebook 目 前 似 乎 将 自 己 定 位 为 一 个 视 频 点 播 平 台 ,“ 对 iTunes、亚 马 逊 等 同 类 平 台 威 胁 较 大 ”; 虽 然 这 家 全 球 最 大 的 社 交 网 站 “ 缺 乏 内 容 ,缺 少 跨 平 台 分 销 渠 道 , 支 付 平 台 用 户 很 少 , 而 且 现 有 业 务 中 没 有 一 项 因 在 线视 频 用 户 的 增 多 而 受 到 威 胁 ”, 但 从 长 远 来 看 ,Facebook 拥 有 5 亿 用 户 , 有可 能 成 为 目 前 仅 拥 有 2000 万 用 户 的 Netflix 的 心 腹 大 患 。 钟 还 表 示 , 与 “ 用户 群 ” 相 比 ,“ 好 友 ” 更 能 够 驱 动 在 线 电 影 观 众 人 数 的 增 长 。 她 说 :“ 高 盛 认为 , 许 多 问 题 将 随 着 时 间 的 推 移 而 得 到 解 决 , 包 括 跨 平 台 等 。”http://www.chinaz.com/News/IT/0309163R62011.html华 纳 兄 弟 与 Facebook 合 作 致 Netflix 股 价 大 跌Facebook 正 变 得 无 孔 不 入 , 该 网 站 目 前 正 在 测 试 在 线 电 影 租 看 功 能 , 直 接 与Netflix 展 开 竞 争 。 受 此 消 息 影 响 , 在 线 电 影 租 赁 巨 头 Netflix 的 股 价 立 刻 下 跌近 5%, 股 价 自 1 月 26 日 以 来 首 次 跌 破 200 美 元 。 虽 然 市 场 竞 争 日 益 激 烈 ,Netflix 仍 然 在 该 市 场 拥 有 最 大 份 额 。Netflix 在 1 月 份 表 示 , 其 已 经 拥 有 2 千万 注 册 用 户 , 相 比 去 年 同 期 增 加 了 63%。6% 的 美 国 人 订 阅 了 其 服 务 。Netflix表 示 , 其 订 阅 量 的 增 长 得 益 于 其 流 媒 体 视 频 的 流 行 , 而 订 户 的 增 长 将 使 得 其可 以 更 多 的 在 那 些 内 容 上 进 行 投 入 。http://tech.sina.com.cn/i/2011-03-09/01535261307.shtmlYouTube 宣 布 收 购 Next New Networks谷 歌 旗 下 的 在 线 视 频 网 站 YouTube 宣 布 , 已 经 收 购 在 线 视 频 内 容 提 供 商 NextNew Networks。 交 易 条 款 尚 未 披 露 。 据 《 纽 约 时 报 》 报 道 , 收 购 金 额 不 低 于5000 万 美 元 。Next New Networks 创 办 于 2007 年 , 拥 有 一 个 在 线 视 频 制 作 平台 。 交 易 双 方 表 示 ,YouTube 不 会 借 机 进 军 在 线 内 容 制 作 市 场 , 而 将 致 力 于为 较 长 的 在 线 视 频 建 立 一 个 技 术 平 台 , 内 容 制 作 将 由 其 合 作 伙 伴 负 责 。YouTube 还 表 示 , 已 经 建 立 一 支 名 为 “YouTube Next” 的 工 作 团 队 , 负 责 加快 视 频 开 发 , 促 进 合 作 伙 伴 的 增 长 , 并 研 发 一 系 列 “Next” 品 牌 产 品 。http://news.xinhuanet.com/it/2011-03/09/c_121166002.htm30《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDCApple TV 用 户 可 在 线 观 看 NBA 和 MLB 直 播苹 果 已 与 美 国 职 业 棒 球 大 联 盟 (Major League Baseball, 以 下 简 称 “MLB”)和 美 国 国 家 篮 球 协 会 (National Basketball Association, 以 下 简 称 “NBA”) 签署 协 议 , 允 许 Apple TV 用 户 在 线 观 看 这 两 大 团 体 的 赛 事 直 播 。 根 据 协 议 规定 ,MLB 节 目 的 收 费 标 准 是 每 季 100 美 元 , 高 级 版 是 每 季 120 美 元 。NBA节 目 收 费 标 准 是 每 季 65 美 元 可 收 看 七 支 球 队 的 赛 事 , 而 每 季 100 美 元 可 收看 全 部 赛 事 。http://www.cnii.com.cn/internet/content/2011-03/11/content_851921.htmAOL 推 出 音 乐 分 享 应 用 首 先 用 于 Android 设 备AOL 已 开 发 出 一 款 音 乐 分 享 应 用 “Play”, 并 将 在 Android 设 备 上 揭 开 神 秘 面纱 。AOL 移 动 项 目 高 级 主 管 索 尔 · 利 普 曼 (Sol Lipman) 在 谈 到 开 发 Play 应 用初 衷 时 说 ,“ 音 乐 与 我 们 的 生 活 密 不 可 分 。 我 们 希 望 开 发 一 款 应 用 , 能 让 你以 真 正 满 怀 有 趣 地 分 享 音 乐 ”。 Play 应 用 一 个 重 要 特 征 是 分 享 音 乐 。 借 助 于Play 应 用 中 保 存 的 所 有 内 容 ( 包 括 Rdio 内 容 ), 用 户 可 以 与 Play 应 用 、Facebook 和 Twitter 上 的 朋 友 轻 松 分 享 每 一 首 歌 曲 。 如 果 其 他 Play 用 户 定 制了 Rdio 内 容 , 他 们 可 以 收 听 里 面 的 全 长 歌 曲 , 而 非 Rdio 用 户 则 只 能 听 这 些歌 曲 的 片 段 。http://b2b.toocle.com/detail--5694029.html金 融 时 报 网 站 : 网 络 内 容 收 费 年 增 幅 超 50%, 呼 吁 其 他 出 版 商 尝 试《 金 融 时 报 》 网 站 总 经 理 洛 布 · 格 里 姆 肖 呼 吁 其 他 出 版 商 尝 试 对 网 络 内 容 收费 。 格 里 姆 肖 表 示 ,《 金 融 时 报 》 印 刷 版 发 行 量 约 为 40 万 份 ,FT.com 付 费 用户 为 20.7 万 ,“ 我 们 正 在 数 字 媒 体 业 务 领 域 复 制 印 刷 版 的 策 略 ”。FT.com 还有 300 万 免 费 注 册 用 户 , 用 户 每 月 可 以 阅 读 10 篇 文 章 。 格 里 姆 肖 打 消 了 许多 出 版 商 “ 收 费 会 导 致 流 量 和 广 告 业 务 营 收 大 幅 滑 坡 ” 的 担 忧 ,“ 我 们 的 付费 数 字 业 务 营 收 每 年 增 幅 超 过 50%。 我 们 发 现 , 这 一 模 式 不 会 造 成 广 告 和 付费 业 务 的 此 消 彼 长 , 因 为 我 们 网 络 广 告 业 务 营 收 的 增 幅 也 达 到 两 位 数 ”。 格里 姆 肖 指 出 , 对 网 络 内 容 收 费 的 关 键 是 质 量 和 差 异 化 。“ 如 果 有 了 高 质 量 的内 容 , 就 具 有 了 独 特 性 , 你 就 有 机 会 对 内 容 收 费 。”《 华 尔 街 日 报 》 目 前 在 对WSJ.com 收 费 。 大 西 洋 媒 体 总 裁 贾 斯 廷 · 史 密 斯 表 示 , 付 费 模 式 更 适 合 财 经新 闻 类 内 容 , 例 如 《 金 融 时 报 》 和 《 华 尔 街 日 报 》。“ 这 类 内 容 具 有 独 特 性 ,创 作 成 本 较 高 。 但 用 户 不 大 可 能 愿 意 为 其 他 类 型 内 容 付 费 。”http://www.bjbusiness.com.cn/site1/bjsb/html/2011-03/14/content_128232.htm美 国 网 络 新 闻 读 者 数 量 首 超 报 纸 读 者美 国 皮 尤 研 究 中 心 卓 越 新 闻 项 目 3 月 14 日 发 布 报 告 称 , 越 来 越 多 的 美 国 人倾 向 于 从 互 联 网 获 取 新 闻 , 其 数 量 已 经 首 次 超 过 从 报 纸 获 取 新 闻 的 读 者 。 这份 名 为 《 新 闻 媒 体 状 况 》 的 报 告 显 示 , 截 至 2010 年 12 月 ,41% 的 美 国 人 通过 互 联 网 获 取 “ 大 部 分 国 内 和 国 际 新 闻 ”, 比 一 年 前 上 升 了 17 个 百 分 点 ; 通过 报 纸 获 取 新 闻 的 读 者 占 40%, 而 2008 年 这 一 比 例 为 46%,2006 年 为 52%。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办31

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC卓 越 新 闻 项 目 主 任 汤 姆 · 罗 森 斯 蒂 尔 表 示 , 新 闻 读 者 正 在 快 速 转 向 网 络 , 平 板电 脑 和 智 能 手 机 的 传 播 使 这 一 趋 势 进 一 步 加 速 。 报 告 还 显 示 , 随 着 越 来 越 多的 美 国 人 从 互 联 网 获 取 新 闻 , 广 告 商 投 放 的 广 告 也 逐 渐 从 报 纸 向 互 联 网 分流 , 进 一 步 制 约 了 报 纸 的 发 展 。http://news.xinhuanet.com/2011-03/15/c_121187176.htmNetflix 出 价 1 亿 美 元 竞 购 电 视 剧 集尽 管 Netflix CEO 里 德 · 哈 斯 廷 斯 (Reed Hastings) 表 示 , 公 司 不 会 涉 足 内 容 业务 , 但 据 知 情 人 士 透 露 ,Netflix 正 出 价 1 亿 多 美 元 竞 购 一 部 电 视 剧 集 。 据 悉 ,Netflix 在 竞 购 由 大 卫 · 芬 奇 (David Fincher) 执 导 、 凯 文 · 斯 贝 西 (Kevin Spacey)担 纲 主 演 的 电 视 剧 集 《 纸 牌 屋 》(House of Cards) 时 , 出 价 明 显 高 于 HBO、AMC 等 有 线 电 视 台 。 这 一 交 易 仍 在 协 商 之 中 ,Netflix 有 意 购 买 两 季 , 总 额超 过 1 亿 美 元 。http://www.techweb.com.cn/internet/2011-03-27/1007959.shtml谷 歌 或 推 动 立 法 为 数 字 图 书 业 务 清 障在 数 字 图 书 和 解 协 议 遭 到 美 国 法 院 否 决 后 , 谷 歌 有 可 能 考 虑 通 过 国 会 立 法 进程 解 决 数 字 图 书 业 务 所 遭 遇 的 障 碍 , 这 有 可 能 成 为 符 合 各 方 利 益 的 解 决 方案 。 谷 歌 有 可 能 将 战 场 从 法 庭 转 移 到 美 国 国 会 , 推 动 一 项 立 法 , 使 得 “ 孤 儿著 作 ”(orphan works)—— 仍 在 版 权 期 内 , 但 无 法 找 到 作 者 或 版 权 所 有 者 的 图书 —— 可 以 广 泛 对 外 开 放 。http://tech.sina.com.cn/i/2011-03-24/12015326459.shtmlCBS 今 夏 起 不 再 向 Netflix 提 供 新 剧 集CBS 旗 下 Showtime 付 费 电 视 台 证 实 , 从 今 年 夏 天 起 , 将 不 再 向 流 媒 体 视 频服 务 商 Netflix 提 供 《 嗜 血 判 官 》(Dexter)、《 加 州 糜 情 》(Californication) 等 原创 剧 的 续 集 , 这 表 明 传 统 付 费 电 视 运 营 商 与 Netflix 之 间 的 竞 争 日 趋 激 烈 。 相反 ,CBS 将 通 过 Comcast 旗 下 Xfinity TV 在 线 平 台 , 向 经 由 Comcast 向Showtime 付 费 的 用 户 提 供 上 述 电 视 剧 集 。 其 他 有 线 电 视 服 务 商 将 来 也 有 望 向Showtime 提 供 在 线 资 源 。http://www.cnii.com.cn/icp/content/2011-03/24/content_857491.htm谷 歌 正 在 内 部 测 试 音 乐 服 务 即 将 全 球 推 出谷 歌 已 经 在 全 球 范 围 内 测 试 流 媒 体 服 务 谷 歌 音 乐 (Google Music), 可 能 即 将 正式 推 出 这 项 外 界 期 待 已 久 的 业 务 。 据 透 露 , 谷 歌 员 工 正 在 内 部 测 试 音 乐 服 务 。此 前 有 应 用 开 发 商 在 手 机 上 安 装 Android 操 作 系 统 后 意 外 发 现 了 谷 歌 音 乐 。但 业 内 人 士 表 示 , 那 只 是 谷 歌 音 乐 的 一 个 工 作 版 本 , 正 式 版 本 可 能 会 有 明 显不 同 。 从 技 术 上 看 , 谷 歌 音 乐 的 开 发 应 该 已 经 接 近 尾 声 , 这 将 是 一 款 向 用 户提 供 联 网 流 媒 体 服 务 的 产 品 。 但 是 它 的 正 式 推 出 还 缺 少 一 个 重 要 的 元 素 , 那就 是 音 乐 产 品 的 缺 乏 。 据 悉 , 谷 歌 正 在 就 音 乐 产 品 问 题 与 各 大 唱 片 公 司 谈 判 ,其 中 包 括 四 大 唱 片 公 司 中 的 几 家 。 而 谷 歌 音 乐 发 布 延 迟 的 主 要 原 因 是 事 件 本身 的 复 杂 性 。 谷 歌 音 乐 不 仅 要 求 购 买 音 乐 本 身 , 还 要 求 获 得 云 音 乐 权 。32《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDChttp://tech.sina.com.cn/i/2011-03-25/07585329970.shtml亚 马 逊 将 推 在 线 音 乐 和 视 频 存 储 服 务亚 马 逊 计 划 推 出 一 个 新 服 务 , 帮 助 用 户 在 线 储 存 音 乐 和 视 频 , 并 通 过 多 种 数码 设 备 获 取 这 些 音 乐 和 视 频 。 知 情 人 士 称 , 亚 马 逊 仍 在 解 决 与 该 服 务 有 关 的关 键 的 法 律 问 题 。 最 值 得 注 意 的 是 , 亚 马 逊 尚 未 获 得 任 何 一 家 主 流 唱 片 公 司和 电 影 公 司 的 内 容 授 权 。 亚 马 逊 此 前 向 外 部 人 士 透 露 , 这 一 新 服 务 将 帮 助 用户 上 传 个 人 视 频 。 亚 马 逊 的 数 字 下 载 服 务 中 已 经 向 用 户 提 供 他 们 购 买 的 电 影和 电 视 剧 。 目 前 尚 不 清 楚 , 亚 马 逊 将 采 取 什 么 样 的 措 施 来 区 分 个 人 视 频 , 以及 在 未 经 许 可 的 情 况 下 从 DVD 中 转 录 的 电 影 文 件 。http://net.chinabyte.com/308/12077808.shtml亚 马 逊 率 先 推 出 云 音 乐 服 务 领 先 谷 歌 苹 果亚 马 逊 正 式 率 先 推 出 了 云 音 乐 服 务 Cloud Player, 从 而 也 跨 入 了 网 络 音 乐 服务 的 业 务 领 域 。 用 户 将 可 以 通 过 亚 马 逊 购 买 音 乐 、 将 其 储 存 在 亚 马 逊 的 服 务器 上 , 并 通 过 电 脑 或 者 Android 智 能 手 机 播 放 。 亚 马 逊 表 示 , 用 户 可 以 将 自己 的 音 乐 曲 目 上 传 到 亚 马 逊 最 新 的 云 存 储 服 务 器 Cloud Drive 上 。 目 前 CloudDrive 提 供 5G 的 免 费 空 间 。 只 要 用 户 从 亚 马 逊 购 买 一 张 专 辑 ,Cloud Drive空 间 便 将 会 自 动 升 级 到 20G, 同 时 还 将 可 以 储 存 音 乐 、 照 片 、 录 像 视 频 以 及其 他 数 码 文 档 。http://www.cnbeta.com/articles/138639.htm时 代 华 纳 有 线 通 过 iPad 应 用 提 供 电 视 节 目 遭 叫 停新 闻 集 团 旗 下 的 福 克 斯 网 络 集 团 通 知 时 代 华 纳 有 线 , 要 求 后 者 停 止 通 过 iPad应 用 向 付 费 电 视 用 户 提 供 福 克 斯 频 道 的 内 容 。 美 国 另 一 家 传 媒 巨 头 ScrippsNetworks Interactive 此 前 表 示 , 时 代 华 纳 有 线 在 未 获 得 同 意 的 情 况 下 , 通 过iPad 应 用 向 用 户 提 供 电 视 节 目 。 该 公 司 发 言 人 马 克 · 克 勒 格 尔 (Mark Kroeger)本 月 16 日 表 示 :“Scripps Networks Interactive 尚 未 将 iPad 流 媒 体 播 放 权 授 予任 何 渠 道 商 , 且 正 在 积 极 消 除 外 界 对 这 一 问 题 的 误 解 。”http://b2b.toocle.com/detail--5719193.html游 戏 创 作 者 起 诉 电 子 艺 界 拖 欠 版 权 费知 名 体 育 游 戏 《 马 顿 美 式 橄 榄 球 (Madden NFL Football)》 的 创 作 者 罗 宾 · 安东 尼 科 (Robin Antonick) 在 加 州 起 诉 电 子 艺 界 (Electronic Arts) 拖 欠 其 版 权 费 ,并 且 在 未 经 其 许 可 的 情 况 下 利 用 这 一 游 戏 主 题 牟 利 , 在 20 年 间 总 共 售 出 了超 过 8500 万 份 该 系 列 游 戏 产 品 。 据 称 这 笔 赔 偿 费 用 将 高 达 数 千 万 美 元 。http://tech.sina.com.cn/i/2011-04-02/23265366079.shtml美 视 频 服 务 商 Envivio 申 请 上 市 拟 融 资 6900 万 美 元美 国 视 频 点 播 服 务 提 供 商 Envivio 在 4 月 15 日 向 美 国 证 券 交 易 委 员 会 提 交 了启 动 IPO 的 申 请 文 件 , 拟 融 资 6900 万 美 元 。Envivio 创 立 于 2000 年 , 总 部设 在 加 利 福 尼 亚 州 旧 金 山 , 已 从 过 去 的 视 频 编 解 码 技 术 提 供 商 发 展 成 为 一 家《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办33

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC目 标 是 制 作 适 合 各 种 设 备 、 各 种 网 络 的 高 质 量 视 频 内 容 的 公 司 。Envivio 称 目前 正 与 220 家 服 务 与 内 容 提 供 商 合 作 , 提 供 视 频 点 播 或 视 频 直 播 服 务 。http://news.xinhuanet.com/it/2011-04/19/c_121321443.htm《 纽 约 时 报 》 付 费 版 3 周 获 10 万 人 订 阅纽 约 时 报 公 司 表 示 , 在 《 纽 约 时 报 》 网 站 开 始 收 费 之 后 , 不 到 1 个 月 的 时 间内 就 有 超 过 10 万 人 付 费 订 阅 。 纽 约 时 报 公 司 公 关 主 管 鲍 勃 · 克 里 斯 蒂 (BobChristie) 表 示 , 这 一 数 字 尚 未 包 括 提 供 给 某 些 读 者 的 免 费 入 门 订 阅 版 , 但 包括 了 此 前 参 加 推 广 活 动 的 读 者 人 数 。 在 推 广 期 内 , 读 者 可 以 以 0.99 美 元 订 阅4 周 时 间 。http://net.chinabyte.com/462/11978962.shtml亚 马 逊 将 允 许 Kindle 用 户 借 阅 电 子 书亚 马 逊 今 天 宣 布 , 该 公 司 将 在 今 年 晚 些 时 候 推 出 名 为 “Kindle LibraryLending” 的 新 特 性 , 允 许 Kindle 用 户 在 全 美 范 围 内 的 1.1 万 个 家 图 书 馆 借 阅Kindle 电 子 书 。Kindle Library Lending 将 可 用 于 所 有 各 代 Kindle 电 子 书 阅 读器 和 免 费 的 Kindle 阅 读 应 用 。Kindle 用 户 将 可 从 其 所 在 地 区 的 图 书 馆 借 出 电子 书 , 并 使 用 任 何 Kindle 阅 读 器 或 用 于 Android、iPad、iPod touch、iPhone、PC、Mac、 黑 莓 手 机 或 Windows Phone 的 免 费 Kindle 阅 读 应 用 来 进 行 阅 读 。如 果 一 本 Kindle 电 子 书 再 次 被 借 阅 或 这 本 书 是 从 亚 马 逊 购 得 的 , 那 么 用 户 的所 有 注 解 和 书 签 都 将 被 保 留 。http://finance.ifeng.com/usstock/mgggpj/20110421/3908459.shtml亚 马 逊 推 数 字 音 乐 商 店 单 曲 收 费 仅 69 美 分亚 马 逊 推 出 了 一 个 数 字 音 乐 商 店 , 试 图 将 更 多 的 消 费 者 吸 引 到 旗 下 电 子 商 务网 站 , 并 最 终 向 将 内 容 保 存 到 亚 马 逊 云 端 音 乐 服 务 的 用 户 收 费 。 亚 马 逊 过 去曾 将 每 首 数 字 音 乐 的 价 格 降 至 69 美 分 , 但 这 是 该 公 司 首 次 专 门 辟 出 一 个 页面 来 为 69 美 分 的 数 字 音 乐 提 供 服 务 。 目 前 , 亚 马 逊 可 供 下 载 的 歌 曲 总 量 已达 1500 万 首 , 此 次 只 是 将 其 中 大 约 200 首 的 价 格 降 至 69 美 分 。 亚 马 逊 音 乐业 务 主 管 克 雷 格 · 佩 普 (Craig Pape) 表 示 , 降 低 歌 曲 价 格 会 产 生 “ 光 环 效 应 ”,不 仅 有 助 提 升 歌 曲 销 量 , 还 会 提 高 亚 马 逊 音 乐 推 荐 引 擎 质 量 。 他 说 :“ 这 项服 务 产 生 的 推 动 力 将 持 续 到 将 来 。”http://ec.iresearch.cn/57/20110501/138492.shtml34《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC域 内 数 字 版 权 动 态深 圳 软 件 版 权 登 记 量 5 年 翻 7 倍深 圳 软 件 产 业 发 展 迅 速 , 计 算 机 软 件 版 权 登 记 量 也 保 持 了 高 位 增 长 。 据 统 计 ,2010 年 深 圳 市 计 算 机 软 件 著 作 权 登 记 量 7974 件 , 同 比 增 长 34.95%, 占 全 国登 记 总 量 81966 件 的 9.73%, 比 2009 年 提 高 1.57 个 百 分 点 。 深 圳 计 算 机 软件 登 记 量 的 排 名 也 从 过 去 比 较 靠 后 的 位 置 , 连 续 两 年 超 越 上 海 , 排 在 北 京 之后 , 居 全 国 大 中 城 市 第 二 位 。 市 场 监 管 局 知 识 产 权 处 相 关 负 责 人 分 析 , 深 圳计 算 机 软 件 登 记 量 的 快 速 增 长 , 一 方 面 得 益 于 深 圳 软 件 产 业 发 展 迅 速 , 另 一方 面 ,2009 年 , 深 圳 设 立 “ 中 华 版 权 代 理 中 心 深 圳 工 作 站 ”, 极 大 地 便 利 了企 业 进 行 软 件 著 作 权 登 记 。 此 外 , 知 识 产 权 专 项 资 金 设 立 以 来 , 对 申 请 计 算机 软 件 著 作 权 登 记 的 , 每 件 给 予 300 元 财 政 补 贴 , 也 提 高 了 权 利 人 登 记 的 积极 性 。http://sztqb.sznews.com/html/2011-03/02/content_1461315.htm成 都 破 获 天 籁 村 音 乐 网 站 侵 权 案由 全 国 “ 扫 黄 打 非 ” 办 公 室 、 新 闻 出 版 总 署 、 公 安 部 、 最 高 人 民 法 院 、 最 高人 民 检 察 院 有 关 司 局 联 合 挂 牌 督 办 的 天 籁 村 音 乐 网 站 侵 犯 著 作 权 案 , 经 四 川省 新 闻 出 版 局 ( 版 权 局 )、 省 “ 扫 黄 打 非 ” 办 公 室 和 省 公 安 厅 治 安 总 队 组 织协 调 , 由 成 都 市 公 安 机 关 成 功 破 获 。 该 案 受 到 四 川 省 公 安 厅 的 分 管 领 导 和 治安 、 网 监 部 门 的 高 度 重 视 , 专 门 建 立 了 由 省 市 区 三 级 治 安 、 网 安 、 经 侦 等 警种 组 成 的 专 案 组 , 经 过 精 心 策 划 , 周 密 部 署 , 开 展 了 深 入 缜 密 的 侦 办 工 作 。2007 年 4 月 , 龚 某 某 创 建 天 籁 村 音 乐 网 后 , 先 后 雇 佣 徐 某 某 、 何 某 负 责 对 网站 的 维 护 和 客 户 服 务 , 并 以 营 利 为 目 的 , 未 经 著 作 权 人 许 可 , 通 过 音 乐 采 集软 件 采 集 互 联 网 上 的 歌 曲 发 布 在 天 籁 村 音 乐 网 的 手 段 , 向 公 众 传 播 国 际 唱 片业 协 会 成 员 单 位 新 艺 宝 唱 片 公 司 、 环 球 唱 片 公 司 等 单 位 550 余 首 歌 曲 。 犯 罪嫌 疑 人 龚 某 某 曾 在 2007 年 和 2009 年 因 侵 犯 他 人 著 作 权 被 四 川 省 版 权 局 行 政处 罚 两 次 。 目 前 , 龚 某 某 已 经 被 刑 事 拘 留 , 其 余 2 人 已 取 保 候 审 。http://data.chinaxwcb.com/epaper/2011/2011-03-10/8747.html视 频 网 站 版 权 案 件 成 审 判 难 点 北 京 东 城 法 院 尝 试 对 症 下 药随 着 互 联 网 的 迅 速 发 展 , 涉 及 网 络 知 识 产 权 法 律 问 题 也 愈 发 凸 显 , 其 中 涉 及视 频 分 享 网 站 的 著 作 权 纠 纷 案 件 已 经 成 为 审 判 难 点 。 近 3 年 中 , 北 京 市 东 城区 人 民 法 院 受 理 的 网 络 著 作 权 案 件 中 涉 及 视 频 网 站 的 案 件 约 占 53%。 据 东 城法 院 知 产 庭 法 官 的 调 研 显 示 , 该 类 侵 权 案 件 的 特 点 是 技 术 含 量 较 高 、 处 理 难度 较 大 。 东 城 法 院 的 法 官 提 出 , 目 前 审 理 这 类 案 件 主 要 存 在 5 个 难 点 : 涉 案网 站 所 有 者 难 以 确 定 、 信 息 存 储 空 间 提 供 者 难 以 认 定 、 网 络 链 接 服 务 提 供 者难 以 认 定 、 视 频 分 享 网 站 的 服 务 是 否 属 于 提 供 内 容 的 服 务 难 以 认 定 、 视 频 分享 网 站 作 为 网 络 服 务 提 供 者 过 错 难 以 认 定 。 针 对 这 些 问 题 , 东 城 法 院 的 法 官认 为 , 在 审 理 视 频 分 享 网 站 著 作 权 纠 纷 案 件 中 , 需 要 在 掌 握 司 法 裁 判 重 视 利益 平 衡 、 重 视 行 业 技 术 规 范 和 行 业 协 会 自 律 规 范 的 作 用 、 提 高 网 站 经 营 者 的《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办35

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC知 识 产 权 意 识 三 项 基 本 司 法 政 策 的 基 础 上 , 充 分 发 挥 审 判 职 能 , 维 护 好 首 都社 会 经 济 繁 荣 发 展 。http://news.xinhuanet.com/newmedia/2011-03/10/c_121171627.htm“ 数 字 时 代 的 版 权 保 护 — 机 遇 与 挑 战 ” 研 讨 会 在 京 举 行由 中 国 版 权 协 会 、 英 国 出 版 商 协 会 共 同 主 办 的 “ 数 字 时 代 的 版 权 保 护 — 机 遇与 挑 战 ” 研 讨 会 , 于 3 月 22 日 在 北 京 召 开 。 此 次 会 议 围 绕 当 前 出 版 业 和 图书 馆 业 面 临 的 版 权 等 相 关 问 题 等 进 行 了 交 流 研 讨 。 研 讨 会 举 行 了 一 系 列 的 小组 会 议 , 讨 论 出 版 数 字 化 的 版 权 性 质 问 题 , 以 及 图 书 馆 和 出 版 商 如 何 在 国 际组 织 协 作 基 础 上 , 在 国 家 和 全 球 化 的 版 权 框 架 中 , 获 取 版 权 保 护 。 研 讨 会 还特 别 侧 重 讨 论 了 数 字 时 代 对 图 书 馆 与 出 版 商 的 影 响 , 特 别 是 随 着 版 权 的 发展 , 版 权 保 护 对 商 业 和 文 化 的 意 义 , 中 国 、 英 国 、 美 国 进 行 版 权 保 护 的 一 些经 验 以 及 网 络 、 全 球 通 讯 方 面 一 些 最 佳 的 实 践 解 决 方 案 。 英 国 出 版 商 协 会 贸易 与 国 际 化 总 监 艾 玛 · 豪 斯 、 中 国 人 民 大 学 知 识 产 权 学 院 刘 春 田 教 授 、 华 东 政法 大 学 知 识 产 权 学 院 王 迁 教 授 、 北 大 图 书 馆 馆 长 朱 强 、 国 家 科 技 图 书 文 献 中心 网 络 工 作 组 组 长 乔 晓 东 等 专 家 、 学 者 分 别 从 不 同 的 角 度 阐 述 了 版 权 保 护 对文 化 产 业 发 展 和 知 识 积 累 的 推 动 、 数 字 时 代 对 图 书 馆 和 出 版 商 带 来 的 变 革 、机 遇 和 挑 战 。http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201103/713810.html国 家 版 权 局 : 企 业 不 能 滥 用 “ 避 风 港 原 则 ”针 对 几 十 名 作 家 发 起 的 向 百 度 维 权 事 件 , 国 家 版 权 局 版 权 管 理 司 副 司 长 王 志成 表 示 : 版 权 管 理 司 高 度 重 视 各 类 作 品 的 版 权 保 护 工 作 , 坚 决 支 持 包 括 作 家在 内 的 权 利 人 依 法 维 权 。 呼 吁 并 鼓 励 作 品 使 用 人 、 企 业 依 法 诚 信 经 营 , 而 不能 滥 用 “ 避 风 港 ” 原 则 。 版 权 管 理 司 非 常 关 注 百 度 等 大 企 业 的 经 营 行 为 和 此次 维 权 事 件 , 并 会 继 续 关 注 事 态 发 展 。 企 业 不 分 大 小 , 如 果 违 法 或 违 规 , 版权 管 理 司 都 会 依 法 查 处 , 欢 迎 广 大 权 利 人 积 极 投 诉 举 报 ; 希 望 广 大 作 品 使 用者 合 法 使 用 作 品 , 也 希 望 得 到 社 会 公 众 的 积 极 配 合 , 共 同 维 护 版 权 秩 序 , 为保 护 知 识 产 权 和 建 设 创 新 型 国 家 共 同 努 力 。http://data.chinaxwcb.com/epaper/2011/2011-03-24/9078.html广 州 企 业 软 件 正 版 化 取 得 进 展广 州 市 于 2007 年 9 月 开 始 启 动 推 进 企 业 使 用 正 版 软 件 工 作 , 截 至 2010 年 年底 , 确 定 首 批 推 进 使 用 正 版 软 件 的 100 家 大 型 企 业 中 已 有 64 家 全 部 或 部 分使 用 正 版 软 件 ,1000 家 网 吧 中 有 超 过 40% 使 用 了 正 版 软 件 ,30 家 动 漫 企 业推 进 工 作 也 取 得 实 质 性 进 展 。 有 6 家 企 业 被 国 家 版 权 局 等 9 部 门 联 合 授 予 “ 全国 软 件 正 版 化 工 作 示 范 单 位 ” 称 号 。 广 州 市 版 权 局 为 切 实 推 进 软 件 正 版 化 工作 , 每 年 都 严 格 制 定 “131” 工 程 的 推 进 计 划 , 确 定 工 作 目 标 ; 每 季 度 举 办一 次 企 业 使 用 正 版 软 件 工 作 培 训 会 议 , 充 分 发 挥 典 型 引 路 作 用 ; 组 织 与 软 件商 进 行 价 格 洽 谈 , 帮 助 企 业 降 低 成 本 ; 在 注 重 宣 传 教 育 同 时 , 加 大 监 管 执 法力 度 , 努 力 营 造 使 用 正 版 软 件 的 良 好 氛 围 。http://data.chinaxwcb.com/epaper/2011/2011-03-24/9087.html36《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC网 站 擅 自 播 放 《 张 思 德 》 被 判 赔 六 千 余 元北 京 市 东 城 区 人 民 法 院 审 理 了 北 京 紫 禁 城 影 业 有 限 责 任 公 司 、 中 国 电 影 集 团有 限 公 司 诉 北 京 网 尚 文 化 传 播 有 限 公 司 侵 犯 著 作 财 产 权 纠 纷 案 。 法 院 一 审 判决 , 被 告 北 京 网 尚 文 化 传 播 有 限 公 司 赔 偿 原 告 北 京 紫 禁 城 影 业 有 限 责 任 公 司经 济 损 失 人 民 币 6400 元 。 法 院 经 审 理 认 为 , 被 告 网 尚 公 司 未 经 许 可 , 在 其经 营 的 网 站 上 提 供 涉 案 影 片 的 在 线 播 放 行 为 , 侵 犯 了 原 告 依 法 享 有 的 信 息 网络 传 播 权 , 应 当 承 担 停 止 侵 权 、 赔 偿 损 失 的 民 事 责 任 。 关 于 诉 讼 时 效 问 题 ,鉴 于 原 告 紫 禁 城 公 司 委 托 代 理 人 曾 在 2008 年 11 月 11 日 向 被 告 主 张 权 利 , 因此 原 告 紫 禁 城 公 司 在 2010 年 11 月 9 日 向 法 院 寄 交 诉 讼 材 料 并 提 起 诉 讼 未 逾诉 讼 时 效 期 , 被 告 对 此 的 答 辩 意 见 不 能 成 立 。 由 于 在 庭 审 中 , 原 告 中 影 集 团明 确 表 示 将 本 案 的 判 赔 数 额 向 紫 禁 城 公 司 支 付 , 该 声 明 与 中 影 集 团 出 具 的 授权 书 意 思 表 示 一 致 , 法 院 对 此 不 持 异 议 。 故 作 出 上 述 判 决 。http://dcqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1432国 家 版 权 局 就 百 度 文 库 风 波 再 次 约 见 百 度 高 层 将 根 据 事 实 和 法 律 对 侵 权行 为 作 出 处 理国 家 版 权 局 有 关 负 责 人 3 月 29 日 再 次 约 见 百 度 高 层 负 责 人 , 明 确 要 求 百 度从 公 司 长 远 发 展 的 角 度 高 度 重 视 版 权 问 题 , 对 权 利 人 、 社 会 公 众 反 映 的 突 出问 题 和 自 身 存 在 的 版 权 问 题 , 要 以 负 责 任 的 态 度 进 行 积 极 整 改 , 妥 善 处 理 。国 家 版 权 局 对 百 度 近 日 采 取 的 向 作 家 致 歉 、 删 除 有 关 文 学 作 品 等 措 施 表 示 欢迎 , 但 同 时 表 示 , 对 不 同 著 作 权 人 诉 称 百 度 文 库 侵 权 一 事 , 百 度 公 司 应 勇 于面 对 , 如 违 法 属 实 要 主 动 承 担 法 律 责 任 , 版 权 行 政 管 理 部 门 将 根 据 事 实 、 依照 法 律 作 出 处 理 。 这 是 国 家 版 权 局 自 2011 年 2 月 底 首 次 对 百 度 进 行 约 谈 并要 求 其 提 交 整 改 报 告 后 , 进 行 的 第 二 次 正 式 约 谈 。http://news.xinhuanet.com/newmedia/2011-04/02/c_121262838.htm百 度 文 库 暴 露 资 源 分 享 类 网 站 共 性 问 题 北 京 将 出 台 《 指 导 意 见 》 规 范 网 站资 源 上 传 行 为我 国 版 权 管 理 部 门 早 已 对 百 度 文 库 的 版 权 问 题 进 行 了 关 注 。 北 京 市 版 权 局 相关 负 责 人 表 示 , 早 在 2011 年 2 月 底 , 该 局 便 受 国 家 版 权 局 委 托 对 百 度 文 库版 权 问 题 进 行 了 调 查 , 调 查 报 告 已 提 交 , 国 家 版 权 局 的 批 复 和 处 理 意 见 不 久之 后 就 会 下 达 。 此 外 , 专 门 针 对 资 源 分 享 类 网 站 版 权 问 题 的 《 信 息 网 络 传 播权 保 护 指 导 意 见 》 将 由 北 京 市 版 权 局 制 定 出 台 。 据 介 绍 , 如 果 相 关 网 站 严 格按 照 《 指 导 意 见 》 对 网 站 内 容 进 行 规 范 , 类 似 百 度 文 库 这 样 的 纠 纷 就 可 以 有效 避 免 。http://www.cnpubg.com/ZX/newsdetail.cfm?iCntno=197404未 付 费 使 用 音 乐 作 品 音 著 协 向 多 家 KTV 讨 说 法中 国 音 像 著 作 权 集 体 管 理 协 会 因 发 现 多 家 KTV 娱 乐 场 所 未 经 许 可 , 擅 自 播放 55 首 由 其 享 有 权 利 的 音 乐 电 视 作 品 , 故 将 多 家 KTV 诉 至 北 京 市 西 城 区 人民 法 院 。 音 著 协 是 我 国 唯 一 的 音 像 著 作 权 集 体 管 理 组 织 , 依 法 对 会 员 单 位 授《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办37

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC予 的 音 像 作 品 著 作 权 以 及 与 著 作 权 有 关 的 权 利 实 施 集 体 管 理 。2008 年 , 音 著协 与 音 乐 作 品 权 利 人 签 署 了 《 音 像 著 作 权 授 权 合 同 》, 以 信 托 的 方 式 获 得 了55 首 音 乐 电 视 作 品 的 放 映 权 、 出 租 权 、 广 播 权 、 复 制 权 。 其 后 , 音 著 协 发 现多 家 KTV 在 其 营 业 场 所 提 供 的 点 唱 机 中 完 整 地 收 录 了 该 协 会 享 有 权 利 的 音乐 电 视 作 品 , 并 以 经 营 方 式 向 公 众 提 供 音 像 作 品 的 娱 乐 来 吸 引 消 费 者 从 而 获取 赢 利 。 故 音 著 协 请 求 法 院 判 令 几 家 KTV 立 即 停 止 侵 权 、 删 除 作 品 、 赔 偿经 济 损 失 十 万 元 、 并 承 担 诉 讼 费 。http://www.chinadaily.com.cn/hqyl/yyneidigangtai/2011-03-23/content_2089816.html百 度 文 库 推 出 版 权 合 作 平 台3 月 30 日 百 度 文 库 正 式 推 出 版 权 合 作 平 台 。 百 度 表 示 , 将 通 过 付 费 分 成 、 广告 分 成 两 种 模 式 为 版 权 方 提 供 收 益 。 该 平 台 页 面 上 详 细 介 绍 了 百 度 文 库 关 于付 费 分 成 、 广 告 分 成 的 两 种 合 作 模 式 : 付 费 分 成 模 式 允 许 用 户 免 费 阅 读 作 品的 部 分 章 节 , 若 读 者 希 望 阅 读 全 文 或 下 载 , 则 需 要 支 付 一 定 的 费 用 。 广 告 付费 模 式 允 许 读 者 免 费 阅 读 整 部 作 品 , 百 度 会 在 作 品 页 面 设 置 相 应 的 广 告 内容 , 获 取 相 关 收 益 。 该 模 式 下 , 版 权 方 的 收 益 与 作 品 关 注 度 成 正 比 , 作 品 浏览 量 越 高 , 版 权 方 收 益 就 越 高 。 百 度 文 库 在 其 “ 销 售 模 式 ” 中 介 绍 说 , 文 库书 店 现 已 开 通 网 银 、 百 付 宝 等 支 付 方 式 , 虚 拟 货 币 、 电 话 卡 充 值 、 包 月 / 租 赁/ 按 章 节 付 费 等 更 丰 富 的 支 付 方 式 和 套 餐 已 在 测 试 中 。 权 利 人 将 拥 有 作 品 的 定价 权 , 每 笔 交 易 都 有 清 晰 的 报 表 记 录 , 每 月 定 时 结 算 。 除 了 营 收 渠 道 , 百 度文 库 还 将 为 版 权 方 提 供 一 些 宣 传 资 源 : 百 度 文 库 将 会 在 文 档 分 享 页 面 、 文 库书 店 页 面 对 正 版 图 书 进 行 推 荐 ; 在 百 度 搜 索 结 果 页 面 增 加 正 版 内 容 展 示 ; 在文 库 搜 索 结 果 页 面 明 显 位 置 对 正 版 作 品 进 行 特 型 展 示 。 在 平 台 页 面 上 , 还 特别 标 注 了 版 权 保 护 方 案 :“ 为 了 保 障 您 的 权 益 , 我 们 为 您 提 供 了 全 方 位 的 数字 版 权 保 护 方 案 : 先 进 的 反 盗 版 DNA 技 术 —— 彻 底 清 除 文 库 中 遗 留 的 数 据 ,并 且 阻 止 盗 版 内 容 再 次 上 传 到 文 库 ; 绿 色 举 报 通 道 —— 只 要 您 的 账 号 举 报 盗版 内 容 , 我 们 承 诺 即 时 响 应 , 快 速 删 除 盗 版 内 容 。” 根 据 页 面 上 的 合 作 信 息统 计 数 据 显 示 , 截 至 4 月 5 日 12 时 , 该 文 库 现 有 合 作 版 权 方 12 家 , 共 有 电子 书 772 本 。http://book.sina.com.cn/news/c/2011-03-30/0951284849.shtml汉 王 电 纸 书 纠 纷 一 审 有 果备 受 关 注 的 汉 王 电 纸 书 被 诉 未 经 授 权 收 录 版 权 内 容 一 案 近 日 有 了 新 进 展 。 北京 海 淀 法 院 一 审 判 决 , 汉 王 科 技 向 北 京 国 学 时 代 文 化 公 司 购 买 电 子 出 版 物 中内 容 的 使 用 权 , 并 支 付 合 理 费 用 , 尽 到 了 合 理 的 注 意 和 审 查 的 义 务 , 主 观 上没 有 过 错 , 且 已 停 止 销 售 涉 案 电 纸 书 。 中 华 书 局 认 为 汉 王 科 技 未 经 授 权 收 录中 华 书 局 享 有 著 作 权 的 点 校 史 籍 侵 犯 著 作 权 未 获 支 持 。http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201104/714867.html国 内 首 家 音 乐 版 权 交 易 中 心 将 落 户 平 谷平 谷 区 将 成 立 我 国 首 家 音 乐 版 权 交 易 中 心 , 该 中 心 将 为 音 乐 著 作 权 人 提 供 作38《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC品 登 记 、 价 值 评 估 、 交 易 、 维 权 等 专 业 化 音 乐 版 权 服 务 。 据 了 解 , 音 乐 版 权交 易 中 心 由 中 国 音 乐 家 著 作 权 协 会 、 中 国 音 像 著 作 权 集 体 管 理 协 会 、 中 央 人民 广 播 电 台 联 合 平 谷 区 委 区 政 府 一 起 成 立 。 目 前 音 乐 市 场 上 还 没 有 一 家 专 门针 对 音 乐 版 权 的 交 易 中 心 , 由 此 带 来 音 乐 版 权 交 易 不 规 范 , 没 有 经 过 合 法 认可 的 音 乐 作 品 屡 屡 被 非 法 滥 用 , 一 些 协 会 收 取 著 作 权 人 费 用 后 并 没 有 为 著 作权 人 维 护 正 当 权 益 等 制 约 音 乐 产 业 发 展 的 难 题 。 全 国 首 家 音 乐 版 权 交 易 中 心将 对 规 范 我 国 音 乐 交 易 市 场 起 到 积 极 作 用 。http://www.bbtnews.com.cn/news/2011-06/2000000013984.shtml业 界 共 商 数 字 环 境 下 版 权 保 护 和 合 作 模 式北 京 市 版 权 局 和 中 国 互 联 网 协 会 网 络 版 权 联 盟 联 合 召 开 数 字 环 境 下 版 权 保护 和 合 作 模 式 座 谈 会 , 来 自 司 法 、 行 政 机 关 及 权 利 人 组 织 、 互 联 网 企 业 的 有关 专 家 试 图 通 过 探 讨 权 利 人 和 使 用 人 之 间 的 利 益 平 衡 点 , 推 动 版 权 相 关 法 规完 善 和 行 业 健 康 发 展 。 百 度 版 权 纠 纷 是 互 联 网 时 代 资 源 分 享 类 网 站 普 遍 存 在的 共 性 问 题 , 妥 善 解 决 版 权 问 题 对 建 立 和 完 善 行 业 规 范 和 行 业 秩 序 意 义 重大 。 百 度 公 司 表 示 , 希 望 通 过 “ 文 库 版 权 作 品 DNA 比 对 识 别 ” 技 术 , 从 源头 控 制 用 户 对 侵 权 作 品 的 上 传 , 同 时 提 出 其 互 联 网 版 权 合 作 新 模 式 及 《 百 度文 库 版 权 保 护 守 则 》。 要 让 权 利 人 有 回 报 、 经 营 者 有 利 润 、 网 民 有 内 容 看 ,权 利 人 与 传 播 者 的 运 营 与 合 作 必 须 建 立 在 尊 重 法 律 的 基 础 上 , 找 到 双 赢 的 有效 途 径 。 要 解 决 好 上 传 者 的 信 用 管 理 、 通 知 渠 道 和 通 知 效 率 、 删 除 效 率 和 防止 重 复 上 传 等 问 题 。 据 了 解 , 北 京 市 版 权 局 正 在 组 织 起 草 旨 在 规 范 资 源 分 享网 站 正 版 经 营 的 指 导 意 见 , 从 制 度 建 设 方 面 推 进 版 权 问 题 的 有 效 解 决 。 目 前 ,北 京 市 版 权 局 正 在 就 文 件 涉 及 的 主 要 内 容 向 专 家 征 求 意 见 。http://ip.people.com.cn/GB/14425655.html网 络 著 作 权 保 护 司 法 解 释 起 草 工 作 将 启 动 涉 及 避 风 港 规 则 适 用 等 问 题最 高 人 民 法 院 民 事 审 判 第 三 庭 庭 长 孔 祥 俊 4 月 19 日 在 法 院 新 闻 发 布 会 上 透露 , 最 高 法 院 今 年 将 启 动 网 络 著 作 权 保 护 司 法 解 释 起 草 工 作 , 涉 及 避 风 港 规则 的 适 用 等 关 键 问 题 。 对 于 网 络 侵 权 案 件 的 审 理 , 孔 祥 俊 表 示 , 法 院 一 方 面要 加 强 对 著 作 权 的 保 护 , 另 一 方 面 还 要 考 虑 到 有 利 于 网 络 技 术 的 发 展 , 给 网络 发 展 提 供 空 间 创 新 技 术 、 创 新 方 式 , 在 新 的 领 域 更 健 康 发 展 。 同 时 , 还 要考 虑 到 广 大 互 联 网 用 户 的 利 益 等 一 系 列 问 题 。 孔 祥 俊 同 时 透 露 ,2010 年 最 高法 院 对 网 络 环 境 下 著 作 权 保 护 问 题 进 行 了 调 研 , 并 组 织 全 国 法 院 对 这 个 问 题进 行 了 摸 底 ,2011 年 形 成 了 初 步 调 研 报 告 。 在 这 个 基 础 上 , 今 年 将 启 动 网 络著 作 权 保 护 司 法 解 释 起 草 工 作 , 涉 及 避 风 港 规 则 适 用 等 重 要 问 题 。http://news.xinhuanet.com/legal/2011-04/19/c_121323786.htm安 徽 “ 骑 士 音 乐 网 ” 案 快 侦 重 判 国 际 唱 片 业 协 会 致 谢 版 权 局在 世 界 知 识 产 权 日 前 夕 , 国 际 唱 片 业 协 会 给 国 家 版 权 局 、 安 徽 省 版 权 局 发 来感 谢 信 , 代 表 各 成 员 单 位 感 谢 两 家 单 位 在 处 理 “ 骑 士 音 乐 网 ” 侵 犯 著 作 权 案中 所 付 出 的 努 力 。 据 悉 ,“ 骑 士 音 乐 网 ” 侵 犯 著 作 权 案 是 全 国 “ 扫 黄 打 非 ”办 公 室 、 新 闻 出 版 总 署 ( 国 家 版 权 局 )、 公 安 部 、 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办39

国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC检 察 院 联 合 挂 牌 督 办 的 全 国 首 批 15 起 重 点 案 件 中 唯 一 的 网 络 侵 犯 音 乐 著 作权 类 型 案 件 , 该 案 已 于 今 年 年 初 在 安 徽 省 滁 州 市 南 谯 区 法 院 一 审 判 决 。 新 闻出 版 总 署 副 署 长 、 国 家 版 权 局 副 局 长 阎 晓 宏 对 此 评 价 表 示 , 安 徽 省 版 权 局 坚决 贯 彻 国 务 院 开 展 的 打 击 侵 犯 知 识 产 权 和 制 售 假 冒 伪 劣 商 品 专 项 行 动 要 求 ,认 识 到 位 、 行 动 迅 速 、 措 施 有 力 、 成 效 显 著 。 此 案 的 查 处 , 从 受 理 到 取 证 查处 、 移 送 司 法 机 关 、 协 调 办 案 等 环 节 都 抓 的 很 实 。 此 案 的 查 处 震 慑 了 侵 权 盗版 犯 罪 分 子 , 也 为 今 后 查 办 此 类 案 件 积 累 了 经 验 。http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201104/715513.html方 正 阿 帕 比 推 出 云 出 版 服 务 平 台 谋 求 数 字 资 源 自 主 授 权 渠 道方 正 阿 帕 比 推 出 云 出 版 服 务 平 台 , 以 与 出 版 商 、 渠 道 商 等 数 字 出 版 产 业 链 中企 业 进 行 合 作 。 该 平 台 的 推 出 , 有 望 对 数 字 资 源 的 版 权 保 护 和 自 主 授 权 渠 道起 到 有 益 的 推 动 。 阿 帕 比 云 出 版 服 务 平 台 是 以 阿 帕 比 核 心 技 术 为 基 础 、 面 向出 版 商 和 渠 道 商 推 出 的 在 线 数 字 出 版 综 合 服 务 平 台 。 对 于 出 版 商 , 通 过 该 平台 , 可 以 实 现 数 字 资 源 的 自 主 授 权 渠 道 、 自 主 选 择 商 业 模 式 、 安 全 发 行 和 透明 结 算 ; 对 于 渠 道 商 , 通 过 该 平 台 , 可 以 快 速 搭 建 数 字 资 源 运 营 平 台 , 及 时获 取 正 版 资 源 并 实 现 为 读 者 提 供 多 终 端 、 跨 媒 体 阅 读 服 务 。 据 方 正 阿 帕 比 介绍 , 目 前 , 阿 帕 比 云 出 版 服 务 平 台 已 与 上 百 家 出 版 集 团 、 报 业 集 团 等 出 版 单位 进 行 了 不 同 程 度 的 合 作 , 也 得 到 了 新 华 书 店 、 汉 王 、 歌 华 有 线 、 长 城 宽 带 、淘 花 网 等 众 多 数 字 出 版 渠 道 商 的 支 持 。http://www.chinaxwcb.com/2011-04/25/content_220531.htm中 国 数 字 版 权 维 权 联 盟 成 立4 月 26 日 , 由 中 国 版 权 协 会 、 中 国 文 字 著 作 权 协 会 、 中 国 音 像 著 作 权 集 体 管理 协 会 、 中 国 摄 影 著 作 权 协 会 、 中 国 互 联 网 协 会 、 抵 制 盗 版 联 合 体 、 北 京 国际 版 权 交 易 中 心 及 国 内 知 名 律 师 团 队 共 同 发 起 的 “ 中 国 数 字 版 权 维 权 联 盟 ”在 京 成 立 。 北 京 国 际 版 权 交 易 中 心 董 事 长 李 蘅 在 联 盟 成 立 仪 式 上 介 绍 说 , 联盟 将 以 文 化 创 意 及 版 权 产 业 持 续 、 健 康 发 展 为 目 标 , 并 以 数 字 多 媒 体 产 业 技术 创 新 、 内 容 创 新 为 动 力 , 努 力 为 权 利 人 提 供 确 权 、 维 权 服 务 , 同 时 将 在 规范 数 字 版 权 市 场 化 发 展 、 保 障 权 利 人 合 法 权 益 、 提 升 公 众 版 权 保 护 意 识 方 面开 展 一 系 列 活 动 。http://www.chinanews.com/cul/2011/04-28/3005928.shtml( 孟 兆 平 李 含 )北 京 大 学 法 学 院 2007 级 博 士 研 究 生 。北 京 大 学 法 学 院 2008 级 本 科 生 。40《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium主 题 研 讨 :2010-2011 年 度 中 心 资 助 论 文 选 辑搜 索 引 擎 的 信 息 权 规 范 研 究张 霁 爽一 、 研 究 背 景面 对 网 络 上 海 量 的 信 息 , 搜 索 引 擎 成 为 人 们 不 可 缺 少 的 信 息 检 索 工 具 。据 中 国 互 联 网 信 息 中 心 的 统 计 , 到 2010 年 6 月 , 搜 索 引 擎 已 经 成 为 第 三 大网 络 应 用 形 式 1 , 中 国 搜 索 引 擎 市 场 急 剧 增 长 ,2010 年 上 半 年 市 场 规 模 达 46.2亿 , 同 比 增 长 45% 2 。 但 是 , 近 些 年 来 搜 索 引 擎 在 迅 速 发 展 壮 大 的 过 程 中 也 发生 了 很 多 问 题 , 如 三 鹿 奶 粉 利 用 搜 索 引 擎 屏 蔽 负 面 报 道 ; 搜 索 引 擎 服 务 商 对不 参 加 竞 价 排 名 的 企 业 降 低 企 业 网 站 在 搜 索 结 果 中 的 排 序 ; 搜 索 引 擎 提 供 的搜 索 结 果 包 含 色 情 暴 力 内 容 、 虚 假 宣 传 的 医 药 广 告 , 搜 索 结 果 包 含 侵 犯 他 人隐 私 权 、 名 誉 权 、 著 作 权 的 信 息 等 , 损 害 了 公 众 利 益 , 也 破 坏 了 搜 索 引 擎 的公 信 力 。目 前 , 搜 索 引 擎 亟 待 规 制 的 问 题 主 要 包 括 四 个 方 面 , 一 是 搜 索 引 擎 提 供的 链 接 中 包 含 国 家 法 律 法 规 禁 止 网 络 传 播 的 信 息 , 包 括 危 害 国 家 安 全 、 社 会秩 序 等 公 共 利 益 的 信 息 3 , 二 是 搜 索 引 擎 对 有 关 新 闻 报 道 等 关 系 公 民 知 情 权 的信 息 进 行 屏 蔽 4 , 三 是 搜 索 引 擎 人 为 不 合 理 干 预 企 业 信 息 和 产 品 信 息 的 收 录 和北 京 大 学 法 学 院 2011 届 法 学 硕 士 研 究 生 。 本 文 为 作 者 的 硕 士 学 位 论 文 , 受 “ 北 京 大 学法 学 院 - 雅 虎 互 联 网 法 律 中 心 ” 资 助 而 成 。 刊 登 时 有 删 节 。1搜 索 引 擎 的 使 用 率 为 76.3%, 居 于 网 络 音 乐 、 网 络 新 闻 之 后 。 参 见 中 国 互 联 网 信 息 中 心《 中 国 互 联 网 络 发 展 状 况 统 计 报 告 (2010 年 7 月 )》。2 “ 易 观 :2010 年 上 半 年 中 国 搜 索 引 擎 运 营 商 市 场 规 模 达 到 46.2 亿 元 ”, http://www.donews.com/tele/201008/175130.shtm。3这 种 情 况 对 应 的 现 实 问 题 有 : 网 络 钓 鱼 已 逐 渐 成 为 不 法 分 子 进 行 网 络 攻 击 、 入 侵 他 人 电脑 、 窃 取 个 人 信 息 的 最 主 要 手 段 之 一 。 搜 索 引 擎 对 购 买 关 键 词 的 客 户 疏 于 审 查 使 得 钓 鱼网 站 可 以 通 过 支 付 一 定 推 广 费 用 获 得 较 好 的 排 名 , 导 致 搜 索 引 擎 已 经 成 为 传 播 钓 鱼 网 站的 主 要 渠 道 。 参 见 :“ 瑞 星 : 搜 索 引 擎 与 黄 网 已 成 钓 鱼 网 站 传 播 主 要 渠 道 ”,http://news.163.com/10/0902/17/6FJGCDC9000146BC.html。 另 外 , 搜 索 结 果 中 经 常 包 含 一 些 国 家 法 律 法规 禁 止 通 过 网 络 传 播 的 色 情 、 暴 力 、 危 害 国 家 主 权 、 民 族 团 结 和 公 共 安 全 等 内 容 。 中 国互 联 网 协 会 互 联 网 违 法 和 不 良 信 息 举 报 中 心 在 2009 年 6 月 18 日 发 布 消 息 说 , 根 据 公 众举 报 并 经 核 查 ,“ 谷 歌 中 国 ” 网 站 (google.cn) 大 量 传 播 淫 秽 色 情 和 低 俗 信 息 。 参 见 :“ 谷 歌中 国 涉 嫌 传 播 低 俗 信 息 部 分 色 情 内 容 至 今 仍 在 ”,http://news.163.com/09/0619/21/5C6VBM69000120GR.html 此 外 , 问 题 还 有 搜 索 引 擎 服 务 商 未 履 行 《 广 告 法 》 规 定 的 审 查 义 务 ,竞 价 排 名 搜 索 结 果 中 含 有 虚 假 宣 传 、 夸 大 宣 传 、 禁 止 销 售 的 商 品 信 息 。 参 见 :“ 央 视 曝 光百 度 竞 价 排 名 黑 幕 ”, http://tech.163.com/08/1117/06/4QUB2U6C000915BF.html4一 些 搜 索 引 擎 服 务 商 为 了 维 护 其 自 身 利 益 或 利 益 相 关 方 的 利 益 , 对 按 照 代 码 运 行 的 自 然搜 索 结 果 进 行 人 为 干 预 , 如 设 置 关 键 词 屏 蔽 有 关 结 果 的 抓 取 或 显 示 , 或 人 工 对 特 定 链 接进 行 删 除 。 在 三 鹿 奶 粉 的 毒 奶 粉 被 曝 光 后 , 某 搜 索 引 擎 服 务 商 与 三 鹿 奶 粉 达 成 公 关 协 议 ,约 定 由 三 鹿 向 其 支 付 一 定 费 用 , 搜 索 引 擎 将 屏 蔽 所 有 有 关 此 事 的 负 面 报 道 。 参 见 : 百 度《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办41

主 题 研 讨 Symposium排 名 , 介 入 相 关 市 场 竞 争 5 ; 四 是 搜 索 引 擎 提 供 的 链 接 导 向 侵 犯 个 人 权 利 , 如隐 私 权 、 名 誉 权 、 著 作 权 等 的 信 息 。 6搜 索 引 擎 作 为 一 种 网 络 新 媒 介 掌 握 着 巨 大 的 信 息 传 播 能 力 , 作 为 网 络 空间 的 信 息 流 动 重 要 通 道 之 一 , 它 一 方 面 联 系 着 信 息 生 产 者 的 表 达 权 , 一 方 面联 系 着 信 息 接 收 者 的 信 息 获 取 权 。 如 果 不 能 对 这 种 权 力 进 行 有 效 规 制 , 那 么就 可 能 导 致 公 众 接 收 的 信 息 受 制 于 搜 索 引 擎 服 务 提 供 者 , 同 时 又 可 能 因 其 怠于 行 使 内 容 监 管 义 务 威 胁 到 国 家 安 全 、 社 会 秩 序 、 公 共 道 德 、 市 场 环 境 、 私人 权 益 等 重 要 的 法 益 。因 此 , 如 何 保 证 搜 索 引 擎 的 信 息 权 能 够 尽 可 能 促 进 公 共 利 益 , 对 搜 索 引擎 服 务 提 供 者 进 行 有 力 的 规 范 和 控 制 是 一 个 亟 待 研 究 和 解 决 的 问 题 。二 、 研 究 对 象目 前 , 有 关 搜 索 引 擎 的 法 学 研 究 成 果 主 要 集 中 在 以 下 几 个 方 面 : 一 是 搜索 引 擎 服 务 提 供 者 在 链 接 侵 权 中 的 法 律 责 任 问 题 , 主 要 涉 及 通 知 删 除 制 度 的解 释 和 适 用 、“ 应 知 或 明 知 ” 标 准 的 法 律 适 用 、 间 接 侵 权 和 共 同 侵 权 理 论 ,研 究 方 法 主 要 是 通 过 国 外 制 度 比 较 、 国 内 典 型 判 例 分 析 、 法 条 实 证 主 义 分 析等 路 径 。 学 界 关 注 的 重 点 在 于 实 践 中 诉 讼 多 的 著 作 权 领 域 。 二 是 搜 索 引 擎 竞价 排 名 盈 利 模 式 的 有 关 法 律 问 题 , 在 这 方 面 的 主 要 落 脚 点 在 竞 价 排 名 中 的 商标 侵 权 和 不 正 当 竞 争 问 题 。 以 上 研 究 的 基 本 视 角 都 是 在 知 识 产 权 法 领 域 。对 于 搜 索 引 擎 这 一 网 络 时 代 不 可 缺 少 的 应 用 工 具 , 其 本 质 是 网 络 空 间 信息 传 播 的 渠 道 , 对 它 进 行 法 律 规 制 应 围 绕 这 一 本 质 属 性 出 发 , 搜 索 引 擎 展 现出 了 强 大 的 信 息 控 制 力 , 但 是 目 前 从 对 搜 索 引 擎 的 信 息 权 规 范 的 角 度 进 行 的相 关 研 究 还 很 少 。 本 文 试 图 从 搜 索 引 擎 的 功 能 和 影 响 力 出 发 , 研 究 有 关 信 息权 的 一 种 可 欲 的 规 范 目 标 , 并 对 目 前 的 法 律 状 况 进 行 评 价 , 进 一 步 提 出 规 范措 施 的 建 议 。本 文 所 研 究 的 信 息 权 不 是 有 关 信 息 的 私 人 权 利 7 , 而 是 一 种 对 于 信 息 进 行控 制 从 而 影 响 受 众 的 权 力 , 它 更 多 的 体 现 为 一 种 强 制 和 支 配 。 信 息 能 够 对 事新 浪 搜 狐 等 网 站 深 陷 “ 奶 粉 门 ”, http://news.hexun.com/2008-09-23/109128725.html。5这 种 情 况 主 要 指 竞 价 排 名 的 商 业 模 式 , 竞 价 排 名 的 主 要 问 题 一 是 将 自 然 排 名 与 竞 价 排 名混 在 一 起 , 利 用 了 消 费 者 对 搜 索 引 擎 搜 索 结 果 的 客 观 性 的 信 任 , 二 是 勒 索 营 销 。 有 些 企业 在 停 止 参 与 竞 价 排 名 之 后 其 网 站 的 自 然 排 名 随 之 一 落 千 丈 , 而 同 时 在 其 他 搜 索 引 擎 搜索 结 果 的 排 名 位 置 却 保 持 正 常 。 著 名 的 一 起 案 例 是 北 京 枫 叶 之 都 旅 游 文 化 交 流 有 限 公 司诉 百 度 在 线 网 络 技 术 ( 北 京 ) 有 限 公 司 等 不 正 当 竞 争 纠 纷 案 。 另 外 还 有 河 北 唐 山 人 人 信 息 服务 有 限 公 司 以 垄 断 为 诉 由 提 起 的 诉 讼 。 此 外 , 搜 索 引 擎 服 务 商 甚 至 将 其 他 网 站 覆 盖 到 搜索 结 果 显 示 的 网 站 上 , 用 户 看 到 的 搜 索 结 果 是 一 个 网 站 的 地 址 和 摘 要 , 但 是 点 击 后 导 向的 却 是 另 一 家 具 有 竞 争 关 系 的 网 站 。“ 天 极 下 周 将 在 重 庆 北 京 两 地 起 诉 百 度 ”,http://tech.sina.com.cn/i/2006-09-13/10151134043.shtml6此 类 案 件 数 量 最 多 , 主 要 包 括 三 类 , 一 是 搜 索 结 果 导 向 的 网 页 有 侵 犯 权 利 人 人 身 权 和 财产 权 的 内 容 ; 二 是 搜 索 引 擎 服 务 器 上 的 网 页 快 照 中 有 侵 权 内 容 ; 三 是 搜 索 引 擎 提 供 的 竞价 排 名 服 务 中 为 有 关 企 业 提 供 的 竞 价 词 侵 犯 了 其 他 企 业 的 商 标 商 号 等 知 识 产 权 。7信 息 权 利 是 以 满 足 一 定 条 件 的 信 息 作 为 权 利 客 体 的 法 律 权 利 类 型 , 包 括 信 息 财 产 权 、 知情 权 、 信 息 隐 私 权 、 信 息 传 播 自 由 权 、 信 息 环 境 权 和 信 息 安 全 权 等 。 参 见 杨 晓 辉 ,“ 信 息权 利 —— 一 种 权 利 类 型 分 析 ”, 载 《 法 制 与 社 会 发 展 》2004 年 第 4 期 。42《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium物 产 生 影 响 , 这 种 影 响 因 事 物 自 身 的 因 素 或 者 外 界 因 素 而 发 生 一 定 的 变 化 。正 是 由 于 信 息 具 有 这 样 的 特 性 , 传 播 者 对 于 信 息 的 控 制 , 包 括 对 信 息 源 和 信息 载 体 的 控 制 , 就 形 成 了 对 信 息 接 收 者 的 一 种 权 力 , 这 种 权 力 表 现 为 对 信 息接 收 者 所 需 要 的 信 息 源 的 控 制 权 、 信 息 内 容 的 选 择 权 和 对 信 息 传 播 载 体 的 控制 权 。 不 过 , 这 种 控 制 不 是 一 种 硬 性 的 控 制 , 而 是 一 种 软 性 控 制 , 这 种 权 力是 一 种 软 权 力 。 8网 络 世 界 中 虽 然 有 海 量 的 资 源 , 但 是 因 为 资 源 不 是 按 照 一 定 的 顺 序 组 织的 , 而 是 分 散 在 各 个 信 息 终 端 中 , 这 就 为 信 息 的 获 取 和 利 用 带 来 了 很 大 的 困难 。 搜 索 引 擎 同 传 统 的 目 录 、 索 引 发 挥 着 相 类 似 的 信 息 导 航 的 功 能 , 但 是 和后 者 又 有 很 大 的 区 别 , 目 录 和 索 引 是 对 有 限 的 信 息 按 照 一 定 的 层 级 进 行 编排 , 但 是 由 于 网 络 信 息 的 庞 杂 和 信 息 组 织 的 分 散 结 构 导 致 不 可 能 人 工 建 立 一个 层 次 分 明 的 信 息 体 系 。 于 是 , 人 们 另 辟 蹊 径 , 从 内 容 相 关 度 和 信 息 之 间 的相 互 链 接 关 系 出 发 , 创 建 了 一 套 符 合 网 络 信 息 形 态 的 信 息 定 位 技 术 , 即 搜 索引 擎 技 术 。 9 搜 索 引 擎 通 过 对 网 络 资 源 收 集 和 整 理 为 人 们 提 供 信 息 导 航 服 务 ,许 多 信 息 都 需 要 搜 索 引 擎 提 供 的 具 体 网 络 地 址 才 能 访 问 , 搜 索 引 擎 将 人 们 的查 询 需 求 引 导 到 各 个 内 容 网 站 , 是 人 们 获 得 未 知 信 息 的 第 一 道 关 口 。 搜 索 引擎 可 以 决 定 为 人 们 提 供 哪 些 信 息 不 提 供 哪 些 信 息 , 以 何 种 方 式 呈 现 这 些 信息 , 掌 握 着 巨 大 的 信 息 权 力 。 搜 索 引 擎 服 务 商 所 掌 握 的 信 息 控 制 权 表 现 为 屏蔽 或 删 除 网 络 链 接 地 址 、 收 录 网 络 链 接 地 址 、 安 排 搜 索 结 果 的 呈 现 的 方 式 这三 种 权 力 。 在 搜 索 引 擎 出 现 的 早 期 , 这 种 信 息 权 主 要 为 技 术 人 员 所 控 制 , 主要 取 决 于 代 码 中 的 价 值 取 向 , 但 随 着 搜 索 引 擎 的 市 场 化 和 商 业 化 , 搜 索 引 擎的 信 息 权 产 生 了 为 商 业 资 本 俘 获 的 危 险 。因 此 , 本 文 试 图 对 搜 索 引 擎 信 息 权 是 否 应 进 行 规 制 , 如 何 进 行 规 制 , 规制 的 目 标 是 什 么 , 规 制 的 边 界 又 是 什 么 , 现 行 制 度 规 制 是 否 达 到 了 成 本 和 收益 的 最 优 , 以 及 法 律 制 度 外 是 否 存 在 其 他 规 制 方 法 进 行 探 讨 。三 、 搜 索 技 术 中 的 信 息 权搜 索 引 擎 技 术 是 以 尽 可 能 地 为 用 户 提 供 与 其 需 求 匹 配 度 最 高 的 搜 索 结果 为 根 本 目 的 的 , 但 是 , 任 何 一 种 技 术 也 都 会 有 被 用 作 实 现 其 他 目 的 的 可 能 。在 收 集 网 页 环 节 , 搜 索 引 擎 服 务 商 可 以 控 制 Robot 程 序 访 问 哪 些 网 站 、多 长 时 间 访 问 一 次 网 站 、 按 照 什 么 样 的 爬 行 路 线 收 集 信 息 , 这 些 都 将 影 响 信息 收 录 的 范 围 、 频 率 、 深 度 和 广 度 ; 在 建 立 索 引 数 据 库 时 , 搜 索 引 擎 可 以 将含 有 某 些 特 定 关 键 词 的 文 档 集 合 予 以 清 除 , 使 用 户 在 键 入 此 关 键 词 时 返 回 不了 任 何 结 果 ; 在 查 询 结 果 返 回 阶 段 , 搜 索 引 擎 服 务 商 可 以 通 过 改 变 与 该 网 页有 链 接 的 网 站 的 权 重 , 调 整 排 序 结 果 。 比 如 , 对 某 一 事 件 的 评 价 存 在 A、B两 种 不 同 观 点 , 通 过 赋 予 支 持 A 观 点 的 网 站 们 更 大 的 权 重 , 就 可 以 使 被 支 持A 观 点 的 网 站 引 用 的 网 站 排 名 更 靠 前 。“ 上 有 政 策 , 下 有 对 策 ”。 掌 握 了 搜 索 引 擎 工 作 原 理 的 网 站 开 始 优 化 网8李 辽 宁 ,“ 信 息 权 , 社 会 治 理 的 一 种 软 权 力 ”, 载 《 新 东 方 》2010 年 3 月 , 第 53 页 。9搜 索 引 擎 也 有 目 录 式 搜 索 引 擎 , 可 以 对 一 定 范 围 内 的 信 息 进 行 分 类 整 理 , 形 成 目 次 , 本文 讨 论 的 搜 索 引 擎 指 的 是 以 整 个 网 络 为 搜 索 范 围 的 全 文 搜 索 引 擎 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办43

主 题 研 讨 Symposium页 以 提 高 被 搜 索 引 擎 收 集 的 几 率 或 排 名 。 这 被 叫 做 搜 索 引 擎 优 化 (SEO)。 尽管 在 技 术 控 制 下 很 难 直 接 改 变 搜 索 结 果 , 但 是 一 些 优 化 服 务 提 供 商 或 者 经 营者 可 以 通 过 与 搜 索 引 擎 服 务 商 建 立 良 好 关 系 了 解 收 录 和 排 序 的 程 序 细 部 , 从而 获 得 优 化 网 站 技 巧 , 提 高 自 身 网 站 排 名 。最 后 , 搜 索 引 擎 服 务 商 对 搜 索 结 果 的 控 制 最 直 接 的 体 现 就 是 对 搜 索 结 果的 人 工 干 预 。 应 当 说 明 的 是 , 有 些 人 工 干 预 是 必 要 的 , 如 弥 补 一 些 算 法 不 能及 时 调 整 时 出 现 的 漏 洞 、 清 理 不 能 被 搜 索 引 擎 识 别 的 违 反 内 容 、 惩 罚 一 些 利用 搜 索 引 擎 工 作 原 理 欺 骗 搜 索 引 擎 的 网 站 、 删 除 权 利 人 向 搜 索 引 擎 提 交 的 侵权 链 接 等 等 。 但 是 , 由 于 内 部 操 作 的 不 公 开 不 透 明 , 搜 索 引 擎 服 务 商 的 人 工干 预 行 为 无 法 受 到 监 督 和 制 约 , 因 此 人 工 干 预 有 被 用 作 实 现 搜 索 引 擎 服 务 商自 身 利 益 的 风 险 。此 外 , 作 为 搜 索 引 擎 的 商 业 模 式 之 一 的 竞 价 排 名 实 际 上 也 可 以 看 做 是 某种 人 工 干 预 搜 索 结 果 的 例 子 。 搜 索 引 擎 服 务 商 将 企 业 需 要 推 广 的 商 品 信 息 与通 过 算 法 得 出 的 搜 索 结 果 混 合 在 一 起 , 一 并 展 示 给 公 众 , 改 变 了 按 照 算 法 产生 的 自 然 搜 索 结 果 。由 以 上 对 搜 索 引 擎 运 行 机 制 的 分 析 可 以 得 出 , 搜 索 引 擎 技 术 并 非 像 人 们想 象 中 的 那 样 客 观 中 立 , 技 术 在 运 行 的 过 程 中 是 可 以 —— 并 且 也 必 然 会 融 入技 术 控 制 者 的 主 观 价 值 。 搜 索 引 擎 工 作 的 各 个 环 节 都 有 很 大 的 空 间 可 以 为 搜索 引 擎 服 务 商 所 利 用 , 即 使 不 是 采 取 比 较 容 易 被 发 现 的 直 接 篡 改 搜 索 结 果 的方 式 , 也 可 以 通 过 对 算 法 的 局 部 调 整 使 得 搜 索 结 果 产 生 微 妙 的 变 化 , 以 实 现自 己 的 目 的 。 10 而 公 众 由 于 对 搜 索 引 擎 工 作 机 制 不 了 解 而 对 其 公 正 性 形 成 了某 种 天 然 信 任 , 使 搜 索 引 擎 有 机 会 将 自 身 利 益 在 与 公 众 眼 中 的 完 全 中 立 的 搜索 结 果 结 合 起 来 , 将 自 己 的 倾 向 性 消 无 声 息 地 传 递 给 大 众 。四 、 竞 价 排 名 的 法 律 规 制在 信 息 时 代 , 真 正 短 缺 的 资 源 是 人 们 的 注 意 力 , 而 不 是 过 剩 的 信 息 , 网络 经 济 的 本 质 是 优 化 配 置 注 意 力 资 源 , 使 其 效 用 最 大 化 。 注 意 力 就 是 生 产 力 。各 种 网 络 产 品 之 间 的 竞 争 实 际 就 是 对 注 意 力 的 争 夺 。 人 们 在 “ 免 费 ” 享 受 各种 服 务 的 同 时 , 付 出 的 是 注 意 力 的 成 本 。 搜 索 引 擎 作 为 人 们 获 取 信 息 的 第 一站 吸 引 了 大 量 的 注 意 力 , 也 就 是 掌 握 了 大 量 的 可 以 带 来 丰 厚 利 润 的 资 本 。 搜索 引 擎 将 这 些 注 意 力 进 行 二 次 销 售 , 便 可 以 产 生 可 观 的 利 益 。 搜 索 引 擎 作 为一 种 技 术 问 世 之 后 , 很 快 便 找 到 了 它 自 己 的 商 业 模 式 , 将 搜 索 页 面 最 显 著 的位 置 销 售 给 企 业 , 用 于 根 据 用 户 的 搜 索 内 容 在 搜 索 结 果 中 提 供 与 之 有 关 的 商品 信 息 。 从 此 , 搜 索 引 擎 便 有 了 双 重 角 色 , 它 既 要 为 网 民 提 供 能 满 足 其 搜 索需 要 的 搜 索 结 果 , 又 要 帮 助 企 业 将 用 户 的 搜 索 需 求 转 化 为 利 润 , 当 这 种 双 重角 色 发 生 冲 突 的 时 候 , 搜 索 引 擎 服 务 商 为 了 追 求 自 身 的 利 益 就 可 能 会 牺 牲 真实 、 全 面 、 公 正 的 搜 索 结 果 , 不 当 使 用 自 身 垄 断 的 注 意 力 分 配 权 。搜 索 引 擎 一 个 重 要 的 作 用 是 为 公 众 提 供 企 业 信 息 和 商 品 信 息 , 制 约 信 息权 的 法 益 之 一 是 市 场 的 竞 争 秩 序 以 及 消 费 者 的 权 益 。 目 前 出 现 了 许 多 搜 索 引擎 介 入 企 业 间 的 竞 争 , 运 用 垄 断 信 息 源 的 地 位 排 除 竞 争 , 扰 乱 市 场 自 由 竞 争10谈 大 军 ,“ 搜 索 引 擎 信 息 伦 理 研 究 ”, 载 《 情 报 科 学 》 第 28 卷 第 8 期 , 第 1260 页 。44《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium秩 序 的 现 象 。 因 为 这 个 问 题 近 年 来 随 着 搜 索 引 擎 商 业 化 的 趋 势 日 益 加 强 而 越来 越 突 出 , 然 而 目 前 又 缺 乏 明 确 对 其 规 范 的 法 律 , 因 此 如 何 通 过 适 用 其 他 有关 法 律 对 其 信 息 权 的 行 使 进 行 规 范 就 成 为 一 个 紧 迫 的 问 题 。( 一 ) 竞 价 排 名 的 商 业 模 式根 据 的 相 关 研 究 , 人 们 的 注 意 力 分 配 是 有 规 律 的 , 在 浏 览 一 个 搜 索 结 果页 面 时 , 视 线 落 点 呈 现 F 型 的 路 线 11 。 位 于 第 一 页 前 五 名 位 置 的 点 击 量 会 远远 超 出 其 他 搜 索 结 果 , 按 照 知 名 搜 索 引 擎 营 销 商 iProspect 的 报 告 显 示 , 超 过80% 的 用 户 不 会 去 查 看 第 三 页 以 后 的 搜 索 结 果 , 并 且 对 排 名 在 前 的 企 业 更 加信 任 , 因 为 它 们 看 起 来 更 有 活 力 和 经 营 实 力 。 因 此 , 在 搜 索 引 擎 返 回 的 搜 索结 果 中 占 据 一 个 什 么 位 置 将 对 网 络 内 容 提 供 者 的 社 会 公 知 度 有 着 重 要 影 响 。于 是 , 以 出 卖 排 名 为 赢 利 点 的 商 业 模 式 , 即 竞 价 排 名 应 运 而 生 。 这 是 一种 不 同 于 自 然 排 序 的 排 序 机 制 , 自 然 排 序 是 跟 据 搜 索 引 擎 预 先 制 定 的 算 法 规则 , 对 一 个 网 页 的 网 页 内 容 关 键 词 频 数 、 含 有 的 链 接 数 量 以 及 质 量 、 用 户 停留 时 间 、 点 击 次 数 等 因 子 综 合 考 量 之 后 得 出 一 个 该 网 站 与 用 户 需 求 相 关 度 的网 页 评 级 , 根 据 评 级 从 上 至 下 给 出 搜 索 排 名 。 而 竞 价 排 名 的 机 制 则 是 遵 循 价高 者 得 的 原 则 , 由 相 关 厂 商 对 能 代 表 其 业 务 的 关 键 词 与 其 他 购 买 同 一 关 键 词的 厂 商 进 行 竞 价 , 各 自 按 照 出 价 多 少 获 得 相 应 的 搜 索 排 名 , 价 高 者 位 置 靠 前 。但 此 时 并 不 产 生 费 用 , 搜 索 引 擎 的 广 告 独 特 之 处 在 于 按 结 果 付 费 (Pay forPerformance), 即 按 照 用 户 的 实 际 点 击 量 计 算 费 用 (cost per click), 单 次 点击 的 费 用 即 是 厂 商 竞 得 的 价 格 。 如 果 其 他 厂 商 给 出 的 价 格 高 于 该 厂 商 的 话 ,则 该 厂 商 的 排 名 就 会 下 降 。 在 所 有 竞 价 排 名 的 搜 索 结 果 显 示 完 之 后 才 会 出 现根 据 自 然 排 名 产 生 的 结 果 。起 先 , 这 种 将 竞 价 排 名 的 结 果 与 自 然 排 名 结 果 混 同 在 一 起 的 , 这 种 做 法后 被 美 国 联 邦 贸 易 委 员 会 判 为 违 反 了 广 告 法 的 规 定 , 即 广 告 商 必 须 能 使 消 费者 容 易 地 将 广 告 信 息 区 别 于 一 般 信 息 。 12 从 那 之 后 美 国 搜 索 引 擎 都 进 行 了 改进 , 遵 循 了 这 一 区 分 原 则 。 如 Google 的 Adwords 服 务 , 将 购 买 关 键 词 广 告的 商 品 信 息 单 独 放 在 搜 索 结 果 页 面 右 边 显 示 。 国 内 的 一 些 搜 索 引 擎 也 提 供 了一 些 手 段 用 以 区 别 竞 价 排 名 结 果 和 自 然 搜 索 结 果 , 竞 价 的 搜 索 结 果 分 两 部 分显 示 , 一 部 分 单 独 列 于 页 面 右 侧 , 另 一 部 分 则 安 放 在 自 然 搜 索 结 果 区 域 的 上11 F 型 线 路 是 指 : 读 者 的 眼 睛 首 先 是 水 平 运 动 , 常 常 是 扫 过 网 页 内 容 的 最 上 部 分 , 形 成了 一 条 横 向 的 运 动 轨 迹 。 这 是 F 字 母 的 第 一 条 横 线 。 读 者 的 眼 光 略 微 下 移 , 很 典 型 地 扫描 比 第 一 步 范 围 较 短 的 领 域 。 这 就 画 出 了 F 字 母 中 的 第 二 条 横 线 。 读 者 朝 网 页 左 边 的 部分 进 行 垂 直 扫 描 。 有 时 候 , 这 个 动 作 很 慢 且 很 有 系 统 性 , 这 样 就 画 出 了 F 字 母 中 的 一 条竖 线 。 详 见 : 欧 朝 晖 ,《 解 密 SEO— 搜 索 引 擎 优 化 与 网 站 成 功 战 略 》, 北 京 电 子 工 业 出 版社 2007 年 版 , 第 62 页 。12 2001 年 , 美 国 的 消 费 者 团 体 Commer-cialAlert 向 美 国 联 邦 贸 易 委 员 会 提 出 申 诉 , 控 告一 些 搜 索 引 擎 服 务 商 没 有 向 消 费 者 告 知 搜 索 结 果 中 夹 杂 了 广 告 , 涉 嫌 违 反 联 邦 贸 易 委 员会 法 。2002 年 6 月 ,FTC 在 致 搜 索 引 擎 服 务 商 的 公 开 信 中 明 确 指 出 , 搜 索 引 擎 基 于 竞 价排 名 的 那 部 分 搜 索 结 果 展 示 属 于 广 告 。 为 了 让 用 户 找 到 他 们 真 正 需 要 的 信 息 , 搜 索 引 擎服 务 商 必 须 把 广 告 性 质 的 搜 索 结 果 与 自 然 搜 索 结 果 区 分 开 , 对 前 者 予 以 清 晰 且 显 著 地 标明 。 参 见 FTC Letter To Search Engine Companies. FTC ,June 27, 2002,http://www. ftc. gov/os/closings/staff/commercialalertattatch.htm。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办45

主 题 研 讨 Symposium部 和 / 或 下 部 , 与 自 然 搜 索 结 果 混 同 显 示 。 搜 索 引 擎 服 务 商 还 会 在 每 条 参 与 竞价 排 名 的 搜 索 结 果 右 下 方 标 注 一 些 字 眼 , 如 百 度 “ 推 广 ”、 搜 狗 的 “ 赞 助 商链 接 ”、 必 应 的 “ 赞 助 站 点 ”, 多 数 搜 索 引 擎 还 通 过 在 广 告 部 分 显 示 不 同 的 背景 色 以 区 分 。 但 是 有 时 这 样 的 区 分 并 不 十 分 明 显 , 用 户 还 是 很 容 易 同 自 然 搜索 结 果 相 混 淆 , 忽 视 其 广 告 的 性 质 。由 于 竞 价 排 名 的 存 在 , 使 得 原 本 由 技 术 规 则 决 定 的 排 名 变 为 了 完 全 由 资本 决 定 的 排 名 , 排 除 了 对 信 息 本 身 和 用 户 需 求 的 考 量 , 搜 索 引 擎 的 公 信 度 就大 大 降 低 了 。 如 当 我 们 希 望 了 解 有 关 健 身 器 材 的 分 类 和 发 展 历 史 等 知 识 时 ,输 入 “ 健 身 器 材 ”, 返 还 的 搜 索 结 果 前 十 条 都 是 各 大 健 身 器 材 厂 商 的 销 售 信息 , 在 第 十 一 条 才 出 现 了 第 一 个 无 关 商 业 推 广 的 健 身 器 材 基 本 知 识 介 绍 13 。除 了 将 自 然 排 名 与 竞 价 排 名 混 在 一 起 , 利 用 了 消 费 者 对 搜 索 引 擎 搜 索 结果 的 客 观 性 的 信 任 , 竞 价 排 名 受 人 诟 病 之 处 还 有 通 过 竞 价 排 名 进 行 的 勒 索 营销 。 有 些 企 业 在 停 止 参 与 竞 价 排 名 之 后 其 网 站 的 自 然 排 名 随 之 一 落 千 丈 , 而同 时 在 其 他 搜 索 引 擎 搜 索 结 果 的 排 名 位 置 却 保 持 正 常 。 14除 了 竞 价 排 名 , 搜 索 引 擎 服 务 商 还 可 能 通 过 制 定 算 法 对 自 然 排 名 部 分 进行 干 预 , 以 呈 现 特 定 的 搜 索 结 果 。 另 外 , 搜 索 引 擎 服 务 商 甚 至 将 其 他 网 站 覆盖 到 搜 索 结 果 显 示 的 网 站 上 , 用 户 看 到 的 搜 索 结 果 是 一 个 网 站 的 地 址 和 摘要 , 但 是 点 击 后 导 向 的 却 是 另 一 家 具 有 竞 争 关 系 的 网 站 。 15( 二 ) 对 在 竞 价 排 名 中 滥 用 信 息 权 的 法 律 规 制1. 反 垄 断 法 的 适 用具 有 搜 索 引 擎 市 场 份 额 50% 以 上 的 搜 索 引 擎 服 务 商 在 没 有 充 分 且 正 当的 理 由 的 情 况 下 , 不 收 录 有 关 企 业 的 网 站 , 或 者 将 企 业 网 站 排 名 进 行 大 幅 度调 整 , 造 成 企 业 知 名 度 的 下 降 , 造 成 企 业 盈 利 损 失 , 此 时 可 否 适 用 反 垄 断 法对 搜 索 引 擎 进 行 规 制 ? 如 何 适 用 ? 根 据 《 中 华 人 民 共 和 国 反 垄 断 法 》, 滥 用市 场 支 配 地 位 是 指 具 有 市 场 支 配 地 位 的 经 营 者 , 滥 用 其 支 配 地 位 , 从 事 排 除 、限 制 竞 争 的 行 为 。 经 营 者 具 备 相 关 市 场 支 配 地 位 是 认 定 滥 用 市 场 支 配 地 位 行为 的 前 提 。 在 具 体 判 断 经 营 者 是 否 具 备 相 关 市 场 支 配 地 位 时 , 应 当 首 先 判 断是 否 存 在 相 关 市 场 , 其 次 界 定 相 关 市 场 的 范 围 , 最 后 结 合 在 案 证 据 认 定 经 营者 是 否 在 相 关 市 场 占 据 支 配 地 位 。 如 果 构 成 相 关 市 场 的 支 配 地 位 , 接 下 来 再来 判 断 经 营 者 是 否 有 滥 用 该 地 位 的 行 为 。 对 于 搜 索 引 擎 干 预 自 然 排 名 结 果 是否 构 成 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 判 断 标 准 上 , 学 界 对 于 某 些 构 成 要 件 的 认 定 是 存在 争 议 的 。 下 文 将 以 唐 山 人 人 公 司 诉 百 度 案 进 行 分 析 。 1613 2011 年 1 月 5 日 使 用 百 度 搜 索 引 擎 键 入 “ 健 身 器 材 ” 得 到 如 上 搜 索 结 果 。14著 名 的 一 起 案 例 是 北 京 枫 叶 之 都 旅 游 文 化 交 流 有 限 公 司 诉 百 度 在 线 网 络 技 术 ( 北 京 ) 有限 公 司 等 不 正 当 竞 争 纠 纷 案 。15 “ 天 极 下 周 将 在 重 庆 北 京 两 地 起 诉 百 度 ”, http://tech.sina.com.cn/i/2006-09-13/10151134043.shtml。16 2008 年 唐 山 人 人 公 司 向 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 提 起 诉 讼 , 诉 称 由 于 原 告 降 低 了 在 百度 公 司 的 竞 价 排 名 投 入 , 百 度 公 司 对 “ 全 民 医 药 网 ” 在 自 然 搜 索 结 果 中 进 行 全 面 屏 蔽 ,从 而 导 致 了 该 网 站 流 量 的 大 幅 降 低 , 以 百 度 公 司 滥 用 市 场 支 配 地 位 为 诉 由 向 法 院 提 起 诉讼 。 此 案 是 《 中 华 人 民 共 和 国 反 垄 断 法 》 正 是 实 施 后 第 一 个 经 过 法 院 事 实 审 理 并 得 出 判46《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium(1) 相 关 市 场 的 认 定根 据 《 反 垄 断 法 》 第 12 条 第 2 款 规 定 , 相 关 市 场 是 指 经 营 者 在 一 定 时期 内 就 特 定 商 品 或 者 服 务 进 行 竞 争 的 商 品 或 者 服 务 范 围 和 地 域 范 围 。 争 议 点在 于 搜 索 引 擎 为 用 户 提 供 服 务 可 否 构 成 市 场 。 因 为 表 面 上 看 , 用 户 使 用 搜 索引 擎 是 无 偿 的 。 但 是 , 搜 索 引 擎 却 是 可 以 通 过 免 费 提 供 搜 索 服 务 而 吸 引 注 意力 , 再 通 过 竞 价 排 名 等 其 他 方 式 变 卖 注 意 力 的 , 消 费 者 浏 览 广 告 的 同 时 也 就是 支 付 了 搜 索 成 本 , 搜 索 引 擎 通 过 广 告 等 方 式 获 取 商 业 利 益 。 因 此 , 主 张 搜索 服 务 是 免 费 服 务 因 而 不 能 形 成 市 场 的 说 法 是 不 能 成 立 的 。 17 事 实 上 , 间 接定 价 是 网 络 产 业 一 种 典 型 的 营 销 模 式 , 即 在 核 心 服 务 部 分 不 收 费 , 但 通 过 广告 附 加 等 其 他 方 式 间 接 收 费 。 18 因 此 , 搜 索 引 擎 服 务 商 为 用 户 提 供 的 免 费 服务 不 能 改 变 其 商 业 主 体 的 性 质 。(2) 相 关 市 场 范 围 的 界 定对 于 相 关 市 场 范 围 的 界 定 是 学 界 存 在 比 较 大 争 议 的 问 题 , 在 此 问 题 上 的分 歧 导 致 了 对 该 案 法 院 判 决 呈 现 认 可 和 否 定 的 两 种 态 度 。 各 方 界 定 相 关 市 场的 标 准 有 细 微 的 差 别 , 但 总 体 上 是 一 致 的 , 界 定 相 关 市 场 要 分 两 步 走 , 首 先必 须 确 定 一 种 商 品 或 服 务 对 应 的 买 方 群 体 , 其 次 是 要 划 定 为 这 些 买 方 提 供 商品 或 服 务 的 卖 方 群 体 , 或 者 是 可 以 提 供 替 代 品 的 卖 方 群 体 , 以 及 受 到 价 格 影响 很 容 易 进 入 卖 方 群 体 提 供 相 同 或 类 似 产 品 的 卖 方 。 界 定 卖 方 时 要 需 要 考 虑有 关 地 域 因 素 。 最 后 , 将 每 个 卖 方 的 产 出 做 分 子 , 可 以 提 供 同 类 产 品 的 所 有卖 方 的 产 出 做 分 母 , 就 可 以 得 出 判 断 卖 方 是 否 具 有 市 场 支 配 地 位 的 关 键 依 据—— 市 场 份 额 19 。 两 种 观 点 的 根 本 差 异 在 于 对 买 方 群 体 的 界 定 不 同 。第 一 种 观 点 认 为 , 搜 索 引 擎 服 务 的 买 方 为 网 络 用 户 。 搜 索 引 擎 服 务 是 通过 搜 索 引 擎 自 己 的 网 页 抓 取 程 序 , 连 续 地 抓 取 网 页 , 提 取 关 键 词 , 建 立 索 引文 件 , 当 用 户 输 入 关 键 词 进 行 检 索 时 , 搜 索 引 擎 可 以 从 索 引 数 据 库 中 找 到 匹配 该 关 键 词 的 网 页 , 将 网 页 标 题 和 URL 地 址 提 供 给 用 户 , 用 户 通 过 点 击 可以 直 接 进 入 相 关 网 页 , 在 满 足 用 户 搜 索 需 求 的 同 时 也 为 网 站 提 供 了 提 高 关 注度 的 平 台 。 搜 索 引 擎 服 务 本 质 上 属 于 互 联 网 信 息 检 索 、 定 位 服 务 。 鉴 于 目 前尚 不 存 在 形 成 需 求 替 代 关 系 的 相 关 服 务 , 因 此 搜 索 引 擎 服 务 构 成 本 案 的 相 关服 务 市 场 。第 二 种 观 点 认 为 不 应 将 买 方 群 体 定 位 在 网 络 用 户 上 , 而 是 应 该 将 需 要 广告 营 销 服 务 的 企 业 作 为 买 方 市 场 。 如 果 在 认 定 相 关 市 场 的 时 候 是 从 企 业 使 用搜 索 引 擎 作 为 营 销 推 广 工 具 的 角 度 来 认 定 搜 索 引 擎 的 商 业 性 质 , 而 在 界 定 相关 市 场 范 围 时 又 将 买 方 界 定 为 使 用 搜 索 引 擎 进 行 信 息 检 索 的 用 户 , 认 定 方 法决 的 案 件 。17法 官 们 的 观 点 是 一 致 的 , 本 案 的 主 审 法 官 佟 姝 和 北 京 市 高 级 人 民 法 院 法 官 潘 伟 都 持 这个 观 点 。 佟 姝 :“ 百 度 被 诉 垄 断 案 背 后 的 思 考 —— 唐 山 市 人 人 信 息 服 务 有 限 公 司 诉 北 京 百度 网 讯 科 技 有 限 公 司 垄 断 纠 纷 案 评 析 ”, 载 《 中 国 专 利 与 商 标 》2010 年 第 1 期 , 第 63 页 ;潘 伟 :“ 判 断 经 营 者 滥 用 市 场 支 配 地 位 问 题 研 究 —— 百 度 搜 索 引 擎 服 务 垄 断 纠 纷 案 分 析 ”,载 《 科 技 与 法 律 》2010 年 第 6 期 , 第 41 页 。18 [ 美 ] 克 里 斯 · 安 德 森 :《 免 费 : 商 业 的 未 来 》, 蒋 旭 峰 等 译 , 中 信 出 版 社 2009 年 版 。19李 剑 :“ 百 度 ‘ 竞 价 排 名 ’, 非 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 行 为 ”, 载 《 法 学 》2009 年 第 3 期 ,第 60 页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办47

主 题 研 讨 Symposium是 前 后 矛 盾 的 。 因 此 , 相 关 市 场 的 范 围 应 当 从 需 要 宣 传 自 身 的 企 业 的 角 度 出发 。 如 有 观 点 认 为 买 方 应 界 定 为 通 过 互 联 网 上 的 各 种 应 用 形 式 宣 传 营 销 的 企业 , 甚 至 扩 展 至 所 有 广 告 形 式 对 应 的 消 费 群 20 。 搜 索 引 擎 平 台 对 应 的 市 场 是典 型 的 “ 双 边 市 场 ”, 双 边 市 场 是 指 企 业 面 向 的 是 两 个 或 两 个 以 上 的 消 费 群体 且 群 体 之 间 存 在 关 联 性 。 搜 索 引 擎 同 时 面 对 两 个 群 体 : 利 用 搜 索 引 擎 进 行信 息 搜 索 的 网 络 用 户 和 参 与 竞 价 排 名 的 经 营 者 。 搜 索 引 擎 公 司 对 这 两 个 群 体制 定 的 价 格 结 构 会 直 接 影 响 搜 索 引 擎 平 台 的 交 易 量 。 搜 索 引 擎 服 务 面 临 的 竞争 应 该 包 括 以 下 四 个 方 面 : 与 其 他 的 搜 索 引 擎 的 竞 争 , 如 谷 歌 、 必 应 等 ; 在吸 引 广 告 客 户 市 场 上 , 面 临 那 些 只 经 营 广 告 牌 业 务 的 公 司 的 竞 争 ; 在 进 行 信息 查 询 上 , 面 临 114 等 电 话 咨 询 公 司 的 竞 争 ; 面 临 其 他 只 在 单 边 市 场 下 与 自己 竞 争 的 其 他 双 边 市 场 平 台 企 业 的 竞 争 , 如 广 告 支 持 型 电 视 台 。 21第 二 种 观 点 在 揭 示 法 院 判 决 中 的 内 在 矛 盾 上 是 成 功 的 , 但 是 却 又 不 合 理地 扩 张 了 相 关 市 场 的 范 围 。 搜 索 引 擎 相 关 市 场 应 当 是 , 以 需 要 搜 索 引 擎 作 为推 广 方 式 之 一 的 企 业 构 成 的 市 场 。2、 经 营 者 是 否 在 相 关 市 场 占 据 支 配 地 位 的 认 定《 反 垄 断 法 》 第 18 条 规 定 了 认 定 市 场 支 配 地 位 的 一 般 原 则 , 但 是 其 空间 较 大 , 法 官 在 适 用 中 有 一 定 难 度 , 而 第 19 条 则 给 出 了 更 加 客 观 、 可 量 化的 判 断 标 准 , 即 如 一 个 经 营 者 在 相 关 市 场 的 市 场 份 额 达 到 二 分 之 一 的 , 可 以推 定 经 营 者 具 有 市 场 支 配 地 位 , 被 推 定 具 有 市 场 支 配 地 位 的 经 营 者 , 有 证 据证 明 不 具 有 市 场 支 配 地 位 的 , 不 应 当 认 定 其 具 有 市 场 支 配 地 位 。 可 以 说 , 第19 条 的 推 定 性 判 断 标 准 是 有 利 于 当 事 人 证 明 一 方 拥 有 市 场 支 配 地 位 的 , 但 是对 于 一 个 普 通 经 营 者 来 说 证 明 一 家 公 司 的 市 场 份 额 仍 有 不 小 的 难 度 。 审 理 唐山 人 人 公 司 诉 百 度 一 案 的 法 院 认 为 , 原 告 引 用 了 第 19 条 作 为 证 明 市 场 支 配地 位 的 标 准 , 在 此 情 况 下 , 原 告 应 对 市 场 份 额 的 计 算 或 证 明 方 式 提 供 充 分 的证 据 予 以 支 持 。 原 告 提 交 的 两 篇 文 章 虽 都 提 到 了 被 告 的 市 场 份 额 , 但 是 两 文中 的 相 关 市 场 范 围 与 本 案 中 定 义 的 相 关 市 场 范 围 是 否 一 致 无 法 确 定 ; 其 次 ,原 告 对 文 章 中 市 场 份 额 的 计 算 方 式 、 基 础 数 据 支 持 没 有 提 供 证 据 。 北 京 市 高级 人 民 法 院 的 法 官 评 析 认 为 , 垄 断 案 件 对 相 关 证 据 的 审 核 不 同 于 传 统 民 事 案件 , 因 此 对 于 涉 及 市 场 份 额 这 类 专 业 性 事 实 的 证 明 问 题 , 应 当 适 当 引 入 专 业证 人 进 行 经 济 分 析 , 而 不 能 仅 凭 简 单 的 证 据 予 以 认 定 。 22反 垄 断 法 所 称 市 场 支 配 地 位 , 是 指 经 营 者 在 相 关 市 场 内 具 有 能 够 控 制 商品 价 格 、 数 量 或 者 其 他 交 易 条 件 , 或 者 能 够 阻 碍 、 影 响 其 他 经 营 者 进 入 相 关市 场 能 力 的 市 场 地 位 。 由 于 网 络 时 代 市 场 有 了 新 的 特 点 , 适 用 以 市 场 份 额 为依 据 的 结 构 标 准 来 认 定 市 场 支 配 地 位 存 在 与 否 已 经 显 现 出 局 限 性 。 其 中 最 重要 的 原 因 是 , 用 户 粘 性 的 存 在 使 得 占 有 市 场 份 额 不 高 的 经 营 者 也 能 取 得 某 种20李 剑 : 百 度 ‘ 竞 价 排 名 ’, 非 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 行 为 ”, 载 《 法 学 》2009 年 第 3 期 。21李 剑 :“ 双 边 市 场 下 的 反 垄 断 法 相 关 市 场 界 定 —— 百 度 案 中 的 法 与 经 济 学 ”, 载 《 法 商研 究 》2010 第 5 期 。22潘 伟 :“ 判 断 经 营 者 滥 用 市 场 支 配 地 位 问 题 研 究 —— 百 度 搜 索 引 擎 服 务 垄 断 纠 纷 案 分析 ”, 载 《 科 技 与 法 律 》2010 年 第 6 期 , 第 42 页 。48《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium限 制 竞 争 的 地 位 。 由 于 用 户 的 使 用 习 惯 和 消 费 惯 性 导 致 了 用 户 粘 性 的 产 生 ,用 户 一 旦 使 用 上 某 个 产 品 就 很 难 转 而 使 用 其 他 替 代 品 , 特 别 是 一 些 作 为 平 台性 应 用 如 操 作 系 统 或 转 移 成 本 高 的 软 件 如 通 讯 工 具 。 另 外 , 技 术 不 断 发 展 和创 新 使 得 搜 索 引 擎 市 场 的 任 何 垄 断 都 是 脆 弱 的 , 不 能 根 据 一 时 的 市 场 份 额 来认 定 市 场 支 配 地 位 。 23 搜 索 引 擎 市 场 中 , 虽 然 目 前 百 度 的 用 户 使 用 量 摇 摇 领先 , 但 是 其 他 搜 索 引 擎 也 都 在 不 断 创 新 业 务 模 式 , 未 来 的 搜 索 引 擎 将 向 着 更加 专 业 化 的 方 向 发 展 , 以 满 足 不 同 层 次 的 市 场 需 求 , 特 别 是 一 些 “ 国 家 队 ”搜 索 引 擎 也 闯 入 市 场 , 使 得 市 场 格 局 更 加 难 测 。为 此 , 反 垄 断 法 规 定 了 认 定 市 场 支 配 地 位 的 六 种 因 素 , 但 如 上 文 所 述 ,由 于 法 律 规 定 地 很 宽 泛 , 许 多 条 文 都 有 充 分 的 解 释 空 间 , 当 事 人 在 适 用 时 必然 会 遭 遇 困 难 。 因 此 , 必 须 尽 快 通 过 司 法 解 释 或 判 例 的 形 式 对 这 些 情 形 进 行细 化 和 界 定 , 才 能 使 反 垄 断 法 成 为 有 效 约 束 搜 索 引 擎 服 务 商 的 制 度 。3、 经 营 者 是 否 构 成 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 认 定我 国 的 立 法 采 取 的 是 行 为 主 义 的 规 制 方 法 , 即 企 业 取 得 支 配 地 位 并 不 构成 违 法 , 法 律 禁 止 的 是 滥 用 市 场 支 配 地 位 , 限 制 、 排 除 竞 争 的 行 为 。 24 单 纯的 垄 断 并 非 反 垄 断 法 规 制 的 对 象 , 只 有 谋 求 垄 断 利 润 的 独 占 行 为 才 为 反 垄 断法 所 规 制 。 因 此 , 某 些 自 然 垄 断 及 法 律 因 素 导 致 经 济 社 会 必 然 存 在 的 垄 断 状态 , 例 如 规 模 经 济 产 业 ( 电 力 、 自 来 水 、 天 然 气 等 )、 自 然 资 源 形 成 的 垄 断( 如 石 油 、 煤 炭 、 钢 铁 等 )、 因 知 识 产 权 的 存 在 而 形 成 的 垄 断 、 政 府 管 制 形成 的 垄 断 ( 如 麻 醉 药 品 和 烟 草 专 卖 )、 追 求 经 济 效 益 的 正 常 竞 争 而 形 成 的 垄断 等 这 些 都 属 于 合 法 的 垄 断 状 态 , 这 些 垄 断 状 态 下 的 企 业 都 具 有 法 律 许 可 下的 市 场 支 配 地 位 。 25 特 别 是 网 络 产 业 尤 其 强 调 规 模 经 济 , 网 络 中 的 许 多 产 品都 具 有 网 络 外 部 性 26 , 产 品 对 用 户 的 吸 引 力 随 使 用 人 数 的 增 多 而 增 多 , 使 用搜 索 引 擎 的 人 数 越 多 , 希 望 被 搜 索 引 擎 收 录 并 提 升 自 己 排 名 的 网 站 也 越 多 ,而 这 又 进 一 步 扩 大 了 搜 索 引 擎 的 基 础 用 户 量 。 因 此 , 网 络 产 业 中 一 些 企 业 取得 的 市 场 支 配 地 位 并 不 都 是 为 法 律 所 禁 止 的 , 有 可 能 是 更 有 效 率 的 , 必 须 要结 合 企 业 具 体 的 市 场 行 为 认 定 。搜 索 引 擎 可 能 构 成 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 行 为 可 以 分 为 两 种 类 型 : 一 是 搜索 引 擎 服 务 商 通 过 降 低 经 营 者 在 自 然 排 名 中 的 次 序 的 方 式 强 迫 经 营 者 参 加竞 价 排 名 。 二 是 通 过 算 法 调 整 或 事 后 人 工 个 别 干 预 , 搜 索 引 擎 服 务 商 操 纵 自然 排 名 结 果 。(1) 不 竞 价 就 屏 蔽 行 为 的 认 定法 院 的 意 见 是 , 根 据 《 反 垄 断 法 》 第 17 条 第 1 款 第 4 项 , 没 有 正 当 理由 限 定 交 易 相 对 人 只 能 与 其 进 行 交 易 或 者 只 能 与 其 指 定 的 经 营 者 进 行 交 易 ,23吕 超 :“ 由 结 构 到 行 为 , 网 络 时 代 的 反 垄 断 法 律 思 考 —— 以 即 时 通 讯 市 场 为 例 ”, 载 张平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》( 第 11 卷 ), 北 京 大 学 出 版 社 2010 年 版 。24李 小 明 ,“ 反 垄 断 法 中 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 违 法 认 定 问 题 研 究 ”, 载 《 河 北 法 学 》2007年 第 11 期 , 第 95 页 。25同 上 注 , 第 98 页 。26吕 超 :“ 由 结 构 到 行 为 , 网 络 时 代 的 反 垄 断 法 律 思 考 —— 以 即 时 通 讯 市 场 为 例 ”, 载 张平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》( 第 11 卷 ), 北 京 大 学 出 版 社 2010 年 版 , 第 214 页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办49

主 题 研 讨 Symposium那 么 如 果 “ 不 竞 价 就 屏 蔽 ” 的 主 张 能 够 被 证 据 证 明 , 则 搜 索 引 擎 就 符 合 该 项规 定 的 情 形 。 因 为 搜 索 引 擎 服 务 提 供 者 实 际 上 凭 借 自 己 在 搜 索 引 擎 产 业 中 具备 的 市 场 份 额 和 公 信 度 , 以 降 低 企 业 的 自 然 排 名 为 威 胁 , 迫 使 企 业 参 与 竞 价 。因 此 判 断 搜 索 引 擎 是 否 构 成 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 关 键 在 于 看 不 参 与 竞 价 排名 和 自 然 排 名 的 下 降 之 间 有 无 因 果 关 系 。 27首 先 应 当 明 确 的 是 , 竞 价 排 名 和 自 然 排 名 是 两 套 不 同 的 排 名 体 系 , 前 者是 完 全 由 企 业 支 付 推 广 费 用 决 定 的 , 后 者 是 搜 索 引 擎 根 据 一 定 的 算 法 , 综 合考 虑 网 站 相 关 性 和 链 接 数 量 等 因 素 确 定 的 , 而 搜 索 引 擎 为 了 防 止 网 站 设 置 大量 垃 圾 链 接 以 提 高 自 然 排 名 , 一 般 都 规 定 了 明 确 的 惩 罚 机 制 , 包 括 降 低 作 弊网 站 的 排 名 甚 至 屏 蔽 之 。 实 践 中 , 搜 索 引 擎 很 容 易 举 证 证 明 某 网 站 自 然 排 名的 下 降 是 因 其 存 在 大 量 垃 圾 外 链 或 其 他 作 弊 行 为 触 发 了 惩 罚 机 制 所 致 。 因此 , 与 其 不 参 与 竞 价 无 关 。 相 反 , 网 站 必 须 搜 索 引 擎 对 其 降 低 自 然 排 名 的 行为 具 有 歧 视 性 和 胁 迫 性 , 或 者 证 明 自 身 没 有 垃 圾 链 接 等 其 他 作 弊 行 为 , 如 果不 能 否 认 有 垃 圾 链 接 等 就 必 须 证 明 其 他 同 样 存 在 作 弊 行 为 的 企 业 且 没 有 参与 竞 价 的 企 业 没 有 受 到 惩 罚 , 但 这 显 然 在 不 可 能 掌 握 搜 索 引 擎 内 部 数 据 的 证据 下 是 几 乎 不 可 能 实 现 的 。 而 与 其 他 搜 索 引 擎 的 自 然 搜 索 结 果 进 行 比 较 得 出的 结 论 也 是 没 有 什 么 说 服 力 的 , 因 为 各 个 搜 索 引 擎 的 算 法 和 惩 罚 规 则 不 同 。总 之 , 在 现 有 的 技 术 条 件 和 排 名 规 则 公 开 程 度 下 , 经 营 者 想 要 认 定 搜 索 引 擎有 不 当 干 预 自 然 搜 索 结 果 的 行 为 是 非 常 困 难 的 。一 条 可 能 的 出 路 是 考 虑 完 善 有 关 举 证 责 任 倒 置 的 法 律 制 度 , 将 举 证 证 明搜 索 引 擎 不 存 在 人 工 干 预 特 定 搜 索 结 果 的 责 任 分 配 给 搜 索 引 擎 服 务 商 。(2) 操 纵 自 然 排 名 结 果 行 为 的 认 定在 自 然 排 名 部 分 , 根 据 双 边 市 场 的 框 架 , 搜 索 引 擎 与 被 其 收 录 的 对 象 间不 存 在 交 易 关 系 , 搜 索 引 擎 与 用 户 之 间 存 在 事 实 上 构 成 了 交 易 双 方 。 搜 索 引擎 的 自 然 排 名 部 分 是 不 向 被 收 录 者 收 取 任 何 费 用 的 , 被 收 录 者 在 自 然 排 名 中事 实 上 是 无 需 承 担 任 何 成 本 的 , 所 以 被 收 录 者 和 搜 索 引 擎 之 间 并 没 有 形 成 一种 交 易 关 系 , 不 存 在 相 关 市 场 , 也 就 不 能 适 用 反 垄 断 法 。在 搜 索 引 擎 与 其 用 户 间 , 一 方 面 是 由 于 免 费 也 是 价 格 竞 争 的 一 种 方 式 ,28搜 索 引 擎 也 通 过 广 告 让 用 户 承 担 了 一 定 成 本 , 因 此 双 方 是 交 易 中 的 两 方 主体 。 反 垄 断 法 的 根 本 宗 旨 在 于 规 制 限 制 和 排 除 竞 争 的 行 为 , 维 护 市 场 公 平 、开 放 、 有 序 的 竞 争 秩 序 , 以 促 进 技 术 进 步 和 消 费 者 福 利 提 高 。 由 此 发 展 出 认定 反 竞 争 性 行 为 的 主 要 评 估 的 因 素 有 : 行 为 是 否 对 市 场 竞 争 的 限 制 与 排 斥 、是 否 企 图 独 占 市 场 、 是 否 对 消 费 者 利 益 产 生 损 害 等 , 有 时 还 需 要 综 合 考 虑 更多 的 因 素 。 29 搜 索 引 擎 服 务 商 对 自 然 排 名 结 果 的 干 预 虽 然 不 是 对 自 身 所 在 市场 的 干 预 , 却 会 影 响 其 他 市 场 的 竞 争 秩 序 ; 30 同 时 这 种 行 为 是 对 消 费 者 自 主27佟 姝 :“ 百 度 被 诉 垄 断 案 背 后 的 思 考 —— 唐 山 市 人 人 信 息 服 务 有 限 公 司 诉 北 京 百 度 网 讯科 技 有 限 公 司 垄 断 纠 纷 案 评 析 “, 载 《 中 国 专 利 与 商 标 》2010 年 第 1 期 , 第 65 页 。28吕 超 :“ 由 结 构 到 行 为 , 网 络 时 代 的 反 垄 断 法 律 思 考 —— 以 即 时 通 讯 市 场 为 例 ”, 载 张平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》( 第 11 卷 ), 北 京 大 学 出 版 社 2010 年 版 , 第 213 页 。29李 小 明 ,“ 反 垄 断 法 中 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 违 法 认 定 问 题 研 究 ”, 载 《 河 北 法 学 》2007年 第 11 期 , 第 98 页 。30天 极 诉 百 度 案 , 天 空 网 站 为 百 度 投 资 的 网 站 ; 或 者 通 过 与 搜 索 引 擎 达 到 战 略 联 盟 或 某50《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium选 择 权 的 限 制 , 损 害 了 整 体 公 共 利 益 。 31 。 因 此 , 如 果 搜 索 引 擎 服 务 商 通 过对 自 然 结 果 排 名 的 控 制 , 达 到 了 排 除 、 限 制 竞 争 的 目 的 , 就 可 以 对 其 适 用 反垄 断 法 进 行 规 制 。比 如 , 如 果 搜 索 引 擎 服 务 商 存 在 将 只 显 示 市 场 某 些 主 体 的 商 业 信 息 的 行为 , 那 么 就 可 能 构 成 限 定 交 易 ,《 反 垄 断 法 》 第 17 条 第 4 项 的 规 定 , 限 定 交易 是 指 具 有 市 场 支 配 地 位 的 经 营 者 没 有 正 当 理 由 , 限 定 交 易 相 对 人 只 能 与 其进 行 交 易 或 者 只 能 与 其 指 定 的 经 营 者 进 行 交 易 的 行 为 。 法 律 规 定 的 其 他 几 种类 型 的 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 行 为 搜 索 引 擎 服 务 商 都 不 太 可 能 构 成 。综 上 , 无 论 是 从 法 律 的 解 释 还 是 从 证 据 的 收 集 上 , 在 相 关 市 场 的 界 定 、搜 索 引 擎 服 务 商 是 否 拥 有 市 场 支 配 地 位 的 认 定 、 行 为 是 否 构 成 滥 用 市 场 支 配地 位 等 一 系 列 环 节 都 有 很 大 障 碍 。 总 得 来 说 , 适 用 《 反 垄 断 法 》 对 搜 索 引 擎服 务 商 滥 用 信 息 权 的 行 为 进 行 制 约 的 难 度 较 大 。( 三 ) 广 告 法 的 适 用搜 索 引 擎 目 前 的 主 要 赢 利 点 在 广 告 上 , 主 要 的 模 式 有 Adwords、Adsense、竞 价 排 名 等 。 32 不 论 是 哪 种 模 式 , 其 本 质 都 是 以 文 字 链 接 为 表 现 形 式 的 一 种广 告 , 搜 索 引 擎 都 在 不 同 程 度 上 充 当 了 广 告 经 营 者 或 / 和 广 告 发 布 者 的 角 色 。下 面 以 竞 价 排 名 为 例 对 文 字 链 接 的 广 告 属 性 做 一 分 析 。《 广 告 法 》 第 2 条 第 2 款 规 定 :“ 本 法 所 称 广 告 是 指 商 品 经 营 者 或 者 服务 提 供 者 承 担 费 用 , 通 过 一 定 媒 介 和 形 式 直 接 或 者 间 接 地 介 绍 自 己 所 推 销 的商 品 或 者 提 供 的 服 务 的 信 息 传 播 活 动 。” 竞 价 排 名 服 务 是 经 营 者 向 搜 索 引 擎服 务 商 支 付 一 定 费 用 购 买 自 身 网 站 链 接 在 搜 索 结 果 中 的 排 名 , 并 通 过 设 计 搜索 结 果 中 的 标 题 和 文 档 摘 要 向 用 户 推 广 自 己 , 最 后 按 照 用 户 点 击 该 搜 索 结 果的 次 数 向 搜 索 引 擎 付 费 。 因 此 , 竞 价 排 名 满 足 了 广 告 法 规 定 的 三 个 要 件 : 一是 经 营 者 承 担 费 用 。 经 营 者 使 用 这 项 服 务 时 , 开 户 和 网 民 点 击 时 对 需 要 付 费 。二 是 以 搜 索 引 擎 为 媒 介 , 搜 索 引 擎 每 天 都 要 接 到 数 以 亿 计 的 搜 索 请 求 , 就 对应 着 同 样 数 量 的 直 接 针 对 消 费 者 意 愿 进 行 宣 传 的 机 会 , 搜 索 引 擎 为 客 户 间 建立 联 系 提 供 了 平 台 。 因 此 搜 索 引 擎 是 《 广 告 法 》 中 规 定 的 广 告 发 布 者 。 三 是经 营 者 直 接 传 递 了 企 业 和 商 品 信 息 , 达 到 了 推 广 作 用 。 有 观 点 认 为 搜 索 引 擎只 是 提 供 了 企 业 网 站 的 网 络 地 址 , 只 是 对 企 业 宣 传 网 站 起 到 导 引 作 用 , 并 不构 成 一 种 直 接 的 宣 传 。 实 际 上 , 搜 索 引 擎 还 为 用 户 提 供 了 企 业 和 产 品 的 主 要信 息 , 且 对 用 户 的 认 知 和 行 为 有 重 要 影 响 , 因 此 构 成 了 企 业 除 企 业 自 身 网 站之 外 的 另 一 重 重 要 的 宣 传 阵 地 。因 此 , 竞 价 排 名 的 实 质 是 广 告 。 竞 价 排 名 服 务 形 式 上 是 出 售 关 键 词 , 实质 是 拍 卖 广 告 位 , 类 似 于 电 视 台 的 黄 金 播 出 时 段 招 标 。 客 户 选 择 关 键 词 是 确定 把 自 己 投 放 给 什 么 类 型 的 搜 索 内 容 , 类 似 于 先 要 确 定 是 在 哪 个 频 道 刊 播 广告 一 样 。 事 实 上 , 竞 价 排 名 就 是 一 种 二 次 销 售 , 搜 索 引 擎 的 第 一 次 销 售 是 通种 交 易 , 提 升 自 然 排 名 , 从 而 取 得 较 同 业 企 业 高 的 市 场 知 名 度 和 信 誉 度 。31董 慧 娟 ,“ 搜 索 引 擎 商 的 行 为 构 成 垄 断 吗 , 从 百 度 被 诉 垄 断 一 案 谈 起 ”, 载 《 知 识 产 权 》,2010 年 第 1 期 , 第 63-65 页 。32因 其 都 是 以 关 键 词 为 核 心 , 故 下 文 统 称 为 关 键 词 广 告 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办51

主 题 研 讨 Symposium过 免 费 的 自 然 搜 索 服 务 来 吸 引 大 量 用 户 , 这 与 报 纸 、 电 视 通 过 新 闻 、 娱 乐 等免 费 内 容 来 吸 引 受 众 是 一 样 的 。 搜 索 引 擎 的 第 二 次 销 售 是 通 过 竞 价 排 名 把 第一 次 销 售 所 积 聚 的 广 大 用 户 拍 卖 给 客 户 , 这 类 似 于 报 纸 、 电 视 把 各 自 的 受 众出 售 给 广 告 主 。 33我 国 目 前 的 《 广 告 法 》 对 广 告 服 务 从 广 告 主 体 、 市 场 准 入 、 内 容 审 查 、广 告 形 式 等 方 面 进 行 了 全 面 规 范 。 然 而 网 络 时 代 的 到 来 为 广 告 法 的 有 效 规 制带 来 了 很 大 挑 战 , 如 因 为 网 络 广 告 发 布 能 力 的 泛 化 造 成 了 传 统 的 登 记 注 册 式的 主 体 监 管 的 失 灵 , 广 告 庞 大 的 数 量 、 丰 富 的 内 容 和 多 样 的 形 式 为 内 容 审 查带 来 极 大 的 困 难 , 网 络 平 台 提 供 商 如 果 承 担 和 传 统 网 络 发 布 者 同 样 的 连 带 责任 会 为 其 发 展 带 来 巨 大 的 负 担 等 。 一 部 广 告 法 不 足 以 解 决 这 些 网 络 时 代 面 临的 难 题 , 必 须 建 立 起 适 应 网 络 环 境 的 新 规 则 。 搜 索 引 擎 的 关 键 词 广 告 作 为 网络 文 字 链 接 广 告 是 网 络 广 告 的 一 种 形 式 , 对 其 进 行 法 律 规 制 也 必 须 在 《 广 告法 》 的 框 架 下 有 所 创 新 。1、 搜 索 引 擎 必 须 获 得 广 告 经 营 和 发 布 资 质广 告 法 第 2 条 对 广 告 主 、 广 告 经 营 者 和 广 告 发 布 者 的 概 念 有 明 确 定 义 。但 在 网 络 环 境 下 , 广 告 制 作 、 经 营 、 发 布 极 为 便 利 , 降 低 了 经 营 发 布 者 的 技术 条 件 , 极 大 地 扩 展 了 他 们 的 范 围 , 呈 现 出 三 个 主 体 合 一 的 趋 势 。 这 使 得 广告 法 为 不 同 主 体 规 定 的 职 责 变 得 模 糊 。 因 此 , 必 须 首 先 界 定 搜 索 引 擎 服 务 商的 法 律 地 位 。 搜 索 引 擎 服 务 商 虽 然 在 形 成 搜 索 结 果 时 参 与 了 部 分 关 键 词 和 文档 摘 要 的 选 定 工 作 , 但 是 其 在 此 过 程 中 只 起 到 指 导 作 用 , 其 最 主 要 的 功 能 还是 为 广 告 主 提 供 发 布 平 台 , 因 此 , 目 前 应 将 搜 索 引 擎 定 位 于 广 告 发 布 者 为 宜 。但 是 如 果 在 某 些 特 殊 的 情 况 下 搜 索 引 擎 更 深 入 地 参 与 到 广 告 制 作 中 , 如 为 经营 者 提 供 了 其 他 图 、 文 、 明 显 的 标 志 等 增 强 宣 传 效 果 的 服 务 , 那 么 就 可 能 构成 广 告 经 营 者 。除 了 应 该 具 有 国 家 工 商 总 局 制 定 的 《 广 告 经 营 者 、 广 告 发 布 者 资 质 标 准及 广 告 经 营 范 围 核 定 用 语 规 范 》 所 规 定 的 资 质 标 准 , 北 京 的 搜 索 引 擎 服 务 提供 者 还 应 具 备 2000 年 5 月 北 京 市 工 商 管 理 局 发 布 的 《 关 于 对 网 络 广 告 经 营资 格 进 行 规 范 的 通 告 》 中 为 网 络 服 务 提 供 者 特 别 规 定 的 资 格 : 搜 索 引 擎 服 务商 在 发 布 由 广 告 专 营 企 业 代 理 的 广 告 之 前 , 必 须 向 工 商 行 政 管 理 机 关 申 请 办理 媒 体 发 布 广 告 的 有 关 手 续 ; 直 接 承 办 各 类 广 告 的 , 应 向 工 商 行 政 管 理 机 关申 请 办 理 企 业 登 记 事 项 的 变 更 , 增 加 广 告 经 营 范 围 , 并 办 理 《 广 告 经 营 许 可证 》, 取 得 网 络 广 告 经 营 资 格 。2、 广 告 和 非 广 告 内 容 必 须 能 够 令 消 费 者 轻 易 地 区 分《 广 告 法 》 第 13 条 明 确 规 定 : 广 告 应 当 具 有 可 识 别 性 , 能 够 使 消 费 者辨 明 其 为 广 告 。 大 众 传 播 媒 介 不 得 以 新 闻 报 道 形 式 发 布 广 告 。 通 过 大 众 传 播媒 介 发 布 的 广 告 应 当 有 广 告 标 记 , 与 其 他 非 广 告 信 息 相 区 别 , 不 得 使 消 费 者产 生 误 解 。 搜 索 引 擎 中 的 关 键 词 广 告 最 大 的 弊 病 之 一 就 是 不 能 将 广 告 内 容 和非 广 告 内 容 清 晰 地 分 开 , 早 期 ,Google 曾 经 被 美 国 消 费 者 团 体 控 告 违 反 联 邦33李 明 伟 :“ 论 搜 索 引 擎 竞 价 排 名 的 广 告 属 性 及 其 法 律 规 制 ”, 载 《 新 闻 传 播 与 研 究 》 第 16 卷 第 6 期 , 第 98 页 。52《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium贸 易 委 员 会 法 , 因 其 没 有 向 消 费 者 告 知 搜 索 结 果 中 掺 杂 了 广 告 内 容 34 , 后 来Google 将 关 键 词 广 告 进 行 改 进 , 将 付 费 广 告 放 置 于 页 面 右 边 栏 , 与 自 然 搜 索结 果 绝 对 分 开 。Google 主 要 通 过 颜 色 区 分 和 警 示 语 “ 赞 助 商 链 接 ”(sponsoredLinks) 对 竞 价 排 名 进 行 标 注 。 目 前 的 搜 索 引 擎 大 多 数 还 是 没 有 将 自 然 搜 索 结果 与 竞 价 排 名 结 果 截 然 分 开 , 广 告 显 示 一 般 采 取 第 一 页 占 据 若 干 自 然 搜 索 结果 位 置 , 加 右 边 栏 单 列 的 方 式 。 在 第 一 页 的 上 下 两 端 各 放 置 一 到 三 个 结 果 ,并 在 每 个 结 果 的 右 下 角 用 淡 灰 色 字 标 注 “ 推 广 ”、“ 广 告 ”、“ 赞 助 ” 等 字 样 ,尽 管 如 此 , 如 果 消 费 者 没 有 相 关 知 识 又 没 有 保 持 较 高 的 注 意 , 那 么 很 可 能 将广 告 与 非 广 告 内 容 混 淆 。 具 体 什 么 是 轻 易 地 区 分 , 应 当 按 照 具 有 中 等 水 平 的知 识 和 注 意 力 的 消 费 者 的 标 准 来 考 察 。3、 对 广 告 内 容 进 行 实 质 审 查 , 确 保 其 符 合 法 律 法 规《 广 告 法 》 第 二 章 规 定 了 广 告 内 容 应 当 遵 守 的 准 则 , 且 设 计 了 自 我 审 查和 行 政 审 查 两 种 内 容 把 关 机 制 。 35 广 告 经 营 者 和 发 布 者 对 广 告 内 容 有 实 质 审查 义 务 , 对 其 发 布 的 违 反 法 律 规 定 的 广 告 , 均 需 承 担 相 应 的 民 事 责 任 、 行 政责 任 或 刑 事 责 任 。 36 采 用 的 责 任 形 式 是 严 格 责 任 而 非 过 错 责 任 。但 是 , 网 络 环 境 下 , 网 络 服 务 提 供 商 不 同 于 网 络 内 容 提 供 商 , 前 者 只 是为 信 息 的 交 流 提 供 储 存 、 定 位 等 服 务 , 并 不 参 与 信 息 制 作 。 目 前 由 于 相 关 法律 尚 未 对 此 作 出 明 确 规 定 , 对 搜 索 引 擎 这 样 的 网 络 服 务 提 供 商 是 否 应 当 对 其适 用 类 似 传 统 广 告 发 布 者 的 严 格 责 任 , 存 在 不 同 的 观 点 。 主 张 不 应 对 搜 索 引擎 适 用 严 格 责 任 的 一 派 认 为 , 搜 索 引 擎 仅 为 网 络 广 告 的 传 输 提 供 信 息 通 道 ,对 广 告 的 产 生 并 无 直 接 或 间 接 参 与 , 实 质 审 查 需 要 搜 索 引 擎 服 务 商 具 备 技 术条 件 、 经 济 实 力 和 审 查 人 员 , 如 此 将 使 其 承 担 过 重 网 络 广 告 的 管 理 责 任 而 阻碍 其 发 展 。 37 对 于 以 普 通 人 的 判 断 标 准 能 够 判 断 是 明 显 违 反 法 律 规 定 的 内 容 ,如 色 情 、 侮 辱 人 格 、 诽 谤 他 人 等 , 和 需 要 经 特 定 机 构 审 批 授 予 行 政 审 查 标 志才 能 发 布 的 广 告 , 对 搜 索 引 擎 服 务 商 的 审 查 义 务 适 用 严 格 责 任 , 要 求 其 在 广告 发 布 之 前 进 行 实 质 审 查 ; 而 对 侵 犯 肖 像 权 、 商 标 权 和 不 正 当 竞 争 行 为 , 搜索 引 擎 服 务 商 承 担 过 错 责 任 , 只 有 在 搜 索 引 擎 明 知 情 况 下 参 与 了 广 告 的 制 作及 发 布 活 动 时 才 应 该 承 担 责 任 。 对 受 害 人 有 证 据 证 明 侵 权 行 为 的 客 观 存 在 并接 到 通 知 的 情 况 下 , 仍 不 采 取 措 施 的 不 作 为 的 搜 索 引 擎 也 应 承 担 责 任 。 38 同时 , 适 用 过 错 责 任 的 归 责 原 则 就 相 应 地 要 求 搜 索 引 擎 还 应 承 担 其 他 义 务 : 一是 控 制 义 务 , 在 合 理 时 间 内 及 时 履 行 防 止 侵 权 行 为 损 害 结 果 继 续 扩 大 的 义务 ; 二 是 及 时 保 全 证 据 的 义 务 , 从 技 术 上 更 容 易 提 供 原 始 证 据 。 同 时 对 权 利人 或 利 害 关 系 人 也 负 有 及 时 通 知 的 义 务 , 即 告 知 义 务 。 综 上 , 这 种 观 点 总 体34 FTC Letter To Search Engine Companies. FTC,June 27, 2002. http://www. ftc. gov/os/closings/staff/commercialalertattatch.htm。35参 见 《 广 告 法 》 第 27 条 、 第 34 条 。36参 见 《 广 告 法 》 第 五 章 。37王 梦 萍 :“ 浅 析 网 络 广 告 发 布 者 的 审 查 义 务 及 其 法 律 责 任 ”, 载 《 法 制 与 社 会 》2008 年第 3 期 。38高 富 平 、 张 晓 菁 :“ 网 络 广 告 , 呼 唤 游 戏 规 则 的 革 新 —— 浅 论 《 广 告 法 》 在 网 络 广 告 规制 中 的 不 足 及 对 策 ”, 载 《 信 息 网 络 安 全 专 家 论 坛 》2006 年 第 4 期 , 第 11 页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办53

主 题 研 讨 Symposium主 张 对 搜 索 引 擎 广 告 中 的 侵 权 问 题 适 用 过 错 责 任 , 搜 索 引 擎 无 需 事 前 审 查 。另 一 种 观 点 认 为 , 搜 索 引 擎 提 供 的 广 告 服 务 应 严 格 适 用 《 广 告 法 》 对 广告 经 营 者 和 发 布 者 自 我 审 查 义 务 的 规 定 , 要 对 搜 索 结 果 的 内 容 和 形 式 进 行 严格 把 关 , 建 立 、 健 全 广 告 业 务 的 承 接 登 记 、 审 核 、 档 案 管 理 制 度 , 配 备 专 职广 告 审 查 员 , 广 告 审 查 人 员 应 持 证 上 岗 , 确 保 广 告 内 容 真 实 、 合 法 。 如 果 搜索 结 果 中 存 在 违 反 公 法 的 内 容 、 虚 假 广 告 、 夸 大 宣 传 、 不 正 当 竞 争 以 及 侵 犯其 他 民 事 主 体 权 利 的 信 息 , 不 论 其 有 无 过 错 , 均 须 承 担 相 应 的 民 事 责 任 、 行政 责 任 或 刑 事 责 任 。 39搜 索 引 擎 发 布 广 告 的 行 为 不 同 于 一 般 的 搜 索 服 务 , 搜 索 服 务 是 按 照 一 定算 法 对 与 用 户 提 交 关 键 词 有 密 切 相 关 性 的 网 页 进 行 收 集 和 反 馈 的 过 程 , 搜 索引 擎 服 务 商 对 自 然 搜 索 结 果 无 控 制 能 力 ( 仅 指 非 程 序 意 义 上 的 人 工 控 制 ),对 网 络 上 的 海 量 信 息 是 否 侵 权 也 无 判 断 能 力 , 因 此 法 律 规 定 了 事 后 通 知 - 删 除制 度 对 其 责 任 进 行 豁 免 , 除 非 其 存 在 侵 权 的 故 意 。 但 对 于 关 键 词 广 告 这 一 行为 , 从 竞 价 词 的 推 荐 到 推 广 创 意 的 审 核 , 搜 索 引 擎 在 竞 价 的 整 个 过 程 中 都 有参 与 , 因 而 具 备 完 全 的 控 制 能 力 。 关 键 词 广 告 是 搜 索 引 擎 服 务 商 主 要 的 利 润来 源 , 作 为 商 主 体 必 须 尽 到 更 高 的 注 意 义 务 。 因 此 , 对 搜 索 引 擎 关 键 词 广 告应 当 适 用 《 广 告 法 》 对 广 告 发 布 者 规 定 的 责 任 , 搜 索 引 擎 服 务 商 必 须 保 证 推广 的 内 容 符 合 法 律 法 规 的 各 项 规 定 , 并 对 广 告 主 的 违 法 行 为 承 担 连 带 责 任 。综 上 , 对 于 在 推 广 排 名 结 果 部 分 , 搜 索 引 擎 收 录 的 违 法 内 容 , 是 可 以 通过 有 关 广 告 的 法 律 法 规 进 行 规 范 的 , 但 是 由 于 我 国 目 前 只 有 一 部 《 广 告 法 》,缺 乏 针 对 网 络 广 告 的 专 门 法 规 , 这 部 法 律 在 网 络 领 域 如 何 适 用 还 存 在 许 多 争议 , 只 有 尽 快 完 善 法 律 、 积 累 判 例 才 能 使 法 律 变 为 保 护 消 费 者 利 益 的 利 器 。( 四 ) 其 他 法 律 法 规 的 适 用在 搜 索 引 擎 侵 害 用 户 利 益 时 , 从 不 同 的 法 律 关 系 出 发 , 用 户 诉 诸 法 律 保护 还 可 能 有 以 下 几 种 : 规 范 互 联 网 服 务 提 供 者 的 一 般 法 律 、 消 费 者 权 益 保 护法 、 合 同 法 。因 为 搜 索 引 擎 服 务 提 供 者 是 互 联 网 信 息 服 务 提 供 者 的 一 类 , 所 以 适 用 对互 联 网 信 息 服 务 提 供 者 的 法 律 规 定 。《 互 联 网 信 息 服 务 管 理 办 法 》 第 十 三 条规 定 :“ 互 联 网 信 息 服 务 提 供 者 应 当 向 上 网 用 户 提 供 良 好 的 服 务 , 并 保 证 所提 供 的 信 息 内 容 合 法 。” 该 条 只 是 做 了 原 则 性 的 规 定 , 缺 乏 实 际 可 操 作 性 。第 十 五 条 规 定 了 互 联 网 信 息 提 供 者 不 得 传 播 的 内 容 , 包 括 危 害 国 家 利 益 、 社会 利 益 和 他 人 合 法 权 益 的 内 容 , 并 辅 之 以 第 二 十 条 的 罚 则 , 但 是 该 条 也 只 能从 消 极 的 意 义 上 约 束 搜 索 引 擎 不 收 录 哪 些 内 容 , 没 有 对 要 求 其 从 社 会 福 利 出发 收 录 哪 些 内 容 作 出 规 定 。有 观 点 认 为 搜 索 引 擎 有 选 择 性 地 刊 载 经 营 者 信 息 , 构 成 了 对 消 费 者 自 主选 择 权 的 损 害 ; 屏 蔽 有 关 商 品 的 负 面 报 道 是 对 消 费 者 知 情 权 的 伤 害 ; 将 付 了广 告 费 用 的 商 户 网 站 置 于 最 显 眼 的 位 置 可 能 造 成 对 消 费 者 的 误 导 。 违 反 了《 消 费 者 权 益 保 护 法 》 第 8 条 、 第 9 条 的 规 定 。 但 是 , 因 为 搜 索 引 擎 提 供 的39李 明 伟 :“ 论 搜 索 引 擎 竞 价 排 名 的 广 告 属 性 及 其 法 律 规 制 ”, 载 《 新 闻 传 播 与 研 究 》 第 16 卷 第 6 期 , 第 99 页 。54《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium商 品 信 息 虽 然 属 于 影 响 消 费 者 消 费 行 为 的 一 个 重 要 环 节 , 但 它 并 不 是 商 品 的生 产 者 , 亦 非 商 品 的 直 接 销 售 者 , 并 不 属 于 消 费 者 权 益 保 护 法 的 规 制 对 象 ,即 与 消 费 者 直 接 交 易 的 经 营 者 , 因 此 不 适 用 给 该 法 。从 单 个 民 事 主 体 的 角 度 看 , 搜 索 引 擎 服 务 商 为 用 户 提 供 信 息 定 位 服 务 ,二 者 之 间 形 成 了 合 同 关 系 。 每 个 搜 索 引 擎 都 会 制 定 “ 用 户 使 用 前 必 读 ”, 规定 双 方 的 权 利 义 务 。 这 种 协 议 是 格 式 条 款 , 用 户 要 么 接 受 要 么 离 开 , 40 一 旦使 用 搜 索 引 擎 就 等 同 于 接 受 了 搜 索 引 擎 单 方 制 定 的 合 同 , 而 合 同 条 款 又 几 乎将 搜 索 引 擎 可 能 涉 及 的 所 有 责 任 都 免 除 了 , 如 通 常 该 格 式 条 款 都 会 规 定 :“…… 一 切 因 使 用 XX 搜 索 引 擎 而 可 能 遭 致 的 意 外 、 疏 忽 、 侵 权 及 其 造 成 的损 失 ( 包 括 因 下 载 被 搜 索 链 接 到 的 第 三 方 网 站 内 容 而 感 染 电 脑 病 毒 ), 搜 索引 擎 对 其 概 不 负 责 , 亦 不 承 担 任 何 法 律 责 任 ”。“XX 搜 索 引 擎 不 做 任 何 形 式的 保 证 : 不 保 证 搜 索 结 果 满 足 您 的 要 求 , 不 保 证 搜 索 服 务 不 中 断 , 不 保 证 搜索 结 果 的 安 全 性 、 正 确 性 、 及 时 性 、 合 法 性 ”。 用 户 的 权 利 是 不 可 能 通 过 这样 的 合 同 得 到 保 护 的 。 搜 索 引 擎 与 被 收 录 者 之 间 不 存 在 法 律 上 的 合 同 关 系 ,双 方 的 沟 通 只 有 一 个 埋 设 在 网 页 中 的 Robot 协 议 , 它 可 以 控 制 网 站 允 许 搜 索引 擎 收 集 的 网 页 , 如 果 没 有 写 下 Robot 协 议 代 码 就 被 蜘 蛛 程 序 默 认 为 可 以 收录 。 因 此 , 网 站 与 搜 索 引 擎 间 没 有 民 事 法 律 关 系 。五 、 规 范 搜 索 引 擎 信 息 权 的 其 他 路 径( 一 ) 建 立 官 方 搜 索 引 擎目 前 , 商 业 化 运 行 的 搜 索 引 擎 已 经 凸 显 了 很 多 的 弊 端 , 突 出 的 表 现 就 是对 其 信 息 权 的 滥 用 导 致 以 个 别 利 益 集 团 的 利 益 侵 蚀 了 公 共 的 知 情 权 , 使 得 搜索 引 擎 沦 为 为 商 业 巨 头 谋 利 的 工 具 。 除 了 从 法 律 上 为 其 设 定 信 息 权 的 行 使 规41范 , 有 学 者 提 出 通 过 改 变 搜 索 引 擎 的 产 权 来 更 好 地 为 公 共 利 益 服 务 , 通 过打 造 国 家 的 官 方 搜 索 引 擎 来 解 决 目 前 搜 索 引 擎 面 临 的 一 系 列 棘 手 问 题 。 私 有的 搜 索 引 擎 作 为 一 个 拥 有 自 身 利 益 追 求 的 市 场 主 体 必 然 是 将 自 身 利 益 置 于公 共 利 益 之 上 的 , 而 改 变 搜 索 引 擎 的 财 产 属 性 , 将 之 作 为 公 共 物 品 , 纳 入 公共 事 业 运 行 则 能 从 根 本 上 解 决 这 一 问 题 。 但 是 也 有 观 点 认 为 官 方 搜 索 引 擎 同样 不 能 避 免 信 息 权 力 的 过 度 膨 胀 , 可 能 导 致 过 分 强 调 国 家 利 益 而 侵 害 社 会 利益 和 个 人 利 益 。 因 此 可 能 的 解 决 方 法 是 鼓 励 各 种 类 型 的 搜 索 引 擎 共 同 发 展 增加 搜 索 引 擎 市 场 的 竞 争 , 使 消 费 者 可 以 通 过 用 脚 投 票 的 方 式 限 制 搜 索 引 擎 的信 息 权 。 本 文 将 针 对 这 两 种 观 点 进 行 分 析 , 论 证 为 何 建 立 官 方 搜 索 引 擎 是 必要 的 、 可 行 的 。 结 论 是 在 加 快 建 设 官 方 搜 索 引 擎 的 同 时 , 发 展 多 层 次 多 类 型的 搜 索 引 擎 , 促 进 搜 索 引 擎 市 场 进 一 步 分 化 , 鼓 励 搜 索 引 擎 市 场 自 由 、 开 放的 竞 争 。40如 百 度 的 免 责 声 明 中 提 到 :“ 您 可 以 选 择 不 使 用 百 度 , 但 如 果 您 使 用 百 度 , 您 的 使 用 行为 将 被 视 为 对 本 声 明 全 部 内 容 的 认 可 。”41赵 建 国 :“ 把 搜 索 引 擎 作 为 重 要 的 公 共 产 品 来 构 建 ”, 载 《 新 闻 界 》2009 年 第 6 期 , 第6-7 页 ; 葛 国 金 :“ 搜 索 引 擎 的 公 益 性 探 究 ”, 载 《 青 年 记 者 》2010 年 3 月 , 第 53-54 页 ;“ 中 国 需 要 自 主 知 识 产 权 国 家 级 搜 索 引 擎 ”, http://tech.163.com/09/0214/08/523MDKQT000915BF.html。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办55

主 题 研 讨 Symposium( 二 ) 一 个 追 问 : 自 由 市 场 还 是 国 家 干 预 ?通 过 市 场 竞 争 用 脚 投 票 的 方 式 还 是 通 过 建 设 国 家 搜 索 引 擎 的 方 式 是 两种 不 同 的 道 路 选 择 。 搜 索 引 擎 是 否 需 要 国 家 干 预 ? 这 个 问 题 同 自 由 主 义 和 威权 主 义 的 争 论 一 样 , 涉 及 截 然 不 同 的 两 条 道 路 和 两 种 主 义 , 问 题 的 答 案 取 决于 对 其 他 一 系 列 关 于 人 类 社 会 本 质 的 核 心 问 题 的 回 答 : 诸 如 要 自 由 还 是 要 秩序 ? 每 个 个 体 以 自 身 利 益 最 大 化 为 原 则 来 行 动 是 否 能 自 动 带 来 整 体 利 益 的最 大 化 ? 共 同 体 何 以 建 立 ? 秩 序 能 否 自 下 而 上 地 自 发 建 立 起 来 ? 同 分 权 相比 , 集 权 是 否 既 更 有 效 又 更 公 平 ? 是 否 存 在 精 英 ? 人 民 大 众 是 否 需 要 精 英 ?文 化 是 被 建 构 的 还 是 自 我 生 发 的 ?这 些 问 题 在 网 络 时 代 转 化 为 一 个 新 的 问 题 : 网 络 民 主 (webocracy) 能 否推 动 人 类 文 明 的 进 步 。 网 络 与 民 主 时 代 的 精 神 深 深 契 合 , 推 动 了 现 代 民 主 向更 深 层 次 发 展 。 从 政 治 上 说 , 网 络 为 直 接 民 主 的 实 现 提 供 了 前 所 未 有 的 机 遇 ,网 络 对 国 家 垄 断 的 信 息 发 布 和 控 制 权 产 生 了 冲 击 , 网 民 第 一 次 可 以 掌 握 同 当事 人 同 样 多 的 信 息 并 在 同 一 时 刻 表 达 自 己 的 政 治 观 点 , 网 络 还 为 审 议 式 民 主提 供 了 公 共 空 间 和 参 与 方 式 , 网 民 在 各 种 论 坛 、 群 组 、 博 客 上 表 达 、 辩 论 、转 载 、 评 论 。 在 政 治 组 织 力 和 行 动 力 上 , 互 联 网 聚 合 人 群 的 能 力 表 现 为 公 民政 治 表 达 、 结 成 社 团 和 有 组 织 的 示 威 抗 议 方 面 的 强 大 威 力 。 在 文 化 上 , 网 络民 主 是 对 精 英 文 化 的 解 构 , 是 大 众 的 狂 欢 对 权 威 的 颠 覆 , 是 恶 搞 、 山 寨 对 传统 美 学 的 反 讽 。 网 络 文 化 是 对 大 众 的 膜 拜 , 贯 彻 的 是 多 数 为 上 的 原 则 , 体 现的 是 一 种 民 粹 主 义 。 网 络 民 主 文 化 同 时 是 协 作 和 分 享 的 文 化 , 维 基 百 科 的 知识 生 产 方 式 实 际 上 是 一 种 集 体 主 义 42 , 人 们 不 计 报 酬 共 同 创 造 的 劳 动 成 果 归集 体 所 有 , 任 何 人 都 可 以 无 偿 使 用 , 而 类 似 于 戏 仿 等 的 Remix 则 是 对 传 统 知识 产 权 体 系 的 颠 覆 43 。 平 等 、 自 由 、 开 放 、 共 享 是 网 络 的 核 心 精 神 , 这 场 自下 而 上 的 政 治 运 动 和 文 化 运 动 究 竟 能 否 为 人 类 文 明 带 来 新 一 轮 的 繁 荣 呢 ?不 同 人 给 出 了 不 同 的 答 案 。桑 斯 坦 认 为 在 网 络 提 供 的 信 息 聚 合 机 制 中 , 几 乎 没 有 一 种 机 制 能 够 摆 脱协 商 中 固 有 的 阴 影 —— 放 大 错 误 、 死 角 、 串 联 和 极 化 。 这 些 都 阻 碍 了 信 息 的充 分 披 露 和 意 见 的 自 由 发 表 , 最 终 导 致 少 数 人 的 意 志 塑 造 了 大 众 的 判 断 。 尽管 确 实 存 在 群 氓 和 暴 民 , 但 是 桑 斯 坦 仍 然 相 信 网 络 能 够 有 效 聚 合 众 人 的 智慧 , 促 进 文 化 的 共 享 , 增 进 人 类 文 明 44 。 桑 斯 坦 最 终 选 择 了 乐 观 , 选 择 了 孔多 塞 和 哈 耶 克 , 他 们 都 相 信 广 泛 分 散 的 信 息 通 过 聚 合 能 够 产 生 知 识 和 真 理 ,选 择 了 相 信 自 由 和 市 场 的 力 量 , 通 过 无 序 构 建 出 秩 序 。 但 是 有 人 相 反 , 他 们认 为 网 络 民 主 不 仅 没 有 促 进 文 明 的 进 步 , 相 反 制 造 了 茧 房 、 极 化 、 网 络 暴 民 ,远 非 平 等 、 理 性 、 自 由 的 说 话 状 态 ; 网 络 表 达 日 趋 肤 浅 、 随 意 、 零 散 、 缺 少逻 辑 , 只 顾 时 效 性 和 吸 引 眼 球 , 造 成 文 化 的 浮 躁 和 解 构 ; 维 基 只 能 帮 助 人 们42 Jaron Lanier, Digital Maoism: the hazards of the new online collectivism,http://www.edge.org/3rd_culture/lanier06/lanier06_index.html, 转 引 自 刘 晗 ,“ 互 联 网 在 扼 杀 文 化 ?——评 《 票 友 崇 拜 : 今 天 的 互 联 网 如 何 扼 杀 我 们 的 文 化 》”, 载 张 平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》( 第11 卷 ), 北 京 大 学 出 版 社 2010 年 版 。43 Lawence Lessig, Remix, The Penguin Press, 2008.44凯 斯 ·R.. 桑 斯 坦 著 ,《 信 息 乌 托 邦 —— 众 人 如 何 生 产 知 识 》, 毕 竞 悦 译 , 法 律 出 版 社 2008 年 版 。56《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium了 解 一 些 常 识 和 最 浅 层 的 知 识 , 对 人 类 知 识 的 增 长 无 益 。Andrew Keen 看 来 45 ,博 客 里 全 是 用 户 制 造 的 胡 说 八 道 ,Youtube 里 面 具 有 真 正 价 值 的 音 乐 和 视 频少 得 可 怜 ,Wiki 百 科 就 是 个 大 杂 烩 , 远 逊 于 不 列 颠 百 科 全 书 等 等 。 同 Keen有 着 相 同 观 点 的 Jaron Lanier 的 精 英 主 义 更 加 露 骨 , 他 认 为 Wiki 即 使 倾 尽 全部 网 民 之 力 , 也 无 法 和 真 正 的 思 想 家 相 比 。 只 有 代 议 制 民 主 才 能 保 持 住 美 利坚 文 化 的 根 基 , 而 不 是 这 个 平 坦 化 世 界 的 直 接 民 主 。 稀 缺 的 智 慧 只 在 少 数 人身 上 产 生 , 而 不 是 在 大 众 中 间 。不 论 这 场 争 论 的 结 果 如 何 , 对 于 搜 索 引 擎 来 说 , 自 由 竞 争 和 国 家 干 预 都是 必 要 的 , 既 需 要 商 业 化 的 搜 索 引 擎 敏 感 地 捕 捉 市 场 需 求 , 又 需 要 国 家 搜 索引 擎 提 供 公 共 服 务 。 未 来 , 通 过 开 放 技 术 打 破 目 前 的 几 家 独 大 的 市 场 格 局 ,鼓 励 自 由 竞 争 , 发 展 不 同 规 模 不 同 种 类 的 搜 索 引 擎 , 促 进 向 专 业 化 方 向 发 展 ,细 分 市 场 , 满 足 不 同 层 次 的 需 求 。 同 时 , 又 有 作 为 国 家 信 息 网 络 基 础 设 施 的一 部 分 国 家 搜 索 引 擎 提 供 公 共 服 务 , 坚 持 公 益 的 原 则 , 为 大 众 提 供 准 确 、 客观 、 全 面 、 健 康 的 搜 索 服 务 。45 Andrew Keen, The Cult of Amateur: How today’s Internet ‘s killing our culture, Currency, 2007.6。 转 引 自 刘 晗 “ 互 联 网 在 扼 杀 文 化 ?—— 评 《 票 友 崇 拜 : 今 天 的 互 联 网 如 何扼 杀 我 们 的 文 化 》”, 载 张 平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》( 第 11 卷 ), 北 京 大 学 出 版 社 2010 年版 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办57

主 题 研 讨 Symposium论 网 络 服 务 提 供 者 的 侵 权 责 任—— 以 《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 为 中 心周 强一 、 直 接 侵 权 : 第 36 条 第 1 款 的 解 释第 36 条 第 1 款 原 文 :“ 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 利 用 网 络 侵 害 他 人 民事 权 益 的 , 应 当 承 担 侵 权 责 任 。”( 一 ) 第 36 条 第 1 款 的 规 范 功 能《 侵 权 责 任 法 》 设 专 条 规 定 网 络 侵 权 , 其 主 要 目 的 在 于 对 网 络 服 务 提 供者 进 行 规 制 。 此 前 的 《 网 络 著 作 权 司 法 解 释 》、《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》即 是 以 网 络 服 务 提 供 者 为 中 心 , 或 规 范 其 责 任 要 件 , 或 限 定 其 免 责 条 件 。 然而 《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 第 1 款 却 与 前 述 规 范 存 在 着 明 显 区 别 , 故 其 规 范功 能 值 得 探 讨 。《 侵 权 责 任 法 》 立 法 过 程 中 , 第 二 次 审 议 稿 和 第 三 次 审 议 稿 都 没 有 本 款的 规 定 。 之 所 以 最 终 写 进 该 款 , 是 因 为 “ 对 于 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 利用 网 络 侵 害 他 人 民 事 权 益 的 行 为 , 尽 管 可 以 通 过 本 法 一 般 侵 权 以 及 著 作 权 等规 定 予 以 解 决 , 但 针 对 网 络 侵 权 行 为 日 益 增 多 这 一 突 出 问 题 , 而 且 网 络 侵 权也 有 其 特 殊 性 , 作 出 专 条 规 定 很 有 必 要 ”。 1 然 而 , 这 种 解 释 仍 然 不 能 使 人 信服 地 获 知 何 以 存 在 该 款 的 解 答 。 因 为 , 既 然 网 络 侵 权 的 特 殊 性 由 第 2 款 和 第3 款 加 以 体 现 , 那 么 , 本 条 与 一 般 条 款 的 规 定 究 竟 有 什 么 实 质 性 的 差 异 , 使它 能 够 独 立 作 为 一 个 条 款 。杨 立 新 教 授 在 一 次 讲 座 中 对 此 问 题 进 行 了 解 答 , 他 谈 到 ,“ 第 三 十 六 条原 来 规 定 是 那 个 提 示 规 则 和 明 知 规 则 , 但 是 这 两 个 网 络 服 务 提 供 者 跟 用 户 承担 连 带 责 任 , 前 提 是 什 么 , 没 有 前 提 , 所 以 , 第 一 款 就 加 上 了 这 个 前 提 。” 2 据此 , 可 以 认 为 本 款 的 规 范 功 能 在 于 为 后 两 款 的 连 带 责 任 作 出 前 提 性 规 定 。然 而 , 也 有 学 者 在 肯 定 该 款 存 在 价 值 的 同 时 , 对 其 功 能 进 行 了 不 同 的 解释 : 一 方 面 , 它 表 明 本 条 款 所 规 制 的 对 象 是 共 同 侵 权 , 应 按 《 侵 权 责 任 法 》第 8 条 追 究 相 应 的 侵 权 责 任 。 因 为 网 络 环 境 下 的 侵 权 行 为 必 然 涉 及 “ 侵 害 行为 ” 和 “ 网 络 技 术 条 件 ” 这 两 方 面 的 因 素 。 而 且 , 本 款 中 的 “ 网 络 用 户 ” 与“ 网 络 服 务 提 供 者 ” 之 间 是 用 “ 顿 号 ” 而 非 “ 或 者 ” 来 衔 接 的 , 由 此 说 明 二者 之 间 是 并 列 关 系 。 另 一 方 面 , 本 款 的 存 在 也 是 为 了 引 导 出 后 面 两 款 。 由 于网 络 服 务 提 供 者 与 网 络 用 户 之 间 不 存 在 意 思 联 络 , 其 行 为 必 然 不 同 于 传 统 民法 上 的 共 同 侵 权 , 因 此 , 立 法 者 认 为 应 当 予 以 特 别 调 整 , 故 设 置 了 本 条 之 后两 款 的 内 容 。 3中 国 科 学 院 研 究 生 院 人 文 学 院 2011 届 硕 士 研 究 生 。 本 文 为 作 者 的 硕 士 学 位 论 文 , 受 “ 北京 大 学 法 学 院 - 雅 虎 互 联 网 法 律 中 心 ” 资 助 而 成 。 刊 登 时 有 删 节 。1王 胜 明 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 解 读 》, 中 国 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 第 179 页 。2杨 立 新 :“ 论 侵 权 责 任 的 一 般 条 款 ”, 载 《 中 国 民 商 法 律 网 》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=48483,2010 年 3 月 19 日 最 后 访 问 。3杨 明 :“《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 释 义 及 其 展 开 ”, 载 《 华 东 政 法 大 学 学 报 》2010 年 第 358《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium笔 者 以 为 , 上 述 推 论 是 值 得 商 榷 的 。 该 款 在 网 络 用 户 和 网 络 服 务 提 供 者之 间 之 所 以 使 用 “ 顿 号 ”, 应 是 为 避 免 语 言 重 复 而 做 的 语 法 处 理 , 以 使 立 法语 言 更 为 简 洁 。 而 且 , 即 便 使 用 了 顿 号 , 也 可 能 与 共 同 侵 权 并 无 关 联 。 因 为按 照 《 侵 权 责 任 法 》 第 8 条 、 第 11 条 、 第 12 条 的 表 述 , 无 论 是 规 定 有 意 思联 络 的 共 同 侵 权 , 还 是 规 定 无 意 思 联 络 的 数 人 侵 权 , 立 法 者 都 会 明 确 指 出 数人 之 间 的 关 系 是 “ 共 同 ” 还 是 “ 分 别 ”, 决 不 会 将 此 问 题 诉 诸 某 种 标 点 符 号 。这 体 现 出 立 法 者 对 待 共 同 侵 权 问 题 的 一 种 审 慎 。 由 此 , 可 以 得 出 第 36 条 第 1款 规 制 的 也 不 是 共 同 侵 权 。( 二 ) 第 36 条 第 1 款 的 构 成 要 件本 款 规 范 的 主 体 是 内 容 服 务 提 供 者 , 而 不 包 括 技 术 服 务 提 供 者 。 因 为 它们 主 动 向 用 户 提 供 信 息 , 并 参 与 了 信 息 的 选 择 和 修 改 , 所 以 , 应 当 对 上 传 内容 的 合 法 性 负 责 。 从 规 范 的 内 容 可 以 推 出 , 其 构 成 要 件 包 括 以 下 几 个 方 面 :(1) 利 用 网 络 实 施 加 害 行 为 ;(2) 民 事 权 益 受 到 损 害 ;(3) 加 害 行 为 与 损害 之 间 存 在 因 果 关 系 ;(4) 行 为 人 存 在 过 错 。 本 文 重 点 分 析 前 两 项 要 件 。需 要 指 出 的 是 , 笔 者 没 有 使 用 通 常 的 “ 违 法 性 ” 要 件 , 而 代 之 以 “ 加 害行 为 ”, 主 要 是 基 于 两 点 考 虑 :一 是 现 代 侵 权 法 中 ,“ 违 法 性 ” 与 “ 过 错 ” 出 现 了 彼 此 融 合 、 互 相 等 同的 趋 势 。 在 法 国 ,“ 人 们 可 以 这 样 说 , 通 常 而 言 , 非 法 行 为 (illicéité) 与 过错 是 无 法 区 分 的 两 个 概 念 。”。 4 而 “ 在 当 今 德 国 , 非 法 性 、 过 错 或 注 意 义 务 有机 地 结 合 在 一 起 , 形 成 了 以 注 意 义 务 为 基 础 的 过 错 侵 权 责 任 制 度 和 非 法 行 为理 论 。” 5二 是 在 构 成 要 件 的 学 说 中 ,“ 加 害 行 为 ” 的 独 立 性 也 一 直 没 有 被 否 定 过 。德 国 民 法 中 ,“ 由 侵 权 行 为 而 产 生 的 赔 偿 损 失 的 请 求 权 的 第 一 个 前 提 就 是 要有 一 个 第 832 条 中 所 称 的 那 种 行 为 。” 6 台 湾 地 区 的 民 法 通 说 将 加 害 行 为 作 为过 失 侵 权 责 任 的 客 观 成 立 要 件 。 7 而 在 全 国 人 大 法 工 委 民 法 室 编 著 的 《〈 侵 权责 任 法 〉 解 读 》 中 , 也 认 为 过 错 责 任 下 , 行 为 人 承 担 侵 权 责 任 的 一 项 条 件 是实 施 了 某 一 行 为 。 81. 利 用 网 络 实 施 加 害 行 为 : 侵 害 客 体 的 类 型 化 分 析在 实 践 中 , 内 容 服 务 提 供 者 在 网 络 环 境 下 实 施 的 加 害 行 为 , 错 综 复 杂 、类 型 多 样 。 如 果 以 被 侵 害 的 客 体 为 依 据 进 行 类 型 化 分 析 , 利 用 网 络 实 施 的 加害 行 为 至 少 包 括 以 下 几 类 :第 一 , 侵 犯 著 作 权 的 加 害 行 为 : 比 如 , 未 经 许 可 将 他 人 作 品 在 网 上 进 行期 , 第 124 页 。4转 引 自 张 民 安 :“ 作 为 过 错 侵 权 责 任 构 成 要 件 的 非 法 性 与 过 错 ”, 载 《 甘 肃 政 法 学 院 学 报 》2007 年 第 4 期 , 第 8 页 。5同 上 注 , 第 5 页 。6 [ 德 ] 马 克 西 米 利 安 · 福 克 斯 :《 侵 权 行 为 法 》, 齐 晓 琨 译 , 法 律 出 版 社 2006 年 版 , 第 79页 。7王 泽 鉴 :《 债 法 原 理 ( 三 ) 侵 权 行 为 法 (1)》, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2001 年 版 , 第 87页 。8王 胜 明 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 解 读 》, 中 国 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 第 24-28 页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办59

主 题 研 讨 Symposium上 传 、 下 载 ; 故 意 避 开 或 破 坏 作 者 对 作 品 采 取 的 技 术 措 施 ; 故 意 删 除 或 者 改变 作 品 权 利 管 理 电 子 信 息 的 行 为 等 。第 二 , 侵 犯 商 标 权 的 加 害 行 为 : 比 如 , 将 与 他 人 注 册 商 标 相 同 或 者 近 似的 标 识 在 自 己 网 站 上 使 用 , 误 导 公 众 ; 将 他 人 商 标 恶 意 抢 注 为 域 名 ; 将 与 他人 注 册 商 标 相 同 或 近 似 的 文 字 部 分 注 册 为 域 名 , 并 进 行 相 关 的 电 子 商 务 。第 三 , 侵 犯 姓 名 权 的 加 害 行 为 : 比 如 , 未 经 同 意 擅 自 使 用 他 人 姓 名 在 网络 上 进 行 宣 传 ( 盗 用 )。 9第 四 , 侵 犯 名 誉 权 的 加 害 行 为 : 比 如 , 在 网 站 上 发 表 诋 毁 性 的 文 章 , 散布 虚 假 的 事 实 ( 诽 谤 ) 等 。第 五 , 侵 犯 隐 私 权 的 加 害 行 为 : 比 如 , 披 露 、 宣 扬 他 人 私 人 信 息 等 。第 六 , 侵 犯 肖 像 权 的 加 害 行 为 : 比 如 , 未 经 许 可 在 网 站 上 张 贴 他 人 肖 像 ,进 行 商 业 宣 传 ; 未 经 许 可 在 网 站 上 刊 登 他 人 非 公 开 场 合 的 肖 像 ; 以 侮 辱 的 形式 对 他 人 的 肖 像 进 行 丑 化 、 毁 损 等 。2. 利 用 网 络 实 施 加 害 行 为 : 设 置 链 接 的 个 别 化 分 析本 款 既 是 对 直 接 侵 权 行 为 的 规 范 , 因 而 , 正 确 适 用 本 款 的 前 提 是 认 定 网络 服 务 提 供 者 的 何 种 行 为 构 成 直 接 侵 权 。 笔 者 试 以 实 践 中 争 议 较 多 的 设 置 搜索 链 接 为 例 , 对 此 进 行 个 别 化 分 析 。(1) 设 置 一 般 链 接 不 构 成 直 接 侵 权设 置 一 般 链 接 , 10 是 网 络 服 务 提 供 者 , 特 别 是 搜 索 引 擎 提 供 者 主 要 的 服务 类 型 。 但 是 , 由 于 链 接 在 客 观 上 会 扩 大 侵 权 的 范 围 , 搜 索 链 接 的 服 务 提 供者 常 常 会 被 诉 至 法 院 , 要 求 承 担 责 任 。 经 过 几 年 的 司 法 实 践 , 我 国 的 法 院 已基 本 认 为 , 设 置 一 般 链 接 不 构 成 直 接 侵 权 。 比 如 , 早 期 代 表 性 的 “ 刘 京 胜 诉搜 狐 案 ” 中 , 法 院 即 认 为 ,“ 被 告 网 站 仅 是 提 供 了 搜 索 服 务 的 工 具 , 引 导 用户 利 用 这 个 工 具 到 其 他 网 站 或 网 页 上 去 浏 览 相 关 的 信 息 。 此 时 这 些 信 息 并 未存 储 在 被 告 的 服 务 器 上 , 而 是 在 上 网 用 户 自 己 的 计 算 机 内 , 临 时 生 成 被 链 接网 站 所 载 信 息 内 容 的 临 时 复 制 件 。 因 此 , 被 告 提 供 链 接 服 务 并 不 是 将 原 告 作品 直 接 上 载 的 复 制 的 行 为 , 也 不 是 传 播 。” 11 ; 又 如 , 在 2007 年 的 “ 大 众 诉百 度 商 标 权 侵 犯 商 标 专 用 权 案 ” 中 , 法 院 认 为 ,“ 虽 然 根 据 两 原 告 输 入 的 关键 词 , 百 度 网 站 搜 索 结 果 的 链 接 条 目 中 含 有 ‘ 大 众 ’ 和 ‘ 上 海 大 众 搬 场 物 流有 限 公 司 ’ 等 字 样 , 但 这 是 百 度 网 站 作 为 搜 索 引 擎 实 现 其 主 要 功 能 的 必 要 手段 , 同 时 百 度 网 站 的 ‘ 竞 价 排 名 ’ 服 务 只 起 到 了 影 响 网 页 搜 索 结 果 中 自 然 排名 的 作 用 , 也 没 有 证 据 证 明 其 有 为 第 三 方 网 站 实 施 侵 权 行 为 提 供 便 利 的 主 观9这 类 加 害 行 为 有 时 会 与 名 誉 权 侵 权 发 生 交 叉 , 产 生 责 任 的 竞 合 。 此 时 , 应 根 据 最 高 院 《 民通 意 见 》 第 149 条 的 规 定 , 认 定 为 侵 害 姓 名 权 的 行 为 。10一 般 链 接 , 指 “ 使 用 超 文 本 制 作 语 言 编 辑 包 含 标 记 指 令 的 文 本 文 件 , 在 两 个 不 同 的 文档 或 同 一 文 档 的 不 同 部 分 建 立 联 系 , 从 而 使 访 问 者 可 以 通 过 一 个 网 址 访 问 不 同 网 址 的 文件 , 或 通 过 一 个 特 定 的 栏 目 访 问 同 一 站 点 上 的 其 它 栏 目 。” 参 见 韩 弋 毅 :“ 链 接 技 术 与 版权 保 护 ”, 载 《 情 报 杂 志 》2003 年 第 4 期 , 第 16 页 ; 韩 学 志 :“ 试 论 网 络 链 接 的 法 律 问 题 ”,载 《 情 报 杂 志 》2002 年 10 期 , 第 52 页 。11北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2000) 二 中 知 初 字 第 128 号 。60《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium故 意 , 综 上 , 百 度 网 站 不 应 被 认 定 为 直 接 实 施 了 商 标 侵 权 行 为 。” 12(2) 设 置 深 层 链 接 构 成 直 接 侵 权 ?13关 于 深 层 链 接 是 否 构 成 信 息 网 络 传 播 权 的 直 接 侵 权 , 存 在 争 议 。 有 学者 认 为 , 对 于 “ 不 能 辨 别 有 链 接 存 在 的 埋 置 链 接 与 视 框 链 接 , 应 采 外 观 效 果标 准 , 使 链 接 人 构 成 直 接 侵 权 。” 14 在 我 国 最 高 人 民 法 院 法 官 主 编 的 《 侵 权 法实 务 书 系 》 中 , 也 有 同 样 的 观 点 , 认 为 “ 网 路 服 务 提 供 者 设 置 深 度 链 接 搜 索并 下 载 他 人 享 有 录 音 制 作 者 权 的 制 品 , 构 成 对 录 音 制 品 信 息 网 络 传 播 权 的 直接 侵 害 , 不 成 立 间 接 侵 权 。” 15 在 以 往 的 司 法 实 践 中 , 也 出 现 过 认 定 设 置 深 层链 接 构 成 直 接 侵 权 的 判 例 。 比 如 , 在 2004 年 “ 正 东 唱 片 诉 世 纪 悦 博 公 司 侵犯 录 音 制 作 者 权 案 ” 中 , 法 院 即 认 为 “ 世 纪 悦 博 公 司 未 经 许 可 对 正 东 唱 片 有限 公 司 享 有 录 音 制 作 者 权 的 音 乐 作 品 通 过 互 联 网 的 方 式 向 公 众 传 播 , 主 观 上具 有 过 错 , 客 观 上 给 正 东 唱 片 有 限 公 司 造 成 了 损 害 后 果 , 构 成 了 对 正 东 唱 片有 限 公 司 权 利 的 侵 犯 。” 16表 面 上 看 , 提 供 链 接 的 行 为 似 乎 应 该 受 到 信 息 网 络 传 播 权 的 控 制 , 因 为设 链 是 通 过 指 向 侵 权 文 件 链 接 的 方 式 向 公 众 “ 提 供 ” 了 侵 权 文 件 , 公 众 可 以点 击 这 些 链 接 , 在 自 己 选 定 的 时 间 和 地 点 获 得 这 些 文 件 。 然 而 , 如 果 考 察 信息 网 络 传 播 权 的 立 法 本 意 , 则 会 发 现 , 上 述 的 理 解 可 能 并 不 正 确 。我 国 《 著 作 权 法 》 的 信 息 网 络 传 播 权 , 指 “ 以 有 线 或 者 无 线 方 式 向 公 众提 供 作 品 , 使 公 众 可 以 在 其 个 人 选 定 的 时 间 和 地 点 获 得 作 品 的 权 利 。” 这 一定 义 来 自 于 《 世 界 知 识 产 权 组 织 版 权 条 约 》( 即 WCT) 第 8 条 ,“ 文 学 和 艺术 作 品 的 作 者 应 享 有 专 有 权 , 以 授 权 将 其 作 品 以 有 线 或 者 无 线 方 式 向 公 众 传播 , 包 括 将 其 作 品 向 公 众 提 供 , 使 公 众 中 的 成 员 在 其 个 人 选 定 的 地 点 和 时 间可 获 得 这 些 作 品 。” 17 因 而 , 设 置 链 接 是 否 构 成 直 接 侵 权 , 主 要 应 看 其 是 否 构成 这 里 所 说 的 “ 传 播 ” 或 者 “ 提 供 ”。 笔 者 以 为 答 案 是 否 定 的 , 因 为 :第 一 ,WCT 关 于 第 8 条 的 议 定 声 明 中 明 确 :“ 仅 仅 为 促 成 或 进 行 传 播 提供 实 物 设 施 不 致 构 成 本 条 约 或 者 《 伯 尔 尼 公 约 》 意 义 下 的 传 播 。” 18第 二 ,“ 向 公 众 提 供 ” 译 自 英 文 “making available to public”, 它 最 早 出现 在 《 伯 尔 尼 公 约 》 之 中 。 但 我 国 的 中 文 文 本 却 使 用 了 不 同 的 译 法 , 将 后 者译 为 “ 公 之 于 众 ”。 19 如 果 从 “ 公 之 于 众 ” 的 角 度 理 解 “ 提 供 ” 的 含 义 , 不 难12上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2007) 沪 二 中 民 五 ( 知 ) 初 字 第 147 号 。13深 层 链 接 是 链 接 中 指 向 不 同 网 站 主 页 下 的 某 一 页 面 的 链 接 。 当 用 户 点 击 链 接 标 志 时 ,计 算 机 就 会 自 动 绕 过 被 链 网 站 的 首 页 , 而 跳 到 具 体 内 容 页 。 此 时 , 如 果 具 体 内 容 页 上 没 有任 何 被 链 网 站 的 标 志 , 那 么 用 户 可 能 会 误 以 为 还 停 留 在 设 链 网 站 内 , 会 导 致 使 用 者 对 网 站所 有 者 的 误 判 , 容 易 引 起 侵 权 纠 纷 。14朱 庆 峰 :“ 网 络 链 接 与 版 权 侵 权 ”, 载 《 重 庆 邮 电 大 学 学 报 ( 社 科 版 )》,2008 年 第 6 期 ,第 54 页 。15奚 晓 明 :《 侵 权 案 件 指 导 案 例 评 注 》, 中 国 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 第 115 页 。16北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2004) 一 中 民 初 字 第 400 号 。17国 家 版 权 局 办 公 室 :《 国 际 版 权 和 邻 接 权 条 约 》, 中 国 书 籍 出 版 社 2000 年 版 , 第 391 页 。18国 家 版 权 局 办 公 室 :《 国 际 版 权 和 邻 接 权 条 约 》, 中 国 书 籍 出 版 社 2000 年 版 , 第 391 页 。19 [ 匈 ] 米 哈 依 · 菲 彻 尔 :《 版 权 法 与 因 特 网 ( 上 )》, 郭 寿 康 等 译 , 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办61

主 题 研 讨 Symposium得 出 , 设 置 链 接 的 行 为 并 不 构 成 “ 向 公 众 提 供 ”。 原 因 是 第 三 方 网 站 已 将 侵权 文 件 公 开 过 了 。基 于 上 述 分 析 , 可 以 得 出 , 设 置 深 层 链 接 并 不 构 成 直 接 侵 权 。 这 一 认 识在 我 国 的 一 些 判 决 中 也 有 反 映 。 比 如 ,2006 年 的 “ 泛 亚 诉 百 度 案 ” 中 , 法 院认 为 ,“ 从 本 质 上 看 , 显 示 歌 曲 存 放 地 址 及 下 载 涉 案 歌 曲 的 作 品 来 自 未 被 禁链 的 即 开 放 的 网 络 服 务 器 , 并 非 直 接 来 自 被 告 网 站 。 下 载 涉 案 歌 曲 的 行 为 发生 在 用 户 与 上 载 作 品 网 站 二 者 之 间 , 搜 索 引 擎 起 到 了 查 询 并 定 位 的 作 用 。 在原 告 不 能 证 明 被 告 的 行 为 系 明 知 或 应 知 的 情 况 下 , 将 上 载 作 品 和 下 载 作 品 的行 为 可 能 产 生 的 侵 权 责 任 , 由 没 有 识 别 和 判 断 能 力 的 搜 索 引 擎 服 务 商 承 担 ,缺 乏 法 律 依 据 。” 20 又 如 ,2007 年 “ 十 一 大 唱 片 公 司 诉 雅 虎 ” 的 系 列 诉 讼 中 ,法 院 即 认 为 ,“ 涉 案 歌 曲 能 够 实 现 试 听 和 下 载 的 基 础 是 被 链 接 的 第 三 方 网 站而 非 被 告 网 站 。 被 告 网 站 通 过 其 音 乐 搜 索 服 务 , 只 是 提 供 了 试 听 和 下 载 过 程的 便 利 , 并 不 能 推 导 出 其 提 供 了 涉 案 歌 曲 的 内 容 本 身 。” 21然 而 , 最 高 人 民 法 院 在 2009 年 的 再 审 案 件 “ 慈 文 公 司 与 海 南 网 通 公 司著 作 权 侵 权 案 ” 中 , 又 对 上 述 认 识 进 行 了 修 正 。 该 案 的 再 审 判 决 认 为 , 如 果网 页 或 网 站 上 没 有 显 示 任 何 对 应 的 域 名 或 者 网 站 名 称 等 信 息 可 以 表 明 该 网页 属 于 第 三 方 所 有 , 就 不 能 认 定 该 网 络 服 务 提 供 者 系 提 供 链 接 服 务 , 其 应 对该 网 页 或 网 站 上 的 被 控 侵 权 行 为 承 担 直 接 侵 权 责 任 。 22 根 据 这 一 判 决 , 可 以得 出 , 目 前 我 国 关 于 设 置 深 层 链 接 是 否 侵 权 的 判 定 规 则 为 :第 一 , 如 果 提 供 深 层 链 接 的 服 务 商 在 其 网 站 或 网 页 上 标 明 涉 案 信 息 属 于第 三 方 所 有 , 则 不 构 成 直 接 侵 权 , 其 是 否 承 担 责 任 需 要 结 合 帮 助 侵 权 的 要 件进 行 判 定 ;第 二 , 如 果 提 供 深 层 链 接 的 服 务 商 在 其 网 站 或 网 页 上 没 有 标 明 涉 案 信 息属 于 第 三 方 所 有 , 则 不 能 认 定 该 网 络 服 务 提 供 者 系 提 供 链 接 服 务 , 其 应 对 该网 页 或 网 站 上 的 被 控 侵 权 行 为 承 担 直 接 侵 权 责 任 。(3) 本 款 中 的 民 事 权 益侵 权 法 中 的 损 害 本 身 ,“ 乃 与 财 产 上 或 其 他 法 益 上 , 受 有 不 利 益 之 谓 。”23所 以 , 损 害 的 确 定 , 可 由 法 律 保 护 的 民 事 权 益 进 行 观 察 。《 侵 权 责 任 法 》 第2 条 对 该 法 所 保 护 的 民 事 权 益 进 行 了 “ 概 括 + 列 举 ” 的 规 定 , 具 体 包 括 生 命 权 、健 康 权 、 姓 名 权 、 名 誉 权 、 荣 誉 权 、 肖 像 权 、 隐 私 权 、 婚 姻 自 主 权 、 监 护 权 、所 有 权 、 用 益 物 权 、 担 保 物 权 、 著 作 权 、 专 利 权 、 商 标 专 用 权 、 发 现 权 、 股权 、 继 承 权 等 人 身 、 财 产 权 益 。 由 于 第 2 条 属 于 《 侵 权 责 任 法 》 的 一 般 规 定 ,故 本 款 中 的 “ 民 事 权 益 ” 应 作 相 同 的 解 释 。但 就 现 实 性 而 言 , 网 络 侵 权 中 被 侵 害 的 民 事 权 益 多 是 知 识 产 权 与 人 格权 。 以 上 海 法 院 为 例 , 该 院 2009 年 的 审 判 情 况 表 明 , 网 络 侵 权 主 要 集 中 在2009 年 版 , 第 234 页 , 注 释 部 分 。20北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2006) 一 中 民 初 字 第 6273 号 。21北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2007) 二 中 民 初 字 第 02631 号 。22中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2009) 民 提 字 第 17 号 。23郑 玉 波 :《 民 法 债 编 总 论 》, 陈 荣 隆 修 订 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2004 年 版 , 第 133 页 。62《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium三 个 方 面 。 最 多 的 是 视 频 网 站 侵 犯 影 视 作 品 著 作 权 和 播 放 权 , 其 次 是 网 上 售假 侵 犯 商 标 权 , 还 有 一 部 分 是 网 上 名 誉 侵 权 。 24 由 于 第 36 条 并 未 根 本 改 变 《 著作 权 法 》、《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 确 立 的 规 则 , 所 以 , 引 起 的 争 议 较少 。 然 而 , 对 于 人 格 权 益 就 有 所 不 同 。 它 们 不 仅 关 系 权 利 人 个 人 的 利 益 , 还关 涉 公 共 利 益 , 影 响 公 众 的 言 论 自 由 、 宪 法 上 监 督 权 的 行 使 , 因 而 , 受 到 的批 评 也 较 多 。 笔 者 会 在 下 文 对 此 阐 述 。二 、 第 四 章 提 示 规 则 : 第 36 条 第 2 款 的 解 释第 36 条 第 2 款 原 文 :“ 网 络 用 户 利 用 网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 的 , 被 侵 权人 有 权 通 知 网 络 服 务 提 供 者 采 取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 。 网 络 服务 提 供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对 损 害 的 扩 大 部 分 与 该 网 络 用户 承 担 连 带 责 任 。”( 一 ) 第 36 条 第 2 款 的 规 范 功 能1. “ 风 暴 角 ”v.“ 安 全 港 ”按 照 学 者 的 理 解 , 本 款 确 立 的 “ 提 示 规 则 ” 是 指 “ 网 络 服 务 提 供 者 不 知道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 实 施 侵 权 行 为 , 被 侵 权 人 知 道 自 己 在 该 网 站 上 被 侵权 , 有 权 向 网 络 服 务 提 供 者 提 示 , 通 知 其 网 站 上 的 内 容 构 成 侵 权 , 要 求 其 采取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 。 网 络 服 务 提 供 者 在 接 到 该 提 示 之 后 ,应 当 按 照 其 提 示 , 及 时 采 取 上 述 必 要 措 施 。 如 果 网 络 服 务 提 供 者 未 及 时 采 取必 要 措 施 , 构 成 对 网 络 用 户 实 施 的 侵 权 行 为 的 放 任 , 具 有 间 接 故 意 , 视 为 与侵 权 人 构 成 共 同 侵 权 行 为 , 因 此 , 就 损 害 的 扩 大 部 分 , 与 侵 权 的 网 络 用 户 承担 连 带 责 任 。” 25这 种 解 释 的 核 心 是 : 服 务 提 供 者 接 到 权 利 人 的 “ 通 知 ” 即 被 视 为 “ 知 道 ”了 直 接 侵 权 , 若 它 没 有 及 时 采 取 措 施 , 便 应 承 担 相 应 的 责 任 。 但 是 , 如 果 我们 考 察 “ 通 知 删 除 ” 程 序 (notice and take down, 简 称 NTD) 的 产 生 历 史 及其 制 度 内 涵 , 就 会 发 现 , 上 述 解 释 可 能 曲 解 了 “ 通 知 ” 的 作 用 , 使 本 为 “ 安全 港 条 款 ” 的 “ 通 知 删 除 程 序 ”, 有 可 能 变 为 网 络 服 务 提 供 者 承 担 责 任 的 “ 风暴 角 ”。“ 提 示 规 则 ” 所 说 的 “ 通 知 删 除 ” 程 序 , 源 于 对 美 国 法 律 的 借 鉴 。 它 首创 于 美 国 《 千 禧 年 数 字 版 权 法 》(Digital Millennium Copyright Act, 简 称DMCA) 第 512 条 , 而 后 为 其 他 国 家 所 仿 效 。 我 国 亦 然 。DMCA 第 512 条 根据 网 络 服 务 提 供 者 不 同 的 功 能 将 之 分 为 四 类 予 以 规 制 , 其 目 的 旨 在 对 网 络 服务 提 供 者 的 责 任 进 行 限 制 。 如 果 符 合 了 特 定 的 条 件 , 服 务 商 对 由 于 其 提 供 的服 务 而 造 成 的 版 权 侵 权 , 将 不 承 担 赔 偿 责 任 , 并 且 除 特 定 情 形 外 , 也 不 承 担禁 令 或 者 其 他 衡 平 性 救 济 的 责 任 。 26 这 一 限 制 责 任 的 条 款 , 也 被 称 为 “ 安 全港 ” 条 款 或 者 “ 避 风 港 ” 条 款 。 它 的 制 定 , 并 未 改 变 现 行 的 、 决 定 服 务 提 供24徐 亢 美 :“ 反 击 网 络 侵 权 更 加 简 便 有 力 ”, 载 《 文 汇 报 》2010 年 7 月 7 日 , 第 009 版 。25杨 立 新 :“ 如 何 理 解 侵 权 责 任 法 中 网 络 侵 权 责 任 ”, 载 《 检 查 日 报 》2010 年 3 月 31 日 ,第 3 版 。26张 金 恩 :“ 论 美 国 的 版 权 间 接 责 任 制 度 ”, 载 张 平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》, 北 京 大 学 出版 社 2006 年 版 , 第 40 页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办63

主 题 研 讨 Symposium者 责 任 的 版 权 侵 权 规 则 , 而 仅 仅 是 为 他 们 提 供 一 个 确 定 的 “ 安 全 港 ”。 法 院可 以 自 由 地 依 据 现 有 的 版 权 法 决 定 网 络 服 务 提 供 者 初 步 责 任 的 性 质 与 范 围 。27换 言 之 ,“ 安 全 港 ” 条 款 并 不 考 虑 服 务 提 供 者 是 否 构 成 侵 权 , 只 要 该 服 务 提供 者 的 行 为 落 入 了 其 适 用 范 围 即 可 。“ 通 知 删 除 ” 程 序 是 “ 安 全 港 ” 中 一 项 重 要 的 内 容 。 它 适 用 于 “(c) 根据 用 户 指 令 在 系 统 中 存 放 信 息 ” 和 “(d) 信 息 定 位 工 具 ” 两 类 服 务 商 。 其 具体 内 容 包 括 : 侵 权 通 知 应 具 备 的 条 件 , 服 务 提 供 者 免 责 的 条 件 , 反 通 知 制 度 ,错 误 通 知 的 责 任 承 担 制 度 , 服 务 提 供 者 因 处 理 侵 权 通 知 而 免 除 对 用 户 违 约 责任 的 制 度 。从 某 种 意 义 上 说 ,“ 通 知 删 除 ” 程 序 是 一 套 旨 在 解 决 纠 纷 , 降 低 损 害 的快 速 处 理 机 制 , 是 服 务 提 供 者 积 极 主 动 减 少 损 害 后 果 而 避 免 承 担 赔 偿 责 任 的工 具 。 它 从 技 术 和 法 理 两 个 角 度 对 权 利 人 和 服 务 提 供 者 的 义 务 进 行 了 合 理 的配 置 , 平 衡 了 双 方 的 利 益 : 一 方 面 , 版 权 人 最 有 动 力 去 发 现 , 也 最 有 能 力 去识 别 侵 权 是 否 存 在 的 事 实 , 因 而 ,“ 通 知 删 除 ” 程 序 将 审 查 网 络 信 息 的 义 务转 移 给 他 们 ; 另 一 方 面 , 只 有 网 络 服 务 商 在 技 术 上 才 能 删 除 信 息 , 阻 止 侵 权的 继 续 , 因 而 , 删 除 成 为 他 们 的 义 务 。 28 借 助 此 一 制 度 的 架 设 , 权 利 人 与 网络 服 务 提 供 者 得 以 合 作 , 从 而 共 同 实 现 “ 发 现 和 处 理 数 字 网 络 环 境 下 的 侵 权活 动 ” 的 目 标 。 29由 上 所 述 可 知 , 发 端 于 美 国 的 “ 通 知 删 除 ” 程 序 有 着 特 定 的 意 义 和 功 能 。它 植 根 于 责 任 限 制 条 款 , 而 非 归 责 的 规 范 ; 它 将 更 多 的 义 务 赋 予 权 利 人 , 而非 服 务 提 供 者 。 反 观 我 国 《 侵 权 责 任 法 》 中 本 款 的 规 定 , 既 未 限 定 “ 通 知 删除 ” 程 序 适 用 的 主 体 类 型 , 也 未 规 定 “ 通 知 删 除 ” 程 序 相 关 的 配 套 制 度 , 而是 从 归 责 的 角 度 出 发 , 将 通 知 作 为 证 明 网 络 服 务 提 供 者 知 道 的 一 项 条 件 , 并适 用 于 所 有 类 型 的 网 络 服 务 提 供 者 。 相 形 之 下 , 我 国 的 规 定 可 能 会 使 网 络 服务 提 供 者 的 责 任 更 为 严 格 。2. “ 通 知 删 除 ”v.“ 言 论 自 由 ”已 如 前 述 , 第 36 条 规 定 的 民 事 权 益 不 仅 涉 及 知 识 产 权 , 还 包 括 人 格 权 。因 而 , 在 规 则 的 设 计 上 , 需 要 有 不 同 的 价 值 考 量 。 但 从 第 36 条 的 规 定 来 看 ,其 对 权 利 保 护 的 价 值 关 怀 较 重 , 而 关 涉 公 众 言 论 自 由 的 制 度 安 排 较 少 , 因 此 ,受 到 较 多 的 批 评 。有 人 认 为 , 被 侵 害 人 或 者 说 “ 通 知 者 ”, 实 际 上 可 以 据 此 ( 本 款 “ 有 权通 知 ” 的 规 定 ) 对 服 务 商 施 加 压 力 。 那 么 , 服 务 商 最 安 全 的 选 择 就 是 只 要 收到 “ 通 知 ”, 就 采 取 措 施 , 删 除 信 息 或 者 断 开 链 接 。 这 显 然 是 “ 宁 可 错 删 一千 、 不 可 放 走 一 条 ” 的 “ 有 罪 推 定 ”。 该 款 的 实 际 后 果 是 服 务 商 为 求 自 保 ,对 于 一 切 有 争 议 的 内 容 都 会 一 律 删 除 , 以 后 大 概 不 可 能 再 有 批 评 性 言 论 了 。3027 H. R. Conf. Rep. No. 105-796,at 73 (1998).28周 强 :“ 通 知 移 除 制 度 研 究 ”, 载 《 北 京 政 法 学 院 学 报 》2010 年 第 1 期 , 第 64 页 。29 S. Rep. No.105-190, at 20 (1998).30笔 者 根 据 相 关 媒 体 的 报 道 , 将 几 位 专 家 的 观 点 进 行 了 汇 总 。 详 细 内 容 可 参 见 郑 赫 南 、吕 卫 红 :“ 网 络 侵 权 如 何 规 制 专 家 会 诊 草 案 专 条 ”, 载 《 检 察 日 报 》2009 年 12 月 7 日 ,64《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium也 有 人 认 为 , 新 《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 的 实 质 效 果 就 是 增 加 了 草 根 阶层 发 出 自 己 的 声 音 和 表 达 自 己 利 益 诉 求 的 难 度 , 降 低 了 他 们 与 政 府 或 社 会 强势 群 体 的 博 弈 能 力 , 大 大 地 压 制 —— 甚 至 剥 夺 了 —— 他 们 的 知 情 权 和 表 达权 。 曾 经 轰 动 一 时 的 “ 罗 彩 霞 ” 事 件 , 就 是 先 在 论 坛 上 火 了 一 把 之 后 , 才 引起 《 中 国 青 年 报 》 的 关 注 , 继 而 引 发 全 国 各 地 传 统 媒 体 的 大 量 报 道 。 如 果 在罗 的 帖 子 未 火 之 前 , 对 方 及 时 发 现 了 这 个 帖 子 , 并 以 “ 被 侵 权 ” 为 由 , 要 求网 站 删 除 帖 子 , 而 网 站 因 为 害 怕 承 担 “ 连 带 责 任 ” 乖 乖 就 范 , 那 么 , 罗 彩 霞的 正 义 恐 怕 到 现 在 都 不 会 来 临 。 31还 有 人 认 为 , 公 民 有 权 在 网 络 上 批 评 、 控 告 官 员 , 这 是 《 宪 法 》 赋 予 公民 的 权 利 。 作 为 掌 握 了 公 共 权 力 的 官 员 , 是 “ 公 众 人 物 ”, 对 公 众 的 批 评 、控 告 负 有 一 定 的 容 忍 义 务 。 如 果 官 员 和 普 通 公 民 适 用 同 等 规 则 , 就 是 取 消 网民 的 舆 论 监 督 。 因 此 ,《 侵 权 责 任 法 》 应 对 官 员 的 侵 权 适 用 另 外 的 规 则 : 对于 侮 辱 官 员 的 言 论 , 网 站 当 然 有 责 任 及 时 删 除 ; 对 于 是 否 侵 犯 官 员 的 隐 私 ,则 要 区 分 这 种 隐 私 是 否 与 公 共 利 益 有 关 。 32这 些 批 评 , 无 疑 具 有 正 确 的 一 面 。 由 于 目 前 的 规 范 没 有 限 定 “ 通 知 ” 的条 件 , 可 能 会 导 致 通 知 的 滥 发 。 而 反 通 知 制 度 的 缺 位 , 又 会 使 信 息 被 删 者 失去 一 个 参 与 程 序 、 提 出 抗 辩 的 机 会 。 这 些 都 可 能 使 本 款 的 规 范 作 用 大 打 折 扣 ,甚 至 出 现 弊 大 于 利 的 结 果 。 但 同 时 应 当 看 到 , 这 些 批 评 中 的 有 些 指 责 , 可 能夸 大 了 本 款 带 来 的 负 面 效 应 。 网 络 服 务 商 是 否 真 如 批 评 者 所 言 , 一 接 到 通 知就 采 取 措 施 , 是 值 得 怀 疑 的 。 如 果 真 是 那 样 的 话 , 权 利 人 发 个 通 知 就 可 高 枕无 忧 , 网 络 上 的 盗 版 也 不 会 那 么 多 了 。 但 是 , 真 实 的 情 况 似 乎 是 , 靠 吸 引 眼球 赢 利 的 网 络 经 济 , 不 会 轻 易 放 过 一 个 公 共 事 件 , 而 失 去 积 攒 自 己 人 气 的 机会 。 在 目 前 违 法 成 本 不 高 的 情 况 下 , 网 络 服 务 提 供 者 很 可 能 会 选 择 “ 铤 而 走险 ”, 依 靠 点 击 率 的 提 升 , 来 赢 得 广 告 商 的 赞 助 , 进 而 转 移 违 法 的 成 本 。 因此 , 我 们 在 批 评 网 络 服 务 提 供 者 妨 碍 言 论 自 由 的 同 时 , 也 应 看 到 这 种 担 忧 可能 没 有 想 象 中 的 那 么 大 。 如 果 将 来 的 司 法 解 释 能 对 前 述 通 知 移 除 程 序 的 配 套制 度 予 以 规 定 的 话 , 本 款 所 带 来 的 弊 端 或 许 会 有 所 改 观 。( 二 ) 第 36 条 第 2 款 的 构 成 要 件在 该 款 规 范 中 , 通 知 是 被 作 为 证 明 服 务 提 供 者 主 观 过 错 的 途 径 之 一 , 所以 , 其 构 成 要 件 也 要 在 帮 助 侵 权 , 而 不 是 责 任 限 制 的 框 架 下 进 行 分 析 , 具 体包 括 以 下 几 个 方 面 :(1) 存 在 直 接 侵 权 ;(2) 被 侵 权 人 发 出 通 知 ;(3) 服 务提 供 者 接 到 通 知 ;(4) 未 及 时 采 取 必 要 措 施 ;(5) 前 述 行 为 与 损 害 扩 大 存 在因 果 关 系 。 本 文 只 就 前 四 项 要 件 进 行 分 析 , 即 存 在 直 接 侵 权 、 被 侵 权 人 发 出通 知 、 服 务 提 供 者 接 到 通 知 和 未 及 时 采 取 必 要 措 施 。1. 存 在 直 接 侵 权第 006 版 。31宕 子 :“ 新 《 侵 权 责 任 法 》 有 关 网 络 侵 权 的 条 款 保 护 了 谁 ?”, 载 《 今 传 媒 》2010 年 第3 期 。32浩 瀚 :“ 对 官 员 的 网 络 侵 权 应 有 特 殊 规 则 ”, 载 《 经 济 参 考 报 》2008 年 12 月 26 日 , 第013 版 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办65

主 题 研 讨 Symposium直 接 侵 权 的 存 在 是 适 用 本 款 的 前 提 。 如 果 加 害 行 为 由 网 络 服 务 提 供 者 自己 实 施 , 即 应 认 定 构 成 直 接 侵 权 , 按 照 第 36 条 第 1 款 的 规 定 进 行 处 理 。 如果 直 接 侵 权 不 存 在 或 者 不 明 确 , 也 没 有 本 款 适 用 的 空 间 。 比 如 , 在 2006 年的 “ 湖 南 金 峰 诉 浙 江 支 付 宝 邻 接 权 侵 权 案 ” 中 , 二 审 法 院 认 为 ,“ 金 峰 出 版社 系 电 视 剧 《 火 鸟 》VCD、DVD 国 内 独 家 制 作 者 和 发 行 者 , 享 有 的 录 音 录像 制 作 权 受 《 著 作 权 法 》 保 护 。 但 在 本 案 中 , 淘 宝 网 公 司 和 支 付 宝 公 司 并 非直 接 的 被 控 侵 权 碟 片 的 生 产 者 或 销 售 者 , 仅 仅 是 提 供 销 售 平 台 及 支 付 服 务 的网 络 服 务 提 供 者 , 在 未 经 诉 讼 程 序 听 取 直 接 被 控 侵 权 的 当 事 人 抗 辩 并 判 定 其构 成 侵 权 的 前 提 下 不 应 判 定 网 络 服 务 提 供 者 构 成 帮 助 侵 权 。 同 时 , 在 没 有 相关 著 作 权 权 利 人 提 出 异 议 的 情 况 下 , 淘 宝 网 公 司 也 无 法 从 众 多 销 售 者 查 明 本案 的 两 个 销 售 者 构 成 侵 权 。 因 此 , 淘 宝 网 公 司 在 本 案 中 并 不 存 在 之 直 接 侵 权或 者 帮 助 侵 权 的 行 为 。” 33 又 如 , 在 2009 年 的 “ 金 德 管 业 诉 百 度 ” 案 中 , 一审 法 院 判 决 百 度 败 诉 , 二 审 法 院 予 以 改 判 , 认 定 百 度 胜 诉 。 其 理 由 是 :“ 从查 明 的 事 实 来 看 , 用 户 的 主 观 的 目 的 并 不 是 要 贬 低 金 德 公 司 的 名 誉 , 而 是 以自 己 在 金 德 公 司 的 亲 身 经 历 警 醒 后 来 的 人 以 免 继 续 上 当 受 骗 。 这 种 对 丑 恶 现象 的 鞭 打 , 属 于 公 民 言 论 自 由 的 范 畴 , 在 现 代 民 主 社 会 中 , 是 一 项 基 本 的 人权 , 应 该 受 到 起 码 的 保 障 和 尊 重 。 在 没 有 充 足 理 由 的 情 况 下 , 任 何 对 言 论 自由 的 限 制 都 是 不 正 当 的 。 基 于 此 , 用 户 上 传 涉 案 内 容 的 行 为 不 构 成 名 誉 侵 权 ,百 度 公 司 也 没 有 构 成 对 金 德 公 司 名 誉 权 的 侵 犯 。” 342. 被 侵 权 人 发 出 通 知 : 是 权 利 而 非 义 务本 款 中 关 于 通 知 的 发 出 使 用 了 “ 有 权 ” 的 表 述 , 这 意 味 着 是 否 发 出 通 知 ,取 决 于 被 侵 权 人 的 选 择 。 换 言 之 , 被 侵 权 人 证 明 服 务 提 供 者 侵 权 的 成 立 , 并不 一 定 要 发 出 通 知 。 它 不 是 被 侵 权 人 的 义 务 , 也 不 是 证 明 服 务 提 供 者 知 晓 侵权 信 息 的 唯 一 途 径 。 这 一 规 定 , 将 改 变 实 践 中 的 某 些 认 识 。比 如 ,2010 年 6 月 份 被 媒 体 广 泛 报 道 的 “ 蔡 继 明 诉 百 度 侵 权 案 ” 中 , 原告 蔡 继 明 因 为 承 担 了 全 国 假 日 制 度 改 革 的 课 题 研 究 , 曾 在 全 国 两 会 上 提 出“ 取 消 黄 金 周 , 推 行 带 薪 休 假 ” 的 提 案 。 这 一 提 案 被 一 些 人 视 为 取 消 “ 五 一 ”黄 金 周 的 “ 始 作 俑 者 ”。 两 年 多 来 , 蔡 继 明 及 家 人 一 直 遭 受 着 来 自 网 络 的 谩骂 和 侮 辱 , 其 中 百 度 网 站 中 的 “ 蔡 继 明 吧 ” 最 为 严 重 。 为 此 , 原 告 要 求 百 度关 闭 贴 吧 , 承 担 责 任 。 但 百 度 公 司 却 表 示 , 对 侵 权 言 论 , 行 业 内 约 定 俗 成 的做 法 , 是 依 赖 于 权 利 人 进 行 投 诉 , 然 后 再 作 出 相 应 处 理 。 由 于 原 告 不 能 在 法庭 上 出 示 曾 向 百 度 投 诉 的 证 据 , 其 投 诉 申 请 是 无 效 的 , 百 度 没 有 过 错 。 35 但从 本 案 的 案 情 来 看 , 百 度 的 这 一 抗 辩 是 不 能 成 立 的 。 因 为 它 曾 经 删 除 过 该 贴吧 中 的 侮 辱 、 谩 骂 信 息 , 但 后 来 不 再 坚 持 监 管 , 而 是 放 任 侮 辱 性 信 息 的 发 布和 传 播 , 以 至 原 告 起 诉 时 , 该 贴 吧 中 仍 有 3000 多 条 侵 权 信 息 。 其 行 为 已 经33浙 江 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2006) 浙 民 三 终 字 第 125 号 。34周 强 :“ 简 评 金 德 诉 百 度 名 誉 侵 权 案 ”, 载 《 中 国 民 商 法 律 网 》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=48895,2011 年 3 月 19 日 , 最 后 访 问 。35谢 文 英 、 孙 仲 :“ 网 帖 侵 权 , 非 得 投 诉 才 删 除 ?”, 载 《 检 察 日 报 》2010 年 6 月 14 日 ,第 006 版 。66《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium表 明 , 它 对 于 贴 吧 中 的 侵 权 信 息 是 知 情 的 , 这 足 以 作 为 认 定 其 帮 助 侵 权 成 立的 证 据 。 如 果 非 要 等 到 权 利 人 发 出 通 知 , 才 采 取 措 施 , 无 疑 会 使 被 侵 权 人 遭受 更 长 时 间 的 痛 苦 , 这 违 背 了 “ 通 知 删 除 ” 制 度 的 宗 旨 , 也 与 《 侵 权 责 任 法 》的 救 济 精 神 不 符 。又 如 , 最 高 院 《 网 络 著 作 权 司 法 解 释 》 规 定 , 只 有 网 络 服 务 提 供 者 , 明知 网 络 用 户 通 过 网 络 实 施 侵 犯 他 人 著 作 权 的 行 为 , 或 者 经 著 作 权 人 提 出 确 有证 据 的 警 告 , 仍 不 采 取 措 施 以 消 除 侵 权 后 果 的 , 才 可 认 定 构 成 共 同 侵 权 。 虽然 该 《 解 释 》 在 “ 明 知 ” 与 “ 著 作 权 人 提 出 警 告 ” 之 间 使 用 了 “ 或 者 ” 一 词 ,表 明 二 者 可 以 并 存 , 并 非 同 一 关 系 。 但 最 高 院 知 识 产 权 庭 的 法 官 在 讨 论 这 一含 义 时 , 认 为 此 处 的 “ 明 知 ” 只 可 能 由 “ 著 作 权 人 提 出 警 告 ” 来 予 以 证 明 。36换 言 之 , 证 明 主 观 过 错 应 限 定 于 “ 明 知 ”, 而 证 明 “ 明 知 ” 应 限 定 于 “ 著 作权 人 提 出 警 告 ”。 但 是 , 这 种 认 识 也 是 难 以 成 立 的 。 帮 助 侵 权 主 观 过 错 的 认定 除 了 “ 明 知 ” 的 判 断 , 尚 有 “ 有 理 由 知 道 ” 的 标 准 。 而 “ 有 理 由 知 道 ”,作 为 一 种 事 实 的 推 理 , 对 权 利 人 的 举 证 更 为 有 利 。 如 果 仅 有 “ 明 知 ”, 而 无“ 有 理 由 知 道 ”, 将 不 能 周 全 的 保 护 权 利 人 的 利 益 。 因 此 , 被 侵 权 人 是 否 发出 通 知 , 是 他 的 权 利 , 而 不 是 义 务 。3. 接 到 通 知 :《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 的 类 推 适 用在 著 作 权 领 域 , 我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 14 条 至 17 条 对 通知 的 形 式 、 内 容 及 处 理 程 序 作 出 了 详 细 的 规 定 。 这 些 规 定 能 否 类 推 适 用 到 《 侵权 责 任 法 》 规 定 的 其 他 民 事 权 益 上 , 需 要 进 行 论 证 。类 推 适 用 是 补 充 法 律 漏 洞 的 一 种 方 法 , 指 的 是 “ 将 法 律 与 某 案 例 类 型 (A)所 明 定 的 法 律 效 果 , 转 移 适 用 于 法 律 未 设 规 定 的 案 件 类 型 (B) 之 上 ”。 在具 体 操 作 上 , 类 推 适 用 “ 首 先 应 探 求 某 项 法 律 规 定 之 规 范 目 的 ( 法 律 理 由 ),其 次 则 是 判 断 得 否 基 于 同 一 法 律 理 由 , 依 平 等 原 则 类 推 及 于 其 他 法 律 所 未 规定 的 事 项 。” 37 所 以 , 就 本 款 而 言 , 首 先 需 要 认 定 其 未 对 通 知 作 出 规 定 是 否属 于 法 律 漏 洞 。“ 在 法 律 漏 洞 的 认 定 上 , 重 要 的 是 一 个 应 被 规 范 的 生 活 事 实 根 本 未 被 规范 , 或 未 被 作 妥 当 的 规 范 。” 具 体 说 来 , 如 有 下 列 情 形 之 一 , 便 认 为 存 在 法律 漏 洞 :“(1) 对 之 无 完 全 的 规 范 , 或 (2) 对 之 所 作 的 规 范 互 相 矛 盾 , 或(3) 法 律 虽 然 对 与 之 类 似 的 案 型 已 作 了 规 范 , 但 对 之 还 是 根 本 未 作 规 范 ,或 (4) 对 之 作 了 不 妥 当 的 规 范 。” 38 可 以 看 出 , 本 款 未 对 通 知 作 出 规 定 符 合第 (3) 种 情 形 , 即 “ 法 律 虽 然 对 与 之 类 似 的 案 型 已 作 了 规 范 , 但 对 之 还 是根 本 未 作 规 范 ”, 构 成 法 律 漏 洞 。 其 次 , 网 络 环 境 下 版 权 侵 权 之 外 的 其 他 民事 侵 权 , 主 要 以 人 格 权 为 主 。 而 人 格 权 侵 权 中 “ 人 格 利 益 的 利 用 同 样 表 现 为一 种 传 播 行 为 。” 39 这 与 版 权 侵 权 类 似 。 所 以 , 二 者 之 间 , 能 够 基 于 同 一 理36王 迁 、 王 凌 红 :《 知 识 产 权 间 接 侵 权 研 究 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 第 71 页 ,注 释 部 分 。37王 泽 鉴 :《 法 律 思 维 与 民 法 实 例 》, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2001 年 版 , 第 253-254 页 。38黄 茂 荣 :《 法 学 方 法 与 现 代 民 法 ( 第 五 版 )》, 法 律 出 版 社 2007 年 版 , 第 440-441 页 。39杨 明 :“《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 释 义 及 其 展 开 ”, 载 《 华 东 政 法 大 学 学 报 》2010 年 第 3《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办67

主 题 研 讨 Symposium由 , 依 平 等 原 则 进 行 类 推 适 用 。 具 体 言 之 , 即 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》中 “ 通 知 删 除 ” 程 序 的 适 用 主 体 、 通 知 的 形 式 、 合 格 的 通 知 、 不 合 格 的 通 知和 反 通 知 的 规 定 能 够 类 推 适 用 到 本 款 规 定 当 中 。(1)“ 通 知 删 除 ” 程 序 的 适 用 主 体《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 仅 将 “ 通 知 删 除 ” 程 序 的 适 用 限 定 在 第 22和 第 23 条 中 提 供 存 储 空 间 、 搜 索 或 链 接 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 。 而 对 于 第20 条 、 第 21 条 规 定 的 提 供 接 入 、 传 输 通 道 和 缓 存 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 并没 有 规 定 “ 通 知 删 除 ” 程 序 。 因 此 , 在 适 用 第 36 条 第 2 款 时 , 也 应 将 该 款中 的 “ 网 络 服 务 提 供 者 ” 限 制 在 提 供 存 储 空 间 、 搜 索 或 链 接 服 务 的 主 体 上 。(2) 通 知 的 形 式《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 14 条 规 定 通 知 书 应 当 是 书 面 形 式 ,《 侵权 责 任 法 》 第 36 条 未 予 规 定 。 如 果 将 通 知 理 解 为 被 侵 权 人 人 的 权 利 主 张 ,那 么 可 以 认 为 , 通 知 的 形 式 应 当 不 只 限 于 书 面 形 式 , 口 头 形 式 亦 可 ( 比 如 电话 通 知 )。 但 从 举 证 的 难 易 程 度 来 看 , 口 头 的 通 知 可 能 不 利 于 被 侵 权 人 , 被运 用 的 可 能 性 会 比 较 低 。(3) 合 格 的 通 知《 信 息 网 络 传 播 权 条 例 》 第 14 条 规 定 了 一 个 合 格 通 知 应 当 满 足 的 条 件 ,包 括 :(1) 权 利 人 的 姓 名 ( 名 称 )、 联 系 方 式 和 地 址 ;(2) 要 求 移 除 或 者断 开 链 接 的 侵 权 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 的 名 称 和 网 络 地 址 ;(3) 构 成侵 权 的 初 步 证 明 材 料 。 而 且 , 权 利 人 应 当 对 通 知 的 真 实 性 负 责 。对 通 知 设 定 如 此 严 格 的 条 件 , 主 要 是 防 止 版 权 人 滥 用 通 知 的 权 利 , 以 保护 网 络 服 务 商 免 受 更 多 的 诉 累 , 不 致 影 响 其 正 常 运 营 。 但 如 果 对 这 些 条 件 的适 用 过 于 僵 化 , 也 可 能 走 向 反 面 , 妨 碍 权 利 人 的 正 当 诉 求 , 对 其 权 利 的 保 障带 来 不 利 的 影 响 。 因 此 , 在 适 用 通 知 的 条 件 时 , 应 在 坚 持 该 项 制 度 “ 共 同 发现 和 处 理 网 络 环 境 下 侵 权 活 动 ” 的 同 时 , 注 意 权 利 人 与 网 络 服 务 提 供 者 之 间的 合 理 平 衡 。(4) 不 合 格 的 通 知对 于 不 合 格 通 知 的 法 律 效 果 , 我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 条 例 》 没 有 作 出 明确 的 规 定 。 而 在 美 国 DMCA 第 512 条 (c) 款 第 (3) 项 之 (B) 中 规 定 了 此种 情 况 的 处 理 , 即 网 络 服 务 提 供 者 如 果 收 到 了 不 符 合 条 件 的 通 知 , 不 能 据 此推 断 它 已 知 侵 权 事 实 的 存 在 。 如 果 按 照 体 系 解 释 的 原 理 , 也 能 从 我 国 《 信 息网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 推 出 这 种 认 识 。 首 先 ,《 条 例 》 对 通 知 的 要 件 采 用的 是 “ 必 须 ” 的 表 述 , 这 意 味 着 它 们 属 于 强 制 性 规 范 , 不 得 违 反 ; 其 次 ,《 条例 》 的 第 15 条 要 求 网 络 服 务 商 “ 在 接 到 通 知 后 应 当 立 即 删 除 ”, 这 里 的 “ 通知 ” 应 当 仅 指 “ 合 格 的 通 知 ”。 据 此 ,“ 合 格 的 通 知 ” 产 生 删 除 的 义 务 。 换言 之 , 如 果 通 知 不 符 合 条 件 , 网 络 服 务 提 供 者 就 可 以 不 予 处 理 。 40 比 如 , 在“ 浙 江 泛 亚 诉 百 度 ” 一 案 中 , 原 告 向 被 告 发 出 了 两 种 内 容 不 同 的 通 知 。 第 一种 通 知 即 9 份 公 函 除 了 列 明 了 歌 曲 名 、 词 曲 内 容 、 作 者 名 称 外 , 还 列 出 了 原告 查 找 到 的 具 体 链 接 地 址 。 第 二 种 通 知 即 律 师 公 函 则 没 有 列 出 具 体 链 接 地期 , 第 132 页 。40周 强 :“ 通 知 移 除 制 度 研 究 ”, 载 《 北 京 政 法 职 业 学 院 学 报 》2010 年 第 1 期 , 第 64 页 。68《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium址 。 法 院 认 为 , 第 二 种 通 知 不 符 合 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 十 四 条 关于 通 知 要 件 的 要 求 , 不 予 支 持 。 41(5) 反 通 知我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 15 条 至 17 条 对 反 通 知 程 序 进 行 了具 体 规 定 , 包 括 : 网 络 服 务 提 供 者 接 到 权 利 人 的 通 知 书 后 , 应 同 时 将 通 知 书转 送 提 供 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 的 服 务 对 象 ; 服 务 对 象 接 到 网 络 服 务 提供 者 转 送 的 通 知 书 后 , 认 为 其 提 供 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 未 侵 犯 他 人权 利 的 , 可 以 向 网 络 服 务 提 供 者 提 交 书 面 说 明 , 要 求 恢 复 被 删 除 的 作 品 、 表演 、 录 音 录 像 制 品 , 或 者 恢 复 与 被 断 开 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 的 链 接 ;网 络 服 务 提 供 者 接 到 服 务 对 象 的 书 面 说 明 后 , 应 当 立 即 恢 复 被 删 除 的 作 品 、表 演 、 录 音 录 像 制 品 , 或 者 可 以 恢 复 与 被 断 开 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品的 链 接 , 同 时 将 服 务 对 象 的 书 面 说 明 转 送 权 利 人 。反 通 知 制 度 使 服 务 对 象 参 与 到 “ 通 知 移 除 ” 程 序 中 来 , 为 其 提 供 了 一 个抗 辩 的 机 会 , 同 时 , 它 也 可 以 避 免 网 络 服 务 提 供 者 单 方 面 删 除 信 息 , 妨 碍 公众 的 言 论 自 由 , 因 而 , 具 有 重 要 的 意 义 。4. 未 及 时 采 取 必 要 措 施(1)“ 及 时 ”本 款 中 的 “ 及 时 ” 应 理 解 为 “ 在 现 有 的 技 术 水 平 下 可 以 采 取 相 应 措 施 的合 理 时 间 。” 42 但 从 互 联 网 的 传 播 速 度 来 看 , 被 侵 权 信 息 一 旦 上 传 到 网 上 ,24小 时 之 内 便 会 发 生 数 万 次 的 点 击 和 观 看 , 所 以 , 这 里 的 “ 及 时 ” 应 当 界 定 为24-48 小 时 较 为 妥 当 。 换 言 之 , 网 络 服 务 提 供 者 应 在 接 到 被 侵 权 人 通 知 之 后的 24-48 小 时 之 内 采 取 措 施 。 否 则 , 就 有 可 能 承 担 责 任 。 比 如 , 最 近 发 生 (2011年 2 月 ) 的 北 京 知 钱 理 财 顾 问 公 司 诉 淘 宝 网 及 网 店 店 主 案 中 , 淘 宝 网 在 接 到权 利 人 通 知 之 后 , 尽 管 采 取 了 删 除 链 接 等 措 施 , 但 仍 被 一 审 法 院 判 决 承 担 连带 责 任 , 其 原 因 就 在 于 措 施 采 取 的 不 够 及 时 。 43此 外 , 这 里 的 “ 及 时 ” 还 暗 含 了 网 络 服 务 提 供 者 对 通 知 的 一 种 审 查 。 否则 , 网 络 服 务 提 供 者 无 法 查 找 到 侵 权 信 息 , 也 不 能 实 现 “ 共 同 发 现 和 处 理 侵权 活 动 ” 的 目 标 。 但 这 种 审 查 应 当 是 一 种 形 式 上 的 审 查 , 无 须 对 通 知 的 真 实性 负 责 。 因 为 , 面 对 纷 繁 复 杂 的 侵 权 形 态 , 网 络 服 务 提 供 者 无 法 对 被 侵 权 人指 控 的 事 实 进 行 判 断 , 它 们 不 是 专 业 的 司 法 部 门 , 也 不 具 备 专 业 的 判 断 能 力 。因 此 , 只 要 经 过 形 式 审 查 , 认 为 接 到 的 通 知 符 合 法 定 的 条 件 , 并 及 时 做 出 了处 理 , 网 络 服 务 提 供 者 就 可 以 享 受 到 “ 安 全 港 ” 的 庇 护 。(2) 必 要 措 施本 款 先 列 举 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 三 种 方 式 , 再 通 过 概 括 的 规 定 “ 等 必要 措 施 ” 对 其 予 以 穷 尽 。 这 种 例 示 规 定 的 特 点 在 于 ,“ 例 示 的 类 型 愈 多 , 其41北 京 市 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2007) 高 民 初 字 第 1201 号 。42张 新 宝 、 任 鸿 雁 :“ 互 联 网 上 的 侵 权 责 任 :《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 解 读 ”, 载 《 中 国 人民 大 学 学 报 》2010 年 第 4 期 , 第 23 页 。43 “ 网 店 售 盗 版 视 频 淘 宝 网 被 判 赔 淘 宝 网 不 服 提 起 上 诉 ”,http://www.iprcn.com/IL_Zxcz_Show.aspx?News_PI=4000,2011 年 3 月 19 日 最 后 访 问 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办69

主 题 研 讨 Symposium特 征 之 交 集 部 分 愈 具 体 , 从 而 以 其 共 同 特 征 构 成 之 概 括 规 定 愈 也 明 确 ; 反 之 ,例 示 的 类 型 愈 少 , 其 特 征 之 交 集 部 分 便 愈 不 具 体 , 从 而 以 该 共 同 特 征 构 成 之概 括 规 定 也 愈 不 明 确 。” 44 就 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 的 共 同 特 征 而 言 , 它 们都 具 有 阻 止 侵 权 行 为 继 续 或 者 进 一 步 扩 大 的 后 果 , 因 此 , 可 以 认 为 , 此 处 概括 性 的 必 要 措 施 应 当 是 具 有 同 样 的 效 果 。 至 于 具 体 措 施 的 采 取 , 应 结 合 不 同服 务 提 供 者 的 技 术 条 件 进 行 选 择 , 而 其 是 否 必 要 , 则 应 留 给 法 官 去 判 断 。三 、 知 道 规 则 : 第 36 条 第 3 款 的 解 释第 36 条 第 3 款 原 文 :“ 网 络 服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵害 他 人 民 事 权 益 , 未 采 取 必 要 措 施 的 , 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。”( 一 ) 第 36 条 第 3 款 的 规 范 功 能本 款 同 第 2 款 类 似 , 规 定 的 也 是 网 络 服 务 提 供 者 在 用 户 实 施 侵 权 行 为 时承 担 连 带 责 任 的 情 形 。 它 所 确 立 的 规 则 被 我 国 学 者 称 为 “ 知 道 规 则 ”, 即 “ 网络 服 务 提 供 者 明 知 网 络 用 户 利 用 其 网 络 实 施 侵 权 行 为 , 而 未 采 取 删 除 、 屏 蔽或 者 断 开 链 接 必 要 措 施 , 任 凭 网 络 用 户 利 用 其 提 供 的 网 络 平 台 实 施 侵 权 行为 , 对 被 侵 权 人 造 成 损 害 , 对 于 该 网 络 用 户 实 施 的 侵 权 行 为 具 有 放 任 的 间 接故 意 , 应 当 承 担 连 带 责 任 。” 45厘 清 本 款 与 第 2 款 之 间 的 关 系 , 对 于 本 款 的 正 确 适 用 具 有 重 要 意 义 。 目前 , 对 二 者 的 关 系 , 存 有 三 种 看 法 。 为 了 方 便 讨 论 , 笔 者 暂 将 其 分 别 称 为 “ 包容 说 ”、“ 递 进 说 ” 和 “ 并 列 说 ”。“ 包 容 说 ” 认 为 , 这 二 者 之 间 存 在 着 交 叉 重 合 。 因 为 按 照 该 条 第 2 款 的规 定 , 网 络 用 户 利 用 网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 , 网 络 服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 未及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对 损 害 的 扩 大 部 分 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。 接 到通 知 显 然 应 当 视 为 知 道 侵 权 行 为 的 存 在 , 而 仍 然 不 及 时 采 取 必 要 措 施 , 显 然属 于 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵 害 他 人 民 事 权 益 而 不 采 取 必 要 措 施 的情 形 , 其 承 担 责 任 的 精 神 是 与 该 条 第 3 款 的 规 定 精 神 是 一 致 的 。 46“ 递 进 说 ” 认 为 , 已 颁 行 通 过 的 侵 权 责 任 法 和 三 读 草 案 相 比 最 大 的 特 点就 是 “ 通 知 ” 条 款 和 “ 知 道 ” 条 款 位 置 的 调 换 。 这 一 适 用 顺 序 的 调 整 意 味 着 ,一 般 情 况 下 应 将 “ 通 知 ” 作 为 认 定 服 务 提 供 者 过 错 的 前 提 , 而 “ 知 道 ” 未 主动 处 理 仅 应 作 为 过 错 认 定 的 例 外 。 47“ 并 列 说 ” 认 为 , 这 两 款 是 并 列 关 系 。 如 果 被 侵 权 人 能 够 举 证 证 明 网 络服 务 提 供 者 对 侵 权 行 为 “ 知 道 ”, 可 以 不 发 出 侵 权 通 知 , 直 接 要 求 网 络 服 务提 供 者 承 担 第 三 款 规 定 的 侵 权 责 任 ; 如 果 被 侵 权 人 认 为 其 无 法 举 证 证 明 网 络服 务 提 供 者 具 有 过 错 , 可 以 根 据 第 2 款 发 出 通 知 。 4844黄 茂 荣 :《 法 学 方 法 与 现 代 民 法 ( 第 五 版 )》, 法 律 出 版 社 2007 年 版 , 第 191 页 。45杨 立 新 :“ 如 何 理 解 侵 权 责 任 法 中 网 络 侵 权 责 任 ”, 载 《 检 查 日 报 》2010 年 3 月 31 日 ,第 3 版 。46孔 乐 乐 :“ 网 络 侵 权 责 任 认 定 的 若 干 问 题 ——< 侵 权 责 任 法 > 第 36 条 理 解 和 适 用 的 思考 ”, 载 《 法 学 论 坛 》2010 年 第 8 期 , 第 29 页 。47司 晓 、 范 露 琼 :“ 评 《 侵 权 责 任 法 》 互 联 网 专 条 ”, 载 《 知 识 产 权 》2011 年 第 1 期 , 第85 页 。48王 胜 明 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 解 读 》, 中 国 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 第 187-18870《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium上 述 三 种 观 点 中 ,“ 包 容 说 ” 看 到 了 第 2 款 和 第 3 款 之 间 存 在 的 交 叉 重合 , 认 为 第 2 款 能 够 为 第 3 款 所 包 含 , 具 有 其 合 理 性 。 但 它 同 时 也 有 否 定 第2 款 独 立 价 值 的 嫌 疑 。“ 递 进 说 ”, 虽 然 揭 示 出 两 款 在 法 律 适 用 上 的 顺 位 , 但将 第 2 款 中 的 通 知 作 为 前 提 , 则 会 产 生 将 通 知 作 为 起 诉 前 置 条 件 的 认 识 , 有失 偏 颇 。“ 并 列 说 ” 虽 未 否 定 各 款 存 在 的 独 立 价 值 , 但 它 没 有 揭 示 出 两 款 竞合 时 , 究 竟 何 者 能 够 优 先 适 用 的 答 案 。笔 者 以 为 , 第 2 款 和 第 3 款 关 系 应 当 区 分 以 下 四 种 不 同 情 况 分 别 处 理 。(1) 权 利 人 发 出 了 符 合 条 件 的 通 知 , 并 以 第 2 款 作 为 其 请 求 权 基 础 。此 时 , 法 官 可 以 直 接 依 据 第 2 款 进 行 处 理 。(2) 权 利 人 没 有 发 出 通 知 , 并 以 第 3 款 作 为 请 求 权 的 基 础 。 此 时 , 法官 应 当 判 断 网 络 服 务 提 供 者 是 否 “ 知 道 ” 侵 权 的 事 实 , 再 决 定 适 用 第 3 款 。(3) 权 利 人 发 出 了 不 符 合 条 件 的 通 知 , 并 同 时 以 第 2 款 、 第 3 款 作 为其 请 求 权 基 础 。 此 时 , 第 2 款 和 第 3 款 之 间 是 一 种 并 列 关 系 , 二 者 之 间 既 不包 容 , 也 不 递 进 。 在 排 除 第 2 款 的 适 用 之 后 , 还 要 看 其 能 否 适 用 第 3 款 。 在一 些 情 况 下 , 不 符 合 条 件 的 通 知 也 可 能 满 足 第 3 款 的 “ 知 道 ” 要 件 。 比 如 ,在 “ 华 纳 唱 片 公 司 诉 雅 虎 ” 案 中 , 原 告 虽 然 发 出 了 没 有 具 体 链 接 地 址 的 通 知 ,但 受 理 法 院 却 认 为 ,“ 被 告 收 到 上 述 函 件 后 , 即 可 以 获 取 原 告 享 有 录 音 制 作者 权 的 相 关 信 息 及 被 控 侵 权 的 相 关 歌 曲 的 信 息 , 应 知 其 网 站 音 乐 搜 索 服 务 产生 的 搜 索 链 接 结 果 含 有 侵 犯 原 告 录 音 制 作 者 权 的 内 容 。 但 被 告 仅 删 除 了 原 告提 供 了 具 体 URL 地 址 的 14 个 侵 权 搜 索 链 接 , 怠 于 行 使 删 除 与 涉 案 歌 曲 有 关的 其 他 侵 权 搜 索 链 接 的 义 务 , 放 任 涉 案 侵 权 结 果 的 发 生 , 其 主 观 上 具 有 过 错 ,属 于 通 过 网 络 帮 助 他 人 实 施 侵 权 的 行 为 , 应 当 承 担 相 应 的 侵 权 责 任 。” 49(4) 权 利 人 发 出 了 符 合 条 件 的 通 知 , 并 同 时 以 第 2 款 、 第 3 款 作 为 其请 求 权 基 础 。 此 时 还 需 再 区 分 两 种 不 同 的 情 况 分 别 进 行 处 理 : 第 一 , 如 果 没有 权 利 人 的 通 知 , 很 难 认 定 网 络 服 务 提 供 者 “ 知 道 ” 侵 权 的 事 实 。 此 时 , 就应 当 优 先 适 用 第 2 款 ; 第 二 , 即 使 没 有 权 利 人 的 通 知 , 也 能 比 较 容 易 认 定 网络 服 务 提 供 者 “ 知 道 ” 侵 权 的 事 实 。 此 时 , 应 当 优 先 适 用 第 3 款 。 这 是 因 为 ,由 于 第 2 款 和 第 3 款 的 责 任 范 围 不 同 , 优 先 适 用 第 2 款 的 话 , 就 会 造 成 权 利人 发 出 通 知 , 反 倒 使 赔 偿 范 围 变 小 的 不 合 理 结 果 。 为 避 免 这 种 局 面 的 出 现 ,应 优 先 适 用 第 3 款 。由 此 可 以 看 出 , 第 3 款 “ 知 道 ” 的 适 用 必 须 限 定 在 一 定 的 高 度 , 否 则 ,就 会 很 容 易 削 弱 第 2 款 的 独 立 地 位 。 一 般 认 为 , 适 用 第 3 款 时 , 应 当 将 网 络服 务 提 供 者 的 “ 知 道 ” 的 判 断 限 定 在 侵 权 事 实 对 其 来 说 非 常 明 显 的 情 况 。( 二 ) 第 36 条 第 3 款 的 构 成 要 件本 款 的 构 成 要 件 可 以 归 纳 为 :(1) 存 在 直 接 侵 权 ;(2) 网 络 服 务 提 供 者知 道 直 接 侵 权 ;(3) 网 络 服 务 提 供 者 未 采 取 必 要 措 施 ;(4) 民 事 权 益 受 到 侵害 ;(5) 前 述 行 为 与 损 害 之 间 存 在 因 果 关 系鉴 于 本 款 规 范 的 要 件 与 第 2 款 存 在 某 些 重 合 的 地 方 , 本 节 主 要 围 绕 “ 知页 。49北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2007) 二 中 民 初 字 第 02625 号 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办71

主 题 研 讨 Symposium道 ” 的 解 释 和 “ 知 道 ” 的 判 断 两 个 方 面 进 行 分 析 。1. “ 知 道 ” 的 解 释学 者 在 解 释 本 款 “ 知 道 ” 的 含 义 时 , 多 数 人 主 张 其 应 当 仅 指 “ 明 知 ”,而 不 包 括 “ 应 知 ”。 因 为 , 以 “ 应 知 ” 作 为 判 断 标 准 , 则 令 网 络 服 务 提 供 者负 有 相 当 的 注 意 义 务 , 显 然 会 加 重 网 络 服 务 提 供 者 的 负 担 , 不 利 于 互 联 网 行业 的 发 展 , 也 必 将 影 响 社 会 整 体 利 益 , 而 且 在 实 务 中 法 官 以 何 种 标 准 来 判 断“ 应 知 ” 将 成 为 新 的 难 题 。 50 此 外 , 从 《 侵 权 责 任 法 》 制 定 过 程 来 说 , 第 一稿 和 第 二 稿 使 用 的 都 是 “ 明 知 ”, 第 三 稿 改 为 “ 知 道 ”, 第 四 稿 又 改 为 “ 知 道或 应 当 知 道 ”, 最 后 颁 布 出 来 的 文 本 又 改 回 了 “ 知 道 ”, 立 法 者 显 然 将 “ 应 知 ”排 除 出 去 了 。 51然 而 , 全 国 人 大 法 工 委 却 不 同 意 这 种 看 法 。 他 们 认 为 , 知 道 应 当 包 括 “ 明知 ” 和 “ 应 知 ”。 其 理 由 是 :“ 其 一 , 要 求 被 侵 权 人 证 明 网 络 服 务 提 供 者 具 有‘ 明 知 ’ 的 主 观 状 态 , 难 度 太 大 , 可 能 使 得 网 络 服 务 提 供 者 逃 脱 责 任 , 这 显然 不 符 合 制 定 这 条 规 定 的 本 意 。 其 二 , 虽 然 网 络 上 的 信 息 是 海 量 的 , 侵 权 信息 混 杂 其 中 , 难 以 逐 一 辨 别 , 但 有 些 侵 权 信 息 是 可 以 通 过 技 术 措 施 进 行 控 制的 , 某 些 领 域 的 过 滤 技 术 已 经 比 较 成 熟 , 而 且 运 用 这 种 技 术 不 会 给 网 络 服 务提 供 者 在 经 济 上 造 成 过 重 的 负 担 。 目 前 很 多 网 站 正 在 以 技 术 措 施 加 人 工 审 查的 方 式 对 网 络 用 户 上 传 的 信 息 进 行 过 滤 , 取 得 了 很 好 的 效 果 。 其 三 , 网 络 上的 某 些 侵 权 事 实 已 为 大 众 所 共 知 , 如 盗 版 音 乐 、 盗 版 影 视 作 品 、 明 显 具 有 恶意 攻 击 意 图 的 文 章 广 泛 传 播 , 但 很 多 网 络 服 务 提 供 却 视 而 不 见 , 甚 至 以 此 获得 高 额 利 润 , 长 此 以 往 , 不 利 于 净 化 网 络 环 境 , 也 不 利 于 培 育 行 业 道 德 规 范 ,更 不 利 于 网 络 行 业 的 正 常 发 展 。 其 四 , 要 求 网 络 服 务 提 供 者 在 过 错 而 不 仅 在故 意 的 情 形 下 承 担 侵 权 责 任 , 符 合 其 他 国 家 和 地 区 的 发 展 趋 势 以 及 国 际 惯例 , 并 没 有 给 我 国 网 络 服 务 提 供 者 加 以 过 重 的 义 务 。 基 于 这 些 考 虑 , 我 们 将 ‘ 明知 ’ 修 改 为 ‘ 知 道 ’。 从 法 解 释 学 角 度 来 讲 , 知 道 可 以 包 括 ‘ 明 知 ’ 和 ‘ 应知 ’ 两 种 主 观 状 态 。” 52两 种 观 点 孰 是 孰 非 , 值 得 辨 明 。 下 文 中 , 笔 者 试 从 四 个 方 面 对 其 分 析 :“ 应 知 ” 的 含 义 ,“ 知 道 ” 的 含 义 , 采 纳 “ 应 知 ” 后 可 能 的 结 果 以 及 主 张 “ 应知 ” 的 理 由 是 否 成 立 。第 一 ,“ 应 知 ” 的 含 义 。按 照 学 者 的 解 释 ,“ 应 知 ”, 即 “ 应 当 知 道 ”, 是 指 “ 一 个 正 常 的 、 理 性的 人 在 负 有 某 种 注 意 义 务 而 且 具 有 注 意 能 力 的 情 况 下 , 将 能 够 认 识 到 某 一 事实 的 存 在 。” 53 换 言 之 ,“ 应 知 ” 必 须 以 行 为 人 负 有 注 意 义 务 为 前 提 。 而 注 意义 务 考 察 的 是 行 为 人 是 否 偏 离 了 一 个 正 常 的 谨 慎 人 所 应 遵 行 的 行 为 标 准 。 这种 偏 离 是 处 在 与 行 为 人 相 同 情 况 的 善 良 管 理 人 不 会 实 施 的 。 也 就 是 说 ,“ 应50张 新 宝 、 任 鸿 雁 :“ 互 联 网 上 的 侵 权 责 任 :《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 解 读 ”, 载 《 中 国 人民 大 学 学 报 》2010 年 第 4 期 , 第 23 页 。51杨 明 :“《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 释 义 及 其 展 开 ”, 载 《 华 东 政 法 大 学 学 报 》2010 年 第 3期 , 第 126 页 。52王 胜 明 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 解 读 》, 中 国 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 第 185 页 。53奚 晓 明 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 条 文 理 解 与 适 用 》, 人 民 法 院 出 版 社 2010 年 版 ,第 265 页 。72《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium知 ” 的 判 断 标 准 是 客 观 的 , 它 不 考 虑 行 为 人 主 观 上 是 否 能 认 识 到 某 一 事 实 ,只 要 一 个 正 常 的 理 性 人 在 当 时 的 情 况 下 能 认 识 到 即 可 。第 二 ,“ 知 道 ” 的 含 义 。法 律 意 义 上 的 知 道 (Know), 具 有 两 层 意 思 : 一 为 “ 有 实 际 的 认 识 ”( actualknowledge, 通 常 被 称 为 “ 明 知 ”) , 一 为 “ 基 于 特 定 的 事 实 或 环 境 而 获 得 的认 知 或 推 理 ”( an awareness or understanding of a fact or circumstance, 相 当 于“ 有 理 由 知 道 ”)。 54 其 中 ,“ 明 知 ” 或 “ 实 际 知 道 ” 是 指 当 事 人 在 主 观 上 实际 意 识 到 直 接 侵 权 行 为 的 存 在 ;“ 有 理 由 知 道 ” 是 指 无 论 当 事 人 是 否 在 主 观上 意 识 到 直 接 侵 权 行 为 的 存 在 , 只 要 他 已 经 获 得 了 足 以 使 人 合 理 推 断 出 侵 权行 为 存 在 的 信 息 , 在 法 律 上 被 视 为 已 经 是 知 道 了 该 侵 权 行 为 。 55 它 也 被 称 为“ 推 定 知 道 ”。 56 而 且 , 在 我 国 主 要 的 民 事 立 法 中 ,“ 知 道 ” 和 “ 应 当 知 道 ”都 是 以 “ 或 者 ” 的 表 述 相 连 接 , 这 表 明 它 们 并 不 是 同 一 个 的 概 念 。 按 照 “ 同一 解 释 ” 的 规 则 ,《 侵 权 责 任 法 》 中 使 用 的 “ 知 道 ” 也 不 能 涵 盖 “ 应 知 ”。第 三 , 采 纳 “ 应 知 ” 后 可 能 的 结 果 。如 果 知 道 中 包 括 了 “ 应 知 ”, 由 于 其 中 注 意 义 务 的 存 在 , 网 络 服 务 提 供者 就 必 须 对 用 户 的 信 息 进 行 事 先 的 审 核 , 以 查 明 哪 些 可 能 是 侵 权 的 , 哪 些 不是 , 否 则 , 它 将 可 能 面 临 连 带 责 任 的 惩 罚 。 但 这 样 做 无 疑 会 加 重 网 络 服 务 提供 者 的 负 担 : 一 是 经 过 它 们 系 统 的 信 息 是 海 量 的 , 它 们 不 可 能 投 入 那 么 多 的精 力 和 时 间 去 核 查 这 些 信 息 的 权 利 状 态 ; 二 是 即 便 投 入 了 精 力 发 现 某 些 信 息可 能 是 侵 权 的 , 但 由 于 受 到 其 他 规 则 的 限 制 , 这 些 信 息 也 可 能 并 不 侵 权 。 比如 , 一 些 涉 及 公 众 人 物 、 公 众 事 件 的 信 息 。 它 们 在 一 定 程 度 受 到 言 论 自 由 的保 护 , 没 有 确 凿 的 证 据 是 不 能 干 涉 的 。第 四 , 主 张 包 括 “ 应 知 ” 的 理 由 是 否 成 立 。虽 然 法 工 委 列 出 了 四 条 理 由 , 用 以 支 持 其 “ 知 道 ” 中 包 括 “ 应 知 ” 的 观点 , 但 笔 者 以 为 对 其 观 点 具 有 实 质 影 响 的 理 由 仅 有 两 条 , 即 第 2 条 、 第 3 条 。第 2 条 认 为 ,“ 有 些 侵 权 信 息 是 可 以 通 过 技 术 措 施 进 行 控 制 的 …… 而 且 运 用这 种 技 术 不 会 给 网 络 服 务 提 供 者 在 经 济 上 造 成 过 重 的 负 担 。” 第 3 条 认 为 ,“ 网络 上 的 某 些 侵 权 事 实 已 为 大 众 所 共 知 …… 但 很 多 网 络 服 务 提 供 者 却 视 而 不见 。”从 这 些 理 由 的 内 容 来 看 , 他 们 论 证 的 基 础 仅 仅 是 建 立 在 “ 有 些 ” 或 者 “ 某些 ” 侵 权 明 显 的 信 息 上 。 而 且 , 这 些 理 由 也 多 存 在 于 版 权 领 域 。 但 必 须 明 确的 是 , 第 36 条 中 的 “ 知 道 规 则 ” 不 仅 仅 适 用 于 版 权 。 由 此 得 出 “ 知 道 ” 中应 当 包 括 “ 应 知 ”, 一 方 面 可 能 有 以 偏 概 全 的 嫌 疑 , 另 一 方 面 也 可 能 会 加 重网 络 服 务 提 供 者 的 负 担 。 事 实 上 , 排 除 了 “ 应 知 ” 并 非 不 能 解 决 侵 权 明 显 而网 络 服 务 提 供 者 视 而 不 见 的 问 题 。 因 为 “ 知 道 ” 中 还 包 括 着 “ 推 定 知 道 ”,它 能 够 担 负 起 这 一 任 务 。( 下 文 中 会 有 阐 述 )54转 引 自 杨 明 :“《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 释 义 及 其 展 开 ”, 载 《 华 东 政 法 大 学 学 报 》2010年 第 3 期 , 第 125 页 。55刘 家 瑞 :“ 论 版 权 间 接 责 任 中 的 帮 助 侵 权 ”, 载 《 知 识 产 权 》2008 年 第 6 期 , 第 36 页 。56奚 晓 明 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 条 文 理 解 与 司 法 适 用 》, 人 民 法 院 出 版 社 2010年 版 , 第 265 页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办73

主 题 研 讨 Symposium基 于 上 述 分 析 , 本 文 认 为 , 在 对 第 36 条 第 3 款 中 的 “ 知 道 ” 的 解 释 上 ,不 能 采 取 “ 一 刀 切 ” 的 处 理 , 应 当 针 对 不 同 的 民 事 侵 权 作 出 “ 灵 活 ” 的 解 释 :涉 及 著 作 权 侵 权 的 情 况 时 , 应 当 将 “ 知 道 ” 的 解 释 扩 张 到 包 括 “ 应 知 ”, 以与 我 国 已 有 的 著 作 权 立 法 相 统 一 ; 而 在 其 他 民 事 侵 权 中 , 则 不 宜 作 这 种 扩 张性 解 释 , 应 当 将 “ 知 道 ” 仅 限 定 为 包 括 “ 明 知 ” 和 “ 有 理 由 知 道 ”, 而 不 包括 “ 应 知 ”。2. “ 知 道 ” 的 判 断作 为 一 种 主 观 认 识 状 态 , 网 络 服 务 提 供 者 是 否 知 道 侵 权 存 在 , 不 易 被 外部 感 知 , 必 须 借 助 客 观 的 事 实 才 能 证 明 。 按 照 最 高 院 法 官 的 理 解 , 证 明 网 络服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 侵 害 他 人 民 事 权 益 的 证 据 可 以 分 为 直接 证 据 和 间 接 证 据 两 类 。 前 者 包 括 网 络 服 务 提 供 者 的 工 作 人 员 明 确 承 认 、 有关 文 件 中 的 明 确 记 载 等 ; 后 者 包 括 有 关 机 构 或 者 个 人 向 网 络 服 务 提 供 者 发 出的 警 告 或 者 提 醒 等 。 57 由 于 直 接 证 据 获 得 难 度 较 高 , 实 践 中 运 用 更 多 的 可 能是 证 明 “ 有 理 由 知 道 ” 的 间 接 证 据 。“ 有 理 由 知 道 ” 的 判 断 , 包 含 着 一 个 推 论 因 素 , 即 “ 一 种 推 理 过 程 , 通过 该 过 程 , 一 种 事 实 或 者 观 点 作 为 逻 辑 演 绎 的 结 果 从 其 他 事 实 中 得 出 。” 58 换言 之 , 如 果 行 为 人 拥 有 某 种 信 息 , 一 个 正 常 的 、 理 性 的 人 根 据 该 信 息 , 运 用日 常 生 活 经 验 将 会 推 出 有 关 事 实 的 存 在 , 或 者 将 会 根 据 该 事 实 存 在 的 假 设 来控 制 自 身 的 行 为 。 59 比 如 , 对 于 一 些 热 播 、 畅 销 的 版 权 作 品 、 谩 骂 、 侮 辱 他人 的 信 息 , 按 照 一 个 理 性 人 的 标 准 , 即 会 判 断 出 这 些 信 息 的 侵 权 非 常 明 显 。由 此 , 依 据 经 验 法 则 , 也 可 以 推 定 网 络 服 务 提 供 者 是 “ 有 理 由 知 道 ” 的 。这 一 标 准 与 美 国 版 权 法 中 的 “ 红 旗 标 准 ” 较 为 类 似 。“ 红 旗 标 准 ” 是 美国 版 权 法 中 为 网 络 服 务 提 供 者 提 供 “ 安 全 港 ” 保 护 而 制 定 的 规 则 。 按 照 该 项标 准 的 规 则 , 网 络 服 务 提 供 者 必 须 没 有 “ 意 识 到 能 够 从 中 明 显 推 出 侵 权 行 为的 事 实 或 情 况 ”, 60 才 能 免 责 。 它 包 含 了 主 观 与 客 观 两 个 因 素 , 即 在 决 定 网 络服 务 提 供 者 是 否 意 识 到 这 一 “ 红 旗 ” 时 , 既 要 考 察 它 是 否 知 晓 侵 权 材 料 存 在于 其 系 统 中 , 又 要 判 断 这 些 侵 权 材 料 对 一 个 理 性 人 在 相 同 或 者 相 似 环 境 下 是否 已 然 明 显 。 61 简 言 之 ,“ 红 旗 ” 能 否 飘 扬 , 取 决 于 侵 权 事 实 对 网 络 服 务 提 供者 是 否 十 分 明 显 。 这 对 “ 有 理 由 知 道 ” 的 认 定 具 有 借 鉴 意 义 。 在 《 侵 权 责 任法 》 现 有 的 规 则 条 件 下 , 认 定 “ 知 道 ” 时 , 也 应 当 限 于 侵 权 非 常 的 明 显 的 情况 。“ 知 道 ” 的 判 断 尽 管 较 为 具 体 , 但 并 非 没 有 一 些 可 供 参 考 的 原 则 。 按 照57奚 晓 明 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 条 文 理 解 与 司 法 适 用 》, 人 民 法 院 出 版 社 2010年 版 , 第 266 页 。58 Black’s Law Dictionary, at 778(6 th ed.1990). 转 引 自 张 金 恩 :“ 论 美 国 的 版 权 间 接 责 任 制度 ”, 载 张 平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》, 北 京 大 学 出 版 社 2006 年 版 , 第 27 页 。59肯 尼 斯 · 亚 伯 拉 罕 、 阿 尔 伯 特 · 泰 勒 :《 侵 权 法 重 述 — 纲 要 》, 许 传 玺 、 石 宏 等 译 , 第 12 节 。 转 引 自 奚 晓 明 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 条 文 理 解 与 司 法 适 用 》, 人 民 法 院 出版 社 2010 年 版 , 第 265 页 。60 DMCA 512 (c) (1) (A) (ii).61 H.R. Rep. No.105-551,at 53 (1998).74《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium人 大 法 工 委 的 总 结 , 这 些 原 则 包 括 :“ 根 据 提 供 技 术 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者的 不 同 , 判 断 标 准 应 当 有 所 不 同 。 根 据 保 护 对 象 的 不 同 , 判 断 标 准 也 应 当 有所 不 同 。 提 供 技 术 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 没 有 普 遍 审 查 的 义 务 。” 6262王 胜 明 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 解 读 》, 中 国 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 第 185-186页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办75

主 题 研 讨 Symposium探 析 云 计 算 中 的 版 权 问 题宋 雨 轩一 、 发 生 在 美 国 的 案 例 Cartoon Network v. CSC Holdings本 案 的 原 告 是 包 括 卡 通 频 道 (The Cartoon Network)、 有 线 新 闻 网 (CableNews Network,CNN)、 环 球 影 视 制 作 (Universal City Studio Production) 等 在内 的 对 电 影 和 电 视 节 目 享 有 版 权 的 厂 商 , 本 案 的 被 告 Cablevision 公 司 是 一 家提 供 有 线 电 视 服 务 的 公 司 。2006 年 5 月 , 被 告 宣 布 将 推 出 一 种 新 的 远 程 存 储数 字 录 像 系 统 , 该 系 统 使 用 的 技 术 既 类 似 于 传 统 的 机 顶 盒 式 数 字 录 像 系 统 ,又 类 似 于 许 多 有 线 公 司 提 供 的 按 需 点 播 服 务 。 具 体 来 说 , 就 是 用 户 无 需 像 现有 的 DVR 一 样 安 装 机 顶 存 储 装 置 , 即 可 直 接 用 遥 控 的 方 式 通 过 该 公 司 的 中央 存 储 系 统 ( 硬 盘 ) 和 播 放 系 统 将 想 要 录 制 的 节 目 进 行 录 制 、 存 储 和 回 播 。其 实 对 于 用 户 来 说 , 这 套 系 统 的 操 作 与 普 通 的 数 字 录 像 系 统 并 无 区 别 ,都 是 通 过 遥 控 器 提 前 选 择 想 要 进 行 录 制 的 节 目 或 者 在 节 目 播 放 的 时 候 直 接选 择 “ 录 像 ”, 录 制 后 在 系 统 中 选 择 回 放 按 钮 进 行 播 放 , 同 样 的 , 对 于 已 经播 放 过 的 内 容 无 法 进 行 录 制 和 回 放 。 两 者 在 技 术 上 最 大 的 区 别 在 于 , 普 通DVR 系 统 是 由 机 顶 盒 直 接 执 行 用 户 指 令 , 而 RS-DVR 系 统 则 是 指 令 透 过 电视 收 讯 器 、 传 输 电 缆 发 送 到 位 于 被 告 中 央 系 统 内 的 服 务 器 上 执 行 。 从 这 个 角度 上 看 ,RS-DVR 与 按 需 点 播 式 系 统 更 为 接 近 。原 告 认 为 被 告 运 行 上 述 系 统 的 行 为 通 过 以 下 三 种 方 式 侵 犯 了 他 们 的 著作 权 :(1) 在 主 要 缓 冲 器 及 其 他 数 据 缓 冲 器 中 缓 冲 信 息 的 行 为 , 构 成 对 原 告复 制 权 的 直 接 侵 权 ;(2) 在 服 务 器 的 硬 盘 中 复 制 节 目 、 形 成 节 目 复 制 件 的 行为 构 成 对 原 告 复 制 权 的 直 接 侵 权 ;(3) 对 录 制 好 的 复 制 件 进 行 回 放 的 行 为 侵犯 了 原 告 的 公 开 表 演 权 。 原 告 向 法 院 请 求 给 予 确 认 判 决 , 宣 告 被 告 所 准 备 使用 的 RS-DVR 系 统 直 接 侵 害 了 对 于 他 们 著 作 的 复 制 和 公 开 表 演 等 专 属 排 他权 。联 邦 地 区 法 院 经 过 审 理 后 同 意 原 告 的 三 点 理 由 , 以 径 行 确 认 判 决 的 方 式裁 定 原 告 胜 诉 , 并 发 出 禁 止 令 , 禁 止 被 告 在 获 得 原 告 授 权 以 前 启 用 此 RS-DVR系 统 。 被 告 不 服 , 向 联 邦 第 二 巡 回 上 诉 法 院 提 出 上 诉 。 上 诉 法 院 经 审 理 后 撤销 了 地 区 法 院 给 予 原 告 的 径 行 确 认 判 决 、 废 弃 了 地 区 法 院 对 于 被 告 的 禁 止令 , 并 将 全 案 发 回 , 要 求 依 本 判 决 的 法 理 予 以 更 审 。 联 邦 第 二 巡 回 上 诉 法 院针 对 上 述 三 项 争 讼 焦 点 分 别 进 行 了 分 析 , 简 要 叙 述 如 下 :1. 缓 冲 信 息 的 性 质上 诉 法 院 根 据 美 国 版 权 法 第 101 条 对 “ 复 制 件 ” 的 规 定 认 为 , 构 成 “ 复制 件 ” 的 两 个 要 件 , 一 是 作 品 必 须 借 由 载 体 来 予 以 体 现 , 即 “ 体 现 要 件 ”;二 是 上 述 体 现 必 须 “ 不 止 于 一 个 短 暂 瞬 间 ”, 即 “ 期 间 要 件 ”。 然 后 上 诉 法院 对 于 本 案 中 缓 冲 信 息 是 否 符 合 上 述 两 个 条 件 分 别 进 行 了 分 析 。 首 先 , 上 诉北 京 大 学 法 学 院 2011 届 法 律 硕 士 研 究 生 。 本 文 为 作 者 的 硕 士 学 位 论 文 , 受 “ 北 京 大 学法 学 院 - 雅 虎 互 联 网 法 律 中 心 ” 资 助 而 成 。 刊 登 时 有 删 节 。76《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium法 院 认 为 BMR 中 的 信 息 可 以 被 重 新 校 正 格 式 并 传 输 至 RS-DVR 系 统 的 其 他部 件 中 、 主 要 寄 存 器 中 的 数 据 可 以 传 输 至 系 统 硬 盘 中 , 因 此 上 述 “ 体 现 ” 符合 “ 得 以 相 当 稳 定 或 持 久 …… 使 其 能 够 被 感 知 、 再 次 复 制 ” 的 “ 体 现 要 件 ”。但 是 , 上 诉 法 院 认 为 , 由 于 每 一 字 节 数 据 在 其 被 处 理 完 成 后 都 会 被 快 速 而 自动 的 覆 盖 , 没 有 任 何 字 节 在 任 何 缓 冲 器 中 的 停 留 时 间 超 过 1.2 秒 , 数 据 在 缓冲 器 中 停 留 仅 仅 瞬 间 , 不 符 合 “ 不 止 于 一 个 短 暂 瞬 间 ” 的 期 间 要 件 , 作 品 并没 有 “ 附 着 ” 在 缓 冲 器 中 。 由 此 , 上 诉 法 院 认 为 缓 冲 器 中 的 数 据 并 不 构 成 “ 复制 件 ”。2. 被 告 是 否 应 当 对 硬 盘 中 的 复 制 件 承 担 侵 权 责 任上 诉 法 院 指 出 , 这 一 问 题 的 核 心 争 议 在 于 侵 权 行 为 的 实 施 者 究 竟 是 谁 。用 户 预 订 了 某 个 节 目 , 节 目 播 出 后 , 该 节 目 的 一 份 未 经 授 权 的 复 制 件 就 停 留在 了 被 告 服 务 器 中 为 该 用 户 划 定 的 硬 盘 空 间 中 。 问 题 是 , 究 竟 是 谁 复 制 了 这份 复 制 件 ? 如 果 是 被 告 , 则 原 告 主 张 的 直 接 侵 权 责 任 可 以 成 立 , 但 如 果 是 用户 , 则 被 告 至 多 只 承 担 间 接 侵 权 责 任 ( 而 原 告 并 未 提 出 这 一 主 张 )。对 于 这 一 问 题 , 地 区 法 院 认 为 : 尽 管 是 根 据 用 户 的 请 求 而 为 , 但 复 制 行为 的 主 体 仍 为 被 告 。 上 诉 法 院 不 赞 同 这 一 观 点 , 而 是 认 为 : 本 案 中 的 整 个RS-DVR 系 统 是 由 用 户 发 出 指 令 后 机 器 自 动 进 行 节 目 的 复 制 , 被 告 并 未 有 意识 的 参 与 到 整 个 过 程 中 , 因 此 复 制 行 为 的 主 体 应 为 用 户 。 被 告 仅 提 供 了 系 统 ,并 未 实 施 直 接 侵 权 行 为 , 不 应 当 承 担 直 接 侵 权 责 任 。3. RS-DVR 的 回 播 是 否 侵 犯 原 告 的 表 演 权上 诉 法 院 根 据 美 国 版 权 法 第 101 条 对 “ 公 开 表 演 ” 的 定 义 认 为 : 根 据 版权 法 的 用 语 , 是 由 “ 得 以 接 收 其 表 演 ” 而 非 “ 得 以 接 收 其 传 播 ” 决 定 是 否 构成 “ 公 开 表 演 ”, 说 明 对 表 演 的 传 输 本 身 即 构 成 一 项 表 演 。 因 此 , 法 院 认 为问 题 的 关 键 就 在 于 何 者 “ 得 以 接 收 (capable of receiving)” 通 过 传 输 的 表 演 。按 照 被 告 的 远 程 存 储 系 统 的 工 作 原 理 , 只 有 发 出 过 录 制 请 求 的 用 户(subscriber) 才 能 够 接 受 特 定 视 频 的 回 放 传 输 ; 对 于 一 个 特 定 视 频 来 说 , 只有 它 的 订 阅 者 (subscriber) 才 得 以 接 收 它 , 从 而 成 为 它 的 潜 在 观 众 (potentialaudience), 而 非 所 有 开 通 了 RS-DVR 服 务 的 所 有 用 户 都 是 它 的 潜 在 观 众 。二 、 什 么 是 云 计 算在 上 述 案 件 中 , 尽 管 从 地 方 法 院 、 上 诉 法 院 到 双 方 当 事 人 , 都 只 字 未 提“ 云 计 算 ” 三 个 字 , 但 其 中 涉 及 的 内 容 却 处 处 事 关 云 计 算 。 那 么 , 云 计 算 到底 是 什 么 ? 不 同 的 人 对 云 计 算 有 着 不 同 的 理 解 和 定 义 。 本 文 在 参 考 众 多 企 业的 云 计 算 定 义 后 1 , 决 定 主 要 采 取 美 国 伯 克 利 大 学 在 2009 年 2 月 10 日 发 表 的《 伯 克 利 云 计 算 白 皮 书 》 2 中 的 定 义 作 为 本 文 的 分 析 基 础 , 在 这 本 技 术 报 告 中 ,1详 见 : 张 为 民 等 编 著 :《 云 计 算 : 深 刻 改 变 未 来 》, 科 学 出 版 社 ,2009 年 第 1 版 , 第 26页 ; 朱 近 之 主 编 :《 智 慧 的 云 计 算 —— 物 联 网 发 展 的 基 石 》, 电 子 工 业 出 版 社 ,2010 年 第1 版 ,21 页 。2文 章 以 内 部 技 术 报 告 的 方 式 发 表 于 2009 年 2 月 10 日 , 原 文 标 题 为 “Above the Clouds:A Berkeley View of Cloud Computing”。 全 文 可 从 如 下 地 址 下 载 :http://www.eecs.berke《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办77

主 题 研 讨 Symposium认 为 云 计 算 是 指 透 过 互 联 网 交 付 的 应 用 , 也 是 指 在 数 据 中 心 中 提 供 这 些 服 务的 硬 件 和 系 统 软 件 。 简 单 的 说 , 云 计 算 的 关 键 字 是 “ 在 线 运 算 存 储 ”、“ 云 端运 算 ”、“ 客 户 端 操 作 ”。三 、 云 计 算 中 涉 及 的 版 权 问 题1. 云 计 算 中 缓 冲 行 为 的 性 质云 计 算 的 核 心 在 于 将 原 本 要 在 客 户 端 完 成 的 信 息 处 理 任 务 传 送 至 云 端实 现 , 并 将 运 算 后 的 数 据 传 送 回 客 户 端 显 示 。 因 此 , 在 云 计 算 中 必 然 要 涉 及大 量 的 数 据 传 送 , 甚 至 可 以 说 , 从 硬 件 的 角 度 来 讲 , 云 计 算 实 现 和 大 规 模 推广 的 关 键 就 在 于 能 否 保 证 数 据 传 送 的 效 率 。 从 技 术 的 角 度 来 讲 , 在 大 规 模 数据 传 送 的 过 程 中 , 不 可 避 免 的 要 涉 及 到 许 多 缓 冲 操 作 , 并 且 与 现 有 技 术 中 常见 的 缓 冲 不 同 , 这 种 缓 冲 是 在 云 上 ( 即 传 统 服 务 器 端 ) 实 现 的 。 正 如 上 述 案例 中 讨 论 的 一 样 , 这 就 涉 及 到 对 于 缓 冲 行 为 性 质 的 界 定 的 问 题 。(1) 什 么 是 缓 冲缓 冲 是 指 在 计 算 机 中 , 为 了 协 调 不 同 传 输 速 率 的 部 件 或 设 备 之 间 大 规 模数 据 传 送 而 进 行 的 , 为 保 证 数 据 传 输 的 效 率 或 以 将 数 据 暂 存 留 待 后 续 使 用 为目 的 , 而 在 数 据 传 送 前 或 数 据 传 输 时 对 数 据 的 处 理 工 作 3 , 通 常 用 于 计 算 机 与输 入 / 输 出 设 备 (I/O 设 备 )、 外 界 存 储 设 备 相 连 , 或 者 用 于 通 过 网 络 传 送 / 接收 数 据 时 。 在 传 统 技 术 领 域 , 缓 冲 通 常 发 生 在 计 算 机 内 ( 即 云 计 算 中 所 讲 的客 户 端 ), 属 于 在 客 户 端 内 的 运 算 过 程 , 通 常 会 在 缓 冲 之 后 产 生 内 容 相 同 的复 制 件 , 因 此 以 前 的 案 例 很 少 单 独 将 “ 缓 冲 ” 的 性 质 拿 出 来 单 独 讨 论 ; 另 外由 于 缓 冲 行 为 发 生 在 客 户 端 , 这 一 过 程 并 没 有 其 他 主 体 的 参 与 , 即 使 缓 冲 信息 涉 嫌 侵 权 也 并 不 涉 及 其 他 主 体 的 责 任 承 担 。 而 云 计 算 中 的 缓 冲 则 有 着 显 著的 不 同 , 一 方 面 云 计 算 服 务 模 式 中 的 一 些 在 线 服 务 或 远 程 服 务 ( 如 案 例 中 所述 的 RS-DVR) 中 存 在 进 行 缓 冲 ( 以 备 后 续 使 用 ) 但 之 后 并 不 产 生 复 制 件 的可 能 ; 另 一 方 面 , 云 计 算 中 的 缓 冲 通 常 发 生 在 云 上 ( 即 服 务 器 端 ), 涉 及 到数 据 交 互 与 传 输 的 问 题 , 至 少 有 两 方 主 体 参 与 其 中 , 如 果 构 成 侵 权 则 涉 及 到如 何 承 担 责 任 。 因 此 在 云 计 算 环 境 下 , 缓 冲 的 性 质 是 一 个 较 为 复 杂 的 问 题 。关 于 缓 冲 的 性 质 , 很 多 人 都 将 其 与 “ 临 时 复 制 ” 相 提 并 论 , 其 实 从 技 术的 角 度 来 讲 ,“ 缓 冲 ” 是 “ 临 时 复 制 ” 的 一 种 特 殊 形 式 , 二 者 存 在 不 可 分 割的 联 系 和 相 似 性 , 但 “ 缓 冲 ” 本 身 也 有 一 些 自 己 特 有 的 性 质 。 因 此 , 本 文 将从 临 时 复 制 的 概 念 出 发 、 首 先 与 临 时 复 制 的 性 质 相 关 的 理 论 进 行 介 绍 , 之 后再 结 合 上 述 Cartoon Network v. CSC Holdings 案 对 于 云 计 算 中 “ 缓 冲 ” 的 性质 进 行 补 充 分 析 。(2)“ 临 时 复 制 ” 行 为 性 质 分 析传 统 版 权 法 中 所 说 的 “ 复 制 ”, 是 将 著 作 物 在 有 形 载 体 上 再 现 的 行 为 ,这 种 再 现 通 常 持 久 而 稳 定 的 维 持 在 某 个 载 体 之 中 , 形 成 作 品 的 复 制 件 。 后 来ley.edu/pubs/techrpts/2009/EECS-2009-28.pdf。3整 理 自 英 文 维 基 百 科 中 data buffer 词 条 ( 网 络 链 接 :http://en.wikipedia.org/wiki/Data_buffer)、 百 度 百 科 中 “ 缓 冲 技 术 ” 词 条 ( 网 络 链 接 :http://baike.baidu.com/view/107380.htm),2010 年 12 月 16 日 最 后 访 问 。78《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium计 算 机 技 术 的 发 展 对 于 传 统 的 “ 复 制 ” 概 念 形 成 了 冲 击 , 出 现 了 一 种 新 形 式的 复 制 , 即 : 根 据 计 算 机 的 工 作 原 理 , 数 据 在 由 中 央 处 理 器 CPU 进 行 处 理前 , 均 需 先 导 入 计 算 机 内 部 随 机 存 储 器 RAM(Random access memory) 中 ,形 成 临 时 复 制 件 。 这 种 复 制 与 传 统 复 制 最 大 的 区 别 在 于 其 不 具 有 持 久 性 , 尽管 其 持 续 时 间 可 长 可 短 , 但 最 后 均 会 因 为 新 数 据 的 写 入 或 者 系 统 断 电 而 自 动消 失 , 因 此 , 人 们 将 这 种 复 制 行 为 称 为 “ 临 时 复 制 ”(temporary reproduction),并 对 其 性 质 进 行 了 大 量 的 讨 论 。 在 这 方 面 比 较 早 的 案 例 当 属 上 文 提 到 过 的1993 年 发 生 在 美 国 的 MAI Systems v. Peak Computer 4 一 案 。 在 该 案 件 中 , 美国 第 九 巡 回 上 诉 法 院 认 为 “ 将 程 序 从 硬 盘 中 复 制 到 内 存 的 行 为 事 实 上 构 成 了版 权 法 意 义 上 的 复 制 行 为 ”后 来 发 展 到 网 络 环 境 下 ,“ 临 时 复 制 ” 这 一 行 为 更 加 普 遍 化 , 这 一 问 题也 逐 渐 复 杂 化 。 在 网 络 环 境 下 , 不 可 避 免 的 会 涉 及 到 更 多 临 时 复 制 的 问 题 ,如 (1) 用 户 在 网 络 上 浏 览 作 品 时 , 作 品 会 被 计 算 机 自 动 调 入 内 存 中 , 形 成作 品 的 临 时 复 制 件 , 当 用 户 调 用 其 他 信 息 或 关 机 时 , 该 临 时 复 制 件 即 消 失 。(2) 当 用 户 在 多 次 登 录 同 一 网 站 浏 览 后 , 上 网 软 件 会 自 动 在 缓 存 区 ( 硬 盘中 的 一 块 存 储 临 时 性 文 件 的 区 域 , 也 叫 “ 虚 拟 内 存 ”) 中 对 该 网 站 的 内 容 以临 时 性 文 件 的 形 式 进 行 存 储 , 形 成 复 制 件 , 与 (1) 中 不 同 的 是 , 这 种 复 制件 并 不 会 随 着 关 机 而 消 失 , 而 是 会 一 直 保 存 在 缓 存 区 中 , 用 户 下 次 登 录 同 一站 点 时 , 上 网 软 件 会 直 接 从 硬 盘 的 缓 存 区 中 调 取 上 述 临 时 文 件 , 以 加 快 浏 览速 度 。 只 有 在 用 户 长 期 不 访 问 该 站 点 的 情 况 下 , 上 网 软 件 才 会 自 动 删 除 上 述临 时 文 件 。(3) 当 数 字 化 作 品 在 网 络 上 传 输 时 , 需 要 依 次 经 过 不 同 级 别 的 中转 网 络 服 务 器 , 并 在 经 过 的 每 一 台 网 络 服 务 器 的 内 存 中 形 成 复 制 件 ( 即 缓 冲复 制 件 ), 该 复 制 件 在 传 输 完 成 后 即 消 失 。 在 这 方 面 比 较 早 的 案 例 是 1999 年发 生 在 美 国 的 Intellectual Reserve, Inc. V. Utah Lighthouse Ministry, Inc. 5 一 案 ,在 该 案 中 , 法 院 认 为 用 户 在 访 问 非 法 刊 载 原 告 网 站 上 的 文 章 时 , 电 脑 中 的RAM 形 成 了 对 原 告 文 章 的 临 时 复 制 , 这 一 行 为 对 原 告 的 著 作 权 造 成 了 直 接侵 害 , 而 被 告 的 行 为 只 构 成 辅 助 侵 权 。实 际 上 , 从 以 上 几 种 行 为 的 表 现 中 , 我 们 可 以 归 纳 出 临 时 复 制 行 为 的 特点 :1、 在 计 算 机 的 内 存 或 虚 拟 内 存 中 不 受 用 户 控 制 、 由 系 统 自 动 产 生 ;2、上 述 复 制 件 产 生 后 仍 不 受 用 户 控 制 、 并 在 使 用 完 毕 后 会 由 系 统 自 动 删 除 。3、临 时 复 制 件 能 够 在 系 统 中 存 在 的 时 间 受 系 统 运 行 情 况 决 定 , 或 长 或 短 , 但 用户 均 无 法 控 制 。 总 而 言 之 , 一 句 话 概 括 就 是 : 临 时 复 制 是 完 全 由 系 统 自 动 进行 的 技 术 行 为 。总 的 来 说 , 根 据 临 时 复 制 在 技 术 上 的 这 一 特 点 , 我 认 为 不 应 当 将 “ 临 时复 制 ” 行 为 认 定 为 对 著 作 权 人 复 制 权 的 侵 权 , 理 由 如 下 :1、 临 时 复 制 是 自动 产 生 、 自 动 消 灭 的 客 观 技 术 现 象 , 不 受 著 作 权 人 控 制 。 如 前 所 述 , 临 时 复制 的 产 生 及 消 灭 均 是 计 算 机 系 统 在 执 行 任 务 时 自 动 进 行 的 , 并 随 着 其 他 数 据写 入 RAM 或 者 计 算 机 断 电 而 自 动 消 失 , 在 这 个 过 程 中 并 没 有 人 的 意 志 的 参4 See: MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993).5 See: Intellectual Reserve, inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc., 75 F.Supp. 2d 1290(D.Utah 1999).《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办79

主 题 研 讨 Symposium与 。 而 复 制 “ 行 为 ” 本 身 应 当 是 在 人 的 意 志 控 制 下 自 觉 和 有 意 识 的 行 为 。 6 2、“ 临 时 复 制 ” 实 际 上 是 作 品 “ 使 用 ” 行 为 的 附 带 产 物 , 如 将 其 规 定 为 侵 权 将导 致 著 作 权 的 极 大 扩 张 。 实 际 上 “ 临 时 复 制 ” 只 是 用 户 在 “ 使 用 ” 作 品 的 过程 中 产 生 的 辅 助 、 附 带 性 的 行 为 , 是 附 属 于 用 户 “ 使 用 ” 作 品 的 主 行 为 而 发生 的 , 应 当 被 认 为 是 “ 使 用 ” 行 为 的 一 部 分 。 著 作 权 中 本 身 并 不 存 在 一 项 单独 的 “ 使 用 权 ” 阻 止 用 户 使 用 作 品 的 行 为 , 这 也 是 与 著 作 权 鼓 励 创 作 、 鼓 励文 化 流 通 的 旨 意 相 关 联 的 , 同 时 也 是 著 作 权 与 专 利 权 的 重 要 区 别 之 一 。 如 果将 临 时 复 制 行 为 规 定 为 侵 权 行 为 , 与 “ 使 用 不 构 成 侵 权 ” 的 版 权 法 基 本 原 理相 冲 突 , 将 会 导 致 版 权 的 不 合 理 扩 张 , 违 背 版 权 法 的 本 意 。(3) 对 “ 云 计 算 ” 中 缓 冲 信 息 性 质 的 补 充 分 析如 前 文 所 述 ,“ 缓 冲 ” 实 际 上 是 “ 临 时 复 制 ” 的 一 种 特 殊 表 现 形 式 , 本质 上 仍 然 属 于 “ 临 时 复 制 ”, 上 述 对 于 临 时 复 制 性 质 的 分 析 同 样 适 用 于 “ 缓冲 ”。 除 此 之 外 ,“ 缓 冲 ” 不 构 成 复 制 还 有 其 特 有 的 原 因 : 即 “ 缓 冲 信 息 ” 本身 甚 至 并 不 能 构 成 作 品 的 “ 复 制 件 ”。 临 时 复 制 中 形 成 的 临 时 复 制 数 据 , 严格 按 照 字 面 意 思 来 讲 , 无 论 在 物 理 的 角 度 还 是 法 律 的 角 度 , 都 是 可 能 被 认 为是 能 够 构 成 作 品 的 “ 复 制 件 ” 的 。“ 缓 冲 ” 从 技 术 上 的 原 理 和 目 的 就 决 定 了它 只 能 在 非 常 短 的 时 间 内 存 在 , 之 后 就 会 被 后 面 的 其 他 缓 冲 信 息 所 覆 盖 , 因此 缓 冲 信 息 根 本 不 符 合 “ 附 着 ” 的 要 件 , 不 能 构 成 复 制 件 。正 如 前 文 所 述 , 法 律 赋 予 著 作 权 人 “ 复 制 权 ” 的 原 因 正 是 在 于 给 与 著 作权 人 以 控 制 自 己 作 品 的 复 制 件 流 通 和 传 播 的 权 利 , 也 正 是 基 于 “ 复 制 件 ” 事关 著 作 权 人 直 接 利 益 的 重 要 性 , 美 国 版 权 法 是 通 过 对 “ 复 制 件 ” 的 规 定 而 规定 复 制 权 。 因 此 , 由 于 “ 缓 冲 信 息 ” 并 不 会 导 致 复 制 件 的 产 生 , 即 按 照 上 述Cartoon Network v. CSC Holdings 案 例 中 美 国 联 邦 第 二 巡 回 上 诉 法 院 的 观 点 ,不 符 合 “ 期 间 要 件 ”, 从 而 不 应 当 被 认 为 是 复 制 行 为 。2. 云 计 算 服 务 商 的 侵 权 责 任 构 成 与 认 定如 上 文 说 述 , 云 计 算 是 一 种 将 包 括 软 件 、 硬 件 、 平 台 等 在 内 的 各 种 运 算资 源 通 过 网 络 提 供 给 用 户 使 用 、 用 户 按 需 付 费 的 新 型 运 算 模 式 。 在 云 计 算 的运 行 过 程 中 , 必 不 可 少 的 是 服 务 运 营 商 的 布 局 和 参 与 , 服 务 运 营 商 不 仅 是 上述 资 源 的 所 有 者 , 更 是 将 上 述 大 量 的 、 集 中 的 资 源 转 化 成 服 务 以 提 供 给 用 户使 用 的 运 作 者 , 是 实 现 和 大 规 模 发 展 云 计 算 的 关 键 所 在 。7正 如 现 代 网 络 的 服 务 提 供 商 一 样 , 云 计 算 运 营 商 在 运 营 云 计 算 服 务 的 时候 , 难 免 涉 及 大 量 可 能 与 著 作 权 侵 权 有 关 的 问 题 , 就 需 要 按 照 《 民 法 通 则 》第 118 条 8 、《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 9 、《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 的 规 定 ,6王 迁 :《 著 作 权 法 学 》, 北 京 大 学 出 版 社 ,2007 年 第 1 版 , 第 103 页 。7 ISP, 互 联 网 服 务 提 供 商 , 即 向 广 大 用 户 综 合 提 供 互 联 网 接 入 业 务 、 信 息 业 务 、 和 增 值业 务 的 电 信 运 营 商 。8 《 民 法 通 则 》 第 118 条 规 定 : 公 民 、 法 人 的 著 作 权 ( 版 权 ), 专 利 权 、 商 标 专 用 权 、 发现 权 、 发 明 权 和 其 他 科 技 成 果 权 受 到 剽 窃 、 篡 改 、 假 冒 等 侵 害 的 , 有 权 要 求 停 止 侵 害 ,消 除 影 响 , 赔 偿 损 失 。9 《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 规 定 : 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 利 用 网 络 侵 害 他 人 民 事 权 益的 , 应 当 承 担 侵 权 责 任 。80《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium承 担 侵 权 责 任 ; 同 样 的 , 上 述 责 任 也 分 为 自 己 实 施 侵 权 行 为 的 直 接 侵 权 责 任以 及 未 尽 合 理 监 管 义 务 的 间 接 侵 权 责 任 。 其 实 , 云 计 算 服 务 提 供 商 本 质 上 是一 种 特 殊 的 网 络 服 务 提 供 商 , 即 提 供 云 计 算 服 务 的 网 络 服 务 提 供 商 , 因 此 要分 析 云 计 算 服 务 提 供 商 的 侵 权 责 任 构 成 , 就 要 从 ISP 的 侵 权 责 任 构 成 与 认 定开 始 讲 起 。(1)ISP 的 直 接 侵 权 责 任网 络 提 供 商 (ISP) 的 全 称 为 Internet Service Provider, 是 向 广 大 用 户 提供 因 特 网 接 入 与 相 关 服 务 的 机 构 , 是 网 络 运 营 、 信 息 传 播 的 重 要 媒 介 , 他 们有 的 是 自 主 寻 求 内 容 并 发 布 给 用 户 浏 览 、 阅 读 、 使 用 甚 至 下 载 , 有 的 是 按 照用 户 的 选 择 筛 选 或 传 输 信 息 , 本 身 可 能 并 不 会 筛 选 其 所 传 播 的 信 息 。 但 是 ,由 于 技 术 的 原 因 , 无 论 其 是 否 对 所 发 布 或 传 输 的 信 息 进 行 了 筛 选 , 所 有 网 络服 务 商 的 计 算 机 系 统 等 硬 件 设 备 都 不 可 避 免 的 要 存 储 和 发 送 信 息 10 。 同 时 由于 网 络 信 息 传 播 中 不 可 避 免 的 会 有 侵 权 信 息 的 存 在 , 因 此 网 络 服 务 提 供 者 对于 经 过 其 计 算 机 系 统 的 侵 权 信 息 应 如 何 承 担 侵 权 责 任 一 直 都 是 被 广 泛 讨 论的 话 题 。所 谓 ISP 的 直 接 侵 权 责 任 , 是 指 ISP 未 经 著 作 权 人 许 可 , 直 接 从 事 了 受著 作 权 人 专 有 权 利 控 制 的 行 为 。 在 网 络 时 代 的 典 型 的 表 现 为 侵 犯 权 利 人 的 复制 权 ( 将 著 作 权 人 的 作 品 置 于 网 站 服 务 器 上 ) 和 信 息 网 络 传 播 权 ( 通 过 网 站提 供 作 品 , 使 公 众 可 以 在 其 个 人 选 定 的 时 间 或 地 点 获 得 作 品 ) 两 项 权 项 , 此为 ISP 的 直 接 侵 权 责 任 。 根 据 著 作 权 法 的 基 本 原 理 ,ISP 直 接 侵 权 责 任 的 认定 相 对 简 单 , 未 经 著 作 权 人 许 可 , 第 三 人 实 施 了 受 到 著 作 权 专 有 权 利 控 制 的行 为 , 且 没 有 法 律 规 定 的 免 责 事 由 , 即 构 成 对 著 作 权 的 侵 权 。 至 于 “ 主 观 过错 ”, 只 影 响 损 失 赔 偿 责 任 的 有 无 、 损 害 赔 偿 额 的 确 定 和 救 济 方 法 , 并 不 影响 侵 权 认 定 11 , 对 于 普 通 人 来 讲 如 此 , 对 于 ISP 来 讲 亦 然 。 也 就 是 说 , 直 接侵 权 责 任 实 际 上 并 不 等 同 于 “ 赔 偿 责 任 ”。事 实 上 , 大 部 分 ISP 对 于 其 服 务 商 上 的 信 息 都 是 未 经 手 也 未 经 过 筛 选 的 ,是 根 据 用 户 的 指 令 由 服 务 器 自 动 处 理 的 。 在 这 种 情 况 下 , 直 接 侵 权 责 任 就 不存 在 适 用 的 余 地 , 间 接 侵 权 责 任 的 引 入 就 显 得 很 有 必 要 。(2)ISP 的 间 接 侵 权 责 任所 谓 ISP 的 间 接 侵 权 责 任 , 简 单 的 说 , 就 是 指 : 即 使 服 务 商 并 未 实 施 直接 受 著 作 权 专 有 权 利 控 制 的 侵 权 行 为 , 如 果 其 行 为 与 他 人 的 直 接 侵 权 行 为 之间 存 在 特 定 的 关 系 , 则 仍 可 基 于 公 共 政 策 的 原 因 而 被 法 律 规 定 为 侵 权 行 为 12 。由 于 这 类 行 为 构 成 侵 权 的 原 因 并 非 在 于 其 直 接 侵 犯 了 著 作 权 人 的 专 有 权 利 ,而 是 由 于 其 为 直 接 侵 权 行 为 的 实 施 和 实 现 提 供 了 技 术 条 件 , 或 诱 导 、 促 进 了网 络 用 户 利 用 网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 的 , 被 侵 权 人 有 权 通 知 网 络 服 务 提 供 者 采 取 删 除 、屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 。 网 络 服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对 损害 的 扩 大 部 分 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。网 络 服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵 害 他 人 民 事 权 益 , 未 采 取 必 要 措 施 的 ,与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。10薛 虹 著 :《 数 字 技 术 的 知 识 产 权 保 护 》, 知 识 产 权 出 版 社 ,2002 年 版 , 第 158-159 页 。11王 迁 :《 著 作 权 法 学 》, 北 京 大 学 出 版 社 ,2007 年 7 月 第 1 版 , 第 250 页12同 上 注 , 第 251 页《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办81

主 题 研 讨 Symposium直 接 侵 权 行 为 的 发 生 13 , 因 此 与 直 接 侵 权 责 任 相 对 应 , 被 称 为 间 接 侵 权 责 任 。间 接 侵 权 责 任 实 际 上 是 对 知 识 产 权 保 护 范 围 的 扩 大 。与 ISP 服 务 商 的 直 接 侵 权 责 任 相 比 ,ISP 服 务 商 的 间 接 侵 权 责 任 则 显 得复 杂 的 多 。 根 据 行 为 与 直 接 侵 权 行 为 之 间 关 系 的 不 同 , 间 接 侵 权 又 可 以 被 分为 辅 助 侵 权 、 替 代 侵 权 和 引 诱 侵 权 三 种 。 第 一 , 辅 助 侵 权 , 又 称 帮 助 侵 权 ,是 指 行 为 人 明 知 他 人 的 直 接 侵 权 行 为 而 进 行 实 质 性 参 与 , 为 他 人 的 直 接 侵 权行 为 提 供 帮 助 , 并 对 于 侵 权 结 果 的 发 生 有 实 质 推 动 作 用 的 行 为 。 在 这 种 情 况下 ,ISP 尽 管 并 未 实 施 直 接 的 著 作 权 侵 权 行 为 , 但 由 于 其 对 他 人 的 侵 权 行 为提 供 了 实 质 性 帮 助 , 且 存 在 主 观 过 错 , 因 此 应 对 此 承 担 间 接 侵 权 责 任 。 第 二 ,替 代 侵 权 , 主 要 用 于 可 以 从 用 户 的 直 接 侵 权 行 为 中 获 得 直 接 的 经 济 利 益 的ISP, 他 们 应 当 对 用 户 的 行 为 是 否 侵 权 负 有 监 管 责 任 14 。 在 这 种 情 况 下 , 尽 管ISP 并 未 直 接 实 施 侵 犯 著 作 权 的 行 为 , 但 由 于 其 未 尽 到 对 于 用 户 的 合 理 监 管义 务 , 主 观 上 存 在 过 错 , 因 此 应 当 承 担 间 接 侵 权 责 任 。 第 三 , 引 诱 侵 权 , 是指 ISP 服 务 商 为 了 自 己 的 利 益 而 通 过 切 实 的 行 为 引 诱 、 怂 恿 或 劝 说 第 三 方 利用 其 提 供 的 服 务 从 事 侵 权 行 为 。 在 引 诱 侵 权 中 ,ISP 服 务 商 的 主 观 过 错 很 明显 , 尽 管 其 并 未 实 施 直 接 的 侵 权 行 为 , 但 其 行 为 直 接 诱 导 引 发 了 侵 权 行 为 的发 生 , 因 此 也 应 当 承 担 间 接 侵 权 的 责 任 。其 实 ,ISP 作 为 网 络 服 务 的 构 建 者 和 运 营 者 , 通 常 会 不 可 避 免 的 与 用 户利 用 网 络 实 施 的 各 种 直 接 侵 权 行 为 存 在 着 千 丝 万 缕 的 联 系 。 但 是 过 分 的 强 调ISP 的 责 任 将 不 利 于 网 络 产 业 的 发 展 , 因 此 应 当 严 格 ISP 代 替 用 户 的 侵 权 行为 承 担 的 间 接 侵 权 责 任 的 适 用 , 避 免 太 过 苛 责 。 在 追 究 ISP 服 务 商 的 间 接 侵权 责 任 时 , 应 当 注 意 以 下 两 点 : 第 一 , 直 接 侵 权 行 为 与 间 接 侵 权 行 为 须 同 时存 在 且 有 因 果 联 系 。 间 接 侵 权 责 任 在 本 质 上 来 讲 是 一 种 共 同 侵 权 责 任 , 构 成间 接 侵 权 的 ISP 与 作 为 直 接 侵 权 人 的 用 户 实 质 上 有 着 共 同 的 侵 权 过 错 , 且 二者 的 行 为 相 结 合 共 同 对 著 作 权 人 的 权 利 造 成 损 害 , 应 当 按 照 《 民 法 通 则 》 第15130 条 及 《 侵 权 责 任 法 》 第 8 条 16 17、 第 9 条 规 定 的 共 同 侵 权 处 理 。 因 此 ,要 追 究 ISP 的 间 接 侵 权 责 任 , 必 须 能 够 有 证 据 证 明 ISP 实 施 了 间 接 侵 权 的 行为 且 实 际 发 生 了 用 户 的 与 ISP 的 行 为 相 关 的 直 接 侵 权 行 为 , 即 两 个 具 有 因 果关 系 、 相 关 联 行 为 须 同 时 存 在 。 第 二 , 间 接 侵 权 责 任 是 过 错 责 任 。 如 前 所 述 ,间 接 侵 权 责 任 是 为 了 在 网 络 环 境 下 更 好 的 保 护 著 作 权 人 的 权 利 , 而 例 外 的 对ISP 服 务 商 实 施 的 不 受 著 作 权 专 有 权 利 控 制 的 行 为 施 以 额 外 的 间 接 侵 权 责 任的 , 这 是 出 于 对 著 作 权 进 行 扩 大 保 护 的 政 策 考 量 以 及 ISP 这 类 行 为 的 可 责 备13杨 明 :“ 间 接 侵 权 辨 : 从 百 度 、 雅 虎 案 说 开 去 ”, 载 张 平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》 第 10卷 , 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 第 11 页 。14崔 立 红 、 郝 雷 :“P2P 技 术 相 关 版 权 侵 权 问 题 研 究 ”, 载 《 法 学 论 坛 》2006 年 第 2 期 ,第 93 页 。15 《 民 法 通 则 》 第 130 条 规 定 : 二 人 以 上 共 同 侵 权 造 成 他 人 损 害 的 , 应 当 承 担 连 带 责 任 。16 《 侵 权 责 任 法 》 第 8 条 规 定 : 二 人 以 上 共 同 实 施 侵 权 行 为 , 造 成 他 人 损 害 的 , 应 当 承担 连 带 责 任 。17 《 侵 权 责 任 法 》 第 9 条 规 定 : 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 侵 权 行 为 的 , 应 当 与 行 为 人 承 担 连带 责 任 。82《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium性 , 因 此 必 须 以 ISP 服 务 商 的 主 观 过 错 ( 明 知 或 应 知 ) 为 构 成 要 件 18 , 否 则会 导 致 不 合 理 的 对 ISP 服 务 商 苛 以 审 查 网 络 内 容 的 义 务 , 将 极 大 地 限 制 网 络的 发 展 。但 是 在 实 践 中 , 如 何 判 定 ISP 服 务 商 是 否 有 主 观 过 错 就 是 一 项 十 分 复 杂的 工 作 , 这 就 涉 及 到 判 定 ISP 主 观 过 错 时 适 用 的 两 大 原 则 : 避 风 港 原 则 与 红旗 标 准 。(3) 避 风 港 原 则 与 红 旗 标 准所 谓 “ 避 风 港 原 则 ”, 实 是 对 ISP 的 著 作 权 侵 权 责 任 的 限 制 , 最 初 来 源于 美 国 千 禧 年 数 字 版 权 法 案 (DCMA) 中 的 避 风 港 条 款 , 是 指 如 果 ISP 只 提供 空 间 服 务 而 并 不 制 作 网 页 内 容 时 , 当 发 生 著 作 权 侵 权 事 件 时 , 只 要 著 作 权人 告 知 ISP 侵 权 内 容 的 存 在 ,ISP 就 有 删 除 或 中 断 链 接 、 中 止 服 务 的 义 务 ,否 则 就 被 视 为 存 在 主 观 过 错 , 构 成 间 接 侵 权 19 。 避 风 港 原 则 旨 在 平 衡 著 作 权保 护 与 信 息 技 术 发 展 之 间 的 关 系 , 并 由 此 建 立 一 种 激 励 机 制 , 激 励 ISP 与 著作 权 人 之 间 进 行 合 作 以 有 效 的 制 止 网 络 侵 权 活 动 , 一 方 面 激 励 著 作 权 人 积 极的 寻 找 和 发 现 侵 权 信 息 , 以 保 护 自 己 的 利 益 , 另 一 方 面 敦 促 网 络 服 务 商 及 时的 制 止 侵 权 行 为 、 防 止 侵 权 后 果 的 蔓 延 , 是 一 种 十 分 经 济 有 效 的 制 度 。但 “ 避 风 港 原 则 ” 在 实 际 应 用 中 有 其 固 有 缺 陷 , 规 则 的 运 用 使 得 ISP 承担 间 接 侵 权 责 任 的 主 观 过 错 由 “ 明 知 或 应 知 ” 变 为 了 “ 明 知 ”, 忽 略 了 “ 应知 ” 的 情 形 , 很 容 易 使 ISP 服 务 商 钻 空 子 , 故 意 对 一 些 明 显 的 侵 权 行 为 置 之不 理 , 直 到 著 作 权 人 发 出 通 知 后 才 给 与 移 除 等 处 理 方 式 , 这 对 于 著 作 权 人 来讲 是 不 公 平 的 。 这 时 ,“ 红 旗 标 准 ” 就 成 为 “ 避 风 港 原 则 ” 的 很 好 补 充 。所 谓 “ 红 旗 标 准 ” 是 指 : 当 有 关 他 人 实 施 侵 权 行 为 的 事 实 和 情 况 已 经 像一 面 色 彩 鲜 艳 的 红 旗 在 网 络 服 务 提 供 者 面 前 公 然 地 飘 扬 , 以 至 于 处 于 相 同 情况 下 的 “ 理 性 人 ” 或 “ 诚 实 善 良 之 人 ” 都 明 显 能 够 发 现 时 , 如 果 网 络 服 务 提供 者 采 取 “ 鸵 鸟 政 策 ”, 像 一 头 鸵 鸟 那 样 将 头 深 深 地 埋 入 沙 子 之 中 , 装 作 看不 见 侵 权 事 实 , 则 不 受 “ 避 风 港 ” 的 庇 护 , 该 网 络 服 务 提 供 者 同 样 能 够 被 认定 为 至 少 “ 应 当 知 晓 ” 侵 权 行 为 的 存 在 , 而 承 担 间 接 侵 权 责 任 20 。“ 红 旗 标 准 ”是 在 美 国 千 禧 年 数 字 版 权 法 案 DCMA 中 作 为 “ 避 风 港 规 则 ” 的 补 充 规 定 而出 现 的 , 有 效 的 防 范 了 ISP 服 务 商 规 避 法 律 情 形 的 出 现 , 使 得 “ 侵 权 通 知 ”不 是 认 定 ISP 具 有 间 接 侵 权 的 主 观 过 错 的 唯 一 依 据 , 由 此 使 得 这 一 制 度 更 加公 正 及 合 理 。(4) 云 计 算 服 务 商 的 侵 权 责 任 构 成如 前 文 所 述 , 云 计 算 服 务 商 本 质 上 也 是 一 种 特 殊 的 、 提 供 网 络 服 务 的ISP, 因 此 上 文 中 分 析 的 ISP 的 侵 权 责 任 构 成 也 完 全 适 用 于 云 计 算 服 务 商 , 这部 分 仅 简 单 分 析 一 下 云 计 算 服 务 商 的 责 任 构 成 中 的 一 些 特 殊 之 处 。 云 计 算 是一 种 将 包 括 软 件 、 硬 件 、 平 台 等 在 内 的 各 种 运 算 资 源 通 过 网 络 提 供 给 用 户 使18王 迁 , 同 前 注 11, 第 252 页19参 见 王 迁 :《 著 作 权 法 学 》, 北 京 大 学 出 版 社 2007 年 版 ; 王 迁 :《 网 络 版 权 法 》, 中 国 人民 大 学 出 版 社 2008 年 版 。20整 理 自 百 度 百 科 关 于 “ 红 旗 标 准 ” 的 定 义 , 网 络 链 接 :http://baike.baidu.com/view/3063876.htm,2010 年 12 月 23 日 最 后 访 问 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办83

主 题 研 讨 Symposium用 、 用 户 按 需 付 费 的 新 型 运 算 模 式 。 因 此 , 我 们 可 以 按 照 服 务 商 向 用 户 提 供的 资 源 的 不 同 , 对 云 计 算 服 务 商 进 行 简 单 的 分 类 , 并 依 照 这 一 分 类 对 云 计 算服 务 商 可 能 涉 及 的 侵 权 责 任 及 构 成 进 行 简 要 的 分 析 。提 供 硬 件 服 务 IaaS(Infrastructure as a Service) 的 云 计 算 服 务 商 , 其 仅 为 用户 提 供 硬 件 服 务 , 因 此 通 常 不 涉 及 到 著 作 权 直 接 侵 权 的 问 题 。 唯 一 的 在 于 ,IaaS 的 服 务 商 是 否 需 要 对 发 生 在 属 于 自 己 所 有 、 由 自 己 管 理 的 硬 件 上 的 著 作权 侵 权 行 为 承 担 责 任 ( 即 复 制 件 存 在 于 服 务 商 所 有 和 管 理 的 硬 件 之 上 )? 正21如 本 文 开 篇 的 Cartoon v. CSC Holdings 案 例 中 所 显 示 的 那 样 , 尽 管 存 储 空 间是 由 服 务 商 提 供 的 , 但 侵 权 “ 行 为 ” 的 主 体 仍 然 是 用 户 , 用 户 的 操 作 才 是 导致 侵 权 结 果 发 生 的 决 定 性 因 素 。 而 作 为 硬 件 所 有 者 的 IaaS 服 务 商 来 说 , 只 要他 没 有 实 施 辅 助 行 为 , 就 不 会 侵 入 著 作 权 人 的 专 属 领 域 , 不 构 成 侵 权 , 否 则构 成 间 接 侵 权 。提 供 PaaS(Platform as a Service) 的 云 计 算 服 务 商 , 主 要 是 提 供 应 用 服 务引 擎 , 如 互 联 网 应 用 编 程 接 口 / 运 行 平 台 等 服 务 , 其 经 营 模 式 决 定 了 其 不 涉 及到 直 接 侵 权 责 任 的 问 题 , 只 可 能 涉 及 到 间 接 侵 权 责 任 的 承 担 。 我 认 为 , 针 对PaaS 服 务 商 的 间 接 侵 权 责 任 , 一 方 面 PaaS 服 务 商 为 用 户 提 供 了 信 息 存 储 空间 , 其 责 任 的 追 究 与 通 常 的 提 供 空 间 服 务 的 网 络 运 营 商 ( 如 BBS 空 间 站 运 营商 、 博 客 运 营 商 等 ) 并 无 太 大 区 别 ; 另 一 方 面 , 由 于 PaaS 服 务 商 为 用 户 提供 了 一 个 公 开 发 表 公 布 “ 应 用 程 序 ” 的 平 台 , 因 此 PaaS 服 务 商 应 当 对 用 户发 布 的 信 息 承 担 一 定 的 审 查 责 任 , 具 体 的 责 任 严 格 程 度 则 因 PaaS 提 供 的 是否 为 有 偿 服 务 而 有 所 区 别 。提 供 SaaS(Software as a Service) 的 服 务 商 主 要 是 以 在 线 软 件 租 用 的 方 式提 供 服 务 。 如 果 SaaS 服 务 商 提 供 了 盗 版 软 件 服 务 , 其 行 为 构 成 直 接 侵 权 ;而 对 于 间 接 侵 权 来 说 ,SaaS 为 用 户 提 供 在 线 软 件 使 用 服 务 , 对 于 用 户 的 软 件使 用 行 为 并 没 有 任 何 监 管 的 义 务 。 因 此 在 考 虑 SaaS 的 间 接 侵 权 责 任 时 , 上述 责 任 与 通 常 的 提 供 空 间 服 务 的 网 络 运 营 商 ( 如 BBS 空 间 站 运 营 商 、 博 客 运营 商 等 ) 并 无 太 大 区 别 , 同 样 要 在 实 施 了 与 直 接 侵 权 行 为 有 一 定 关 系 的 行 为时 承 担 间 接 侵 权 责 任 。 同 样 , 为 了 保 护 SaaS 运 营 商 的 合 法 的 经 营 权 , 其 也受 到 避 风 港 原 则 的 保 护 , 而 同 时 这 种 保 护 又 是 限 定 在 红 旗 标 准 之 下 的 。3. 云 计 算 模 式 下 作 品 “ 出 租 权 ” 的 重 新 界 定云 计 算 这 种 运 算 方 式 产 生 后 , 当 前 用 户 使 用 软 件 的 方 式 , 大 体 上 可 以 分为 两 类 : 单 机 型 和 基 于 网 络 的 软 件 租 用 型 22 。 所 谓 单 机 型 软 件 , 是 指 用 户 将软 件 安 装 和 保 存 在 本 地 主 机 的 存 储 器 中 , 软 件 的 正 常 使 用 无 需 “ 借 助 软 件 提供 商 或 服 务 商 的 在 线 服 务 ”, 而 是 通 过 本 地 主 机 中 存 储 的 数 据 即 可 完 成 。 基于 网 络 的 软 件 租 用 型 也 即 云 计 算 中 的 SaaS 模 式 , 服 务 商 将 各 种 软 件 安 装 在“ 互 联 网 数 据 中 心 ” 或 服 务 器 集 群 上 ( 以 下 简 称 “ 服 务 器 ”), 由 服 务 上 进 行21 See: Cartoon Network, LP v. CSC Holdings, Inc. 536 F.3d 121 (2nd Cir. 2008), cert.denied 557 U.S.(2009).22韩 元 牧 、 吴 莉 娟 :《SaaS 法 律 问 题 研 究 》, 载 张 平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》( 第 10 卷 ),北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 第 80 页 。84《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium升 级 和 管 理 、 维 护 ; 用 户 通 过 网 络 使 用 上 述 软 件 , 只 需 要 个 人 电 脑 和 网 络 连接 装 置 即 可 , 无 需 其 他 硬 件 升 级 、 软 件 许 可 等 支 出 。 同 时 , 对 用 户 来 讲 , 不仅 节 省 了 IT 成 本 , 而 且 方 便 使 用 , 用 户 使 用 软 件 不 再 受 限 于 固 定 的 设 备 ,而 是 随 时 随 地 都 可 以 在 有 互 联 网 接 入 的 地 方 使 用 , 是 软 件 使 用 方 式 的 一 大 进步 。但 这 种 模 式 应 该 如 何 定 性 , 却 成 了 我 们 讨 论 的 焦 点 。 通 常 意 义 上 ,“ 临时 租 借 使 用 ” 的 行 为 应 当 被 认 为 是 “ 出 租 ”, 应 当 属 于 “ 出 租 权 ” 的 控 制 范围 。 但 这 样 的 定 性 存 在 三 方 面 的 问 题 : 第 一 , 传 统 “ 出 租 权 ” 产 生 的 背 景 决定 了 “ 出 租 ” 是 建 立 在 载 体 转 移 的 基 础 上 的 行 为 , 而 在 电 子 环 境 下 , 上 述 载体 并 未 转 移 ; 第 二 , 载 体 的 不 转 移 占 有 决 定 了 在 电 子 环 境 下 , 出 租 方 可 以 同时 将 软 件 同 时 出 租 给 不 特 定 的 多 数 人 同 时 使 用 ; 第 三 , 在 电 子 环 境 下 ,“ 临时 租 借 使 用 ” 将 不 可 避 免 的 与 “ 临 时 复 制 ” 相 联 系 , 无 论 是 用 户 计 算 机 内 部运 行 、 显 示 程 序 时 的 临 时 复 制 还 是 网 络 传 输 中 的 缓 冲 行 为 。因 此 , 传 统 著 作 权 法 框 架 内 的 “ 出 租 权 ” 概 念 已 经 无 法 解 决 在 “ 云 计 算 ”模 式 下 产 生 的 新 问 题 。 有 一 种 观 点 认 为 , 上 述 行 为 并 不 应 当 受 到 “ 出 租 权 ”的 调 整 , 而 是 应 当 归 入 “ 信 息 网 络 传 播 权 ” 的 调 控 范 畴 。 但 “ 信 息 网 络 传 播权 ” 是 指 “ 是 指 以 有 线 或 者 无 线 方 式 向 公 众 提 供 作 品 、 表 演 或 者 录 音 录 像 制品 , 使 公 众 可 以 在 其 个 人 选 定 的 时 间 和 地 点 获 得 作 品 、 表 演 或 者 录 音 录 像 制品 的 权 利 ”, 所 谓 “ 获 得 ”, 是 与 “ 提 供 ”(make available) 相 对 应 的 , 是 指“ 将 作 品 上 传 至 或 放 置 在 网 络 服 务 器 中 供 网 络 用 户 下 载 或 浏 览 ” 23 的 行 为 ,而 上 述 行 为 中 的 用 户 并 没 有 “ 获 得 ” 作 品 , 只 是 “ 使 用 ” 了 作 品 进 行 了 数 据处 理 , 他 并 不 关 心 作 品 是 否 已 经 下 载 到 自 己 的 电 脑 上 或 者 已 经 浏 览 了 作 品 之类 , 他 关 心 的 只 是 数 据 处 理 结 果 。 因 此 使 用 “ 信 息 网 络 传 播 权 ” 这 一 概 念 解决 这 一 问 题 显 得 略 有 些 不 够 准 确 , 有 没 有 更 好 的 解 决 办 法 呢 ?其 实 , 上 述 出 租 软 件 的 行 为 本 质 上 仍 然 是 著 作 权 法 意 义 上 的 “ 出 租 行为 ”, 因 为 出 租 行 为 的 本 质 就 在 于 给 予 著 作 权 人 以 控 制 自 己 “ 作 品 ” 传 播 的权 利 。 在 实 物 出 租 的 情 境 下 , 例 如 一 本 小 说 的 出 租 , 著 作 权 人 的 “ 出 租 权 ”控 制 的 仅 仅 是 对 “ 作 品 ”( 这 部 小 说 本 身 ) 的 出 租 和 传 播 , 对 于 其 “ 载 体 ”( 实体 书 本 ) 的 出 租 和 传 播 则 由 载 体 所 有 者 的 所 有 权 进 行 控 制 。 在 网 络 环 境 下 ,尽 管 表 现 在 外 在 形 式 上 存 在 区 别 , 但 本 质 仍 然 是 作 者 应 当 享 有 控 制 其 “ 作 品 ”传 播 的 权 利 。 当 用 户 通 过 网 络 接 入 服 务 器 使 用 软 件 时 , 应 当 根 据 其 使 用 的 资源 付 费 ; 服 务 商 购 买 并 配 置 服 务 器 上 的 软 件 资 源 , 并 负 有 维 护 服 务 器 及 资 源正 常 运 行 的 义 务 , 这 些 显 然 并 非 购 买 或 销 售 行 为 , 也 非 “ 网 络 传 播 ” 行 为 ,而 是 一 种 购 买 使 用 权 的 行 为 , 也 即 “ 出 租 ” 行 为 。 与 传 统 的 著 作 物 出 租 相 同的 是 , 控 制 用 户 使 用 软 件 行 为 的 实 际 上 是 两 个 权 利 : 一 个 是 著 作 权 人 对 于 其软 件 的 出 租 权 , 一 个 是 服 务 商 对 于 其 所 有 硬 件 资 源 的 租 用 权 。 因 此 , 顺 应 科技 社 会 的 发 展 , 应 当 引 入 “ 电 子 出 租 权 ” 这 一 概 念 。所 谓 “ 电 子 出 租 ”, 也 即 租 赁 物 是 电 子 形 式 的 无 体 物 出 租 , 在 这 种 情 况下 , 软 件 的 出 租 人 不 需 要 将 软 件 实 际 交 付 给 承 租 人 , 承 租 人 承 租 的 目 的 只 是为 了 使 用 软 件 , 而 并 非 进 入 到 出 租 人 的 机 房 或 要 求 出 租 人 将 机 器 设 备 移 交 给23王 迁 , 同 前 注 11, 第 135 页《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办85

主 题 研 讨 Symposium他 使 用 , 而 只 是 使 用 承 租 人 自 身 所 有 的 网 络 设 备 通 过 互 联 网 接 入 到 出 租 人 的设 备 , 将 其 原 始 数 据 传 输 到 出 租 人 的 设 备 中 进 行 云 计 算 , 形 成 所 需 的 数 据 或文 档 , 最 终 存 储 于 出 租 人 的 设 备 中 、 或 下 载 到 本 地 设 备 中 24 。 通 过 赋 予 软 件著 作 权 人 “ 电 子 出 租 权 ”, 既 对 云 计 算 服 务 商 的 行 为 进 行 了 合 理 的 控 制 , 使云 计 算 服 务 商 的 行 为 无 侵 权 之 虞 ; 又 可 以 很 好 的 维 护 软 件 著 作 权 人 的 权 利 ,实 现 获 益 的 公 平 分 配 , 最 终 实 现 二 者 之 间 法 律 关 系 的 稳 定 与 和 谐 。24韩 元 牧 、 吴 莉 娟 , 同 前 注 22, 第 82 页 。86《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium网 络 经 济 下 相 关 市 场 的 界 定 与 市 场 支 配 地 位 的 认 定温 小 宝通 俗 地 讲 , 网 络 经 济 就 是 互 联 网 的 基 础 设 施 与 技 术 服 务 的 产 业 群 和 建 立在 国 际 互 联 网 上 的 种 种 经 济 活 动 构 成 的 产 业 集 合 体 。 1 网 络 经 济 基 于 其 自 身 特征 , 与 垄 断 有 着 千 丝 万 缕 的 关 系 , 并 且 呈 现 出 与 传 统 经 济 领 域 企 业 的 垄 断 不同 的 特 点 。《 中 华 人 民 共 和 国 反 垄 断 法 》 已 于 2008 年 8 月 正 式 生 效 , 不 可 避免 地 面 临 在 网 络 经 济 中 的 实 施 问 题 。 滥 用 市 场 支 配 地 位 的 正 确 认 定 是 反 垄 断法 成 功 实 施 的 重 要 组 成 部 分 。 因 此 , 研 究 网 络 经 济 中 相 关 市 场 如 何 界 定 对 于反 垄 断 法 在 网 络 经 济 环 境 中 的 实 施 具 有 重 要 意 义 。一 、 网 络 经 济 的 特 征网 络 经 济 有 以 下 几 个 比 较 突 出 的 特 征 , 一 是 虚 拟 性 , 二 是 网 络 效 应 , 三是 双 边 市 场 特 征 。网 络 经 济 首 先 是 虚 拟 经 济 。 这 里 所 说 的 虚 拟 经 济 是 指 在 信 息 网 络 构 筑 的虚 拟 空 间 中 进 行 的 经 济 活 动 。 经 济 的 虚 拟 性 源 于 网 络 的 虚 拟 性 , 转 移 到 网 上去 经 营 的 经 济 都 是 虚 拟 经 济 , 它 是 与 网 外 物 理 空 间 中 的 现 实 经 济 相 并 存 、 相促 进 的 。 2 网 络 经 济 虚 拟 化 包 括 产 品 的 虚 拟 化 和 网 络 服 务 、 产 品 运 输 的 虚 拟 化 ,例 如 图 像 、 视 频 音 频 等 的 在 线 传 播 、 下 载 等 。 网 络 经 济 的 虚 拟 化 以 信 息 技 术为 基 础 , 技 术 创 新 成 为 经 济 进 步 的 主 题 , 以 保 护 和 鼓 励 创 新 为 目 的 知 识 产 权制 度 也 开 始 扮 演 越 来 越 重 要 的 角 色 。其 次 网 络 经 济 以 网 络 效 应 为 突 出 特 征 。一 般 地 , 网 络 效 应 被 定 义 为 使 用 者 从 用 户 网 络 中 获 得 的 额 外 的 福 利 变化 。 3 这 是 一 个 很 好 理 解 的 概 念 , 例 如 , 互 联 网 上 连 接 的 计 算 机 越 多 , 这 些 计算 机 和 整 个 互 联 网 的 效 用 就 越 大 , 因 为 这 些 计 算 机 或 者 互 联 网 将 会 被 更 经 常的 使 用 。 网 络 效 应 会 影 响 消 费 者 的 行 为 , 促 使 消 费 者 选 择 网 络 节 点 数 较 多 的网 络 , 因 此 在 网 络 经 济 中 , 网 络 效 应 常 常 表 现 为 需 求 方 规 模 经 济 。 另 外 , 某项 产 品 销 售 量 越 大 , 产 品 的 互 补 品 也 可 能 越 多 , 从 而 使 得 该 产 品 价 值 增 大 ,并 导 致 进 一 步 的 正 反 馈 作 用 , 形 成 良 性 循 环 , 这 也 是 虚 拟 网 络 中 网 络 效 应 的一 种 表 现 。 4 例 如 与 微 软 Windows 操 作 系 统 兼 容 的 软 件 越 多 , 微 软 的 Windows系 统 价 值 也 会 越 大 。网 络 效 应 的 存 在 使 得 网 络 经 济 表 现 出 多 种 不 同 特 征 : 首 先 是 多 态 均 衡 ,无 法 预 测 市 场 最 终 会 选 择 哪 一 个 均 衡 ; 其 次 是 市 场 表 现 出 “ 一 边 倒 ” 特 征 ,北 京 大 学 法 学 院 2011 届 法 律 硕 士 研 究 生 。 本 文 为 作 者 的 硕 士 学 位 论 文 , 受 “ 北 京 大 学法 学 院 - 雅 虎 互 联 网 法 律 中 心 ” 资 助 而 成 。 刊 登 时 有 删 节 。1张 蕊 :《 中 国 网 络 经 济 发 展 理 论 实 证 研 究 》, 西 南 财 经 大 学 出 版 社 2010 年 版 , 第 5 页 。2田 夫 , 万 仪 :“ 关 于 网 络 经 济 的 研 究 综 述 ”, 载 《 教 学 与 研 究 》2001 年 第 2 期 , 第 77 页 。3闻 中 , 陈 剑 :“ 网 络 效 应 与 网 络 外 部 性 : 概 念 的 探 讨 与 分 析 ”, 载 《 当 代 经 济 科 学 》2000年 第 6 期 , 第 17 页 。4Nicholas Economides : Antitrust In New Economy , The University of West Los AngelesUWLA Law Review, 2001, 32 U.West.L.A.L.Rev.3, Page 9.《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办87

主 题 研 讨 Symposium即 一 个 “ 赢 者 通 吃 ” 的 市 场 ; 第 三 是 路 径 依 赖 , 历 史 中 一 个 微 小 或 者 随 机 事件 都 可 能 会 影 响 一 个 市 场 对 均 衡 状 态 的 选 择 ; 第 四 表 现 为 锁 定 , 消 费 者 受 兼容 性 和 因 网 络 效 应 而 加 强 的 转 换 成 本 影 响 , 选 择 受 限 , 导 致 系 统 一 旦 达 到 某个 状 态 就 很 难 退 出 , 如 市 场 被 锁 定 在 一 种 技 术 或 者 产 品 之 上 。 5网 络 经 济 的 另 一 个 特 征 在 于 网 络 经 济 中 广 泛 存 在 的 双 边 市 场 特 征 。 具 有双 边 市 场 特 征 的 产 业 , 不 再 是 由 一 类 企 业 作 为 供 给 方 和 一 类 用 户 作 为 需 求 方所 构 成 的 单 边 市 场 , 而 是 由 一 类 可 称 为 平 台 企 业 的 运 营 商 提 供 平 台 服 务 , 两类 或 者 多 类 用 户 通 过 平 台 实 现 交 换 行 为 的 双 边 市 场 或 者 多 边 市 场 。 6 典 型 的 具有 双 边 市 场 特 征 的 产 业 如 电 子 商 务 、 门 户 网 站 、 操 作 系 统 等 。双 边 市 场 的 特 征 表 现 在 三 方 面 , 即 交 叉 网 络 外 部 性 、 价 格 的 非 对 称 性 、相 互 依 赖 性 和 互 补 性 。 7 在 双 边 市 场 中 , 双 边 市 场 的 买 方 对 平 台 卖 方 提 供 的 产品 和 服 务 都 存 在 需 求 , 而 且 一 边 市 场 的 用 户 数 量 将 影 响 另 一 边 用 户 的 数 量 和交 易 量 , 平 台 企 业 受 各 市 场 的 需 求 价 格 弹 性 的 影 响 , 往 往 会 采 用 非 对 称 倾 斜定 价 策 略 , 以 保 障 其 总 的 盈 利 水 平 。二 、 网 络 经 济 下 相 关 市 场 的 界 定相 关 市 场 , 是 指 经 营 者 在 一 定 时 期 内 就 特 定 商 品 或 者 服 务 进 行 竞 争 的 商品 范 围 和 地 域 范 围 。 网 络 经 济 下 界 定 相 关 市 场 除 了 应 界 定 相 关 商 品 市 场 、 相关 地 域 市 场 , 还 可 能 要 对 相 关 技 术 市 场 、 相 关 时 间 市 场 进 行 界 定 , 而 网 络 经济 的 特 征 则 从 不 同 方 面 对 相 关 市 场 的 界 定 产 生 影 响 。( 一 ) 相 关 商 品 市 场相 关 商 品 市 场 , 是 根 据 商 品 的 特 性 、 用 途 及 价 格 等 因 素 , 由 需 求 者 认 为具 有 较 为 紧 密 替 代 关 系 的 一 组 或 一 类 商 品 所 构 成 的 市 场 。 这 些 商 品 表 现 出 较强 的 竞 争 关 系 , 在 反 垄 断 执 法 中 可 以 作 为 经 营 者 进 行 竞 争 的 商 品 范 围 。与 传 统 经 济 领 域 相 类 似 , 从 需 求 替 代 角 度 分 析 , 在 网 络 经 济 领 域 , 界 定相 关 商 品 市 场 一 般 也 要 考 虑 产 品 特 性 、 产 品 价 格 与 用 途 、 消 费 者 偏 好 、 供 给因 素 、 销 售 渠 道 等 。 只 不 过 网 络 经 济 的 一 些 特 征 会 对 具 体 考 查 因 素 和 认 定 思路 产 生 影 响 。比 如 , 在 对 软 件 市 场 进 行 分 析 时 , 可 能 就 要 重 点 关 注 兼 容 性 的 影 响 。 如果 某 类 插 件 被 专 门 设 计 用 于 一 类 硬 件 或 者 软 件 , 那 么 即 使 还 存 在 其 它 价 格 相仿 、 功 能 类 似 的 插 件 市 场 , 也 可 能 不 会 被 界 定 为 相 关 商 品 市 场 。 因 为 受 兼 容性 和 因 网 络 效 应 而 加 强 的 转 换 成 本 影 响 , 消 费 者 可 能 会 认 为 这 些 在 特 性 、 用途 及 价 格 等 方 面 相 差 无 几 的 商 品 之 间 缺 乏 替 代 关 系 。而 正 因 为 网 络 经 济 中 广 泛 存 在 的 用 户 锁 定 现 象 , 网 络 商 品 市 场 呈 现 出 不断 细 化 的 趋 势 , 企 业 通 过 差 异 化 策 略 以 寻 求 在 细 分 市 场 的 支 配 地 位 , 这 一 方面 可 能 导 致 相 关 市 场 变 得 越 来 越 窄 , 另 一 方 面 也 可 能 会 因 为 细 分 市 场 不 同 程5田 远 芬 、 卢 军 :“ 网 络 效 应 与 反 垄 断 抉 择 的 两 难 问 题 浅 析 ”, 载 《 当 代 经 济 》2010 年 第 4期 , 第 56 页 。6陈 宏 民 、 胥 莉 :《 双 边 市 场 —— 企 业 竞 争 环 境 的 新 视 角 》, 上 海 人 民 出 版 社 2007 年 版 ,第 4 页 。7熊 艳 :“ 产 业 组 织 的 双 边 市 场 理 论 —— 一 个 文 献 综 述 ”, 载 《 中 南 财 经 政 法 大 学 学 报 》2010年 第 4 期 , 第 50 页 。88《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium度 的 重 叠 加 大 对 相 关 商 品 市 场 的 界 定 难 度 。 例 如 对 于 图 形 图 像 处 理 软 件 而言 , 即 使 是 同 一 款 软 件 , 也 可 能 会 存 在 面 向 专 业 制 图 人 员 与 面 向 业 余 爱 好 者的 不 同 版 本 。 而 专 注 于 矢 量 图 形 处 理 与 专 注 于 图 像 处 理 的 软 件 , 在 某 些 功 能上 存 在 越 来 越 强 的 交 叉 性 , 甚 至 对 某 些 用 户 群 而 言 二 者 之 间 可 以 相 互 替 代 。这 些 都 给 相 关 商 品 市 场 的 界 定 带 来 了 挑 战 。此 外 , 网 络 经 济 诸 多 产 业 中 存 在 广 泛 的 双 边 市 场 特 征 。 具 有 双 边 市 场 特征 的 产 业 , 不 再 是 由 一 类 企 业 作 为 供 给 方 和 一 类 用 户 作 为 需 求 方 所 构 成 的 单边 市 场 , 而 是 由 一 类 可 称 为 平 台 企 业 的 运 营 商 提 供 平 台 服 务 , 两 类 或 者 多 类用 户 通 过 平 台 实 现 交 换 行 为 的 双 边 市 场 或 者 多 边 市 场 。 8双 边 市 场 的 特 征 表 现 在 三 方 面 , 即 交 叉 网 络 外 部 性 、 价 格 的 非 对 称 性 、相 互 依 赖 性 和 互 补 性 。 9 在 双 边 市 场 中 , 双 边 市 场 的 买 方 对 平 台 卖 方 提 供 的 产品 和 服 务 都 存 在 需 求 , 而 且 一 边 市 场 的 用 户 数 量 将 影 响 另 一 边 用 户 的 数 量 和交 易 量 , 平 台 企 业 受 各 市 场 的 需 求 价 格 弹 性 的 影 响 , 往 往 会 采 用 非 对 称 倾 斜定 价 策 略 , 以 保 障 其 总 的 盈 利 水 平 。 双 边 市 场 的 这 些 特 性 使 得 网 络 经 济 表 现出 与 传 统 经 济 明 显 不 同 的 特 征 。严 格 说 来 , 双 边 市 场 研 究 的 基 础 也 在 于 网 络 效 应 , 但 其 突 出 特 点 在 于 其具 有 交 叉 网 络 外 部 性 。 因 为 双 边 市 场 的 存 在 , 企 业 的 盈 利 模 式 和 定 价 策 略 与只 具 有 单 边 市 场 的 企 业 不 同 , 这 为 界 定 类 似 商 品 的 相 关 市 场 提 供 了 不 同 的 思路 和 视 角 。10在 @Home Benelux 一 案 中 , 欧 盟 委 员 会 就 将 居 民 和 企 业 客 户 ( 拨 号 )因 特 网 接 入 、 因 特 网 广 告 和 付 费 内 容 提 供 界 定 为 三 个 独 立 的 市 场 。 委 员 会 作出 这 样 的 界 定 的 依 据 就 在 于 这 些 商 业 活 动 所 获 得 的 收 入 方 式 是 不 同 的 ——因 特 网 接 入 服 务 由 购 买 者 向 接 入 服 务 提 供 商 付 费 , 发 布 广 告 由 广 告 商 向 网 址提 供 商 付 费 , 付 费 内 容 由 购 买 者 向 内 容 提 供 商 付 费 。此 外 , 因 为 双 边 市 场 平 台 企 业 同 时 面 临 两 个 市 场 , 企 业 面 对 的 市 场 竞 争情 况 也 更 为 复 杂 。 如 何 确 定 企 业 的 竞 争 对 手 与 竞 争 市 场 范 围 对 也 成 为 确 定 相关 商 品 市 场 的 关 键 。 例 如 , 有 学 者 在 分 析 百 度 的 搜 索 引 擎 服 务 市 场 时 指 出 ,百 度 实 际 面 临 了 来 自 四 方 面 的 竞 争 : 与 其 他 同 样 具 有 双 边 市 场 特 性 的 搜 索 引擎 的 竞 争 ; 在 吸 引 广 告 客 户 市 场 上 , 与 只 经 营 广 告 牌 业 务 的 公 司 的 竞 争 ; 在进 行 信 息 查 询 上 , 与 “114” 等 电 话 咨 询 公 司 的 竞 争 ; 与 广 告 支 持 型 电 视 台等 只 在 单 边 市 场 下 与 自 己 竞 争 的 其 他 双 边 市 场 平 台 企 业 的 竞 争 。 如 果 将 百 度的 相 关 市 场 仅 界 定 为 “ 搜 索 服 务 市 场 ”, 实 际 上 仅 仅 考 虑 了 百 度 在 第 一 个 方面 的 竞 争 问 题 , 因 此 无 疑 存 在 界 定 过 窄 的 问 题 。 11( 二 ) 相 关 地 域 市 场8陈 宏 民 、 胥 莉 , 同 前 注 6, 第 4 页 。9熊 艳 , 同 前 注 7, 第 50 页 。10 See Case IV/JV.11@Home Benelux B.V.,15.9.1998. 转 引 自 王 健 , 朱 宏 文 :“ 论 反 垄 断 法对 因 特 网 的 规 制 ”, 载 《 湖 南 大 学 学 报 》2004 年 第 6 期 , 第 96 页 。11李 剑 :“ 双 边 市 场 下 的 反 垄 断 法 相 关 市 场 界 定 ——‘ 百 度 案 ’ 中 的 法 与 经 济 学 ”, 载 《 法商 研 究 》2010 年 第 5 期 , 第 41 页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办89

主 题 研 讨 Symposium相 关 地 域 市 场 , 是 指 需 求 者 获 取 具 有 较 为 紧 密 替 代 关 系 的 商 品 的 地 理 区域 。 这 些 地 域 表 现 出 较 强 的 竞 争 关 系 , 在 反 垄 断 执 法 中 可 以 作 为 经 营 者 进 行竞 争 的 地 域 范 围 。界 定 相 关 地 域 市 场 的 核 心 在 于 判 断 商 品 在 同 等 条 件 下 在 多 大 地 域 展 开竞 争 。 从 需 求 替 代 角 度 分 析 , 界 定 相 关 地 域 市 场 , 可 以 考 虑 的 因 素 包 括 商 品特 性 、 商 品 的 运 输 成 本 和 运 输 特 征 、 商 品 销 售 分 布 、 不 同 地 域 间 的 贸 易 壁 垒及 文 化 差 异 等 。网 络 经 济 是 全 球 一 体 化 经 济 , 是 虚 拟 经 济 , 是 以 知 识 与 技 术 为 主 导 的 经济 , 因 此 , 在 界 定 相 关 地 域 市 场 时 有 许 多 不 同 于 传 统 经 济 的 特 点 。传 统 经 济 领 域 , 相 关 地 域 市 场 的 界 定 往 往 受 地 域 远 近 的 影 响 。 例 如 从 产品 特 性 来 看 , 易 腐 烂 、 难 保 鲜 的 产 品 如 鱼 类 、 面 包 等 , 销 售 范 围 受 限 于 保 鲜要 求 , 只 能 在 相 对 较 小 的 地 域 范 围 内 销 售 , 相 关 地 域 市 场 的 范 围 则 会 比 较 窄 。而 运 输 成 本 从 价 格 上 影 响 商 品 的 竞 争 , 因 此 也 在 一 定 程 度 上 将 企 业 的 销 售 活动 限 定 在 一 定 范 围 内 。 网 络 经 济 中 的 虚 拟 商 品 基 本 不 受 地 域 远 近 的 影 响 , 因为 其 以 数 字 化 为 特 征 , 不 存 在 变 质 的 问 题 , 并 以 数 字 化 进 行 传 递 , 也 不 存 在运 输 的 问 题 , 或 者 说 运 输 成 本 基 本 为 零 。 因 此 , 从 某 种 意 义 上 看 来 , 对 于 影响 有 形 商 品 市 场 范 围 的 主 要 因 素 如 运 输 成 本 等 , 在 网 络 经 济 市 场 中 都 可 以 忽略 不 计 。笔 者 认 为 , 网 络 经 济 环 境 下 界 定 相 关 地 域 市 场 , 应 重 点 关 注 贸 易 壁 垒 、地 域 制 度 和 文 化 差 异 等 因 素 。理 论 上 说 , 信 息 可 以 在 数 秒 之 间 传 到 全 球 各 个 角 落 , 空 间 概 念 在 网 络 经济 中 变 得 异 常 模 糊 , 因 此 似 乎 相 关 地 域 市 场 就 等 同 于 互 联 网 所 能 覆 盖 的 区域 。 但 其 实 并 非 如 此 , 例 如 因 为 不 同 国 家 的 法 制 环 境 不 同 , 对 互 联 网 的 管 理约 束 存 在 差 别 , 因 此 , 虽 然 互 联 网 具 有 全 球 互 联 互 通 的 特 点 , 但 是 可 能 因 为地 区 间 法 制 环 境 差 别 导 致 商 品 的 竞 争 市 场 局 限 在 一 国 范 围 之 内 。 而 对 于 各 大门 户 网 站 , 事 实 上 也 总 是 以 特 定 的 语 言 与 文 化 为 背 景 , 面 向 特 定 的 用 户 群 体 ,以 此 相 对 应 , 相 关 地 域 市 场 也 局 限 于 该 特 定 语 言 与 文 化 为 背 景 的 区 域 。 在 这方 面 , 因 为 电 子 商 务 是 现 代 信 息 技 术 对 传 统 产 业 的 一 种 渗 透 和 改 造 , 所 以 有一 定 特 殊 性 , 比 如 , 在 界 定 电 子 商 务 的 相 关 地 域 市 场 时 , 还 应 该 考 虑 所 售 产品 在 现 实 世 界 中 的 运 输 成 本 、 不 同 类 型 产 品 在 电 子 商 务 中 的 销 售 模 式 等 因素 。( 三 ) 相 关 技 术 市 场根 据 国 家 反 垄 断 委 员 会 《 关 于 相 关 市 场 界 定 的 指 南 》 规 定 , 在 技 术 贸 易 、许 可 协 议 等 涉 及 知 识 产 权 的 反 垄 断 执 法 工 作 中 , 可 能 还 需 要 界 定 相 关 技 术 市场 , 考 虑 知 识 产 权 、 创 新 等 因 素 的 影 响 。 欧 盟 《2004 年 委 员 会 技 术 转 移 协 议指 南 》 第 22 条 指 出 , 技 术 市 场 由 许 可 技 术 与 替 代 技 术 构 成 。 美 国 联 邦 贸 易委 员 会 和 司 法 部 联 合 发 布 的 《 关 于 知 识 产 权 许 可 行 为 的 反 托 拉 斯 指 南 》(Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property) 在 第 3.2.2 节 中对 技 术 市 场 进 行 了 更 为 详 细 的 规 定 。 根 据 该 条 规 定 , 技 术 市 场 由 被 许 可 知 识产 权 及 其 密 切 替 代 品 组 成 , 如 果 知 识 产 权 与 运 用 该 技 术 的 产 品 分 开 销 售 , 那么 当 局 将 依 赖 技 术 市 场 分 析 许 可 协 议 的 竞 争 影 响 。90《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium正 如 前 文 所 述 , 网 络 经 济 以 信 息 技 术 为 基 础 , 知 识 与 科 技 成 为 企 业 乃 至国 家 最 重 要 的 竞 争 力 , 技 术 创 新 成 为 经 济 进 步 的 主 题 , 技 术 许 可 与 贸 易 日 益频 繁 , 以 保 护 和 鼓 励 创 新 为 目 的 知 识 产 权 制 度 也 开 始 扮 演 关 键 性 角 色 。 因 此 ,网 络 经 济 环 境 下 的 反 垄 断 执 法 工 作 , 通 常 需 要 界 定 相 关 技 术 市 场 和 创 新 市场 。在 网 络 经 济 中 , 因 为 技 术 、 产 品 和 服 务 之 间 的 联 系 异 常 紧 密 , 一 项 新 技术 的 诞 生 往 往 意 味 着 一 项 新 产 品 或 者 新 服 务 的 出 现 , 甚 至 一 项 技 术 可 能 单 独决 定 一 个 独 立 的 市 场 , 比 如 搜 索 引 擎 服 务 市 场 , 因 而 除 了 在 技 术 本 身 成 为 贸易 对 象 , 以 及 进 行 知 识 产 权 许 可 的 竞 争 影 响 分 析 时 , 相 关 技 术 市 场 的 界 定 具有 重 要 的 意 义 , 在 界 定 相 关 商 品 市 场 时 , 对 相 关 技 术 市 场 的 界 定 也 具 有 格 外重 要 的 意 义 。( 四 ) 相 关 时 间 市 场对 相 关 时 间 市 场 的 界 定 , 是 我 国 反 垄 断 法 中 界 定 相 关 市 场 的 应 有 之 义 。某 些 产 品 由 于 其 特 性 而 使 其 竞 争 有 较 强 时 间 性 , 如 过 多 的 为 技 术 发 展 所 左 右的 产 品 , 消 费 者 的 需 求 无 法 在 各 个 期 间 实 现 相 互 替 代 , 或 者 生 产 者 的 供 给 无法 在 各 个 期 间 实 现 相 互 替 代 , 这 个 时 候 就 应 该 考 虑 时 间 市 场 。 12网 络 经 济 产 品 直 接 受 信 息 技 术 发 展 的 左 右 , 技 术 的 不 断 更 新 进 步 是 网 络经 济 的 一 个 基 本 特 征 , 根 据 互 联 网 领 域 的 摩 尔 定 律 和 吉 尔 德 定 律 , 微 处 理 器的 速 度 每 隔 18 个 月 就 翻 一 番 ; 未 来 25 年 , 带 宽 每 6 个 月 就 增 一 倍 。 技 术 的飞 速 发 展 使 得 网 络 经 济 的 相 关 市 场 更 具 有 动 态 的 特 征 。 因 此 , 在 网 络 经 济 环境 下 界 定 相 关 市 场 , 尤 其 必 须 充 分 重 视 时 间 因 素 的 影 响 。在 网 络 经 济 条 件 下 考 虑 相 关 时 间 市 场 的 影 响 意 味 着 市 场 界 定 不 能 只 看当 前 情 况 , 还 应 具 有 一 定 的 前 瞻 性 。 随 着 技 术 的 进 步 , 市 场 范 围 在 可 预 见 的时 间 范 围 内 也 可 能 发 生 变 化 , 所 以 相 关 市 场 也 可 能 只 是 暂 时 的 。而 且 , 由 于 处 在 一 个 不 断 创 新 的 环 境 中 , 任 何 领 域 的 统 治 局 面 都 不 会 长久 , 这 往 往 会 在 很 大 程 度 上 改 变 当 前 相 关 市 场 的 界 限 。 而 与 此 同 时 , 反 垄 断诉 讼 的 时 间 一 般 却 较 长 , 所 以 在 诉 讼 期 间 , 相 关 市 场 的 范 围 便 可 能 已 经 发 生了 变 化 , 这 就 需 要 根 据 改 变 后 的 条 件 去 重 新 界 定 相 关 市 场 。 13 此 外 , 网 络 经济 产 品 往 往 受 知 识 产 权 法 的 保 护 , 因 为 知 识 产 权 保 护 具 有 期 限 性 , 因 此 在 界定 相 关 市 场 时 应 考 虑 知 识 产 权 有 效 期 的 影 响 。 比 如 , 通 常 在 知 识 产 权 有 效 期内 和 知 识 产 权 保 护 期 满 后 应 区 分 为 不 同 的 时 间 市 场 。 14( 五 ) 市 场 相 关 性 测 量需 求 交 叉 弹 性 是 一 个 经 济 学 概 念 , 它 反 映 了 相 应 于 其 他 商 品 价 格 的 变12The Office of Fair Trading(OFT) of UK, Understanding Competition law: MarketDefinition,December 2004, P18. 转 引 自 时 建 中 、 王 伟 炜 :“ 论 反 垄 断 法 中 相 关 市 场 的 含 义及 其 界 定 ”, 载 《 重 庆 社 会 科 学 》2009 年 第 4 期 , 第 59 页 。13罗 凌 、 郭 丽 娜 :“ 网 络 时 代 反 垄 断 法 中 ‘ 相 关 市 场 ’ 的 界 定 ”, 载 《 绵 阳 师 范 学 院 学 报 》2007 年 第 1 期 , 第 39 页 。14时 建 中 、 王 伟 炜 :“ 论 反 垄 断 法 中 相 关 市 场 的 含 义 及 其 界 定 ”, 载 《 重 庆 社 会 科 学 》2009年 第 4 期 , 第 60 页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办91

主 题 研 讨 Symposium动 , 消 费 者 对 某 种 商 品 需 求 量 变 动 的 敏 感 程 度 。 根 据 这 个 理 论 , 如 果 一 种 产品 的 价 格 稍 稍 发 生 变 化 , 就 会 引 起 消 费 者 对 其 它 产 品 的 需 求 , 这 种 情 况 就 可以 说 明 , 这 些 产 品 之 间 存 在 很 重 要 的 竞 争 关 系 , 或 说 它 们 可 以 被 视 为 属 同 一商 品 市 场 。《 欧 共 体 竞 争 法 界 定 相 关 市 场 的 通 告 》 借 鉴 美 国 经 验 , 提 出 了 界 定 相 关市 场 的 SSNIP 标 准 , 即 界 定 相 关 市 场 时 , 应 考 虑 一 个 数 额 不 大 但 很 重 要 且 非临 时 性 的 涨 价 (Small but Significant Not-transitory Increase in Price)。 这 即 是说 , 界 定 相 关 市 场 时 ,“ 需 要 回 答 的 问 题 是 , 作 为 对 一 定 产 品 或 者 一 定 地 域内 的 假 设 的 一 个 数 目 不 大 但 长 期 性 的 相 对 价 格 上 涨 的 反 应 , 当 事 人 的 客 户 是否 愿 意 转 向 购 买 可 以 得 到 的 替 代 品 , 或 者 转 向 其 他 地 区 的 供 货 商 。 因 为 涨 价会 减 少 销 售 数 量 , 在 替 代 程 度 足 以 大 到 使 涨 价 行 为 无 利 可 图 的 情 况 下 , 这 些替 代 产 品 或 者 扩 大 了 的 地 域 就 应 当 包 括 到 相 关 市 场 之 中 。 扩 大 相 关 商 品 市 场或 者 相 关 地 域 市 场 的 过 程 直 至 这 个 数 额 不 大 的 长 期 性 涨 价 可 以 使 当 事 人 无利 可 图 为 止 ”。 15SSNIP 测 试 法 可 以 帮 助 解 决 相 关 市 场 界 定 中 可 能 出 现 的 不 确 定 性 , 目 前为 各 国 和 地 区 制 定 反 垄 断 指 南 时 普 遍 采 用 。 网 络 经 济 条 件 下 , 虽 然 同 样 可 以参 考 SSNIP 测 试 法 , 但 是 因 为 网 络 经 济 中 存 在 广 泛 的 市 场 不 对 称 现 象 , 因 此在 界 定 相 关 市 场 时 可 能 在 某 些 方 面 会 与 传 统 经 济 有 所 区 别 。欧 盟 SSNIP 测 试 中 使 用 的 涨 价 幅 度 标 准 为 5% 到 10%, 我 国 规 定 的 标 准也 为 5% 到 10%, 美 国 则 为 5% 左 右 , 然 而 正 如 前 文 所 述 , 因 为 网 络 效 应 的 缘故 , 用 户 转 移 成 本 被 大 大 强 化 , 当 涨 价 幅 度 尚 小 于 用 户 转 移 成 本 时 , 用 户 往往 并 不 会 转 而 寻 求 替 代 品 。 而 且 , 受 网 络 效 应 的 影 响 , 用 户 往 往 有 选 择 主 流产 品 的 趋 向 , 因 为 这 类 产 品 容 易 给 用 户 形 成 这 样 一 种 预 期 , 即 这 种 产 品 可 能在 未 来 成 为 行 业 标 准 , 并 拥 有 更 多 的 服 务 、 功 能 和 网 络 价 值 附 加 。 因 此 , 传统 反 垄 断 实 践 中 广 泛 采 用 的 SSNIP 测 试 标 准 可 能 并 不 能 奏 效 。 例 如 , 当 绝 大多 数 计 算 机 用 户 被 锁 定 在 微 软 的 Windows 系 统 上 时 , 要 想 使 大 多 数 用 户 从Windows 系 统 转 移 到 Linux 系 统 上 来 ,5% 到 10% 的 涨 幅 评 判 标 准 显 然 不 再 合适 。此 外 ,SSNIP 测 试 法 的 适 用 也 可 能 受 到 网 络 经 济 双 边 市 场 特 征 的 影 响 。传 统 单 边 市 场 下 ,SSNIP 测 试 法 的 试 用 对 象 是 比 较 明 确 的 , 由 于 市 场 是单 边 的 , 只 需 对 该 市 场 中 可 能 存 在 的 替 代 品 进 行 测 试 即 可 。而 在 双 边 市 场 中 , 适 用 SSNIP 测 试 法 确 定 相 关 市 场 则 会 产 生 这 样 一 些 疑问 , 比 如 , 是 否 有 必 要 用 对 双 边 市 场 都 采 用 SSNIP 测 试 法 加 以 测 试 ; 如 果 选择 在 一 边 市 场 进 行 SSNIP 测 试 , 是 否 有 必 要 对 另 一 边 市 场 的 反 应 作 出 说 明 ,或 者 又 该 如 何 说 明 。 16此 外 , 双 边 市 场 中 , 平 台 企 业 定 价 策 略 与 传 统 单 边 市 场 不 同 , 各 市 场 的不 同 需 求 价 格 弹 性 会 对 平 台 企 业 的 定 价 策 略 产 生 重 大 影 响 , 平 台 往 往 会 对 弹15王 晓 晔 主 编 :《 中 华 人 民 共 和 国 反 垄 断 法 详 解 》, 知 识 产 权 出 版 社 2008 年 版 , 第 85 页 。16 Renata B.Hesse, Joshua H.Soven: Defining Relevant Product Markets In Electronic PaymentNetwork Antitrust Cases, American Bar Association Antitrust Law Journal, Issue 3, 2006, 73Antitrust L.J.709, Page 7.92《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium性 比 较 小 的 一 边 设 定 较 高 的 成 本 加 成 ; 而 对 弹 性 较 大 的 一 边 的 价 格 成 本 加 成较 低 , 甚 至 低 于 边 际 成 本 定 价 。 17 平 台 企 业 通 过 将 总 价 格 水 平 在 双 边 市 场 的用 户 之 间 进 行 合 理 分 配 , 以 保 障 企 业 的 利 润 水 平 。 而 同 时 , 双 边 市 场 网 络 平台 涉 及 至 少 三 方 主 体 , 不 同 主 体 之 间 可 能 存 在 不 同 的 交 易 收 费 , 收 费 结 构 也与 传 统 单 边 市 场 不 同 。因 此 , 一 旦 涉 及 双 边 市 场 时 ,SSNIP 测 试 又 存 在 到 底 应 该 选 择 何 种 价 格来 进 行 测 试 的 问 题 。因 为 通 过 价 格 测 试 进 行 替 代 分 析 在 网 络 经 济 中 面 临 一 定 的 不 确 定 性 , 有学 者 提 出 可 以 以 产 品 性 能 测 试 方 法 弥 补 价 格 测 试 的 不 足 。 18 所 谓 性 能 测 试 法 ,是 以 性 能 的 提 高 而 不 是 价 格 的 提 高 来 进 行 测 试 , 即 如 果 一 个 产 品 的 关 键 性 能降 低 25% 时 消 费 者 会 选 择 其 它 产 品 , 或 者 新 产 品 性 能 关 键 性 能 提 高 25% 能 吸引 到 足 够 多 的 消 费 者 , 导 致 旧 产 品 被 新 产 品 替 代 , 那 么 即 使 产 品 基 于 两 个 相互 排 斥 的 技 术 也 应 该 被 界 定 为 一 个 相 关 产 品 市 场 。 产 品 性 能 测 试 方 法 虽 然 还无 法 取 代 SSNIP 测 试 法 的 主 流 地 位 , 但 基 于 网 络 经 济 天 然 的 技 术 属 性 , 将 技术 和 性 能 作 为 界 定 相 关 市 场 的 重 要 考 虑 因 素 这 种 思 想 是 值 得 肯 定 的 。二 、 网 络 经 济 下 市 场 支 配 地 位 的 认 定认 定 经 营 者 是 否 具 备 市 场 支 配 地 位 , 通 常 需 要 分 析 某 一 行 业 的 市 场 集 中度 及 市 场 进 入 壁 垒 , 并 综 合 考 虑 经 营 者 的 市 场 份 额 、 经 营 者 控 制 销 售 市 场 或者 原 材 料 采 购 市 场 的 能 力 、 经 营 者 的 财 力 和 技 术 条 件 、 其 他 经 营 者 对 该 经 营者 在 交 易 上 的 依 赖 程 度 等 因 素 。( 一 ) 市 场 集 中 度 分 析市 场 集 中 度 是 对 整 个 行 业 的 市 场 结 构 集 中 程 度 的 测 量 指 标 , 是 市 场 势 力的 重 要 量 化 指 标 , 一 般 用 行 业 中 排 名 靠 前 的 几 家 企 业 的 某 一 指 标 ( 大 多 数 情况 下 用 销 售 指 标 ) 占 该 行 业 总 量 的 百 分 比 来 表 示 。 在 传 统 的 反 垄 断 领 域 , 测量 市 场 集 中 度 最 重 要 的 指 标 之 一 即 是 市 场 份 额 。 我 国 《 反 垄 断 法 》 也 将 市 场份 额 作 为 推 定 经 营 者 具 有 市 场 支 配 地 位 的 重 要 指 标 。 美 国 判 断 市 场 集 中 度 时广 泛 采 用 的 HHI 指 数 也 是 以 市 场 份 额 为 计 算 基 础 。基 于 与 传 统 经 济 的 诸 多 不 同 , 网 络 经 济 对 用 于 测 算 市 场 集 中 度 的 指 标 提出 了 不 同 的 要 求 。 传 统 经 济 领 域 , 销 售 额 常 用 来 反 映 一 个 企 业 的 市 场 占 有 率 ,因 此 成 为 计 算 市 场 份 额 的 重 要 依 据 , 根 据 企 业 销 售 额 在 行 业 中 所 处 的 排 名 便可 以 得 知 企 业 的 大 致 市 场 地 位 。 然 而 对 于 网 络 经 济 产 业 , 用 户 数 量 或 说 安 装基 础 比 销 售 额 更 具 有 统 计 意 义 。 一 方 面 , 对 于 网 络 经 济 产 业 , 企 业 以 吸 引 更多 用 户 为 竞 争 目 标 , 市 场 占 有 率 大 的 产 品 价 格 却 可 能 很 低 , 所 以 企 业 销 售 额大 小 与 市 场 占 有 率 不 存 在 必 然 联 系 , 企 业 的 客 户 网 络 规 模 大 小 比 销 售 额 大 小更 能 反 映 出 其 市 场 地 位 ; 而 另 一 方 面 , 对 于 许 多 网 络 经 济 产 品 , 用 户 与 产 品往 往 存 在 一 一 对 应 的 关 系 , 例 如 对 于 软 件 行 业 , 一 般 一 个 用 户 只 会 购 买 一 套同 一 种 软 件 , 因 此 根 据 企 业 销 售 多 少 套 产 品 便 可 以 准 确 估 算 企 业 的 客 户 数量 , 这 也 使 得 采 用 用 户 数 量 来 衡 量 企 业 的 市 场 地 位 具 有 较 强 的 可 操 作 性 和 更1718陈 宏 民 、 胥 莉 , 同 前 注 6, 第 61 页 。张 小 强 :《 网 络 经 济 的 反 垄 断 法 规 制 》, 法 律 出 版 社 2007 年 版 , 第 119 页 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办93

主 题 研 讨 Symposium强 的 可 信 度 。因 此 , 网 络 经 济 环 境 下 , 网 络 系 数 成 为 判 断 产 业 集 中 度 的 重 要 参 考 指 标 。正 如 有 学 者 指 出 的 那 样 , 网 络 效 应 提 高 了 产 业 集 中 度 , 网 络 系 数 越 大 产 业 集中 度 越 高 , 均 衡 市 场 中 厂 商 数 量 也 越 少 。 19另 外 , 在 推 定 市 场 支 配 地 位 的 数 量 标 准 上 , 网 络 经 济 产 业 可 能 也 有 所 不同 。 根 据 反 垄 断 法 的 规 定 , 一 个 经 营 者 在 相 关 市 场 的 市 场 份 额 达 到 二 分 之 一 、两 个 经 营 者 在 相 关 市 场 的 市 场 份 额 合 计 达 到 三 分 之 二 或 者 三 个 经 营 者 在 相关 市 场 的 市 场 份 额 合 计 达 到 四 分 之 三 的 , 都 有 可 能 被 推 定 为 具 有 市 场 支 配 地位 。 而 网 络 经 济 产 业 中 用 户 偏 好 常 常 受 技 术 发 展 的 影 响 , 这 可 能 导 致 在 某 些用 户 转 换 成 本 较 低 、 同 质 程 度 较 高 的 行 业 内 , 一 方 面 , 企 业 容 易 凭 借 先 发 优势 占 有 比 较 大 的 市 场 份 额 , 另 一 方 面 , 又 难 以 形 成 稳 定 性 和 忠 诚 度 都 较 高 的客 户 群 体 , 这 使 得 即 使 某 个 企 业 拥 有 较 大 的 市 场 份 额 也 可 能 不 具 有 市 场 支 配地 位 。( 二 ) 市 场 进 入 壁 垒 分 析市 场 进 入 壁 垒 高 低 也 是 衡 量 企 业 市 场 力 量 的 重 要 参 考 因 素 。进 入 壁 垒 可 划 分 为 两 类 : 一 类 是 结 构 性 进 入 壁 垒 , 它 是 指 厂 商 自 身 无 法支 配 的 、 外 生 的 由 产 业 产 品 技 术 特 点 、 自 然 资 源 环 境 、 社 会 法 律 制 度 、 政 府行 为 以 及 消 费 者 偏 好 所 形 成 的 壁 垒 ; 第 二 类 是 战 略 性 进 入 壁 垒 , 这 种 进 入 壁垒 是 指 在 位 厂 商 为 了 保 持 在 市 场 上 的 主 导 地 位 而 利 用 在 位 者 的 优 势 所 进 行的 一 系 列 有 意 识 的 战 略 行 为 。 20对 于 网 络 经 济 而 言 , 技 术 壁 垒 是 一 种 重 要 的 结 构 性 进 入 壁 垒 。 不 同 行 业可 能 因 为 技 术 成 熟 度 不 同 , 技 术 壁 垒 高 低 也 会 有 差 别 , 但 从 总 体 上 看 ,IT 产业 的 市 场 壁 垒 情 况 是 : 计 算 机 领 域 的 “ 高 进 入 壁 垒 ” 和 网 络 领 域 的 “ 低 进 入壁 垒 ”。 21 创 新 速 度 快 、 技 术 变 化 迅 速 而 且 进 入 门 槛 较 低 的 行 业 , 企 业 市 场 份额 通 常 不 稳 定 , 这 在 一 定 程 度 上 可 以 成 为 企 业 不 具 备 市 场 支 配 地 位 的 证 据 。网 络 效 应 会 导 致 网 络 经 济 产 业 出 现 路 径 依 赖 、 用 户 锁 定 的 现 象 , 因 此 网络 效 应 本 身 也 可 以 构 成 一 种 市 场 进 入 壁 垒 。 在 对 网 络 效 应 壁 垒 进 行 分 析 时 ,应 评 估 相 关 行 业 的 网 络 效 应 强 度 , 一 般 而 言 , 网 络 效 应 越 强 的 产 业 , 正 反 馈效 应 越 强 , 市 场 进 入 壁 垒 也 相 对 越 高 。考 虑 到 网 络 效 应 的 影 响 , 进 行 进 入 壁 垒 分 析 时 还 应 关 注 市 场 中 各 主 要 竞争 企 业 的 用 户 数 量 或 说 安 装 基 础 , 以 分 析 行 业 所 处 的 不 同 竞 争 阶 段 , 因 为 ,不 同 竞 争 阶 段 的 市 场 用 户 锁 定 的 强 度 也 会 有 差 异 , 潜 在 进 入 者 受 到 的 阻 碍 也存 在 不 同 。另 外 , 在 传 统 的 工 业 社 会 物 质 产 品 生 产 过 程 中 , 边 际 收 益 递 减 是 一 般 规律 , 而 在 网 络 经 济 条 件 下 , 则 表 现 为 边 际 收 益 递 增 , 即 边 际 成 本 随 着 网 络 规19熊 红 星 :《 网 络 效 应 、 标 准 竞 争 与 公 共 政 策 》, 上 海 财 经 大 学 出 版 社 2006 年 版 , 第 92页 。20李 太 勇 :《 市 场 进 入 壁 垒 》, 上 海 财 经 大 学 出 版 社 2002 年 版 , 第 22 页 。21葛 伟 民 :《 网 络 效 应 : 互 联 网 发 展 对 全 球 经 济 的 影 响 》, 上 海 社 会 科 学 院 出 版 社 2004 年版 , 第 28 页 。94《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium模 的 扩 大 而 呈 递 减 趋 势 。 因 此 , 具 有 先 发 优 势 的 企 业 往 往 因 为 规 模 经 济 而 获得 绝 对 成 本 优 势 , 这 种 优 势 在 网 络 经 济 的 正 反 馈 作 用 下 得 到 进 一 步 强 化 , 客观 上 又 为 潜 在 进 入 者 构 筑 了 一 道 进 入 壁 垒 。网 络 经 济 条 件 下 因 技 术 变 化 迅 速 、 进 入 门 槛 低 而 加 剧 的 企 业 间 的 竞 争 ,又 不 断 被 网 络 效 应 等 壁 垒 弱 化 , 这 种 矛 盾 无 疑 加 大 了 网 络 经 济 市 场 支 配 地 位认 定 的 难 度 。三 、 代 结 语网 络 经 济 作 为 新 出 现 的 经 济 形 态 , 是 21 世 纪 反 垄 断 法 必 须 面 对 的 课 题 。滥 用 市 场 支 配 地 位 是 垄 断 行 为 的 一 种 高 级 形 态 , 正 确 认 定 滥 用 市 场 支 配 地 位行 为 对 于 反 垄 断 法 在 网 络 经 济 环 境 下 的 实 施 具 有 重 要 意 义 。不 管 是 传 统 经 济 还 是 网 络 经 济 , 正 确 界 定 相 关 市 场 及 认 定 市 场 支 配 地 位都 是 判 断 企 业 是 否 实 施 了 滥 用 市 场 支 配 地 位 行 为 的 前 提 和 基 础 。 网 络 经 济 具有 不 同 于 传 统 经 济 的 技 术 基 础 和 商 业 模 式 , 同 时 又 具 有 网 络 效 应 、 双 边 市 场特 征 的 特 点 , 因 此 对 网 络 经 济 中 相 关 市 场 的 界 定 和 市 场 支 配 地 位 的 认 定 并 不能 完 全 照 搬 传 统 反 垄 断 法 理 论 与 实 践 经 验 , 而 应 有 所 发 展 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办95

主 题 研 讨 Symposium个 人 信 息 保 护 模 式 的 比 较 研 究 及 我 国 的 立 法 选 择王 学 昊一 、 个 人 信 息 保 护 模 式 的 比 较 分 析1. 欧 美 个 人 信 息 保 护 理 念 之 分 歧在 个 人 信 息 保 护 的 理 念 上 , 欧 美 国 家 分 歧 甚 大 : 欧 盟 国 家 一 直 以 来 都 强调 以 国 家 为 个 人 信 息 保 护 的 主 导 , 其 个 人 信 息 保 护 模 式 具 有 三 个 特 点 : 一 是将 公 共 部 门 和 非 公 共 部 门 都 囊 括 在 内 制 定 统 一 的 、 高 标 准 的 个 人 信 息 保 护 法律 ; 二 是 设 立 专 门 机 构 进 行 监 督 ; 三 是 严 格 限 制 个 人 信 息 的 跨 国 流 通 ; 而 美国 的 做 法 刻 意 回 避 了 政 府 和 国 家 强 制 干 预 个 人 信 息 , 仅 针 对 电 信 、 金 融 、 保险 等 公 共 部 门 和 一 些 特 殊 领 域 , 如 驾 驶 员 信 息 、 影 像 制 品 租 赁 信 息 、 教 育 信息 和 儿 童 网 上 隐 私 等 制 定 了 个 人 信 息 保 护 法 律 , 在 非 公 共 部 门 则 强 调 行 业 自律 , 奉 行 以 市 场 为 主 导 、 以 行 业 自 治 为 中 心 的 信 息 保 护 政 策 。本 文 认 为 , 欧 美 国 家 在 个 人 信 息 保 护 理 念 上 的 分 歧 虽 然 有 有 其 政 治 文 化的 原 因 —— 如 欧 洲 高 度 重 视 人 权 , 认 为 个 人 信 息 作 为 公 民 的 一 项 基 本 人 权 必须 要 国 家 通 过 公 权 力 予 以 绝 对 保 护 , 而 美 国 重 视 “ 政 府 的 有 限 权 力 ” 和 自 由 ,人 们 担 心 公 共 部 门 对 个 人 信 息 的 大 规 模 侵 犯 , 崇 尚 自 由 和 自 律 等 ,—— 但 最为 关 键 的 原 因 在 于 相 关 经 济 产 业 的 发 展 , 所 谓 经 济 基 础 决 定 上 层 建 筑 , 诞 生了 计 算 机 和 互 联 网 的 美 国 是 一 个 信 息 产 业 大 国 , 不 仅 引 领 着 全 球 信 息 产 业 发展 的 方 向 , 并 且 还 在 力 图 全 面 控 制 和 抢 占 新 时 期 信 息 科 技 的 制 高 点 , 如 2004年 美 国 投 入 巨 资 推 行 一 系 列 包 括 信 息 技 术 在 内 的 、 被 称 为 “ 美 国 创 新 的 基 础 ”的 重 大 研 究 发 展 计 划 , 以 确 保 信 息 产 业 核 心 技 术 的 领 先 地 位 。 众 所 周 知 , 信息 的 价 值 在 于 流 通 和 利 用 , 美 国 认 为 , 类 似 欧 盟 那 样 统 一 的 个 人 信 息 保 护 立法 将 阻 碍 信 息 的 有 效 流 通 , 会 妨 碍 其 信 息 产 业 的 健 康 发 展 。早 在 克 林 顿 政 府 时 期 , 美 国 便 提 出 了 全 球 电 子 商 务 框 架 中 的 首 要 原 则 是“ 私 营 部 门 应 起 主 导 作 用 ”, 而 这 一 原 则 也 应 用 在 了 个 人 信 息 保 护 政 策 上 ,在 是 否 对 个 人 信 息 保 护 立 法 的 问 题 上 , 白 宫 秉 持 其 不 介 入 的 立 场 。 这 一 立 场在 当 时 遭 到 了 美 国 联 邦 贸 易 委 员 会 (Federal Trade Commission, 以 下 简 称 FTC) 的 质 疑 , 并 要 求 制 定 网 络 隐 私 权 法 规 , 当 时 美 国 私 人 行 业 , 尤 其 是 个 人信 息 处 理 与 网 上 贸 易 企 业 对 FTC 提 出 的 立 法 与 通 过 专 门 机 构 监 督 法 律 实 施的 建 议 纷 纷 表 示 反 对 , 而 此 后 虽 然 美 国 国 会 对 此 进 行 了 热 烈 讨 论 , 但 也 未 指定 联 邦 法 , 企 业 自 律 与 行 业 自 治 的 地 位 仍 难 以 撼 动 。 目 前 在 美 国 有 9 个 著 名的 互 联 网 信 息 安 全 行 业 组 织 , 包 括 美 国 计 算 机 协 会 (ACM)、 信 息 系 统 审 查 与控 制 协 会 (ISACA)、 计 算 机 安 全 协 会 (CSI)、 国 际 互 联 网 协 会 (ISOC)、 计算 机 应 急 响 应 协 调 中 心 (CERT/CC)、 美 国 计 算 机 职 业 者 社 会 责 任 协 会 (CPSR) 等 。 这 些 行 业 组 织 在 个 人 信 息 安 全 方 面 都 方 面 制 定 了 许 多 详 细 的 职 业 道德 规 范 。反 观 欧 洲 , 欧 盟 信 息 产 业 的 发 展 一 直 落 后 于 美 国 , 在 某 种 程 度 上 甚 至 受北 京 大 学 法 学 院 2011 届 法 律 硕 士 研 究 生 。 本 文 为 作 者 的 硕 士 学 位 论 文 , 受 “ 北 京 大 学法 学 院 - 雅 虎 互 联 网 法 律 中 心 ” 资 助 而 成 。 刊 登 时 有 删 节 。96《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium到 美 国 “ 网 络 霸 权 ” 的 威 胁 1 , 因 此 , 基 于 国 家 经 济 安 全 的 考 虑 , 欧 盟 制 定了 领 先 于 全 球 的 个 人 数 据 保 护 法 , 并 试 图 借 助 其 强 大 的 经 济 实 力 将 欧 盟 标 准推 广 为 全 球 标 准 , 借 此 制 约 美 国 信 息 产 业 发 展 , 并 赶 超 美 国 。以 美 国 社 交 网 站 Facebook 为 例 ,Facebook 是 全 球 第 一 大 社 交 网 站 , 掌握 着 大 量 的 个 人 信 息 , 虽 然 频 繁 遭 到 个 人 信 息 保 护 不 力 的 批 评 , 但 美 国 政 府对 此 一 直 持 不 干 预 的 立 场 , 而 在 欧 洲 ,Facebook 的 日 子 远 没 有 在 美 国 好 过 :2010 年 5 月 13 日 , 欧 盟 数 据 保 护 工 作 组 (The Article 29 Working Party) 向 美国 社 交 网 站 Facebook 发 送 了 一 封 信 件 , 该 工 作 组 在 这 封 信 件 中 对 Facebook侵 犯 个 人 信 息 的 行 为 提 出 严 厉 批 评 ; 同 年 7 月 7 日 , 德 国 政 府 一 家 数 据 保 护机 构 表 示 , 该 机 构 已 针 对 Facebook 采 取 法 律 行 动 , 指 控 Facebook 非 法 读 取并 保 存 不 使 用 该 社 交 网 站 的 用 户 的 个 人 信 息 ; 同 年 11 月 4 日 , 欧 盟 针 对 欧洲 用 户 在 欧 盟 范 围 内 访 问 Facebook 网 站 时 分 享 个 人 信 息 数 据 的 做 法 推 出 了新 隐 私 保 护 法 案 , 该 法 案 被 认 为 是 1995 年 数 据 保 护 法 案 的 修 订 版 , 法 案 赋予 用 户 告 知 网 站 必 须 永 久 删 除 其 注 册 的 个 人 信 息 的 权 利 , 并 且 规 定 公 司 在 以任 何 形 式 使 用 用 户 信 息 或 对 用 户 的 个 人 信 息 进 行 编 辑 前 必 须 获 得 用 户 的 明确 授 权 。 这 份 长 达 20 页 的 法 案 同 时 还 指 责 互 联 网 公 司 目 前 的 隐 私 保 护 政 策极 不 透 明 。可 见 , 欧 美 个 人 信 息 保 护 理 念 的 分 歧 不 仅 是 政 治 文 化 方 面 的 原 因 , 更 是两 大 经 济 体 利 益 斗 争 的 产 物 。2. 个 人 信 息 保 护 的 新 思 路 : 第 三 方 保 护 模 式 的 蓬 勃 发 展根 据 个 人 信 息 保 护 的 主 体 分 类 , 除 以 国 家 为 主 导 的 立 法 规 制 模 式 , 以 市场 为 主 导 的 行 业 自 律 模 式 以 外 , 本 文 认 为 , 目 前 还 应 区 分 出 以 技 术 为 主 导 的第 三 方 保 护 模 式 。 第 三 方 保 护 模 式 是 指 在 政 府 和 信 息 处 理 者 之 外 , 由 独 立 的 ,具 有 权 威 性 的 第 三 方 机 构 来 制 定 个 人 信 息 保 护 标 准 , 协 助 用 户 管 理 、 保 护 个人 信 息 。 第 三 方 保 护 模 式 最 大 的 特 点 在 于 提 供 个 人 信 息 保 护 的 主 体 并 非 政 府或 者 信 息 处 理 者 , 而 是 独 立 于 二 者 的 机 构 , 其 独 立 性 有 助 于 第 三 方 机 构 在 保护 个 人 信 息 中 保 持 中 立 态 度 , 避 免 出 现 作 为 信 息 处 理 者 的 商 业 组 织 来 保 护 信息 , 难 以 获 得 用 户 信 任 的 情 况 ; 另 一 方 面 , 第 三 方 机 构 保 护 秉 持 自 由 自 愿 的宗 旨 , 相 比 政 府 干 预 , 最 大 限 度 的 减 少 了 不 利 于 信 息 产 业 发 展 的 因 素 。第 三 方 保 护 模 式 根 据 作 用 对 象 不 同 , 主 要 分 为 第 三 方 认 证 和 第 三 方 软 件两 种 :一 是 第 三 方 保 护 认 证 2 。 第 三 方 认 证 主 要 作 用 于 互 联 网 领 域 的 信 息 处 理者 , 是 指 由 第 三 方 机 构 提 供 一 个 许 可 证 明 , 来 说 明 被 证 明 的 在 线 网 站 已 具 备了 相 关 个 人 信 息 保 护 的 最 低 标 准 。 一 个 网 站 向 第 三 方 授 权 机 构 申 请 认 证 , 应承 诺 遵 守 该 机 构 规 定 的 隐 私 保 护 条 例 , 才 会 被 允 许 在 其 网 站 主 页 上 使 用 该 机构 的 认 证 标 志 。 用 户 可 以 点 击 认 证 标 志 进 入 第 三 方 机 构 的 网 站 来 核 实 该 标 志1如 《 纽 约 时 报 》6 月 21 日 称 ,Facebook 和 Twitter 等 社 交 网 站 在 格 鲁 吉 亚 、 埃 及 、 冰 岛的 抗 议 示 威 活 动 中 都 起 到 了 推 波 助 澜 的 作 用 。2提 供 保 护 认 证 的 第 三 方 机 构 里 最 著 名 的 是 TRUSTe 认 证 组 织 ,TRUSTe 是 1997 年 成 立于 美 国 加 利 福 尼 亚 州 旧 金 山 的 一 家 公 司 , 以 其 在 线 隐 私 认 证 闻 名 于 世 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办97

主 题 研 讨 Symposium是 否 有 效 。二 是 第 三 方 保 护 软 件 3 。 第 三 方 保 护 软 件 主 要 作 用 于 用 户 , 它 是 一 个 面 向用 户 的 个 人 信 息 保 护 策 略 , 它 将 用 户 的 个 人 隐 私 偏 好 设 定 在 该 软 件 中 , 并 默认 当 用 户 所 浏 览 的 网 站 在 收 集 或 者 交 易 用 户 个 人 信 息 时 , 提 醒 用 户 或 禁 止 进入 该 网 站 。 第 三 方 保 护 软 件 嵌 入 在 用 户 的 浏 览 器 中 或 同 浏 览 器 一 同 运 行 , 在用 户 访 问 互 联 网 时 , 支 持 该 软 件 的 网 站 会 同 平 台 所 设 定 的 个 人 信 息 保 护 标 准相 比 对 , 若 符 合 , 用 户 可 继 续 浏 览 , 若 不 符 合 则 提 醒 用 户 或 禁 止 进 入 该 网 站 。3. 三 类 个 人 信 息 保 护 模 式 评 析以 国 家 为 主 导 的 立 法 规 制 模 式 、 以 市 场 为 主 导 的 行 业 自 律 模 式 和 以 技 术为 主 导 的 第 三 方 保 护 模 式 都 各 有 利 弊 , 不 能 一 概 而 论 :从 保 护 范 围 来 看 , 行 业 自 律 模 式 所 覆 盖 的 范 围 最 为 广 泛 , 任 何 涉 及 个 人信 息 处 理 的 行 业 都 或 多 或 少 的 受 到 行 业 自 律 组 织 的 影 响 , 而 法 律 的 效 力 具 有天 然 界 限 , 有 诸 多 法 律 不 适 宜 涉 足 的 领 域 , 保 护 范 围 要 小 于 行 业 自 律 。 第 三方 保 护 的 范 围 最 小 , 仅 限 于 技 术 领 域 , 目 前 甚 至 可 以 说 仅 限 于 互 联 网 领 域 ,对 于 现 实 中 的 个 人 信 息 保 护 显 得 力 不 从 心 。从 保 护 力 度 来 说 , 欧 盟 的 统 一 立 法 为 个 人 信 息 的 收 集 、 储 存 、 处 理 、 流通 和 使 用 从 立 法 、 执 法 到 监 督 都 建 立 了 一 套 完 整 的 行 为 规 范 , 并 对 违 法 行 为通 过 其 强 制 力 进 行 惩 罚 , 在 三 种 模 式 中 保 护 力 度 最 大 , 事 实 上 , 欧 盟 国 家 公民 的 个 人 信 息 安 全 程 度 也 是 世 界 上 最 高 的 ; 而 行 业 自 律 模 式 相 对 而 言 保 护 力度 最 小 , 因 为 商 业 机 构 的 目 的 在 于 盈 利 , 通 过 行 业 自 律 保 护 个 人 信 息 也 只 是达 到 盈 利 目 的 的 手 段 之 一 , 如 果 侵 犯 个 人 信 息 可 以 获 得 更 大 的 利 润 , 即 是 是最 权 威 的 自 律 组 织 也 无 法 组 织 违 法 行 为 的 发 生 。从 促 进 产 业 发 展 来 看 , 无 疑 行 业 自 律 模 式 可 以 最 大 限 度 的 促 进 信 息 市 场的 自 由 流 动 , 由 于 个 人 信 息 的 收 集 、 使 用 和 传 播 都 由 市 场 这 只 无 形 的 手 来 调控 , 从 而 达 到 信 息 在 信 息 处 理 者 之 间 的 最 优 化 配 置 , 并 实 现 最 为 适 当 的 个 人隐 私 保 护 水 平 。 4 而 欧 盟 颁 布 的 高 标 准 法 律 规 范 , 加 重 了 信 息 处 理 者 的 负 担 ,增 加 了 信 息 产 业 的 发 展 成 本 , 必 然 会 挫 伤 企 业 的 积 极 性 , 并 且 法 律 具 有 滞 后性 , 在 高 速 发 展 的 信 息 领 域 更 是 如 此 , 如 果 都 像 针 对 Facebook 和 谷 歌 制 定 新隐 私 法 案 的 话 , 不 单 会 增 加 产 业 发 展 成 本 , 更 会 增 加 高 昂 的 立 法 成 本 。从 国 际 个 人 信 息 保 护 趋 势 来 看 , 立 法 规 范 越 来 越 成 为 各 国 保 护 个 人 信 息的 首 要 选 择 , 据 中 国 社 会 科 学 院 个 人 数 据 保 护 法 研 究 课 题 组 统 计 , 世 界 上 制定 了 个 人 信 息 保 护 法 律 的 国 家 或 地 区 已 经 超 过 五 十 个 , 即 使 在 全 球 推 行 其 隐私 保 护 灵 活 策 略 的 美 国 , 在 涉 及 金 融 、 医 疗 等 关 键 领 域 都 制 定 了 完 善 的 隐 私保 护 法 律 。 与 此 同 时 , 第 三 方 保 护 模 式 也 得 到 了 越 来 越 多 的 应 用 , 如 第 三 方认 证 机 构 TRUSTe 已 正 式 进 军 手 机 隐 私 市 场 , 开 始 为 手 机 用 户 提 供 个 人 隐 私解 决 方 案 。3例 如 第 三 方 应 用 开 发 商 Reputation Defender 于 2010 年 6 月 份 推 出 的 应 用 程 序 “ 隐 私 护卫 ”(Privacy Defender), 是 一 款 专 门 针 对 社 交 网 站 Facebook 的 解 决 个 人 信 息 外 泄 软 件 。4孔 令 杰 :《 个 人 资 料 隐 私 的 法 律 保 护 》, 武 汉 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 第 170 页98《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办

主 题 研 讨 Symposium4. 日 本 个 人 信 息 保 护 的 折 衷 之 道日 本 建 立 个 人 信 息 保 护 制 度 始 于 20 世 纪 70 年 代 , 其 个 人 信 息 保 护 制 度以 《 个 人 信 息 保 护 法 》 为 核 心 。 该 法 针 对 政 府 部 门 和 非 政 府 部 门 规 定 了 保 护个 人 信 息 的 若 干 共 同 事 项 。 在 是 否 像 欧 盟 国 家 那 样 , 设 立 专 门 性 的 个 人 信 息保 护 主 管 机 构 的 问 题 上 , 日 本 在 制 定 个 人 信 息 保 护 法 的 过 程 中 就 指 出 5 : 在 制定 个 人 信 息 保 护 法 的 过 程 中 , 如 果 像 欧 洲 那 样 , 设 立 对 任 何 领 域 都 拥 有 管 理权 限 的 个 人 信 息 保 护 机 关 , 则 有 可 能 大 幅 限 制 非 公 共 部 门 本 应 自 由 的 活 动 ,极 不 符 合 日 本 的 国 情 , 与 其 行 政 改 革 和 放 松 管 制 的 潮 流 相 悖 , 故 应 构 建 富 有成 效 的 事 后 救 济 体 系 ; 至 于 适 用 于 所 有 领 域 的 登 记 制 度 , 则 会 限 制 各 种 非 公共 部 门 从 事 经 济 活 动 , 增 加 其 经 营 成 本 与 行 政 管 理 成 本 。《 个 人 信 息 保 护 法 》 的 全 面 实 施 意 味 着 日 本 构 筑 了 一 个 类 似 欧 盟 的 、 相对 完 整 的 以 个 人 信 息 保 护 法 为 基 本 法 , 各 部 门 单 行 法 为 补 充 的 法 律 体 系 。 但除 了 大 规 模 的 立 法 行 动 , 日 本 的 行 业 自 律 体 系 也 非 常 完 善 , 如 日 本 电 气 通 信业 者 协 会 、 电 信 服 务 业 提 供 商 协 会 等 行 业 组 织 , 制 定 了 一 系 列 行 业 规 范 , 如《Internet 网 络 事 业 者 伦 理 准 则 》, 强 调 行 业 自 律 与 法 治 相 结 合 , 使 网 络 参 与者 的 自 律 成 为 解 决 网 络 问 题 的 重 要 方 式 。 日 本 情 报 处 理 开 发 协 会 还 创 设 了“ 隐 私 标 识 ”(Privacy Mark) 制 度 , 向 采 取 恰 当 措 施 保 护 个 人 信 息 的 非 公 共 部门 颁 发 隐 私 标 识 , 用 以 督 促 其 通 过 自 身 努 力 改 善 其 个 人 信 息 保 护 状 况 。因 此 从 总 体 上 讲 , 日 本 的 立 法 模 式 是 美 国 模 式 和 欧 洲 模 式 的 折 衷 , 既 注意 到 本 国 行 业 自 律 机 制 的 有 限 性 , 依 法 实 施 规 制 的 必 要 性 , 又 没 有 一 味 迎 合欧 洲 对 个 人 信 息 实 施 严 格 保 护 的 要 求 , 而 试 图 在 保 护 个 人 权 益 与 保 障 信 息 自由 流 动 之 间 寻 找 平 衡 6 。二 、 我 国 个 人 信 息 保 护 模 式 的 立 法 选 择1. 我 国 的 个 人 信 息 立 法 保 护 现 状 及 评 析近 年 来 我 国 在 个 人 信 息 保 护 领 域 的 立 法 颇 多 , 不 但 各 地 方 已 有 保 护 个 人信 息 的 相 关 规 定 草 案 , 国 务 院 也 开 始 了 个 人 信 息 保 护 立 法 的 起 草 工 作 , 总 结我 国 个 人 信 息 保 护 的 立 法 规 制 程 度 , 一 是 在 金 融 、 医 疗 、 邮 政 、 身 份 证 等 关系 到 国 计 民 生 的 重 要 领 域 都 已 经 有 保 护 相 关 隐 私 的 法 律 覆 盖 , 这 一 点 是 和 国际 上 大 部 分 国 家 的 做 法 都 是 相 通 的 ; 二 是 我 国 针 对 特 殊 人 群 个 人 信 息 保 护 的立 法 颇 为 丰 硕 , 包 括 未 成 年 人 , 妇 女 、 传 染 病 人 、 服 刑 犯 人 甚 至 艾 滋 病 人 ,都 有 各 种 法 律 法 规 予 以 隐 私 或 者 秘 密 保 护 ; 三 是 我 国 公 民 的 个 人 信 息 之 前 通常 使 用 人 格 权 或 名 誉 权 来 保 护 , 立 法 不 使 用 “ 隐 私 权 ” 或 者 “ 个 人 信 息 ” 的字 眼 , 但 在 2009 年 2 月 28 日 , 全 国 人 大 通 过 的 《 刑 法 修 正 案 ( 七 )》 中 新增 了 “ 出 售 、 非 法 提 供 公 民 个 人 信 息 罪 7 ”, 这 一 罪 名 的 出 台 标 志 着 我 国 刑 法5吕 艳 滨 :“ 日 本 的 隐 私 权 保 障 机 制 研 究 ”, 载 《 广 西 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报 》2005 年 第 4期 。6卞 光 耀 :“ 个 人 信 息 保 护 立 法 模 式 ”, 载 《 城 市 建 设 与 商 业 网 点 》2009 年 第 27 期 。7刑 法 修 正 案 ( 七 ) 中 第 七 条 ::“ 国 家 机 关 或 者 金 融 、 电 信 、 交 通 、 教 育 、 医 疗 等 单 位 的工 作 人 员 , 违 反 国 家 规 定 , 将 本 单 位 在 履 行 职 责 或 者 提 供 服 务 过 程 中 获 得 的 公 民 个 人 信《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办99

主 题 研 讨 Symposium对 个 人 信 息 的 保 护 提 升 到 了 最 高 层 次 —— 用 刑 法 对 个 人 信 息 予 以 保 护 。但 即 使 我 国 已 将 个 人 信 息 保 护 上 升 到 刑 法 高 度 , 其 不 足 和 缺 陷 也 是 显 而易 见 的 : 首 先 , 虽 然 《 刑 法 修 正 案 》 首 次 将 侵 犯 公 民 个 人 信 息 纳 入 刑 法 保 护范 畴 , 但 条 文 规 定 还 不 够 细 致 、 全 面 。 比 如 , 要 求 “ 情 节 严 重 ” 才 入 罪 , 目前 也 没 有 明 确 的 细 则 规 定 , 而 犯 罪 主 体 也 十 分 有 局 限 , 范 围 过 窄 , 比 如 犯 罪主 体 中 的 “ 等 ” 字 应 如 何 理 解 , 亟 待 “ 两 高 ” 能 尽 快 出 台 相 关 司 法 解 释 进 行明 确 和 细 化 。 其 次 , 我 国 法 律 对 个 人 信 息 保 护 的 规 定 较 为 分 散 , 且 不 成 体 系 ,无 法 构 成 一 个 严 密 的 个 人 信 息 保 护 体 系 ; 第 三 , 我 国 法 律 对 政 府 公 共 部 门 的个 人 信 息 保 护 规 定 匮 乏 , 现 有 的 《 政 府 信 息 公 开 条 例 》 涉 及 个 人 信 息 收 集 、储 存 、 传 输 、 处 理 程 序 的 极 少 , 如 上 文 所 述 , 政 府 部 门 是 公 民 个 人 信 息 最 大的 收 集 者 和 控 制 者 , 比 如 政 府 部 门 掌 握 着 公 民 的 档 案 , 但 法 律 中 却 缺 乏 对 个人 档 案 的 规 定 , 缺 乏 个 人 查 询 档 案 的 机 制 。 可 见 相 对 于 非 公 共 部 门 , 政 府 部门 在 如 何 合 法 处 理 信 息 , 防 控 信 息 泄 露 方 面 仍 是 法 律 规 定 的 薄 弱 环 节 ; 第 四 ,现 有 的 个 人 信 息 保 护 法 律 缺 乏 执 行 力 , 部 分 法 律 形 同 虚 设 , 究 其 原 因 , 一 方面 是 缺 乏 一 个 明 确 的 信 息 监 督 管 理 机 构 , 另 一 方 面 则 是 个 人 信 息 侵 权 难 以 认定 。 个 人 信 息 泄 露 的 途 径 和 环 节 都 较 多 , 公 民 在 日 常 生 活 中 所 接 触 的 银 行 、电 信 、 医 院 、 车 房 中 介 等 单 位 均 有 泄 露 信 息 的 可 能 , 究 竟 在 哪 一 个 环 节 信 息被 侵 犯 , 难 以 调 查 取 证 。 第 五 , 针 对 互 联 网 领 域 内 的 个 人 信 息 保 护 , 我 国 法律 规 定 不 足 。 互 联 网 是 个 人 信 息 最 易 大 面 积 遭 受 侵 犯 的 领 域 , 不 论 在 搜 索 引擎 , 还 是 社 交 网 站 , 都 可 以 随 意 检 索 出 很 多 个 人 信 息 来 , 从 法 律 角 度 讲 , 这些 网 站 都 不 存 在 违 法 问 题 , 但 却 是 信 息 违 法 犯 罪 的 隐 患 。 另 外 , 在 上 文 提 到的 “ 人 肉 搜 索 ” 案 中 , 法 院 最 后 判 决 网 络 服 务 商 承 担 侵 权 责 任 , 但 发 布 信 息和 根 据 信 息 搜 索 的 主 体 都 是 网 络 用 户 , 只 惩 罚 网 络 服 务 商 无 疑 是 不 公 平 的 ,也 是 无 法 杜 绝 此 类 现 象 的 , 因 此 有 必 要 对 这 些 进 行 立 法 规 范 。82. 我 国 个 人 信 息 保 护 的 行 业 自 律 现 状 及 评 析以 中 国 互 联 网 协 会 的 成 立 为 标 志 , 我 国 网 络 行 业 在 进 行 行 业 自 治 自 律 ,保 护 用 户 个 人 信 息 的 道 路 上 已 走 过 整 整 十 年 , 在 这 十 年 中 , 不 仅 出 现 了 数 百家 企 业 发 起 的 大 型 自 律 公 约 , 也 有 几 家 企 业 组 成 的 小 型 自 律 联 盟 , 更 遑 论 企业 自 身 制 定 的 内 部 隐 私 保 护 声 明 。 十 年 中 我 国 互 联 网 行 业 自 律 的 发 展 速 度 之快 是 有 目 共 睹 的 , 究 其 原 因 , 一 方 面 在 于 相 关 法 律 规 定 的 缺 失 , 另 一 方 面 也得 益 于 我 国 信 息 产 业 的 飞 速 发 展 。 其 中 比 较 重 要 的 行 业 自 律 组 织 有 :2001 年5 月 25 日 成 立 的 中 国 互 联 网 协 会 、2002 年 3 月 26 日 签 署 的 《 中 国 互 联 网 行业 自 律 公 约 》、2004 年 9 月 15 日 成 立 的 中 国 无 线 互 联 网 行 业 “ 诚 信 自 律 同盟 ” 等 。首 先 , 我 国 互 联 网 行 业 自 律 在 保 护 用 户 个 人 信 息 方 面 有 着 积 极 的 意 义 ,比 如 在 2006 年 “ 互 联 网 电 子 邮 件 举 报 受 理 中 心 ” 成 立 后 ,2007 年 第 四 季 度息 , 出 售 或 者 非 法 提 供 给 他 人 , 情 节 严 重 的 , 处 三 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役 , 并 处 或 者单 处 罚 金 。8从 世 界 范 围 来 看 , 个 人 信 息 保 护 的 行 业 自 律 一 般 只 存 在 于 以 互 联 网 为 主 的 信 息 产 业 中 ,本 文 也 主 要 以 该 领 域 为 主 分 析 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办100

主 题 研 讨 Symposium中 国 网 民 平 均 每 周 收 到 的 垃 圾 邮 件 比 例 为 55.65%, 较 之 2004 年 第 三 季 度 最为 严 重 时 的 65.72% 下 降 了 10.07 个 百 分 点 , 并 且 从 2006 年 第 一 季 度 开 始 就基 本 呈 连 续 下 降 的 态 势 ; 中 国 垃 圾 邮 件 发 送 量 在 全 球 所 占 的 最 新 比 例 为 4.9%, 较 之 2005 年 第 四 季 度 最 为 严 重 时 的 22.30% 相 比 下 降 了 17.40 个 百 分 点 。中 国 的 垃 圾 邮 件 数 量 排 名 由 全 球 第 二 位 降 至 第 三 位 , 由 此 成 为 了 2007 年 度全 球 垃 圾 邮 件 下 降 最 显 著 的 国 家 。 9其 次 , 我 国 互 联 网 自 律 组 织 与 公 约 在 保 护 个 人 信 息 方 面 流 于 形 式 , 不 具备 可 操 作 性 。 在 《 中 国 互 联 网 行 业 自 律 公 约 》 和 《 中 国 电 子 商 务 诚 信 公 约 》中 , 关 于 保 护 个 人 信 息 的 规 定 十 分 粗 略 , 不 仅 没 有 明 确 何 为 个 人 信 息 , 应 如何 保 护 , 也 没 有 规 定 对 违 反 者 的 惩 处 。 此 外 , 我 国 多 数 互 联 网 网 站 的 隐 私 保护 条 款 一 般 都 是 冗 长 的 文 本 , 多 用 难 以 理 解 的 法 律 术 语 , 使 得 大 部 分 用 户 都选 择 忽 略 去 阅 读 研 究 其 隐 私 保 护 条 款 10 。第 三 , 与 美 国 成 熟 的 信 息 产 业 自 律 不 同 , 我 国 的 互 联 网 行 业 自 律 尚 处 于发 展 初 期 , 在 出 现 侵 犯 个 人 信 息 的 现 象 时 , 还 没 有 一 套 成 熟 完 善 的 应 对 机 制 ,不 仅 行 业 自 律 组 织 无 从 应 对 , 在 没 有 公 权 力 界 入 的 情 况 下 , 甚 至 会 愈 演 愈 烈 。比 如 在 2010 年 发 生 的 3Q 之 争 , 不 仅 波 及 到 全 国 几 亿 的 QQ 软 件 用 户 , 并 造成 恶 劣 影 响 。 此 次 事 件 直 到 最 后 工 信 部 通 信 保 障 局 和 公 安 部 介 入 , 用 行 政 命令 的 方 式 要 求 双 方 不 再 纷 争 才 得 以 平 息 。3Q 之 争 折 射 出 我 国 互 联 网 行 业 自 律 的 最 大 缺 陷 : 缺 乏 成 熟 完 善 的 自 律机 制 和 自 治 程 序 , 在 面 对 行 业 内 部 对 竞 争 者 侵 犯 个 人 信 息 的 相 互 指 责 时 , 用户 往 往 是 行 业 纷 争 中 最 大 的 受 害 者 , 但 我 国 网 络 行 业 自 律 组 织 非 但 不 能 做 出有 益 于 用 户 的 举 措 , 也 无 法 协 调 好 内 部 矛 盾 , 有 违 行 业 自 律 的 初 衷 。第 四 , 与 欧 美 国 家 相 比 , 我 国 公 民 的 隐 私 权 意 识 相 对 要 淡 薄 很 多 , 更 遑论 保 护 个 人 信 息 意 识 , 这 无 疑 也 是 我 国 互 联 网 行 业 自 律 的 天 然 缺 陷 。 因 为 企业 的 目 的 在 于 盈 利 , 而 从 根 本 上 说 , 企 业 自 律 是 一 个 利 益 权 衡 的 过 程 , 若 保护 个 人 信 息 所 获 取 的 利 益 远 小 于 收 集 利 用 大 量 信 息 流 所 带 来 的 利 润 , 那 么 可想 而 知 , 所 谓 的 “ 自 律 ” 也 只 能 是 空 谈 。最 后 , 我 国 互 联 网 领 域 所 谓 的 行 业 自 律 在 实 际 上 并 非 完 全 的 行 业 自 律 ,在 所 谓 自 律 的 背 后 , 可 以 看 出 政 府 部 门 的 监 管 控 制 。 一 方 面 , 我 国 最 大 的 、加 盟 企 业 最 多 的 互 联 网 自 律 组 织 中 国 互 联 网 协 会 本 身 就 具 有 官 方 背 景 , 其 业务 主 管 单 位 是 当 时 的 信 息 产 业 部 ; 另 一 方 面 , 在 面 对 侵 犯 用 户 利 益 的 行 为 ,行 业 自 律 失 效 时 , 政 府 部 门 往 往 介 入 其 中 , 运 用 行 政 命 令 的 方 式 进 行 强 制 管理 。 可 见 , 我 国 互 联 网 行 业 自 律 不 同 于 美 国 传 统 意 义 上 的 行 业 完 全 自 治 , 而是 有 着 我 国 特 色 的 行 业 自 律 , 是 在 政 府 部 门 监 管 下 的 行 业 自 律 , 并 随 时 可 以动 用 公 权 力 来 介 入 的 一 种 半 自 律 状 态 。这 种 半 自 律 状 态 产 生 的 原 因 在 于 我 国 互 联 网 发 展 初 期 , 由 于 法 律 固 有 的滞 后 性 , 立 法 规 制 无 法 跟 上 行 业 的 高 速 发 展 , 而 企 业 的 目 的 在 于 盈 利 , 在 利益 面 前 往 往 无 暇 顾 及 自 我 约 束 , 由 此 , 具 有 高 度 灵 活 性 的 行 政 手 段 逐 渐 成 为9参 见 《 中 国 互 联 网 协 会 反 垃 圾 邮 件 工 作 成 果 报 告 暨 邮 件 行 业 发 展 趋 势 及 机 会 研 讨 会 》 会议 报 告 ,2008 年 1 月 23 日 。10王 丽 萍 , 田 尧 :“ 论 网 络 隐 私 权 的 行 业 自 律 保 护 ”, 载 《 山 东 社 会 科 学 》2008 年 第 4 期 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办101

主 题 研 讨 Symposium调 控 互 联 网 市 场 健 康 发 展 , 保 护 用 户 个 人 信 息 利 益 不 受 侵 犯 的 最 佳 方 式 。 运用 行 政 手 段 , 不 仅 具 有 强 制 性 , 弥 补 了 行 业 自 律 无 强 制 力 的 不 足 , 又 可 以 平衡 保 护 用 户 个 人 信 息 和 保 持 信 息 产 业 高 速 发 展 之 间 的 矛 盾 , 确 实 是 当 前 我 国在 互 联 网 领 域 保 护 个 人 信 息 的 较 好 方 式 。 事 实 上 , 本 文 认 为 在 可 预 见 的 未 来 ,我 国 仍 不 会 出 现 类 似 美 国 的 纯 粹 的 行 业 自 律 组 织 , 这 是 由 于 : 其 一 , 完 全 的行 业 自 律 依 赖 于 完 全 的 市 场 经 济 , 作 为 一 种 在 信 息 市 场 上 自 由 流 动 的 商 品 ,个 人 信 息 的 收 集 、 使 用 和 散 播 应 主 要 由 市 场 这 只 无 形 的 手 来 调 控 。 在 完 美 的信 息 市 场 调 控 下 , 个 人 同 信 息 使 用 者 经 过 权 衡 信 息 的 价 值 , 在 信 息 市 场 上 通过 议 价 决 定 信 息 的 归 属 和 使 用 11 。 美 国 的 市 场 经 济 已 发 展 成 熟 , 任 何 威 胁 到个 人 信 息 的 市 场 行 为 都 会 敏 感 的 得 到 市 场 反 应 , 并 作 出 相 应 的 调 节 。 反 观 我国 , 尚 未 形 成 完 整 的 市 场 经 济 体 系 , 仍 是 一 部 分 计 划 经 济 和 一 部 分 市 场 经 济的 结 合 , 势 必 会 造 成 某 些 情 况 下 市 场 反 应 的 失 灵 , 对 侵 犯 个 人 信 息 的 企 业 行为 反 馈 不 力 ; 其 二 , 我 国 的 执 法 权 集 中 在 政 府 , 司 法 权 集 中 在 法 院 , 民 间 行业 自 律 组 织 无 论 从 往 常 经 验 , 还 是 从 其 性 质 上 来 说 , 都 很 难 对 侵 犯 个 人 信 息的 行 为 进 行 有 效 的 制 裁 。 即 使 有 行 业 内 部 的 制 裁 , 由 于 缺 乏 强 制 力 , 也 无 法对 违 法 者 形 成 有 效 的 震 慑 力 。 因 此 , 纯 粹 的 行 业 自 律 在 我 国 没 有 生 根 发 芽 的土 壤 , 反 而 是 有 公 权 力 背 景 的 半 行 业 自 律 可 以 找 到 适 宜 发 展 的 环 境 , 并 逐 步发 展 壮 大 。3. 我 国 第 三 方 保 护 个 人 信 息 的 发 展 现 状相 比 前 两 种 个 人 信 息 保 护 模 式 , 我 国 的 第 三 方 保 护 模 式 起 步 较 晚 , 但 近几 年 来 , 随 着 互 联 网 技 术 的 突 飞 猛 进 , 这 一 新 型 的 个 人 信 息 保 护 模 式 在 我 国也 获 得 了 应 用 , 并 逐 步 发 展 起 来 。 其 中 比 较 典 型 的 第 三 方 保 护 有 :(1)“ 红盾 315” 网 站 。 该 网 站 于 2001 年 2 月 21 日 登 记 注 册 , 是 北 京 市 工 商 行 政 管理 局 下 属 的 一 个 要 求 经 营 性 网 站 备 案 登 记 的 网 上 认 证 机 构 。(2)“SSL 证 书 ”保 护 。SSL 证 书 (Secure Sockets Layer, 全 称 为 安 全 套 接 层 协 议 ) 是 遵 守SSL 安 全 套 接 层 协 议 的 服 务 器 数 字 证 书 , 由 浏 览 器 中 “ 受 信 任 的 根 证 书 颁 发机 构 ” 在 验 证 服 务 器 身 份 后 颁 发 , 具 有 对 网 站 进 行 身 份 验 证 和 对 浏 览 者 的 信息 进 行 加 密 传 输 的 双 重 功 能 。第 三 方 保 护 个 人 信 息 模 式 目 前 在 我 国 发 展 的 道 路 并 不 顺 畅 , 原 因 在 于 :其 一 , 第 三 方 保 护 模 式 是 以 技 术 为 主 导 的 保 护 模 式 , 不 论 是 美 国 的 第 三 方 认证 网 站 , 还 是 其 隐 私 偏 好 平 台 , 都 需 要 相 应 的 技 术 作 为 支 撑 , 没 有 先 进 的 技术 就 无 法 维 护 好 第 三 方 机 构 的 品 牌 和 权 威 。 其 二 , 隐 私 保 护 目 前 在 我 国 是 一个 很 敏 感 的 话 题 , 大 部 分 企 业 都 或 多 或 少 的 在 利 用 用 户 的 个 人 信 息 盈 利 , 但同 时 也 在 标 榜 自 己 尊 重 用 户 隐 私 。 指 责 行 业 竞 争 者 侵 犯 用 户 隐 私 更 成 为 打 击对 手 的 利 器 , 再 加 上 我 国 互 联 网 用 户 对 保 护 自 身 信 息 的 意 识 也 较 为 淡 薄 , 因此 第 三 方 隐 私 保 护 很 容 易 受 到 互 联 网 企 业 的 排 挤 , 受 到 用 户 的 漠 视 , 遭 遇 “ 两头 不 讨 好 ” 的 局 面 。此 外 , 同 我 国 互 联 网 行 业 自 律 一 样 , 我 国 现 有 的 第 三 方 保 护 个 人 信 息 模式 也 并 非 纯 粹 意 义 上 的 第 三 方 独 立 保 护 , 比 如 “ 红 盾 315” 网 站 隶 属 于 北 京11孔 令 杰 :《 个 人 资 料 隐 私 的 法 律 保 护 》, 武 汉 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 第 165 页《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办102

主 题 研 讨 Symposium市 工 商 行 政 管 理 局 , 该 网 站 对 ICP 的 认 证 , 实 际 上 是 带 有 官 方 性 质 的 认 证 。再 如 360 公 司 将 其 安 全 软 件 源 代 码 托 管 的 第 三 方 机 构 中 国 信 息 安 全 测 评 中 心也 是 典 型 的 由 中 央 授 权 的 官 方 机 构 。 这 种 现 象 的 出 现 绝 非 偶 然 , 而 是 由 我 国长 期 的 政 府 本 位 理 念 造 成 的 。 长 期 以 来 , 我 国 政 府 都 是 唯 一 享 有 公 共 事 务 管理 资 格 的 主 体 , 政 府 是 全 社 会 利 益 的 代 表 者 , 行 使 着 对 全 社 会 一 切 事 务 监 督 、控 制 和 管 理 的 权 力 。 加 之 个 人 信 息 是 一 项 重 要 的 人 格 权 , 将 保 护 个 人 信 息 的义 务 加 在 非 官 方 的 民 营 机 构 上 非 但 不 现 实 , 也 无 法 具 备 让 用 户 信 任 的 权 威性 , 可 以 预 见 , 在 我 国 个 人 信 息 保 护 法 制 未 健 全 之 前 , 在 我 国 信 息 产 业 发 展成 熟 之 前 , 独 立 的 第 三 方 保 护 模 式 的 发 展 之 路 仍 任 重 而 道 远 。三 、 完 善 我 国 三 类 个 人 信 息 保 护 模 式 的 建 议随 着 《 刑 法 修 正 案 ( 七 )》 中 “ 出 售 、 非 法 提 供 公 民 个 人 信 息 罪 ” 在 全国 人 大 的 通 过 和 《 个 人 信 息 保 护 法 》 的 酝 酿 出 台 , 我 国 正 处 于 全 面 建 立 本 国个 人 信 息 保 护 制 度 的 关 键 时 期 , 在 对 我 国 现 有 立 法 的 优 势 和 不 足 , 现 有 行 业自 律 和 第 三 方 保 护 的 发 展 状 况 进 行 综 合 分 析 后 , 本 文 认 为 我 国 个 人 信 息 保 护制 度 的 建 立 应 考 虑 如 下 几 方 面 的 建 议 :1. 建 分 别 以 立 法 、 市 场 和 技 术 为 主 导 的 三 位 一 体 的 保 护 体 制应 该 全 面 立 法 进 行 严 格 规 制 还 是 交 由 行 业 自 律 或 第 三 方 保 护 的 问 题 , 不论 是 欧 美 国 家 还 是 日 本 , 都 已 有 大 量 丰 富 的 经 验 供 我 国 借 鉴 。 综 合 这 些 国 际的 制 度 建 设 历 程 , 对 于 我 国 来 讲 , 单 独 的 强 调 任 何 一 种 保 护 模 式 都 是 片 面 的 ,针 对 我 国 个 人 信 息 保 护 现 状 , 最 为 适 宜 的 是 建 立 一 整 套 分 别 以 立 法 、 市 场 和技 术 为 主 导 的 三 位 一 体 的 保 护 体 制 。 个 人 信 息 涉 及 政 治 、 经 济 和 科 技 的 三 重因 素 12 : 欧 盟 将 个 人 信 息 确 立 为 一 项 政 治 性 的 人 权 , 并 通 过 全 面 的 立 法 保 护公 民 在 其 个 人 信 息 上 的 基 本 权 利 和 自 由 。 而 在 美 国 , 信 息 隐 私 被 视 为 一 项 私人 事 务 和 个 人 权 利 , 依 靠 市 场 来 调 节 , 依 靠 企 业 自 律 、 行 业 自 治 来 保 护 。 在这 两 者 之 间 , 技 术 保 护 以 不 同 的 方 式 发 挥 作 用 。2. 巩 固 发 展 好 目 前 存 在 的 半 自 律 模 式从 现 实 国 情 来 看 , 我 国 目 前 公 权 力 色 彩 浓 厚 的 行 业 半 自 律 模 式 是 有 其 存在 根 源 和 依 据 的 , 由 于 信 息 产 业 发 展 的 不 完 善 和 相 关 立 法 的 缺 失 , 完 全 的 行业 自 律 、 放 任 行 业 自 治 会 造 成 发 展 的 无 序 和 混 乱 。 因 此 我 国 应 巩 固 发 展 好 目前 存 在 的 半 自 律 模 式 , 并 根 据 产 业 的 发 展 状 况 调 整 公 权 力 的 监 管 力 度 。 针 对目 前 政 府 监 管 的 不 足 与 缺 陷 , 我 国 还 应 做 到 以 下 几 点 : 一 是 建 立 专 门 的 政 府监 管 机 构 13 。 目 前 我 国 对 行 业 进 行 监 管 的 政 府 部 门 很 多 , 易 形 成 “ 多 头 监 管 ,行 政 效 率 低 下 ” 的 情 况 。 而 建 立 专 门 的 监 管 机 构 ( 这 一 机 构 可 以 由 周 汉 华 教授 在 《 个 人 信 息 保 护 法 及 立 法 研 究 报 告 》 中 提 议 设 立 的 政 府 信 息 主 管 部 门 代替 ) 可 以 独 立 的 制 定 行 业 自 律 规 则 、 监 督 从 业 主 体 并 裁 决 争 议 , 对 行 业 自 律进 行 综 合 性 和 全 局 性 的 监 督 , 解 决 目 前 对 信 息 产 业 的 监 管 权 过 于 分 散 的 问题 ; 二 是 制 定 有 力 的 制 裁 和 惩 罚 措 施 。 如 上 文 所 提 到 的 , 我 国 的 行 业 自 律 组1213孔 令 杰 :《 个 人 资 料 隐 私 的 法 律 保 护 》, 武 汉 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 第 169-170 页 。王 丽 萍 、 田 尧 :“ 论 网 络 隐 私 权 的 行 业 自 律 保 护 ”,《 山 东 社 会 科 学 》2008 年 第 4 期 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办103

主 题 研 讨 Symposium织 缺 乏 成 熟 的 危 机 应 对 机 制 和 制 裁 惩 罚 措 施 , 在 面 对 突 如 其 来 的 问 题 时 往 往起 不 到 应 有 的 作 用 。 作 为 监 管 机 构 , 政 府 应 承 担 起 这 一 义 务 , 对 违 反 行 业 自律 规 则 的 企 业 追 究 其 应 当 承 担 的 责 任 。 三 是 在 政 府 监 管 的 程 序 上 还 应 进 一 步加 强 其 公 开 化 和 透 明 化 。 企 业 和 用 户 拥 有 对 政 府 部 门 监 督 管 理 行 业 措 施 的 知情 权 , 监 管 部 门 应 公 开 其 处 理 程 序 及 结 果 , 建 立 信 息 公 开 制 度 , 以 此 取 得 行业 主 体 和 消 费 者 的 支 持 和 认 可 ; 四 是 政 府 监 管 应 将 工 作 重 点 放 在 引 导 、 培 育和 规 范 行 业 自 律 上 , 在 制 定 行 业 自 律 标 准 和 自 律 准 则 上 , 政 府 部 门 应 积 极 参与 其 中 , 与 行 业 内 部 共 同 探 讨 , 充 分 沟 通 , 力 求 制 定 出 的 规 范 既 符 合 我 国 国情 , 又 为 大 多 数 企 业 所 认 可 。 多 使 用 行 政 指 导 的 方 式 来 引 导 行 业 发 展 的 方 向 ,解 决 行 业 自 治 中 出 现 的 疑 难 问 题 , 培 养 行 业 的 自 律 意 识 和 自 律 水 平 , 并 加 强行 业 道 德 建 设 。3. 加 强 我 国 个 人 信 息 第 三 方 保 护 制 度 的 建 设与 行 业 自 律 一 样 , 我 国 个 人 信 息 第 三 方 保 护 制 度 的 建 设 离 不 开 公 权 力 的介 入 和 扶 持 。 政 府 部 门 需 要 在 第 三 方 保 护 制 度 的 建 设 中 发 挥 监 督 管 理 的 作用 : 一 是 要 立 法 规 范 第 三 方 的 保 护 , 明 确 第 三 方 的 权 利 和 义 务 ; 二 是 要 对 第三 方 进 行 登 记 备 案 和 监 督 , 并 有 针 对 性 的 定 期 进 行 检 查 , 追 踪 做 出 隐 私 承 诺和 声 明 的 主 体 , 有 没 有 切 实 地 履 行 , 进 而 追 究 违 约 者 的 责 任 。 只 有 将 违 约 者的 责 任 落 实 , 才 能 树 立 第 三 方 保 护 的 权 威 性 , 才 能 使 个 人 信 息 的 保 护 落 到 实处 。 三 是 要 对 保 护 个 人 信 息 的 第 三 方 认 证 机 构 和 技 术 开 发 机 构 的 发 展 提 供 必要 的 扶 持 , 鼓 励 第 三 方 保 护 技 术 的 创 新 发 展 。但 我 国 的 状 况 是 公 权 力 介 入 过 多 , 第 三 方 保 护 组 织 应 加 强 其 独 立 性 。 事实 上 , 不 论 是 行 业 自 律 还 是 第 三 方 技 术 保 护 , 公 权 力 介 入 都 应 当 是 一 种 事 中和 事 后 保 护 , 而 非 事 前 保 护 。 一 方 面 , 政 府 应 当 大 力 推 广 技 术 保 护 的 应 用 ,事 前 不 设 防 , 另 一 方 面 再 对 其 进 行 监 督 。 具 有 官 方 背 景 的 第 三 方 组 织 固 然 具有 一 定 的 权 威 性 , 但 第 三 方 保 护 的 精 髓 在 于 其 主 体 是 独 立 于 行 业 和 政 府 的 ,这 既 是 第 三 方 保 护 存 在 的 价 值 , 也 是 其 赢 得 用 户 信 任 的 基 础 。 在 美 国 , 几 乎所 有 的 网 络 隐 私 权 保 护 组 织 和 第 三 方 认 证 机 构 的 前 身 都 是 自 律 性 组 织 , 在 明确 了 其 第 三 方 保 护 的 角 色 之 后 , 这 些 机 构 便 逐 步 独 立 于 其 组 织 成 员 。 在 我 国 ,第 三 方 机 构 很 少 存 在 牵 扯 到 行 业 的 现 象 , 更 多 的 是 依 附 于 政 府 。 但 公 权 力 无法 包 办 一 切 , 也 并 非 只 有 政 府 背 景 的 组 织 才 会 得 到 人 们 的 信 任 。 虽 然 政 府 部门 能 够 为 第 三 方 保 护 机 构 更 好 的 发 挥 作 用 提 供 必 要 的 支 持 , 但 独 立 的 第 三 方机 构 才 能 更 无 私 、 公 正 地 保 护 用 户 的 个 人 信 息 。《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 七 卷 第 三 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办104