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互 联 网 法 律 通 讯<br />
<strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> <strong>Watch</strong><br />
第 6 卷 第 2 期 2010 年 3 月<br />
目 录<br />
域 内 外 互 联 网 法 律 动 态<br />
( 杨 彧 李 含 李 洁 张 霁 爽 ) ····································· 1<br />
国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏<br />
( 孟 兆 平 朱 晔 李 洁 ) ··············································· 40<br />
主 题 研 讨 : 侵 权 责 任 法 “ 互 联 网 专 条 ”<br />
推 荐 阅 读<br />
侵 权 责 任 法 视 野 下 的 网 络 侵 权 制 度<br />
( 贺 剑 ) ····································································· 51<br />
网 络 服 务 提 供 者 版 权 侵 权 责 任 之 认 定<br />
( 程 艳 ) ····································································· 66<br />
网 络 服 务 提 供 者 的 梦 魇 还 是 避 风 港 ?<br />
( 陈 际 ) ····································································· 76<br />
“ 红 旗 ” 如 何 飘 扬 ?<br />
( 蔡 小 萌 ) ····································································· 91<br />
《 访 问 控 制 》—— 全 球 网 络 内 容 控 制 最 新 报 告<br />
( 张 霁 爽 ) ···································································· 105<br />
编 读 往 来 · 订 阅 信 息 · 版 权 说 明 · 征 稿 启 事<br />
主 办 : 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心<br />
主 编 : 张 平 赵 晓 力<br />
责 任 编 辑 : 孟 兆 平
互 联 网 法 律 通 讯<br />
<strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> <strong>Watch</strong><br />
Vol. 6 No. 2 2010. 3<br />
Contents<br />
<strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
(Yu Yang Han Li Jie Li Jishuang Zhang) ········································ 1<br />
Column of National Institute for Digital Copyright Research<br />
(Zhaoping Meng Ye Zhu Jie Li) ····················································· 40<br />
Symposium: Special <strong>Internet</strong> Section of Tort <strong>Law</strong><br />
Analysis on <strong>Internet</strong> Tort System from the Perspective of Tort <strong>Law</strong><br />
(Jian He) ······················································································ 51<br />
The Identification of Copyright Infringement Liability of <strong>Internet</strong> Service Provider<br />
(Yan Cheng) ················································································· 66<br />
Analysis on Section 36 of Tort <strong>Law</strong> from the Perspective of Hermeneutic<br />
(Ji Chen) ······················································································ 76<br />
Preliminary Analysis on the “Red Flag Test” of Safe Harbor Rule<br />
(Xiaomeng Cai) ············································································· 91<br />
Bookmarks<br />
A Comment on Access Control: The Shaping of Power, Rights and Role in<br />
Cyberspace<br />
(Xiaoqiu Mao) ·············································································· 105<br />
Talk Back · Subscription Info · Copyright · Contribution<br />
Chief Editor: Ping Zhang Xiaoli Zhao<br />
Editor: Zhaoping Meng<br />
Sponsor: <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> Center, Peking University <strong>Law</strong> School
域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
域 内 外 互 联 网 法 律 动 态<br />
【2010 年 1 月 】<br />
网 络 治 理<br />
美 国 任 命 Howard Schmidt 为 网 络 安 全 首 席 顾 问<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8427015.stm<br />
加 拿 大 愤 怒 关 闭 “Yes Men” 网 站<br />
对 哥 本 哈 根 气 候 大 会 的 讽 刺 作 品 刺 痛 了 加 拿 大 政 府 的 神 经 , 当 局 决 定 将 两 个<br />
讽 刺 加 拿 大 冰 川 政 策 的 网 站 关 闭 。 在 此 过 程 中 , 与 这 一 恶 作 剧 事 件 无 关 的 其<br />
余 4,500 个 网 站 也 遭 到 封 锁 。<br />
http://blog.seattlepi.com/seattlepolitics/archives/189467.asp<br />
国 会 推 延 五 角 大 楼 电 脑 网 络 防 御 指 挥 系 统<br />
美 国 五 角 大 楼 原 计 划 建 立 一 个 防 御 全 球 电 脑 网 络 的 指 挥 系 统 , 但 据 了 解 这 一<br />
计 划 的 官 员 称 , 国 会 对 计 划 的 目 标 产 生 了 疑 虑 , 认 为 它 有 可 能 侵 害 隐 私 权 。<br />
因 此 , 国 防 部 不 能 在 原 定 的 日 期 即 10 月 1 日 实 施 该 计 划 , 且 目 前 为 止 也 还<br />
没 举 行 听 证 会 确 认 指 挥 系 统 的 首 任 主 管 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/02/AR20100102<br />
01903.html<br />
美 国 寻 求 更 多 无 线 频 谱 接 入 高 速 互 联 网<br />
奥 巴 马 政 府 要 求 立 法 者 允 许 更 多 的 无 线 频 谱 运 用 于 无 线 网 络 服 务 , 以 同 几 家<br />
主 要 的 电 话 、 电 视 公 司 所 提 供 的 宽 带 计 划 竞 争 。 全 美 电 讯 及 资 料 处 理 局 认 为<br />
无 线 网 络 的 联 合 将 为 美 国 宽 带 服 务 双 头 垄 断 市 场 加 入 更 多 有 力 的 竞 争 , 为 改<br />
善 现 状 带 来 希 望 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14120064<br />
法 国 推 迟 实 施 “ 三 振 出 局 法 ”<br />
法 国 “ 三 振 出 局 法 ” 是 要 通 过 切 断 屡 教 不 改 的 盗 版 者 网 络 连 接 的 方 式 来 遏 止<br />
盗 版 行 为 , 然 而 由 于 受 到 法 国 隐 私 保 护 机 构 的 阻 挠 , 它 至 今 还 未 生 效 。 症 结<br />
在 于 , 新 设 机 构 ( 首 字 母 缩 写 为 HADOPI) 负 责 监 督 整 个 实 施 过 程 , 需 要 将<br />
盗 版 者 ( 嫌 疑 人 ) 的 名 字 、 盗 版 行 为 发 生 的 时 间 、 次 数 及 其 受 到 的 处 罚 记 录<br />
等 信 息 记 录 在 案 。 法 国 国 家 信 息 自 由 委 员 会 则 表 示 , 要 搜 集 这 些 信 息 必 须 先<br />
确 保 个 人 隐 私 受 到 保 护 。 委 员 会 因 此 拒 绝 签 署 相 关 文 件 , 导 致 该 法 案 无 法 生<br />
效 。<br />
http://arstechnica.com/tech-policy/news/2010/01/france-three-strikes-law-delayed<br />
-by-govts-own-data-watchdog.ars<br />
美 联 邦 通 讯 委 员 会 要 求 国 会 宽 限 一 月 提 交 宽 带 普 及 计 划<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
1
域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
美 国 联 邦 通 讯 委 员 会 称 它 不 能 在 国 会 规 定 时 间 内 完 成 宽 带 普 及 计 划 书 ——<br />
该 计 划 是 要 为 美 国 每 户 家 庭 接 通 价 格 低 廉 的 高 速 网 络 宽 带 。 不 仅 如 此 , 委 员<br />
会 还 要 求 国 会 宽 限 一 个 月 。 联 邦 通 讯 委 员 会 原 定 于 2 月 17 日 向 国 会 提 交 一<br />
份 全 国 宽 带 普 及 计 划 。<br />
http://voices.washingtonpost.com/posttech/2010/01/the_federal_communications<br />
_com_1.html<br />
英 国 政 府 向 公 众 征 集 “ 下 一 代 宽 带 ” 意 见<br />
为 确 保 以 10 亿 英 镑 的 花 费 在 十 年 内 使 英 国 全 境 普 及 超 速 宽 带 网 络 , 英 国 政<br />
府 开 始 向 公 众 就 如 何 使 用 这 笔 资 金 征 集 意 见 。“ 下 一 代 网 络 连 接 ” 基 金 是 在<br />
《 数 字 经 济 法 案 》 通 过 后 , 由 政 府 每 月 对 全 国 每 台 电 话 座 机 征 税 50 便 士 筹<br />
集 而 成 , 目 的 在 于 补 贴 BT 和 Virgin Media 等 电 信 公 司 , 以 便 其 为 农 村 和 郊<br />
区 住 户 安 装 光 纤 电 缆 。<br />
http://www.guardian.co.uk/technology/2010/jan/07/broadband-digital-britain<br />
法 庭 质 疑 联 邦 电 信 委 员 会 对 Comcast 案 的 决 定<br />
联 邦 法 官 质 疑 联 邦 电 信 委 员 会 对 Comcast 有 线 电 视 公 司 封 锁 用 户 文 件 分 享 服<br />
务 的 使 用 功 能 一 案 的 行 政 处 罚 权 。 在 Comcast 与 代 理 的 听 证 会 上 , 法 官 认 为<br />
联 邦 电 信 委 员 会 决 定 禁 止 这 家 费 城 的 有 线 电 视 巨 头 封 锁 用 户 文 件 分 享 服 务<br />
功 能 的 行 政 行 为 是 不 适 当 的 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870348100457464636100948875<br />
6.html?mod=WSJ_Tech_LEFTTopNews<br />
昆 士 兰 就 公 交 票 务 系 统 被 盗 事 件 展 开 调 查<br />
昆 士 兰 政 府 推 出 的 公 共 交 通 票 务 无 纸 化 系 统 的 安 全 性 遭 到 质 疑 , 澳 大 利 亚 呼<br />
叫 中 心 的 两 名 操 作 员 因 此 被 迫 辞 职 。 因 为 出 现 一 名 出 行 卡 用 户 的 帐 户 资 金 被<br />
转 移 到 其 他 用 户 帐 户 的 事 件 , 代 理 交 通 部 长 Paul Lucas 称 有 关 方 面 正 在 调 查<br />
该 事 件 的 原 因 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/australian-it/qld-ticketing-theft-case-investigated<br />
/story-e6frgakx-1225817967045<br />
英 国 数 字 经 济 法 案 将 惨 淡 收 场<br />
一 项 授 权 商 务 大 臣 Lord Mandelson 全 面 修 订 版 权 法 的 行 政 法 案 因 为 遭 到 互 联<br />
网 巨 人 谷 歌 和 雅 虎 的 起 诉 而 将 惨 淡 收 场 。<br />
http://business.timesonline.co.uk/tol/business/industry_sectors/media/article6985<br />
401.ece<br />
拟 议 中 的 网 络 视 频 法 规 在 意 大 利 引 发 激 烈 抗 议<br />
意 大 利 政 府 将 要 颁 布 的 新 法 令 要 求 人 们 在 上 传 网 络 视 频 时 需 要 获 得 通 信 部<br />
门 的 批 准 , 这 种 限 制 类 似 于 对 电 视 广 播 公 司 的 审 查 要 求 。 反 对 该 法 案 的 立 法<br />
者 警 告 说 , 这 将 极 大 地 限 制 人 们 通 过 网 络 进 行 交 流 的 自 由 。 这 条 法 令 明 显 受<br />
到 了 欧 盟 议 会 在 一 月 底 生 效 的 无 约 束 力 议 案 的 影 响 。<br />
http://www.thestandard.com/news/2010/01/15/proposed-web-video-restrictions-c<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
ause-outrage-italy<br />
美 国 联 邦 通 信 委 员 会 致 力 于 维 护 监 管 网 络 接 入 的 权 威<br />
美 国 联 邦 通 信 委 员 会 正 在 考 虑 采 取 积 极 的 行 动 维 护 其 监 管 网 络 接 入 的 权 威 ,<br />
因 为 最 近 的 一 次 听 证 会 以 及 工 业 团 体 的 反 对 声 开 始 质 疑 其 对 于 网 络 服 务 提<br />
供 商 的 影 响 作 用 。 该 行 动 投 入 很 大 , 因 为 奥 巴 马 政 府 已 经 推 出 一 项 计 划 来 对<br />
所 有 人 以 及 大 公 司 开 放 宽 带 接 入 , 从 而 为 保 护 他 们 的 巨 额 投 资 创 造 一 个 更 加<br />
良 好 的 媒 介 环 境 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/14/AR20100114<br />
04717.html<br />
法 国 投 入 20 亿 欧 元 提 高 网 速<br />
法 国 政 府 将 斥 资 20 亿 欧 元 用 来 改 善 国 家 的 高 速 网 络 , 这 项 投 资 将 作 为 法 国<br />
政 府 贷 款 进 行 基 础 设 施 建 设 的 一 部 分 来 带 动 经 济 的 发 展 。 法 国 总 理 弗 朗 索<br />
瓦 · 菲 永 称 , 政 府 将 于 1 月 18 日 向 电 信 商 提 供 一 系 列 低 息 贷 款 , 以 鼓 励 电<br />
信 商 发 展 贯 穿 于 大 城 市 间 的 光 纤 网 络 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870454100457501111337815822<br />
0.html<br />
美 国 司 法 部 门 撤 销 手 机 短 信 调 查<br />
美 国 司 法 部 门 没 有 采 取 任 何 行 动 , 就 撤 销 了 针 对 无 线 通 讯 运 营 商 手 机 短 信 定<br />
价 问 题 的 调 查 。 无 线 通 讯 运 营 商 否 认 他 们 共 同 密 谋 操 控 手 机 短 信 的 定 价 。<br />
http://news.cnet.com/8301-30686_3-10436039-266.html<br />
贝 卢 斯 科 尼 拟 加 强 对 YouTube 和 其 他 网 站 的 规 制<br />
意 大 利 总 理 贝 卢 斯 科 尼 正 准 备 利 用 其 对 意 大 利 媒 体 的 控 制 , 加 强 对 代 表 着 无<br />
所 拘 束 的 网 络 世 界 的 谷 歌 及 YouTube 的 规 制 。 意 大 利 政 府 走 在 其 他 国 家 前<br />
面 , 已 经 拟 定 了 一 个 法 令 草 案 , 希 望 授 权 通 信 部 门 对 网 络 用 户 上 传 的 视 频 是<br />
否 包 含 色 情 或 暴 力 的 内 容 进 行 审 查 , 这 将 涉 及 到 谷 歌 旗 下 的 YouTube、 设 在<br />
巴 黎 的 DailyMotion, 以 及 一 些 博 客 和 网 络 新 闻 媒 体 。<br />
https://secure.www.siliconvalley.com/registration/?rPage=login&url=http%3A%2<br />
F%2Fwww.siliconvalley.com%2Fnews%2Fci_14247482&eRightsSessionExpire<br />
d=true&forced=true<br />
互 联 网 公 司 对 意 大 利 法 律 表 示 忧 虑<br />
互 联 网 公 司 和 公 民 自 由 团 体 对 一 条 被 提 议 的 意 大 利 法 律 草 案 表 示 忧 虑 , 这 条<br />
法 律 将 要 求 互 联 网 服 务 提 供 商 对 用 户 的 视 听 内 容 以 及 版 权 侵 权 负 责 。 该 草 案<br />
将 于 下 个 月 批 准 生 效 , 届 时 , 像 Fastweb 以 及 意 大 利 电 信 服 务 供 应 商 这 样 的<br />
互 联 网 服 务 提 供 商 , 以 及 类 似 谷 歌 旗 下 YouTube 网 站 , 将 承 担 对 其 网 页 上 的<br />
视 听 内 容 进 行 审 查 的 义 务 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/26/AR20100126<br />
01622.html<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
澳 洲 绿 党 加 入 对 互 联 网 过 滤 的 抗 议<br />
澳 洲 绿 党 通 过 将 其 网 页 变 成 黑 色 来 抗 议 澳 大 利 亚 联 邦 政 府 推 行 的 互 联 网 过<br />
滤 政 策 。 绿 党 发 言 人 斯 科 特 表 示 , 澳 大 利 亚 政 府 推 行 的 强 制 性 过 滤 系 统 既 无<br />
法 保 护 儿 童 , 也 无 法 有 效 打 击 网 络 犯 罪 行 为 , 反 而 会 为 中 央 政 府 强 力 控 制 网<br />
络 审 查 树 立 一 个 危 险 的 范 例 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/australian-it/greens-go-black-for-internet-filter-p<br />
rotest/story-e6frgakx-1225823172382<br />
美 国 3.1 亿 美 元 发 展 农 村 宽 带 项 目<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14263615<br />
Mozilla 基 金 会 负 责 人 担 心 互 联 网 发 展 受 到 限 制<br />
旗 下 有 火 狐 浏 览 器 、 目 前 拥 有 3.5 亿 用 户 的 Mozilla 基 金 会 负 责 人 表 示 , 她 目<br />
前 担 心 法 律 上 的 约 束 将 导 致 互 联 网 的 发 展 受 到 限 制 。 米 切 尔 · 贝 克 尔 说 , 法<br />
律 上 约 束 性 规 定 的 增 长 将 使 得 一 个 开 放 的 互 联 网 变 得 越 来 越 困 难 , 特 别 是 对<br />
于 网 上 内 容 审 查 的 规 定 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/25/AR20100125<br />
01147.html<br />
美 国 联 邦 通 信 委 员 会 要 求 无 线 运 营 商 提 供 收 费 信 息<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14271067<br />
网 络 犯 罪<br />
黑 客 案 被 告 认 罪 伏 法<br />
参 与 策 划 美 国 历 史 上 最 大 的 信 用 卡 诈 骗 案 的 电 脑 黑 客 在 联 邦 检 察 官 提 起 的<br />
三 个 诉 讼 案 的 终 审 中 , 承 认 对 其 提 起 的 共 谋 与 电 子 欺 诈 两 项 指 控 。Albert<br />
Gonzalez 来 自 迈 阿 密 , 被 指 控 侵 入 几 大 零 售 商 的 电 脑 系 统 并 盗 窃 几 千 万 信 用<br />
卡 和 借 记 卡 号 码 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB126211277535409225.html<br />
网 络 盗 版 者 找 到 盗 版 天 堂<br />
有 关 专 家 指 出 , 为 逃 避 因 非 法 共 享 文 件 受 到 指 控 , 网 络 文 件 贩 子 们 的 安 全 区<br />
从 瑞 典 等 转 移 到 了 乌 克 兰 等 国 。 近 几 年 来 , 盗 版 群 体 在 网 络 上 非 法 共 享 音 乐 、<br />
视 频 文 件 及 各 种 软 件 , 他 们 利 用 各 国 法 律 漏 洞 逃 避 对 其 盗 版 行 为 的 制 裁 。<br />
http://www.guardian.co.uk/technology/2010/jan/05/internet-piracy-bulletproof<br />
社 会 团 体 反 对 谷 歌 并 购 Admob<br />
两 个 消 费 者 团 体 要 求 美 国 联 邦 贸 易 会 阻 止 谷 歌 以 7.5 亿 美 元 的 价 格 并 购<br />
AdMob 移 动 电 话 广 告 公 司 , 称 该 交 易 将 减 少 竞 争 、 损 害 消 费 者 利 益 。 消 费 者<br />
保 护 团 体 和 数 据 民 主 中 心 提 出 该 要 求 的 原 因 是 谷 歌 宣 称 联 邦 贸 易 委 员 会 已<br />
向 谷 歌 提 出 提 供 该 项 并 购 交 易 有 关 信 息 的 要 求 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870327860457462409302233598<br />
8.html<br />
加 拿 大 更 改 针 对 网 络 博 主 及 公 关 顾 问 的 诽 谤 界 定 标 准<br />
加 拿 大 最 高 法 院 的 一 次 裁 决 为 该 国 受 到 诽 谤 罪 指 控 的 出 版 者 进 行 辩 护 提 供<br />
了 一 种 新 的 方 法 。 这 不 仅 把 网 络 博 主 放 到 了 与 记 者 平 等 的 地 位 上 , 而 且 还 可<br />
能 促 使 公 关 人 士 改 变 公 关 策 略 。 裁 决 规 定 , 只 要 出 版 物 证 明 曾 经 做 出 核 对 事<br />
实 的 努 力 , 且 公 布 的 信 息 被 认 为 是 出 于 公 共 利 益 的 考 虑 , 那 么 出 版 物 即 使 是<br />
在 其 中 的 部 分 内 容 发 现 有 误 的 情 况 下 仍 可 以 免 受 诽 谤 指 控 。 裁 决 不 仅 适 用 于<br />
记 者 , 也 适 用 于 网 络 博 主 及 其 他 通 过 网 络 散 布 信 息 的 人 们 。<br />
http://www.cbc.ca/canada/ottawa/story/2009/12/23/ottawa-supreme-court-libel-bl<br />
oggers-pr.html?ref=rss<br />
联 邦 法 院 以 5.1 亿 美 元 的 判 决 惩 罚 盗 用 卫 星 信 号 的 行 为<br />
位 于 佛 罗 里 达 的 联 邦 法 院 在 简 易 判 决 中 对 罗 伯 特 · 沃 德 施 以 5.1 亿 美 元 的 罚<br />
款 , 因 为 其 销 售 帮 助 盗 窃 卫 星 天 线 网 络 信 号 的 软 件 。 在 审 理 程 序 中 , 法 院 确<br />
信 《 通 信 技 术 法 案 》 禁 止 “ 任 何 电 子 的 、 机 械 的 或 者 其 他 设 备 或 者 仪 器 ”,“ 包<br />
括 软 件 ”, 帮 助 在 未 获 授 权 的 情 况 下 解 码 卫 星 节 目 。<br />
http://www.uptilt.com/c.html?rtr=on&s=4zc,1axje,2aec,hxwp,mb7d,6ypa,9ng<br />
英 国 法 院 认 为 运 行 比 特 流 追 踪 系 统 的 行 为 并 不 构 成 诈 骗 罪<br />
虽 有 英 国 音 乐 界 打 击 “ 海 盗 湾 ” 的 努 力 , 但 英 国 蒂 赛 德 刑 事 法 庭 的 陪 审 团 仍<br />
然 认 定 一 名 26 岁 的 软 件 设 计 师 运 行 比 特 流 追 踪 系 统 Oink 的 行 为 并 不 构 成 诈<br />
骗 罪 。 来 自 米 德 尔 斯 布 勒 的 Alan Ellis 被 指 控 通 过 该 软 件 每 个 月 可 从 200,000<br />
注 册 用 户 处 获 利 18,000 美 元 。<br />
http://www.billboard.biz/bbbiz/content_display/industry/e3i369762d94b2490b55<br />
a7bdfeb178f0163<br />
国 际 唱 片 业 协 会 对 Oink 音 乐 盗 版 一 案 的 无 罪 判 决 表 示 “ 极 度 失 望 ”<br />
音 乐 产 业 集 团 国 际 唱 片 业 协 会 已 表 示 要 继 续 对 一 名 已 被 宣 布 诈 骗 罪 名 不 成<br />
立 的 男 子 提 出 控 诉 。 这 起 案 子 颇 像 瑞 典 的 “ 海 盗 湾 ” 一 案 ,26 岁 的 Alan Ellis<br />
被 指 控 从 他 在 米 德 尔 斯 堡 一 所 公 寓 里 经 营 的 Oink 网 站 上 赚 取 几 十 万 英 镑 。<br />
http://www.guardian.co.uk/business/2010/jan/21/musicindustry-pirate-bay<br />
网 络 安 全<br />
Rockyou 因 数 据 泄 漏 被 诉<br />
一 个 印 度 人 起 诉 Rockyou, 称 其 社 交 网 络 应 用 程 序 未 能 确 保 网 络 安 全 及 保 护<br />
客 户 数 据 , 使 得 黑 客 在 一 月 初 获 取 了 约 3,200 万 用 户 的 密 码 。<br />
http://news.cnet.com/8301-27080_3-10423042-245.html<br />
亚 马 逊 Kindle 电 子 阅 读 器 版 权 保 护 遭 黑 客 攻 击<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
5
域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
一 个 以 色 列 黑 客 声 称 已 经 破 解 亚 马 逊 Kindle 电 子 阅 读 器 的 版 权 保 护 措 施 , 使<br />
得 这 些 存 储 在 阅 读 器 上 的 电 子 书 可 以 PDF 格 式 传 输 到 其 他 设 备 上 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8428126.stm<br />
西 班 牙 的 欧 盟 网 页 被 黑 客 袭 击<br />
一 个 不 知 名 的 黑 客 直 接 袭 击 了 西 班 牙 关 于 欧 盟 总 统 职 位 的 官 方 网 站 , 插 入 了<br />
一 幅 巨 大 的 漫 画 人 物 憨 豆 先 生 微 笑 的 图 片 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/04/AR20100104<br />
01753.html<br />
“ 千 年 虫 ” 软 件 漏 洞 波 及 百 万 张 德 国 银 行 卡<br />
德 国 数 以 百 万 计 的 银 行 卡 受 到 “ 千 年 虫 ” 问 题 的 影 响 , 原 因 是 内 置 软 件 无 法<br />
识 别 数 字 “2010”。 代 表 德 国 公 共 部 门 银 行 的 德 国 州 银 行 和 储 蓄 银 行 协 会 声<br />
称 , 它 们 发 行 的 约 2,000 万 张 借 记 卡 和 350 万 张 信 用 卡 受 到 了 影 响 , 这 一 数<br />
字 几 乎 占 到 了 发 卡 总 数 的 一 半 。<br />
http://www.siliconvalley.com/latest-headlines/ci_14125790<br />
英 国 新 规 : 数 据 丢 失 将 遭 致 最 高 50 万 英 镑 的 罚 款<br />
英 国 资 讯 专 员 办 公 室 将 有 权 对 严 重 破 坏 信 息 安 全 的 行 为 处 以 最 高 50 万 英 镑<br />
的 罚 款 。 该 项 新 规 定 已 由 法 务 大 臣 Jack Straw MP 批 准 , 将 于 2010 年 4 月 6<br />
日 正 式 施 行 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8455123.stm<br />
中 国 最 大 搜 索 引 擎 百 度 遭 遇 黑 客 袭 击 导 致 瘫 痪<br />
中 国 最 大 的 搜 索 引 擎 Baidu.com 因 为 遭 到 网 络 攻 击 而 暂 时 关 闭 网 站 。 黑 客 们<br />
将 访 问 流 量 转 移 到 另 一 个 网 页 , 因 此 屏 蔽 了 中 国 头 号 搜 索 引 擎 。 一 自 称 “ 伊<br />
朗 网 络 军 ” 的 组 织 声 称 对 此 事 负 责 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14172372<br />
法 德 建 议 互 联 网 用 户 避 免 使 用 微 软 浏 览 器<br />
法 国 和 德 国 的 官 员 警 告 人 们 避 免 使 用 微 软 的 IE 浏 览 器 , 原 因 是 该 浏 览 器 上<br />
的 一 个 安 全 漏 洞 被 黑 客 用 来 攻 击 谷 歌 和 其 他 的 一 些 公 司 。 微 软 表 示 黑 客 利 用<br />
了 其 浏 览 器 上 的 一 个 安 全 漏 洞 对 谷 歌 以 及 其 他 一 些 公 司 发 起 攻 击 , 目 前 正 在<br />
和 谷 歌 公 司 一 起 联 手 调 查 该 事 件 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870454100457501133174124486<br />
8.html<br />
美 国 一 名 内 布 拉 斯 加 州 人 承 认 进 行 黑 客 攻 击<br />
加 利 福 尼 亚 州 联 邦 检 察 官 表 示 , 一 名 内 布 拉 斯 加 州 男 子 已 经 认 罪 , 承 认 其 于<br />
2008 年 1 月 对 科 学 论 教 会 网 站 进 行 网 络 攻 击 。 检 察 官 说 , 该 男 子 进 行 了 “ 拒<br />
绝 服 务 ” 的 攻 击 , 让 该 网 站 成 为 了 大 量 恶 意 流 量 的 靶 子 , 从 而 使 得 合 法 用 户<br />
无 法 使 用 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/26/AR20100126<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
01233.html<br />
安 全 措 施 研 究 人 员 批 评 “Visa 验 证 ”<br />
信 用 卡 认 证 系 统 “Visa 验 证 ” 受 到 了 来 自 剑 桥 大 学 研 究 人 员 的 批 评 , 他 们 认<br />
为 这 项 信 用 卡 认 证 系 统 会 导 致 网 上 购 物 者 养 成 威 胁 安 全 的 坏 习 惯 。 研 究 人 员<br />
表 示 , 这 个 信 用 卡 认 证 系 统 无 法 对 弹 出 窗 口 进 行 识 别 , 从 而 导 致 网 上 购 物 者<br />
无 法 分 辨 这 是 否 属 于 信 用 卡 交 易 的 有 效 组 成 部 分 。<br />
http://news.cnet.com/8301-1009_3-10442305-83.html<br />
网 络 色 情<br />
Youtube 遭 遇 4chan 的 色 情 攻 击<br />
一 家 臭 名 昭 彰 的 网 络 论 坛 4chan 宣 布 1 月 6 日 为 Youtube 的 周 三 色 情 日 , 为<br />
了 报 复 Youtube 将 其 备 受 欢 迎 的 账 号 Lukeywes1234 删 除 的 行 为 ,4chan 号 召<br />
其 所 有 用 户 将 色 情 影 片 上 传 到 Youtube 网 站 。2009 年 5 月 ,4chan 也 曾 经 因<br />
为 YouTube 删 除 了 其 发 布 的 未 经 授 权 的 音 乐 视 频 而 发 动 过 类 似 的 攻 击 。<br />
http://www.guardian.co.uk/media/pda/2010/jan/06/youtube-porn-attack-4chan-luk<br />
eywes1234<br />
俄 亥 俄 州 高 等 法 院 狭 义 解 释 反 色 情 法<br />
俄 亥 俄 州 高 等 法 院 对 一 条 旨 在 保 护 儿 童 免 遭 在 线 色 情 内 容 和 性 侵 犯 的 联 邦<br />
法 律 进 行 了 狭 义 解 释 , 为 主 张 言 论 自 由 、 希 望 认 定 该 法 律 违 宪 的 人 们 提 供 了<br />
支 持 。 在 判 决 中 法 官 们 一 致 同 意 ,2004 年 的 一 条 对 “ 未 成 年 人 有 害 的 物 质 ”<br />
定 义 扩 大 解 释 显 然 只 适 用 于 个 人 与 个 人 之 间 的 通 信 , 而 不 适 用 于 一 般 的 公 共<br />
网 站 和 公 共 聊 天 室 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/27/AR20100127<br />
01819.html<br />
网 络 税 收<br />
向 在 线 零 售 商 征 税 可 以 增 加 财 政 收 入<br />
为 了 给 日 益 紧 缩 的 财 政 资 金 增 加 支 持 , 各 国 提 出 向 亚 马 逊 等 在 线 零 售 商 征 收<br />
营 业 税 。 目 前 , 纽 约 是 唯 一 向 亚 马 逊 征 税 的 州 , 其 征 税 的 基 础 是 亚 马 逊 使 用<br />
了 设 于 纽 约 的 关 联 网 站 , 而 这 些 网 站 是 面 向 西 雅 图 电 子 零 售 商 展 开 营 业 的 。<br />
自 从 纽 约 通 过 了 相 关 规 定 , 亚 马 逊 在 纽 约 的 用 户 如 同 在 华 盛 顿 州 、 以 及 其 他<br />
三 个 亚 马 逊 有 营 业 场 所 的 州 的 用 户 一 样 , 开 始 缴 纳 税 款 。 但 是 亚 马 逊 和<br />
Overstock.com 正 向 纽 约 法 院 提 出 诉 讼 , 反 对 该 法 的 实 施 。<br />
http://www.bizjournals.com/seattle/stories/2010/01/04/story2.html?b=126258120<br />
0%5e2664741<br />
法 国 或 对 Google 征 税 以 补 贴 音 乐 产 业<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
一 份 法 国 政 府 出 资 赞 助 的 研 究 报 告 建 议 , 法 国 应 对 Google、MSN、Yahoo 等<br />
广 告 巨 头 以 及 因 特 网 服 务 供 应 商 征 税 , 以 所 征 税 款 补 偿 该 国 音 乐 及 出 版 行<br />
业 。 虽 然 法 国 政 府 并 没 有 义 务 要 采 纳 报 告 的 建 议 , 但 报 告 建 议 重 要 性 在 于 其<br />
反 映 了 如 下 事 实 , 即 Google 对 富 于 创 造 力 社 会 团 体 的 影 响 已 引 发 了 法 国 的<br />
担 忧 。<br />
http://news.cnet.com/8301-31001_3-10428434-261.html<br />
联 合 国 世 界 卫 生 组 织 紧 盯 对 全 球 网 上 金 融 活 动 征 税<br />
世 界 卫 生 组 织 正 在 考 虑 一 个 计 划 , 希 望 说 服 各 国 政 府 对 全 球 互 联 网 用 户 的 网<br />
上 活 动 和 金 融 交 易 征 税 , 如 网 上 付 款 。 这 项 计 划 可 以 为 联 合 国 从 广 大 的 互 联<br />
网 用 户 那 里 得 到 “ 几 十 亿 美 元 ” 的 资 金 , 该 笔 资 金 将 用 于 研 究 药 品 , 提 高 制<br />
药 能 力 , 从 而 促 进 公 共 卫 生 的 发 展 。<br />
http://www.foxnews.com/story/0,2933,583127,00.html<br />
反 不 当 竞 争<br />
德 书 店 主 起 诉 亚 马 逊 , 称 其 违 反 限 制 书 籍 价 格 的 法 律 规 定<br />
一 家 位 于 德 国 北 部 Brunsbüttel 镇 的 名 为 Buchhandlung Schopf 的 小 书 店 因 不<br />
满 Amazon.de 低 价 销 售 书 籍 招 徕 客 户 的 行 为 而 将 其 诉 至 法 庭 , 称 其 在 线 零 售<br />
无 视 德 国 有 关 限 制 书 籍 价 格 的 相 关 法 律 规 定 。 该 书 店 的 老 板 Dietrich<br />
Wienecke 从 2006 年 起 就 开 始 向 亚 马 逊 提 出 警 告 。<br />
http://publishingperspectives.com/?p=9705<br />
韩 国 放 弃 芯 片 调 查<br />
韩 国 公 平 贸 易 局 宣 称 其 未 能 找 到 非 快 闪 记 忆 晶 片 生 产 商 限 制 价 格 的 行 为 , 并<br />
决 定 停 止 其 将 近 三 年 的 反 垄 断 调 查 。 该 反 垄 断 部 门 称 所 有 与 电 脑 记 忆 芯 片 市<br />
场 有 关 的 限 制 价 格 的 行 为 , 包 括 动 态 随 机 访 问 存 储 器 、 静 态 随 机 存 取 存 储 器<br />
以 及 NAND 闪 存 芯 片 的 调 查 均 已 完 成 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870415280457462751248946412<br />
6.html<br />
意 大 利 消 费 者 团 体 将 对 微 软 提 起 集 体 诉 讼<br />
意 大 利 一 消 费 者 团 体 正 计 划 对 微 软 提 起 集 体 诉 讼 , 以 其 在 Windows 系 统 上 预<br />
装 软 件 为 由 要 求 做 出 赔 偿 。 意 大 利 一 项 允 许 消 费 者 协 会 为 消 费 者 群 体 提 出 集<br />
体 诉 讼 的 法 律 已 生 效 , 该 起 针 对 微 软 的 诉 讼 也 继 而 产 生 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/05/AR20100105<br />
01305.html<br />
司 法 部 审 查 Comcast 公 司 与 美 国 全 国 广 播 公 司 交 易<br />
司 法 部 称 其 将 对 Comcast 公 司 针 对 美 国 全 国 广 播 公 司 的 通 用 广 播 网 络 、 有 线<br />
电 视 频 道 以 及 电 影 制 片 厂 的 控 股 权 的 收 购 计 划 进 行 详 细 审 查 。 对 于 2009 年<br />
交 易 案 的 联 邦 反 垄 断 审 查 究 竟 是 由 司 法 部 或 联 邦 贸 易 委 员 会 来 处 理 的 问 题 ,<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
该 声 明 作 出 明 确 答 复 。 该 笔 交 易 的 通 过 还 需 得 到 联 邦 通 讯 委 员 会 的 审 批 , 包<br />
括 对 美 国 全 国 广 播 公 司 向 Comcast 公 司 的 转 让 广 播 执 照 等 事 项 的 审 批 等 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14134355<br />
纽 约 法 院 同 意 互 联 网 音 乐 销 售 诉 讼<br />
1 月 20 日 , 一 个 美 国 联 邦 上 诉 法 院 重 启 了 一 起 反 垄 断 诉 讼 , 该 诉 讼 中 指 控 控<br />
制 了 美 国 数 码 音 乐 销 售 额 80% 的 主 要 唱 片 公 司 共 同 密 谋 索 要 更 高 的 价 格 。 曼<br />
哈 顿 的 美 国 第 二 巡 回 上 诉 法 院 指 出 这 一 诉 讼 可 以 开 始 被 交 由 曼 哈 顿 的 法 官<br />
审 理 , 因 为 正 如 原 告 所 描 述 的 , 有 足 够 的 事 实 支 持 这 些 指 控 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/13/AR20100113<br />
02248.html<br />
德 国 出 版 商 提 起 了 对 谷 歌 的 控 告<br />
谷 歌 1 月 18 日 表 示 在 德 国 面 临 来 自 报 纸 和 杂 志 出 版 商 的 反 垄 断 控 告 , 要 求<br />
谷 歌 支 付 在 其 网 页 新 闻 服 务 和 搜 索 结 果 中 使 用 报 纸 和 杂 志 上 的 文 章 段 落 的<br />
费 用 。 德 国 联 邦 反 垄 断 局 已 经 通 知 谷 歌 除 上 述 案 件 外 还 有 两 个 针 对 谷 歌 、 与<br />
此 事 件 有 关 联 的 控 告 , 分 别 来 自 微 软 的 一 家 附 属 公 司 Ciao 和 一 家 设 在 柏 林 的<br />
在 线 地 图 公 司 。<br />
http://www.nytimes.com/2010/01/19/technology/19antitrust.html<br />
欧 盟 设 定 2 月 19 日 为 审 查 微 软 雅 虎 合 作 的 最 后 期 限<br />
欧 盟 反 垄 断 机 构 1 月 19 日 表 示 已 经 初 步 设 定 2 月 19 日 为 审 查 微 软 雅 虎 之 间<br />
互 联 网 搜 索 合 作 伙 伴 关 系 的 最 后 期 限 。 如 果 认 为 这 项 合 作 可 能 会 影 响 到 市 场<br />
竞 争 , 欧 洲 委 员 会 可 以 延 长 审 查 期 限 。<br />
http://www.siliconvalley.com/latest-headlines/ci_14221980<br />
甲 骨 文 收 购 Sun 获 得 欧 盟 批 准<br />
欧 盟 委 员 会 通 过 了 甲 骨 文 与 Sun 微 系 统 公 司 的 合 并 计 划 , 为 甲 骨 文 收 购 Sun<br />
微 系 统 公 司 的 交 易 扫 除 了 障 碍 。 欧 盟 委 员 会 批 准 的 这 项 交 易 面 临 着 一 月 下 旬<br />
的 最 后 期 限 , 之 前 这 项 交 易 的 审 核 已 经 悬 而 未 决 数 个 月 之 久 。 早 在 2009 年 4<br />
月 份 , 欧 盟 委 员 会 就 对 该 收 购 是 否 违 反 反 垄 断 法 规 表 示 怀 疑 。<br />
http://news.cnet.com/8301-13578_3-10438652-38.html<br />
反 垃 圾 邮 件<br />
加 拿 大 反 垃 圾 邮 件 法 案 因 议 会 休 会 搁 浅<br />
加 拿 大 保 守 派 控 制 的 政 府 决 定 使 议 会 休 会 至 3 月 3 日 , 这 意 味 着 目 前 议 会 正<br />
在 讨 论 的 法 案 必 须 在 下 个 会 期 重 新 进 行 讨 论 。 反 垃 圾 邮 件 法 案 原 本 将 要 通 过<br />
批 准 成 为 法 律 , 但 现 在 也 不 得 不 无 限 延 期 。<br />
http://www.itbusiness.ca/it/client/en/home/News.asp?id=55906&PageMem=1<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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知 识 产 权<br />
好 莱 坞 起 诉 Isohunt 获 得 明 确 但 有 限 的 胜 诉 结 果<br />
美 国 地 区 法 院 裁 定 另 一 家 文 件 共 享 索 引 网 站 败 诉 , 该 案 的 判 决 没 有 如 先 前 案<br />
例 一 样 受 到 被 告 的 误 导 , 相 反 , 这 家 名 为 isoHunt 的 网 站 成 为 法 庭 上 糟 糕 事<br />
实 陈 述 的 受 害 者 。 但 是 法 庭 将 其 对 isoHunt 的 不 利 判 决 结 果 加 以 限 制 , 认 定<br />
其 裁 决 所 带 来 的 法 律 责 任 不 涉 及 其 他 同 业 网 站 。<br />
http://latimesblogs.latimes.com/technology/2009/12/a-clear-but-limited-win-for-h<br />
ollywood-over-isohunt.html<br />
时 装 秀 被 偷 拍 , 引 发 侵 权 官 司<br />
http://www.thresq.com/2009/12/copyright-fashion-show-television.html<br />
下 载 音 乐 者 认 为 67 万 5 千 美 元 罚 款 过 高<br />
一 位 研 究 生 因 在 线 下 载 和 分 享 音 乐 被 判 决 支 付 四 项 共 计 67 万 5 千 美 元 罚 款 ,<br />
其 向 法 官 申 请 重 新 判 决 或 者 允 许 减 少 赔 偿 金 额 。 这 位 就 读 于 波 士 顿 大 学 的 名<br />
为 Joel Tenenbaum 的 学 生 2009 年 在 法 庭 上 承 认 其 曾 经 非 法 下 载 和 分 享 30 首<br />
歌 曲 , 其 律 师 认 为 联 邦 陪 审 团 对 此 案 判 决 的 赔 偿 额 过 高 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14120631<br />
Bono 呼 吁 严 格 限 制 网 络 下 载<br />
爱 尔 兰 摇 滚 明 星 Bono 号 召 对 互 联 网 上 传 播 享 有 知 识 产 权 的 作 品 进 行 更 为 严<br />
格 的 控 制 , 并 认 为 文 件 共 享 伤 害 了 文 化 产 品 创 造 者 的 积 极 性 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/australian-it/tighten-controls-on-net-downloadssays-bono/story-e6frgakx-1225815850753<br />
Viacom 与 Youtube 将 在 法 庭 一 决 高 下<br />
http://news.cnet.com/8301-31001_3-10429617-261.html<br />
参 议 员 要 求 公 布 反 仿 冒 贸 易 协 定 细 节<br />
俄 勒 冈 州 民 主 党 参 议 员 Ron Wyden 要 求 美 国 贸 易 代 表 Ron Kirk 证 实 反 仿 冒<br />
贸 易 协 定 的 泄 露 信 息 。 围 绕 反 仿 冒 贸 易 协 定 的 谈 判 主 要 在 欧 盟 和 美 国 之 间 进<br />
行 , 至 今 还 没 完 成 。Wyden 还 想 了 解 该 项 协 议 是 否 为 相 关 国 际 准 则 铺 平 道 路 ,<br />
相 关 准 则 将 剥 夺 网 络 盗 版 者 的 上 网 权 利 。<br />
http://www.wired.com/threatlevel/2010/01/senator-demands-details/<br />
西 班 牙 拟 定 新 互 联 网 反 盗 版 法<br />
西 班 牙 提 出 一 项 制 定 新 的 互 联 网 反 盗 版 法 律 的 议 案 , 授 权 法 官 关 闭 提 供 非 法<br />
下 载 音 乐 、 电 影 以 及 其 他 娱 乐 内 容 的 网 站 。 司 法 部 长 Francisco Caamano 在 一<br />
个 新 闻 发 布 会 上 称 ,“ 法 官 必 须 在 听 取 各 方 意 见 后 四 天 内 通 过 快 速 程 序 出 具<br />
司 法 令 , 方 能 作 出 关 闭 网 站 的 决 定 。”<br />
http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5h33Vj_QFiH54RydawqL<br />
oNCLBWm2Q<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
微 软 就 Word 版 权 纠 纷 案 再 次 上 诉<br />
微 软 要 求 重 新 审 查 一 项 法 庭 先 前 已 作 出 的 裁 决 , 该 裁 决 中 , 法 官 确 认 了 陪 审<br />
团 先 前 作 出 的 支 持 加 拿 大 一 家 小 型 软 件 公 司 诉 求 、 认 定 微 软 侵 犯 其 版 权 的 裁<br />
定 , 其 诉 讼 额 达 2 亿 9 千 万 美 元 。 这 家 世 界 最 大 的 软 件 公 司 要 求 联 邦 巡 回 上<br />
诉 法 院 的 所 有 11 名 法 官 对 这 起 涉 及 多 伦 多 i4i 公 司 的 案 件 进 行 审 查 , 希 望 利<br />
用 法 官 丰 富 的 处 理 专 利 、 商 标 诉 讼 案 件 的 经 验 , 从 而 扭 转 先 前 判 决 的 不 利 局<br />
面 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/08/AR20100108<br />
03231.html<br />
Grooveshark 被 另 一 家 唱 片 公 司 起 诉<br />
2010 年 1 月 8 日 , 环 球 唱 片 公 司 对 Grooveshark 提 起 诉 讼 , 认 为 Grooveshark<br />
在 其 服 务 器 上 保 留 了 环 球 唱 片 公 司 1972 年 以 前 目 录 的 非 法 拷 贝 , 包 括 The<br />
Jackson Five、Buddy Holly 和 The Who 等 歌 曲 。 在 起 诉 书 中 , 环 球 唱 片 公 司<br />
诉 称 Grooveshark“ 什 么 也 没 有 支 付 ” 并 在 没 有 获 得 许 可 的 情 况 下 使 用 了 这 些<br />
歌 , 认 为 Grooveshark 拒 绝 提 供 版 权 过 滤 软 件 是 因 为 其 “ 商 业 计 划 以 侵 犯 版<br />
权 为 基 础 ”。2009 年 10 月 ,Grooveshark 已 经 解 决 了 唱 片 公 司 EMI 提 起 的 一<br />
起 诉 讼 。<br />
http://news.cnet.com/8301-13526_3-10432132-27.html<br />
英 国 法 可 能 授 予 谷 歌 版 权 豁 免 权<br />
一 项 修 订 英 国 数 字 经 济 法 案 的 提 案 建 议 使 搜 索 引 擎 免 受 来 自 第 三 方 的 版 权<br />
侵 权 诉 讼 。 这 项 修 订 案 将 豁 免 谷 歌 搜 索 结 果 中 出 现 新 闻 集 团 内 容 的 法 律 责<br />
任 , 一 劳 永 逸 地 解 决 了 这 项 棘 手 的 问 题 。 根 据 这 项 修 订 案 , 如 果 出 版 商 使 用<br />
robots.txt file 文 件 阻 止 搜 索 引 擎 蜘 蛛 程 序 将 会 被 视 为 侵 犯 了 前 述 权 利 。<br />
http://www.guardian.co.uk/media/pda/2010/jan/12/google-could-be-granted-copy<br />
right-immunity<br />
中 美 洲 自 由 贸 易 协 定 涉 及 版 权 问 题 , 在 哥 斯 达 黎 加 碰 壁<br />
中 美 洲 自 由 贸 易 协 定 (CAFTA) 确 切 而 言 在 哥 斯 达 黎 加 已 经 生 效 了 一 年 有 余 ,<br />
但 是 其 中 一 部 分 仍 然 未 能 通 过 议 会 审 批 , 因 为 涉 及 版 权 法 , 该 部 分 可 能 是 协<br />
议 中 最 具 争 议 的 部 分 。<br />
http://www.ticotimes.net/dailyarchive/2010_01/0115101.cfm<br />
Verizon 公 司 结 束 对 所 谓 非 法 下 载 者 的 服 务<br />
在 Verizon 通 信 公 司 向 被 起 诉 的 文 件 共 享 者 发 出 警 告 几 个 月 后 , 这 家 公 司 公<br />
开 承 认 多 次 触 犯 违 法 行 为 将 会 导 致 网 络 服 务 的 中 断 。2008 年 12 月 , 美 国 唱<br />
片 工 业 协 会 宣 布 将 不 再 对 个 人 的 音 乐 文 件 共 享 行 为 提 起 诉 讼 , 这 一 决 定 深 深<br />
地 震 撼 了 数 字 音 乐 界 。 取 而 代 之 的 是 , 美 国 唱 片 工 业 协 会 表 示 , 它 已 与 一 些<br />
主 要 的 网 络 服 务 提 供 商 达 成 协 议 , 将 采 取 “ 渐 进 式 的 方 法 ” 对 付 侵 犯 版 权 的<br />
行 为 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
http://news.cnet.com/8301-1023_3-10437176-93.html<br />
亚 马 逊 将 为 Kindle 电 子 书 提 供 更 高 版 税<br />
亚 马 逊 公 司 1 月 27 日 表 示 , 它 将 为 在 其 Kindle 电 子 阅 读 器 上 销 售 电 子 书 的<br />
作 者 和 出 版 商 提 供 更 高 的 版 税 , 但 附 加 的 条 件 是 要 求 他 们 降 低 消 费 者 购 买 电<br />
子 书 的 价 格 。 这 家 在 西 雅 图 的 公 司 表 示 , 从 6 月 开 始 , 它 将 提 供 不 包 括 数 据<br />
传 输 成 本 的 图 书 销 售 价 格 70% 的 版 税 。 亚 马 逊 公 司 表 示 , 按 照 新 的 版 税 率 ,<br />
作 者 可 以 从 每 本 售 价 8.99 美 元 的 电 子 书 中 获 得 6.25 美 元 的 版 税 , 而 不 是 按<br />
原 版 税 率 只 能 获 得 3.15 美 元 。 而 要 适 用 新 的 版 税 率 , 作 者 和 出 版 商 还 要 符 合<br />
一 定 的 要 求 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14229693<br />
法 官 减 少 了 在 线 音 乐 共 享 一 案 200 万 美 元 的 罚 款<br />
对 2009 年 明 尼 苏 达 州 一 位 女 子 因 通 过 互 联 网 分 享 24 首 歌 曲 被 判 有 罪 的 案<br />
件 , 一 名 法 官 大 幅 减 少 了 近 200 万 美 元 的 罚 款 。 美 国 地 方 法 院 法 官 迈 克 尔 · 戴<br />
维 斯 说 , 他 的 裁 定 认 为 判 决 对 该 女 子 处 以 192 万 美 元 的 罚 款 是 “ 骇 人 听 闻 和<br />
令 人 震 惊 的 ”。 他 将 罚 款 减 少 至 每 首 歌 2,250 美 元 , 共 54,000 美 元 。 戴 维 斯<br />
说 他 在 判 决 书 中 本 来 希 望 进 一 步 减 少 , 可 是 幅 度 有 限 , 只 能 做 到 这 样 。 他 认<br />
为 新 的 罚 款 数 额 仍 是 “ 巨 大 的 苛 刻 的 ”。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14248428<br />
Jammie Thomas 拒 绝 美 国 唱 片 工 业 协 会 25,000 美 元 的 和 解 协 议<br />
四 家 顶 级 唱 片 公 司 向 Jammie Thomas 提 出 了 一 份 和 解 协 议 , 这 名 明 尼 苏 达 州<br />
的 女 子 于 2009 年 夏 天 被 发 现 故 意 侵 犯 唱 片 公 司 的 版 权 , 并 曾 被 陪 审 团 判 决<br />
对 其 造 成 的 损 害 赔 偿 192 万 美 元 。 在 一 名 法 官 将 Jammie Thomas 的 罚 款 减 少<br />
至 54,000 美 元 几 天 后 , 美 国 唱 片 行 业 协 会 提 出 了 仅 要 求 Jammie Thomas 赔 偿<br />
25,000 美 元 的 和 解 协 议 , 前 提 是 Jammie Thomas 需 要 请 求 法 官 撤 回 其 判 决 决<br />
定 。Jammie Thomas 的 律 师 直 接 回 绝 了 这 份 和 解 协 议 。<br />
http://news.cnet.com/8301-31001_3-10442482-261.html<br />
消 费 者 鼓 动 向 版 权 条 约 宣 战<br />
新 一 轮 的 全 球 反 盗 版 协 议 谈 判 于 1 月 26 日 在 墨 西 哥 展 开 , 而 新 一 波 反 对 该<br />
秘 密 协 议 的 呼 声 也 已 经 开 始 。 这 个 由 澳 大 利 亚 、 加 拿 大 、 欧 盟 、 日 本 、 墨 西<br />
哥 、 摩 洛 哥 、 新 西 兰 、 阿 拉 伯 联 合 酋 长 国 、 美 国 等 少 数 国 家 的 政 府 正 在 私 下<br />
谈 判 的 反 盗 版 贸 易 协 议 , 正 不 断 激 起 消 费 者 以 及 一 些 自 由 团 体 的 反 对 。<br />
http://www.cbc.ca/arts/story/2010/01/26/acta-copyright-secret-discussions.html?r<br />
ef=rss#socialcomments<br />
iiNet 一 案 即 将 宣 判<br />
澳 大 利 亚 联 邦 法 院 行 动 迅 速 , 即 将 对 具 有 里 程 碑 意 义 的 珀 斯 互 联 网 服 务 供 应<br />
商 iiNet 与 好 莱 坞 巨 头 间 的 互 联 网 版 权 诉 讼 进 行 宣 判 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/australian-it/iinet-ruling-due-next-week/story-e6<br />
frgakx-1225823979458<br />
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诺 基 亚 与 苹 果 的 专 利 权 争 夺 高 风 险 高 收 益<br />
诺 基 亚 与 苹 果 的 专 利 权 争 夺 突 显 了 手 机 市 场 风 云 变 幻 的 状 况 , 这 表 明 这 一 行<br />
业 领 袖 在 产 品 研 发 方 面 已 不 再 傲 视 群 雄 。 但 分 析 人 士 指 出 , 诺 基 亚 是 为 恢 复<br />
原 有 市 场 份 额 , 特 别 是 为 占 领 蒸 蒸 日 上 的 智 能 手 机 市 场 而 提 起 了 专 利 权 诉<br />
讼 。 此 举 虽 有 风 险 , 但 作 为 手 机 行 业 奠 基 之 父 , 诺 基 亚 握 有 大 量 专 利 , 因 此<br />
可 能 得 到 丰 厚 的 报 偿 。<br />
http://www.reuters.com/article/idUSTRE5BS2J820091230<br />
苹 果 与 诺 基 亚 在 美 国 国 际 贸 易 委 员 会 打 得 火 热<br />
诺 基 亚 表 示 , 针 对 苹 果 公 司 在 美 国 国 际 贸 易 委 员 会 的 投 诉 , 诺 基 亚 将 采 取 积<br />
极 的 行 动 来 保 护 自 己 。 这 两 家 手 机 制 造 巨 头 正 处 于 一 场 法 律 “ 大 战 ” 的 中 期 ,<br />
这 次 纠 纷 起 源 于 2009 年 10 月 诺 基 亚 向 苹 果 收 费 , 原 因 是 苹 果 使 用 诺 基 亚 的<br />
专 利 技 术 而 未 支 付 费 用 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/16/AR20100116<br />
00846.html<br />
加 拿 大 通 讯 专 利 侵 权 案 进 入 调 查 阶 段<br />
Prism Technologies 指 控 黑 莓 制 造 商 加 拿 大 通 讯 侵 犯 了 其 专 利 权 , 国 际 贸 易 委<br />
员 会 称 其 将 对 此 展 开 调 查 。 根 据 Prism Technologies 仅 有 一 个 页 面 的 网 站 介<br />
绍 , 该 公 司 经 营 “ 网 络 安 全 技 术 的 管 理 与 许 可 ”, 而 被 诉 的 加 拿 大 通 讯 的 许<br />
可 体 系 被 认 为 侵 犯 了 其 相 关 专 利 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/australian-it/rim-patent-infringement-claim-prob<br />
ed/story-e6frgakx-1225814943654<br />
Word 禁 令 生 效<br />
尽 管 微 软 已 经 在 很 大 程 度 上 对 2010 年 1 月 11 日 生 效 的 一 项 关 于 禁 止 销 售 特<br />
定 版 本 的 微 软 Office 软 件 的 禁 令 做 好 了 准 备 , 仍 然 产 生 了 一 些 显 而 易 见 的 冲<br />
击 。 这 一 禁 令 源 于 一 项 裁 定 微 软 Word 的 近 期 版 本 的 普 通 可 扩 展 标 记 语 言 函<br />
数 侵 犯 了 多 伦 多 i4i 公 司 专 利 权 的 裁 决 。<br />
http://news.cnet.com/8301-13860_3-10432510-56.html<br />
摩 托 罗 拉 对 伟 易 达 提 起 专 利 诉 讼<br />
摩 托 罗 拉 公 司 表 示 , 它 已 经 提 起 了 对 电 子 设 备 公 司 —— 伟 易 达 通 信 公 司 和 伟<br />
易 达 电 讯 有 限 公 司 的 专 利 诉 讼 。 该 诉 讼 在 德 克 萨 斯 州 被 提 起 , 摩 托 罗 拉 公 司<br />
称 伟 易 达 侵 犯 其 六 项 专 利 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/18/AR20100118<br />
02622.html<br />
英 国 高 等 法 院 判 决 诺 基 亚 与 IPCom 纠 纷 一 案<br />
诺 基 亚 公 司 声 称 ,1 月 18 日 英 国 高 等 法 院 对 其 与 IPCom 公 司 专 利 权 纠 纷 一<br />
案 的 判 决 中 支 持 了 诺 基 亚 公 司 的 主 张 , 目 前 诺 基 亚 正 在 设 法 向 IPCom 这 家 德<br />
国 公 司 取 得 判 决 的 赔 偿 金 额 。IPCom 与 诺 基 亚 在 过 去 的 三 年 已 经 在 多 个 法 庭<br />
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关 于 这 些 专 利 纠 纷 进 行 过 诉 讼 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/18/AR20100118<br />
01709.html<br />
微 软 以 侵 犯 专 利 权 为 由 起 诉 TiVo 公 司<br />
微 软 公 司 以 专 利 纠 纷 控 告 TiVo 公 司 , 其 中 部 分 原 因 是 为 其 合 作 伙 伴 AT&T<br />
提 供 法 律 保 护 。 微 软 声 称 , 这 家 数 码 录 像 机 生 产 商 违 法 使 用 了 有 关 购 买 及 传<br />
输 视 频 、 展 示 节 目 信 息 的 技 术 。 这 两 项 技 术 的 诉 讼 看 上 去 是 试 图 解 决 较 早 之<br />
前 TiVo 公 司 对 AT&T 提 起 的 诉 讼 , 因 为 AT&T 在 其 电 视 服 务 中 使 用 了 微 软<br />
的 技 术 。 微 软 于 1 月 22 日 取 得 AT&T 同 意 后 介 入 了 这 起 诉 讼 中 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870432010457501513137682152<br />
8.html<br />
三 星 与 Rambus 公 司 达 成 和 解 协 议<br />
三 星 公 司 同 意 在 五 年 的 时 间 里 向 Rambus 公 司 支 付 9 亿 美 元 , 以 解 决 Rambus<br />
公 司 高 调 提 起 的 针 对 存 储 芯 片 的 诉 讼 。 根 据 协 议 , 包 括 两 家 公 司 之 间 合 作 的<br />
新 技 术 , 三 星 将 向 Rambus 公 司 支 付 2 亿 美 元 的 预 付 款 , 外 加 上 每 季 度 2,500<br />
万 美 元 的 费 用 , 共 五 年 。 三 星 还 同 意 收 购 价 值 2 亿 美 元 的 新 发 行 的 Rambus<br />
公 司 股 票 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870383700457501355424638588<br />
6.html<br />
摩 托 罗 拉 向 美 国 国 际 贸 易 委 员 会 提 起 对 RIM 公 司 的 投 诉<br />
摩 托 罗 拉 公 司 已 要 求 美 国 监 管 机 构 暂 时 停 止 正 在 对 它 的 产 品 进 行 的 调 查 , 并<br />
向 美 国 国 际 贸 易 委 员 会 控 告 黑 莓 制 造 商 RIM 侵 犯 其 五 项 专 利 技 术 。 虽 然 摩 托<br />
罗 拉 的 市 场 份 额 已 被 加 拿 大 的 RIM 公 司 占 领 多 年 , 但 它 指 控 RIM 公 司 的 各<br />
项 产 品 至 少 侵 犯 了 其 一 项 专 利 技 术 , 所 涉 及 的 技 术 包 括 Wi-Fi, 应 用 管 理 ,<br />
用 户 界 面 和 电 源 管 理 。<br />
http://www.uptilt.com/c.html?rtr=on&s=4zc,1b5o9,2aec,97w9,f7s7,18up,7yy1<br />
法 官 认 为 Nvidia 侵 犯 Rambus 的 专 利 技 术<br />
一 名 行 政 法 官 与 美 国 国 际 贸 易 委 员 会 公 布 的 初 步 调 查 结 果 表 示 ,Nvidia 侵 犯<br />
了 Rambus 的 三 项 专 利 。 法 官 还 认 定 另 外 两 项 专 利 技 术 没 有 收 到 侵 犯 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/22/AR20100122<br />
03557.html<br />
甲 骨 文 对 Rimini Street 提 起 诉 讼 声 称 发 生 了 “ 大 规 模 盗 用 ”<br />
甲 骨 文 公 司 已 经 对 第 三 方 应 用 提 供 商 Rimini Street 提 起 诉 讼 , 声 称 其 “ 通 过<br />
非 法 的 商 业 手 段 盗 用 了 甲 骨 文 公 司 的 大 量 软 件 以 及 相 关 联 的 技 术 ”。 这 次 的<br />
诉 讼 纠 纷 与 之 前 甲 骨 文 公 司 和 TomorrowNow 公 司 的 纠 纷 很 相 似 , 而<br />
TomorrowNow 公 司 在 被 SAP 公 司 收 购 之 前 也 是 第 三 方 应 用 提 供 商 。<br />
http://news.cnet.com/8301-1001_3-10442130-92.html<br />
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域 名<br />
Groovle 在 域 名 之 战 中 击 败 谷 歌 获 得 胜 诉<br />
一 家 设 于 安 大 略 省 奥 克 维 尔 市 的 小 型 技 术 公 司 赢 得 了 一 场 罕 见 的 与 谷 歌 的<br />
域 名 之 战 的 胜 诉 , 在 该 诉 讼 中 谷 歌 诉 称 其 域 名 与 自 己 的 域 名 “ 容 易 令 人 误 解<br />
地 相 似 ”。 这 家 域 名 为 Groovle.com 的 网 站 允 许 让 用 户 根 据 自 身 需 要 对 google<br />
主 页 的 界 面 进 行 调 整 , 谷 歌 因 此 将 其 诉 至 美 国 专 门 解 决 网 络 地 址 纠 纷 的 国 家<br />
仲 裁 法 院 。<br />
http://www.theglobeandmail.com/news/technology/after-beating-google-in-namegame-groovle-feels-lucky/article1415235/?utm_source=feedburner&utm_mediu<br />
m=feed&utm_campaign=Feed%3A+TheGlobeAndMail-Business+(The+Globe+a<br />
nd+Mail+-+Business+News)<br />
四 国 为 非 拉 丁 文 网 站 扫 除 障 碍<br />
埃 及 , 俄 罗 斯 , 沙 特 阿 拉 伯 和 阿 拉 伯 联 合 酋 长 国 成 为 了 首 批 被 初 步 允 许 可 以<br />
用 本 国 文 字 书 写 网 站 地 址 的 国 家 。 一 份 由 互 联 网 名 称 与 地 址 分 配 机 构 公 布 的<br />
报 告 宣 布 ,2010 年 中 期 完 全 由 斯 拉 夫 文 字 和 阿 拉 伯 文 字 书 写 的 域 名 将 会 出<br />
现 。 目 前 其 他 文 字 的 申 请 还 未 得 到 通 过 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/21/AR20100121<br />
03028.html<br />
网 络 隐 私<br />
英 国 机 场 或 因 隐 私 担 忧 搁 置 人 体 扫 描 仪<br />
为 应 对 恐 怖 主 义 威 胁 , 英 国 政 府 计 划 尽 快 在 英 国 各 个 机 场 安 置 人 体 扫 描 仪 。<br />
然 而 当 局 这 一 举 动 引 发 了 儿 童 隐 私 权 可 能 遭 到 侵 害 的 担 忧 , 因 此 这 一 计 划 有<br />
可 能 被 推 迟 。 隐 私 权 活 动 人 士 和 儿 童 人 权 小 组 表 示 , 该 项 已 在 曼 彻 斯 特 机 场<br />
试 用 的 新 技 术 违 反 了 英 国 及 欧 盟 法 律 , 因 为 它 会 清 晰 地 显 露 出 儿 童 的 身 体 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/05/AR20100105<br />
02587.html<br />
法 国 拟 规 定 “ 遗 忘 权 ”<br />
社 交 网 站 提 出 承 诺 , 确 保 人 人 都 能 在 其 公 共 页 面 上 自 由 发 表 言 论 。 这 些 在 线<br />
的 公 开 言 论 使 得 法 国 考 虑 对 个 人 信 息 可 在 公 共 场 所 获 得 的 时 间 长 度 加 以 限<br />
制 。 一 项 议 案 提 出 , 应 该 给 予 互 联 网 用 户 删 除 本 人 已 公 开 信 息 的 选 择 权 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/programmes/click_online/8447742.stm<br />
Facebook 的 创 立 者 认 为 隐 私 不 再 是 一 个 社 会 规 范<br />
Facebook 的 创 始 人 Mark Zuckerberg 称 , 在 线 社 区 的 不 断 发 展 意 味 着 人 们 不<br />
再 对 隐 私 抱 有 期 待 。 在 设 于 旧 金 山 的 巧 克 力 奖 颁 奖 典 礼 上 , 这 个 25 岁 的 全<br />
世 界 最 受 欢 迎 的 社 区 网 络 的 首 席 执 行 官 在 演 讲 中 说 , 隐 私 不 再 是 一 个 “ 社 会<br />
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规 范 ”。 他 的 宣 言 并 不 令 人 吃 惊 , 特 别 是 由 于 公 司 最 近 做 出 的 改 变 其 3 亿 5<br />
千 万 用 户 的 隐 私 设 置 的 决 定 具 有 高 度 争 议 , 该 论 点 正 好 证 明 了 公 司 行 为 的 正<br />
当 性 。<br />
http://www.guardian.co.uk/technology/2010/jan/11/facebook-privacy<br />
希 腊 隐 私 监 察 员 可 能 许 可 “ 街 景 ” 服 务<br />
希 腊 一 名 隐 私 监 察 员 于 1 月 18 日 取 消 了 原 来 针 对 希 腊 一 家 网 站 将 街 道 全 景<br />
图 片 放 置 在 网 上 的 反 对 意 见 , 这 使 得 类 似 的 谷 歌 “ 街 景 ” 服 务 的 通 过 更 加 可<br />
能 。 希 腊 数 据 保 护 局 (DPA) 宣 布 , 对 图 片 发 布 者 —— 网 站 kapou.gr 的 隐 私 保<br />
护 保 证 很 满 意 , 而 这 项 保 证 包 括 了 对 人 脸 进 行 模 糊 处 理 技 术 以 及 对 原 始 图 片<br />
的 加 密 保 管 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14216210?nclick_check=1<br />
对 电 子 健 康 计 划 的 隐 私 担 忧 在 澳 大 利 亚 蔓 延<br />
澳 大 利 亚 政 府 没 能 平 息 人 们 对 于 卫 生 保 健 身 份 认 证 制 度 中 患 者 隐 私 以 及 数<br />
据 安 全 风 险 的 忧 虑 , 使 用 者 和 工 业 团 体 都 认 为 该 提 案 中 存 在 明 显 的 漏 洞 。 他<br />
们 说 该 提 案 中 的 身 份 认 证 系 统 可 以 通 过 多 重 网 络 连 接 确 认 患 者 个 人 身 份 信<br />
息 的 数 据 , 这 基 于 一 项 旧 的 技 术 , 而 运 用 这 种 技 术 想 要 建 立 起 一 个 全 国 范 围<br />
内 的 电 子 健 康 记 录 系 统 几 乎 是 不 可 能 的 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/australian-it/privacy-concerns-persist-on-nationa<br />
l-e-health-plan/story-e6frgakx-1225820990882<br />
微 软 将 减 少 搜 索 引 擎 Bing 中 存 储 的 IP 地 址 至 6 个 月 数 量<br />
微 软 公 司 于 1 月 19 日 反 映 , 将 减 少 搜 索 引 擎 中 存 储 的 互 联 网 用 户 地 址 的 数<br />
据 , 从 目 前 的 存 储 18 个 月 记 录 减 少 至 6 个 月 。 这 项 决 定 是 为 了 符 合 一 个 欧<br />
洲 数 据 隐 私 专 门 小 组 的 要 求 。 微 软 表 示 , 这 项 改 变 将 使 其 搜 索 引 擎 Bing 超<br />
越 世 界 搜 索 引 擎 巨 头 谷 歌 , 成 为 隐 私 意 识 较 强 的 互 联 网 用 户 更 好 的 选 择 , 因<br />
为 用 户 搜 索 的 IP 地 址 在 更 短 的 时 间 内 将 被 删 掉 。<br />
http://www.siliconvalley.com/latest-headlines/ci_14221971<br />
Facebook 在 加 拿 大 接 受 调 查<br />
加 拿 大 隐 私 监 管 员 1 月 27 日 宣 布 , 在 接 到 一 份 关 于 该 著 名 社 交 网 站 新 推 出<br />
的 一 项 应 用 投 诉 后 , 将 对 该 网 站 展 开 调 查 。 这 次 调 查 紧 接 着 2009 年 的 大 范<br />
围 调 查 之 后 , 在 2009 年 的 调 查 中 , 加 拿 大 隐 私 专 员 要 求 Facebook 更 改 一 些<br />
隐 私 设 置 以 符 合 加 拿 大 关 于 私 营 机 构 的 隐 私 法 律 。 最 新 的 投 诉 针 对 的 是<br />
Facebook 上 个 月 推 出 的 应 用 工 具 , 要 求 用 户 重 新 审 查 其 隐 私 设 置 。<br />
http://www.nationalpost.com/news/story.html?id=2491275<br />
业 界 动 态<br />
印 度 副 部 长 使 用 Twitter 引 争 议<br />
在 人 们 称 为 一 次 科 技 与 文 化 的 代 际 冲 突 中 , 印 度 众 人 皆 知 的 低 效 政 府 和 官 僚<br />
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制 牵 涉 其 中 。 一 位 印 度 副 部 长 利 用 Twitter 打 破 了 他 与 上 级 的 等 级 界 限 , 于 是<br />
他 的 主 页 被 放 到 了 头 版 , 但 是 他 的 上 级 却 被 惹 恼 了 。 这 场 争 论 是 在 健 谈 直 率<br />
的 外 交 国 务 副 部 长 Shashi Tharoor 和 资 深 内 阁 部 长 之 间 展 开 的 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14101887<br />
蒂 姆 · 伯 纳 斯 李 宣 布 推 出 英 国 政 府 的 免 费 数 据 网 站<br />
万 维 网 发 明 人 —— 蒂 姆 · 伯 纳 斯 李 先 生 , 预 计 将 会 正 式 推 出 一 个 新 的 英 国 政<br />
府 网 站 data.gov.uk, 为 个 人 以 及 商 业 的 使 用 免 费 提 供 庞 大 的 政 府 部 门 数 据 。<br />
建 立 这 个 网 站 的 目 的 在 于 鼓 励 英 国 的 网 站 开 发 人 员 和 公 司 更 多 地 建 立 网 站 ,<br />
从 而 为 社 会 提 供 更 多 的 信 息 以 利 用 , 比 如 时 间 、 地 图 以 及 其 他 信 息 。 这 将 潜<br />
在 地 使 人 们 更 方 便 地 从 庞 大 的 原 始 信 息 中 寻 找 出 原 本 并 不 明 显 的 隐 藏 价 值 。<br />
http://www.guardian.co.uk/technology/2010/jan/20/tim-berners-lee-free-data<br />
电 子 处 方 招 标 被 取 消<br />
为 了 对 一 项 以 决 定 新 的 澳 大 利 亚 电 子 处 方 系 统 的 关 键 经 营 安 排 为 目 标 的 招<br />
标 进 行 评 估 , 该 项 招 标 在 实 施 九 个 月 以 后 被 终 止 , 联 邦 卫 生 部 已 经 悄 悄 地 通<br />
过 信 件 通 知 投 标 人 这 一 项 目 已 经 被 搁 置 。 这 一 招 标 以 毕 马 威 在 其 2008 年 的<br />
报 告 中 所 作 的 推 荐 为 基 础 , 报 告 认 为 这 类 系 统 的 控 制 、 存 取 、 安 全 和 完 整 四<br />
个 问 题 被 公 认 最 为 重 要 。 然 而 , 由 于 数 个 商 业 报 价 目 前 已 将 该 市 场 瓜 分 , 堪<br />
培 拉 被 认 为 已 经 丧 失 了 对 电 子 处 方 系 统 设 立 事 项 的 控 制 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/australian-it/e-prescribing-tender-cancelled/story<br />
-e6frgakx-1225818883921<br />
电 子 书 引 发 出 版 业 内 斗<br />
出 版 物 由 纸 质 到 数 字 时 代 的 转 变 引 起 了 读 书 圈 子 内 的 分 歧 。 目 前 圈 内 分 为 两<br />
个 群 体 : 一 是 读 者 及 作 家 , 二 是 出 版 商 。 据 华 盛 顿 邮 报 报 道 , 双 方 为 争 夺 利<br />
益 各 执 一 词 。 读 者 希 望 图 书 种 类 丰 富 且 价 格 便 宜 , 出 版 商 希 望 保 持 出 版 利 润 ,<br />
作 家 则 希 望 拿 到 更 大 比 例 的 出 版 收 益 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2009/12/24/AR20091224<br />
03326.html<br />
陪 审 员 使 用 社 交 网 站 , 挑 战 法 官 耐 性<br />
华 盛 顿 邮 报 的 一 篇 文 章 对 现 代 科 技 以 及 信 息 全 方 位 渗 透 的 文 化 对 几 百 年 来<br />
形 成 的 法 官 和 陪 审 团 如 何 分 配 正 义 的 观 念 所 带 来 的 挑 战 进 行 了 探 讨 。 这 一 问<br />
题 成 为 人 们 关 注 的 焦 点 是 因 为 最 近 发 生 在 巴 尔 的 摩 港 市 的 一 个 事 件 , 五 名 陪<br />
审 员 因 为 在 社 交 网 站 上 不 恰 当 地 公 开 讨 论 正 在 进 行 审 理 的 一 个 关 于 该 市 市<br />
长 的 案 件 而 遭 到 指 控 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/08/AR20100108<br />
03694.html<br />
法 国 计 划 发 展 电 子 图 书 , 与 谷 歌 图 书 分 庭 抗 礼<br />
法 国 文 化 大 臣 公 开 了 一 个 将 国 家 文 化 遗 产 数 字 化 以 顺 应 数 字 时 代 的 计 划 , 希<br />
望 能 够 发 展 具 有 法 兰 西 特 色 的 可 与 谷 歌 图 书 相 媲 美 的 电 子 图 书 搜 索 引 擎 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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Frederic Mitterrand 并 未 排 除 与 谷 歌 这 样 覆 盖 全 球 的 美 国 搜 索 引 擎 合 作 , 并 称<br />
法 国 愿 意 在 一 定 前 提 下 与 谷 歌 分 享 文 档 信 息 。 但 是 他 强 调 谷 歌 公 司 必 须 遵 守<br />
法 国 的 游 戏 规 则 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14172455<br />
电 子 处 方 在 澳 大 利 亚 得 到 补 贴<br />
澳 大 利 亚 的 药 剂 师 将 会 因 为 使 用 电 子 处 方 而 得 到 每 张 处 方 15 澳 分 的 补 贴 。<br />
这 笔 支 出 每 年 将 高 达 3,600 万 美 元 , 而 药 店 软 件 的 销 售 者 将 这 些 电 子 处 方 纳<br />
入 自 己 的 软 件 系 统 中 也 会 得 到 一 笔 补 助 。 这 些 支 出 的 目 的 在 于 抵 消 掉 一 部 分<br />
由 于 使 用 电 子 处 方 带 来 的 花 费 , 但 目 前 这 种 补 贴 的 上 限 还 没 有 规 定 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/australian-it/e-scripts-to-be-subsidised/story-e6fr<br />
gakx-1225820971735<br />
苹 果 撤 销 iPhone 手 机 游 戏 SuperAgent<br />
好 莱 坞 一 位 最 令 人 畏 惧 的 人 士 提 起 了 针 对 iPhone 手 机 业 务 的 首 例 法 律 诉 讼 。<br />
起 诉 人 Ari Emanuel 是 一 位 精 明 而 自 负 的 商 人 , 他 的 客 户 中 不 乏 Ben Affleck,<br />
Christian Bale,Robert De Niro 及 Keira Knightley 等 名 流 。Ari Emanuel 最 近 发<br />
现 iPhone 手 机 有 一 款 名 为 SuperAgent 的 游 戏 , 而 游 戏 中 一 位 道 德 败 坏 的 主<br />
角 居 然 以 他 的 名 字 命 名 。Ari Emanuel 于 是 把 该 游 戏 开 发 商 —— 都 柏 林 的 一 家<br />
小 型 计 算 机 程 序 设 计 公 司 —— 告 上 了 法 庭 , 同 时 去 信 苹 果 公 司 要 求 其 停 止 提<br />
供 此 款 游 戏 。 随 后 苹 果 从 iPhone 软 件 应 用 商 店 中 撤 下 了 SuperAgent 游 戏 。<br />
http://news.cnet.com/8301-17852_3-10423505-71.html<br />
Netflix 与 好 莱 坞 制 片 商 协 商 网 络 影 片 租 赁 权<br />
2008 年 ,Netflix 内 容 总 监 Ted Sarandos 不 经 与 好 莱 坞 协 商 , 发 起 了 这 家 位 于<br />
Los Gatos 的 公 司 的 网 络 影 片 业 务 。 然 而 现 在 他 必 须 向 好 莱 坞 的 电 影 公 司 证<br />
明 : 他 是 朋 友 , 不 是 敌 人 。Netflix 首 席 执 行 官 Reed Hastings 就 指 望 着 Sarandos<br />
能 与 这 些 电 影 公 司 达 成 协 议 , 授 权 Netflix 出 租 更 多 网 络 影 片 。<br />
http://www.siliconvalley.com/latest-headlines/ci_14107518<br />
福 克 斯 和 时 代 华 纳 有 线 电 视 网 协 商 避 免 停 播<br />
时 代 华 纳 有 线 电 视 网 和 福 克 斯 在 新 年 第 一 天 谈 判 后 达 成 协 议 , 继 续 播 放 “ 辛<br />
普 森 一 家 ” 及 大 学 和 全 国 橄 榄 球 联 赛 等 福 克 斯 电 视 节 目 , 使 美 国 1,300 万 家<br />
庭 免 受 节 目 停 播 的 影 响 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/02/AR20100102<br />
00852.html<br />
社 交 网 站 Nixes 用 户 被 “ 裁 员 ”<br />
一 个 专 为 “ 魅 力 人 士 ” 打 造 的 社 交 、 交 友 网 站 BeautifulPeople.com, 于 1 月 4<br />
日 宣 称 因 为 假 期 的 到 来 而 增 加 了 很 多 会 员 , 所 以 需 要 删 除 5,000 名 会 员 为 网<br />
站 “ 瘦 身 ”。 在 除 名 的 清 单 上 , 美 国 因 为 有 1,520 名 会 员 被 除 籍 而 位 列 榜 首 ,<br />
英 国 有 832 人 被 网 站 除 名 , 而 加 拿 大 则 有 533 人 。 在 这 次 除 名 大 行 动 中 , 俄<br />
国 被 除 名 的 会 员 最 少 , 仅 有 88 人 被 告 知 另 寻 高 就 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
http://news.cnet.com/8301-13506_3-10423877-17.html<br />
百 度 新 网 站 提 供 优 质 视 频 服 务<br />
中 国 最 大 的 搜 索 引 擎 百 度 将 启 用 新 的 在 线 影 视 频 道 , 为 中 国 的 互 联 网 用 户 提<br />
供 受 版 权 保 护 的 文 件 内 容 。 百 度 为 此 将 设 立 一 家 新 的 独 立 子 公 司 , 运 用 广 告<br />
盈 利 的 模 式 , 并 负 责 与 资 源 提 供 方 协 商 视 频 文 件 的 许 可 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/06/AR20100106<br />
01328.html<br />
09 年 IE 浏 览 器 市 场 份 额 下 降 但 仍 占 鳌 头<br />
根 据 Net Application 公 布 的 年 度 产 业 报 告 ,2009 年 一 年 为 几 大 主 要 浏 览 器 带<br />
来 了 市 场 份 额 的 提 升 , 然 而 微 软 的 IE 浏 览 器 除 外 。Mozilla 的 火 狐 浏 览 器 以<br />
及 谷 歌 的 Chrome 浏 览 器 市 场 份 额 均 提 高 了 3%, 而 苹 果 的 Safari 市 场 额 度 攀<br />
升 了 1%。Opera 以 0.23% 的 增 长 率 保 持 相 对 稳 定 的 市 场 份 额 , 然 而 IE 则 以<br />
8% 的 幅 度 直 线 下 滑 。 虽 然 IE 受 欢 迎 程 度 有 所 降 低 , 但 是 微 软 的 这 款 浏 览 器<br />
仍 然 雄 踞 市 场 份 额 排 行 榜 的 第 一 名 , 以 62.69% 的 市 场 占 有 率 远 超 其 他 浏 览<br />
器 。<br />
http://news.cnet.com/8301-1023_3-10426369-93.html<br />
华 纳 兄 弟 公 司 最 新 影 片 出 炉 28 天 后 Netflix 才 能 对 外 出 租<br />
Netflix 的 110 万 用 户 将 须 等 待 将 近 一 个 月 才 能 租 到 华 纳 兄 弟 公 司 最 新 的 影<br />
片 。 根 据 1 月 6 日 达 成 的 协 议 , 在 华 纳 兄 弟 公 司 最 新 出 品 的 DVD 以 及 蓝 光<br />
光 盘 问 市 后 28 天 内 ,Netflix 的 DVD 邮 寄 服 务 都 不 能 寄 送 这 些 影 片 。 作 为 交<br />
换 ,Netflix 将 从 华 纳 获 得 更 多 的 流 量 内 容 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14134076<br />
Borders 与 Alex E-Reader 就 电 子 书 达 成 协 议<br />
美 国 书 商 Borders 宣 布 , 它 与 即 将 诞 生 的 Alex E-Reader 的 制 作 方 达 成 了 一 项<br />
协 议 , 规 定 Borders 将 于 今 年 启 用 的 电 子 书 店 网 站 将 永 久 捆 绑 在 Alex<br />
E-Reader 的 设 备 上 。Alex E-Reader 将 会 把 新 网 站 borders.com 放 到 初 始 界 面<br />
的 电 子 书 店 网 站 列 表 的 第 一 项 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/07/AR20100107<br />
03063.html<br />
Globalive 公 司 获 得 的 行 政 审 批 遭 到 竞 争 对 手 的 挑 战<br />
加 拿 大 新 兴 无 线 通 信 公 司 Globalive 正 面 临 另 外 一 家 同 为 新 起 之 秀 的 无 线 电<br />
话 同 行 的 发 难 , 该 同 行 要 求 法 庭 审 查 政 府 批 准 Globalive 公 司 的 所 有 权 结 构<br />
的 行 政 决 定 。 这 家 名 为 Public Mobile 的 公 司 提 出 了 一 项 要 求 对 政 府 于 2009<br />
年 12 月 11 日 作 出 的 行 政 决 定 进 行 司 法 审 查 的 申 请 , 因 为 政 府 决 定 允 许<br />
Globalive 公 司 的 Wind 牌 手 机 在 几 大 城 市 上 市 , 使 得 已 有 的 Bell, Telus 以 及<br />
Rogers 并 存 的 市 场 格 局 被 打 破 , 又 添 新 劲 敌 。<br />
http://www.cbc.ca/technology/story/2010/01/08/globalive-public-mobile-court.ht<br />
ml?ref=rss<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
谷 歌 寻 求 联 邦 批 准 进 行 批 量 电 力 贸 易 的 许 可<br />
谷 歌 庞 大 的 数 据 中 心 消 耗 大 量 能 源 。 为 解 决 其 巨 大 的 能 源 需 求 , 谷 歌 向 美 国<br />
能 源 部 门 提 出 申 请 , 要 求 获 得 批 量 买 卖 电 力 的 许 可 。 在 2009 年 12 月 底 谷 歌<br />
向 联 邦 能 源 管 理 部 门 提 交 的 申 请 文 件 中 , 谷 歌 称 其 子 公 司 谷 歌 能 源 有 线 公 司<br />
希 望 获 得 “ 储 存 、 管 理 谷 歌 能 源 消 费 ” 的 权 力 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/08/AR20100108<br />
01783.html<br />
新 闻 记 者 、 自 由 作 家 以 及 科 幻 作 家 组 织 攻 击 谷 歌 的 图 书 销 售 协 议<br />
谷 歌 和 作 者 出 版 商 联 合 组 织 之 间 达 成 协 议 , 允 许 谷 歌 这 个 科 技 巨 人 在 线 销 售<br />
上 百 万 图 书 。 此 举 遭 到 了 来 自 三 个 全 国 性 作 者 协 会 团 体 的 反 对 , 这 些 团 体 由<br />
四 千 多 名 作 家 和 记 者 组 成 , 分 别 包 括 美 国 作 家 联 盟 、 美 国 新 闻 记 者 与 作 家 学<br />
会 以 及 美 国 科 幻 暨 奇 幻 作 家 协 会 。 在 致 国 会 的 信 函 中 , 他 们 指 出 一 旦 联 邦 法<br />
院 批 准 该 项 十 分 具 有 迷 惑 性 而 不 公 平 的 协 议 将 授 权 谷 歌 使 用 这 些 图 书 的 权<br />
利 。<br />
http://latimesblogs.latimes.com/technology/2010/01/journalist-freelancer-and-scif<br />
i-author-groups-take-aim-at-google-book-settlement.html<br />
失 明 者 组 织 、 大 学 解 决 关 于 亚 马 逊 电 子 书 阅 读 器 Kindle 的 纠 纷<br />
两 个 代 表 失 明 者 的 组 织 已 经 了 结 了 一 起 以 亚 利 桑 纳 州 立 大 学 为 对 象 的 针 对<br />
其 对 亚 马 逊 Kindle 电 子 书 阅 读 器 的 歧 视 诉 讼 。 亚 利 桑 那 州 正 在 数 所 大 学 测 试<br />
489 美 元 的 亚 马 逊 Kindle DX 电 子 书 阅 读 器 , 一 种 以 教 科 书 和 新 闻 读 者 为 对<br />
象 的 大 屏 幕 型 号 。2009 年 6 月 , 全 国 失 明 者 联 盟 和 美 国 失 明 者 协 会 加 入 了 一<br />
个 失 明 的 亚 利 桑 纳 州 立 大 学 学 生 对 亚 利 桑 那 州 的 起 诉 , 主 张 Kindle 电 子 数 阅<br />
读 器 难 以 为 失 明 学 生 所 使 用 构 成 了 对 联 邦 法 律 的 违 反 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14166929<br />
法 国 零 售 商 极 力 推 动 国 家 电 子 图 书 中 心<br />
五 家 法 国 最 大 的 图 书 销 售 商 , 包 括 巴 黎 春 天 集 团 的 子 公 司 佛 南 克 书 店 和 维 京<br />
多 媒 体 大 卖 场 , 号 召 出 版 社 和 政 府 支 持 建 立 一 个 新 的 电 子 书 零 售 组 织 以 抵 抗<br />
亚 马 逊 、 谷 歌 和 苹 果 。 这 五 家 零 售 商 的 主 管 认 为 法 国 应 该 拥 有 一 个 由 出 版 商<br />
和 零 售 商 共 同 运 营 的 伴 随 着 一 个 单 一 的 售 卖 站 点 的 国 家 电 子 书 平 台 。 然 而 ,<br />
拉 加 戴 尔 集 团 的 子 公 司 、 法 国 最 大 的 出 版 商 桦 榭 菲 力 柏 契 出 版 社 对 这 一 想 法<br />
的 反 应 却 带 有 疑 虑 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/13/AR20100113<br />
02229.html<br />
民 意 调 查 : 大 多 数 人 将 不 会 付 费 阅 读 在 线 报 纸<br />
根 据 哈 里 斯 的 一 项 新 的 民 意 调 查 , 大 多 数 读 者 将 不 会 同 意 为 了 在 线 阅 读 报 纸<br />
而 付 费 。 传 统 的 印 刷 报 纸 为 了 获 得 盈 利 而 苦 苦 挣 扎 , 很 多 报 纸 为 了 维 持 生 存<br />
已 经 转 向 了 网 络 。 然 而 , 部 分 报 纸 免 费 提 供 他 们 的 在 线 内 容 , 其 他 报 纸 则 通<br />
过 向 在 线 读 者 收 取 月 费 的 方 式 运 营 。 在 超 过 两 千 名 成 年 的 在 线 受 访 者 中 ,77%<br />
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的 受 访 者 表 示 将 不 会 为 了 在 网 上 阅 读 报 纸 而 支 付 任 何 费 用 。<br />
http://news.cnet.com/8301-1023_3-10433893-93.html<br />
美 国 唱 片 工 业 协 会 : 网 络 中 立 不 应 妨 碍 反 盗 版<br />
支 持 四 大 录 音 公 司 的 游 说 团 体 希 望 网 络 中 立 的 推 行 不 会 对 反 盗 版 的 努 力 造<br />
成 妨 碍 。 美 国 唱 片 工 业 协 会 要 求 联 邦 通 讯 委 员 会 “ 采 用 灵 活 规 则 ” 以 使 得 互<br />
联 网 服 务 供 货 商 能 够 自 由 地 打 击 盗 版 。<br />
http://news.cnet.com/8301-31001_3-10435388-261.html<br />
Myspace 取 代 Imeem 并 可 续 用 原 播 放 列 表<br />
Imeem 的 用 户 于 1 月 15 日 开 始 收 到 邮 件 , 被 解 释 告 知 他 们 需 要 把 原 来 存 储<br />
于 Imeem 中 的 播 放 列 表 转 入 Myspace 中 , 原 列 表 依 旧 可 用 。 自 2009 年 12<br />
月 Myspace 收 购 Imeem 以 来 ,Myspace 就 开 始 准 备 雪 藏 Imeem。<br />
http://news.cnet.com/8301-13526_3-10436396-27.html<br />
纽 约 时 报 可 能 会 对 网 上 内 容 收 费<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/19/AR20100119<br />
01193.html<br />
百 代 许 可 依 靠 广 告 收 入 的 网 站 使 用 歌 曲<br />
http://news.cnet.com/8301-31001_3-10436882-261.html<br />
微 软 设 法 在 iPhone 上 取 代 谷 歌<br />
苹 果 公 司 正 在 与 微 软 进 行 谈 判 , 微 软 有 望 取 代 谷 歌 , 成 为 iPhne 上 默 认 的 搜<br />
索 引 擎 提 供 商 。 如 果 苹 果 将 谷 歌 从 其 智 能 手 机 的 默 认 程 序 上 换 成 微 软 , 这 必<br />
将 成 为 挑 起 苹 果 与 谷 歌 —— 两 家 硅 谷 巨 头 —— 纷 争 的 标 志 性 事 件 , 而 这 两 家<br />
公 司 曾 经 为 共 同 对 抗 微 软 并 肩 作 战 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/20/AR20100120<br />
01021.htm<br />
数 字 音 乐 销 量 上 升 但 坏 消 息 是 盗 版 严 重<br />
国 际 唱 片 业 协 会 表 示 , 虽 然 Lady Gaga 引 领 数 字 音 乐 销 售 的 强 劲 增 长 , 但 是<br />
却 未 能 止 住 国 际 唱 片 业 的 持 续 低 迷 , 另 外 盗 版 依 然 是 一 个 大 问 题 。 国 际 唱 片<br />
业 协 会 的 年 度 数 字 音 乐 报 告 说 , 数 字 唱 片 销 售 量 上 升 了 20%, 数 字 音 乐 收 入<br />
增 长 到 42 亿 美 元 。 不 过 , 在 2009 年 上 半 年 , 包 括 CD 在 内 的 唱 片 总 收 入 下<br />
滑 了 12%, 持 续 的 下 滑 导 致 了 销 售 量 自 2004 年 以 来 30% 的 降 幅 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/21/AR20100121<br />
02077.html<br />
YouTube 尝 试 在 线 电 影 出 租<br />
YouTube 宣 布 将 开 始 测 试 一 种 新 的 在 线 视 频 服 务 , 将 踏 入 其 他 科 技 巨 头 出 租<br />
业 务 的 领 域 , 如 苹 果 , 亚 亚 马 逊 和 Netflix。 这 个 消 息 标 志 着 YouTube 将 考 虑<br />
推 动 付 费 视 频 服 务 , 从 而 取 代 从 前 为 了 看 免 费 电 影 而 不 得 不 忍 受 广 告 的 境<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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地 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870432010457501551219818949<br />
0.html<br />
Hulu 即 将 由 “ 自 由 ” 变 为 “ 收 费 ”<br />
Hulu 通 过 提 供 免 费 的 在 线 流 行 电 视 剧 而 风 靡 全 球 , 现 在 这 个 免 费 的 时 代 就 要<br />
结 束 了 。 这 个 在 线 视 频 网 站 正 在 考 虑 对 用 户 收 看 “ 我 为 喜 剧 狂 ”、“ 摩 登 家<br />
庭 ”、“ 豪 斯 医 生 ” 进 行 收 费 。 这 将 标 志 着 对 之 前 商 业 冒 险 行 为 的 巨 大 转 变 ,<br />
两 年 前 推 行 的 对 电 视 剧 和 电 影 的 在 线 免 费 收 看 到 现 在 终 于 要 划 上 一 个 句 号 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14250447<br />
惠 普 在 欧 洲 市 场 推 出 音 乐 服 务<br />
惠 普 作 为 全 球 最 大 的 电 脑 制 造 商 , 将 在 欧 洲 主 要 市 场 上 推 出 数 字 音 乐 服 务 ,<br />
希 望 通 过 消 费 者 对 更 多 种 类 音 乐 下 载 服 务 的 不 断 增 长 的 欲 望 中 获 利 。 该<br />
MusicStation 服 务 将 被 预 装 在 惠 普 公 司 的 新 生 产 计 算 机 上 , 销 往 英 国 、 法 国 、<br />
德 国 、 意 大 利 、 西 班 牙 、 瑞 典 , 瑞 士 、 荷 兰 、 比 利 时 和 奥 地 利 等 16 个 国 家 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/01/24/AR20100124<br />
02397.html<br />
微 软 : 谷 歌 即 将 面 临 广 告 市 场 份 额 的 询 问<br />
微 软 公 司 的 首 席 律 师 表 示 , 谷 歌 将 不 可 避 免 地 要 回 答 有 关 其 在 广 告 销 售 市 场<br />
上 的 巨 大 份 额 与 其 搜 索 结 果 之 间 关 系 的 质 疑 。 不 同 于 微 软 , 谷 歌 从 来 没 有 被<br />
欧 盟 正 式 调 查 , 而 对 其 仅 有 的 一 次 监 察 来 自 于 2008 年 3 月 , 谷 歌 要 求 监 管<br />
机 构 批 准 其 31 亿 美 元 对 在 线 广 告 服 务 商 DoubleClick 的 收 购 。<br />
http://www.siliconvalley.com/news/ci_14270417<br />
谷 歌 即 将 在 游 说 花 费 上 赶 上 微 软<br />
在 反 垄 断 的 惨 败 几 年 后 , 微 软 开 始 利 用 一 切 可 以 聘 请 到 的 华 盛 顿 政 治 游 说<br />
家 , 而 谷 歌 最 近 也 上 升 为 华 盛 顿 一 支 不 可 被 忽 视 的 技 术 力 量 。 据 谷 歌 提 交 的<br />
关 于 其 游 说 开 支 以 及 参 议 院 最 近 的 公 开 报 告 显 示 , 相 比 前 两 年 , 该 搜 索 巨 头<br />
已 经 于 2009 年 大 幅 增 加 这 方 面 的 支 出 。<br />
http://news.cnet.com/8301-10805_3-10441374-75.html<br />
每 日 镜 报 反 对 NewsNow 的 新 闻 收 集 行 为<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8481708.stm<br />
<br />
( 杨 彧<br />
<br />
李 含 编 译 孟 兆 平 校 )<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2009 级 法 学 硕 士 研 究 生 。<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2008 级 本 科 生 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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【2010 年 2 月 】<br />
本 月 热 点 : 英 国 数 字 经 济 法 案<br />
Sion Simon 退 出 竞 选 数 字 经 济 法 案 受 挫<br />
数 字 经 济 法 案 再 次 受 挫 , 这 次 是 因 为 受 命 为 文 化 媒 体 和 体 育 部 向 议 会 推 进 立<br />
法 的 创 意 产 业 负 责 人 Siôn Simon 宣 布 他 将 退 出 国 会 议 员 的 竞 选 。<br />
http://www.guardian.co.uk/media/2010/feb/03/digital-economy-bill-sion-simon<br />
文 件 分 享 法 案 可 能 侵 犯 用 户 权 利<br />
一 个 颇 具 影 响 力 的 英 国 议 会 集 团 表 示 , 政 府 对 非 法 文 件 共 享 所 采 取 的 措 施 可<br />
能 侵 犯 网 络 用 户 的 权 利 。 人 权 联 席 委 员 会 认 为 政 府 需 要 对 数 字 经 济 法 案 作 进<br />
一 步 澄 清 和 说 明 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8500876.stm<br />
英 国 政 府 官 员 将 决 定 网 络 文 件 共 享 者 受 罚 停 用 网 络 的 时 间<br />
如 果 数 字 经 济 法 案 成 为 法 律 , 因 非 法 共 享 文 件 而 被 封 锁 账 号 的 最 长 时 间 将 由<br />
英 国 政 府 官 员 而 非 议 会 决 定 。 尽 管 政 府 坚 持 称 只 会 对 违 反 版 权 法 的 网 络 用 户<br />
处 以 临 时 封 锁 账 号 的 处 罚 , 但 “ 临 时 ” 的 定 义 仍 不 明 确 。<br />
http://www.guardian.co.uk/technology/2010/feb/23/mandelson-decide-internet-su<br />
spension<br />
保 守 党 和 自 由 民 主 党 反 对 数 字 经 济 法 案 第 17 条<br />
保 守 党 和 自 由 民 主 党 将 一 致 投 票 反 对 数 字 经 济 法 案 第 17 条 , 该 条 赋 予 商 务 、<br />
企 业 及 规 章 制 度 改 革 事 务 大 臣 Lord Mandelson 修 改 版 权 法 的 空 前 权 力 , 在 报<br />
告 阶 段 就 已 经 受 到 如 谷 歌 、 雅 虎 等 互 联 网 巨 头 的 强 烈 反 对 。<br />
http://www.timesonline.co.uk/tol/news/politics/article7039972.ece<br />
网 络 治 理<br />
弗 吉 尼 亚 州 参 议 院 支 持 关 于 营 业 税 的 亚 马 逊 法 案<br />
弗 吉 尼 亚 州 参 议 院 以 28 比 12 审 议 通 过 了 共 和 党 人 Emmett W. Hanger Jr. 提<br />
交 的 参 议 院 660 号 法 案 , 支 持 对 网 络 零 售 商 征 收 5% 营 业 税 。 但 这 一 法 案 可<br />
能 被 众 议 院 否 决 。<br />
http://www2.timesdispatch.com/rtd/news/state_regional/state_regional_govtpoliti<br />
cs/article/TAXX171_20100216-231001/324842/<br />
法 国 网 络 过 滤 计 划 取 得 进 展<br />
法 国 立 法 者 投 票 表 决 通 过 网 络 过 滤 的 法 律 草 案 。 政 府 称 该 网 络 过 滤 计 划 是 为<br />
了 抓 捕 儿 童 色 情 资 料 制 作 者 。 该 法 案 将 进 入 二 读 和 终 读 。 反 对 者 认 为 , 这 项<br />
法 案 无 法 阻 止 儿 童 色 情 资 料 的 传 播 , 反 而 可 能 使 政 府 监 控 其 他 材 料 。<br />
http://news.yahoo.com/s/pcworld/20100217/tc_pcworld/frenchnetfilteringplanmo<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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vesforward<br />
南 澳 洲 将 废 止 因 特 网 实 名 制<br />
尽 管 南 澳 洲 检 察 总 长 Michael Atkinson 反 对 撤 销 一 项 要 求 检 查 对 州 选 举 的 网<br />
络 评 论 的 法 律 , 该 州 即 将 废 止 该 法 。<br />
http://news.smh.com.au/breaking-news-national/ag-to-repeal-internet-law-in-sa-2<br />
0100203-nbmt.html<br />
印 度 尼 西 亚 法 院 审 查 网 络 法<br />
在 对 2008 年 信 息 和 电 子 交 易 法 司 法 审 查 的 第 一 次 听 证 中 , 印 度 尼 西 亚 宪 法<br />
法 院 要 求 原 告 完 善 他 们 的 论 证 。 原 告 要 求 对 该 法 第 31(4) 条 关 于 执 法 部 门 合 法<br />
窃 听 的 规 定 进 行 司 法 审 查 , 认 为 这 条 法 律 与 辩 护 方 的 宪 法 权 利 相 冲 突 。<br />
http://english.indonesiaheadlines.com/224942/court-hears-review-of-internet-law.<br />
html<br />
南 达 科 他 州 拒 绝 采 取 行 动 识 别 博 客 匿 名 诽 谤 者<br />
在 反 对 者 表 示 规 制 全 球 网 络 困 难 重 重 后 , 南 达 科 他 州 立 法 者 否 决 了 采 取 行<br />
动 、 识 别 博 客 匿 名 诽 谤 者 的 议 案 。 内 务 委 员 会 以 10 比 3 的 票 决 结 果 否 决 了<br />
该 项 议 案 , 议 案 原 本 将 要 求 网 站 运 营 商 记 录 网 络 协 议 地 址 以 识 别 匿 名 以 假 名<br />
发 布 诽 谤 信 息 的 人 。<br />
http://www.boston.com/business/technology/articles/2010/02/22/sd_nixes_move_<br />
to_identify_anonymous_blog_defamers/<br />
奥 巴 马 总 统 重 申 对 网 络 中 立 的 意 见<br />
在 参 众 两 院 联 席 会 议 上 发 表 国 情 咨 文 讲 话 后 , 奥 巴 马 和 YouTube 的 新 闻 与 政<br />
治 主 管 Steve Grove 一 同 回 答 了 YouTube 用 户 提 交 和 投 票 选 出 的 问 题 。 第 一<br />
个 问 题 就 是 关 于 网 络 中 立 的 。 奥 巴 马 说 , 他 是 网 络 中 立 的 坚 定 信 仰 者 , 并 将<br />
为 之 努 力 , 为 其 提 供 支 持 ;FCC 主 席 Julius Genachowski 也 认 为 应 当 保 持 网<br />
络 开 放 , 不 能 制 造 门 槛 使 富 有 想 法 但 缺 少 资 金 的 人 被 排 除 在 网 络 发 展 未 来 之<br />
外 。<br />
http://broadbandbreakfast.com/2010/02/president-obama-reinforces-his-belief-innet-neutrality/<br />
宽 带 提 供 商 反 对 联 邦 通 讯 委 员 会 规 则<br />
美 国 几 个 最 大 的 网 络 服 务 提 供 商 向 联 邦 通 讯 委 员 会 提 供 警 示 , 反 对 任 何 明 显<br />
可 能 将 他 们 置 于 该 部 门 管 辖 的 措 施 , 并 表 示 这 样 的 举 措 将 迫 使 他 们 减 少 对 宽<br />
带 网 络 的 投 资 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/02/22/AR20100222<br />
04890.html<br />
Netflix: 网 络 服 务 提 供 商 可 能 威 胁 网 络 视 频<br />
视 频 租 用 服 务 商 Netflix 正 在 担 心 , 带 宽 提 供 商 可 能 滥 用 他 们 作 为 网 络 接 入 看<br />
门 人 的 权 利 , 打 击 与 其 竞 争 的 网 络 视 频 服 务 商 。 联 邦 通 讯 委 员 会 仍 在 考 虑 网<br />
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络 中 立 规 制 ,Netflix 要 求 该 机 构 采 纳 保 护 网 络 视 频 爱 好 者 利 益 的 规 则 , 使 其<br />
免 受 反 竞 争 行 为 之 害 。<br />
http://news.cnet.com/8301-31001_3-10449187-261.html<br />
AT&T 网 络 税 收 过 高 , 遭 遇 集 团 诉 讼<br />
芝 加 哥 人 Todd Herst 对 AT&T 提 出 了 集 团 诉 讼 , 指 称 该 公 司 就 允 许 远 程 网 络<br />
接 入 的 数 据 计 划 收 取 营 业 税 的 做 法 违 反 法 律 。 他 说 ,“ 联 邦 和 伊 利 诺 斯 州 的<br />
法 律 都 禁 止 对 网 络 接 入 征 税 , 但 AT&T 却 在 每 月 的 账 单 中 非 法 向 伊 利 诺 斯 州<br />
的 消 费 者 收 取 针 对 网 络 接 入 的 营 业 税 。”<br />
http://www.wbbm780.com/Class-action-lawsuit-filed-against-AT-T-over-tax-o/63<br />
01280<br />
加 拿 大 ISPs 在 网 络 中 立 问 题 上 不 符 合 标 准<br />
“ 我 的 每 周 技 术 专 栏 ” 关 注 的 是 加 拿 大 主 要 的 网 络 服 务 提 供 者 如 何 违 反 了 加<br />
拿 大 广 播 电 视 委 员 会 (CRTC) 制 定 的 网 络 流 量 管 理 规 则 。 几 个 网 络 服 务 提<br />
供 商 公 布 了 没 有 达 到 透 明 性 标 准 的 政 策 , 他 们 的 这 些 活 动 是 否 符 合 新 的 标 准<br />
是 存 在 问 题 的 。<br />
http://www.thestar.com/news/sciencetech/technology/lawbytes/article/765521--ge<br />
ist-isps-fall-short-on-net-neutrality-rules<br />
西 班 牙 Telefonica 欲 对 Google、Yahoo 收 费<br />
西 班 牙 电 信 公 司 Telefonica 表 示 , 它 正 在 考 虑 对 Google 和 Yahoo 这 类 网 络 搜<br />
索 公 司 就 网 络 使 用 收 费 。 在 北 部 城 市 Bilbao 举 办 的 新 闻 发 布 会 上 , 总 裁 Ces<br />
ar Alierta 说 ,Google 这 样 的 公 司 无 偿 占 用 了 大 量 网 络 带 宽 , 这 对 Telefonica<br />
很 不 利 。<br />
http://news.yahoo.com/s/ap/20100208/ap_on_bi_ge/eu_spain_telefonica_google<br />
2017 年 英 国 家 庭 有 望 使 用 超 快 宽 带<br />
英 国 保 守 人 士 公 开 了 一 项 关 于 在 全 国 范 围 内 提 供 超 快 宽 带 的 计 划 , 超 快 宽 带<br />
建 设 的 一 部 分 费 用 来 自 BBC 的 许 可 费 用 。 影 子 大 臣 (Shadow chancellor)G<br />
eorge Osborne 称 , 到 2017 年 , 保 守 党 政 府 将 为 大 部 分 家 庭 提 供 速 度 为 100<br />
Mbps 的 宽 带 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/8489870.stm<br />
联 邦 通 讯 委 员 会 主 席 表 示 将 提 高 宽 带 速 度<br />
联 邦 通 讯 委 员 会 主 席 Julius Genachowski 在 全 美 国 家 公 用 事 业 管 制 协 会 的 一<br />
次 演 讲 中 表 示 , 联 邦 政 府 希 望 到 2020 年 绝 大 多 数 美 国 家 庭 拥 有 10 倍 于 现 在<br />
的 网 络 服 务 速 度 , 这 一 目 标 将 会 列 入 联 邦 通 讯 委 员 会 接 下 来 的 国 家 宽 带 计 划<br />
中 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870480420457506958178023454<br />
8.html<br />
联 邦 通 讯 委 员 会 建 议 为 公 共 安 全 无 线 网 络 设 立 补 助 项 目<br />
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联 邦 通 讯 委 员 会 将 提 议 国 会 设 立 180 亿 美 元 补 助 项 目 , 在 未 来 10 年 内 为 全<br />
国 无 线 宽 带 网 络 的 建 立 提 供 资 助 。 这 个 网 络 将 便 利 警 官 、 火 警 和 其 他 紧 急 事<br />
务 工 作 者 互 相 交 流 。<br />
http://www.mercurynews.com/ci_14469522<br />
英 国 议 员 指 责 宽 带 税 不 合 理<br />
一 项 要 求 拥 有 固 定 电 话 线 的 人 们 每 月 支 付 50 英 镑 以 帮 助 建 设 超 快 宽 带 设 施<br />
的 政 府 建 议 受 到 了 英 国 议 员 的 批 评 。 商 业 创 新 和 技 术 委 员 会 表 示 绝 大 多 数 为<br />
此 纳 税 的 人 无 法 从 高 速 宽 带 服 务 中 获 益 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8529015.stm<br />
调 查 显 示 40% 美 国 人 没 有 宽 带<br />
许 多 人 将 宽 带 网 络 接 入 视 作 理 所 当 然 , 但 是 一 项 新 的 政 府 调 查 却 描 述 了 美 国<br />
的 另 一 幅 图 景 。 这 份 调 查 涵 盖 了 全 美 5 万 多 个 家 庭 的 10 万 多 人 。 调 查 显 示 ,<br />
40% 的 人 没 有 宽 带 或 高 速 网 络 连 接 , 其 中 30% 的 人 根 本 没 有 网 络 。<br />
http://news.cnet.com/8301-1035_3-10454133-94.html<br />
欧 洲 议 会 反 对 同 美 国 的 银 行 数 据 分 享 协 议<br />
欧 洲 议 会 票 决 反 对 一 项 与 美 国 进 行 银 行 数 据 分 享 的 协 议 , 该 协 议 允 许 美 国 政<br />
府 通 过 国 际 银 行 交 易 系 统 SWIFT 对 欧 洲 财 务 交 易 数 据 进 行 监 控 。<br />
http://www.dw-world.de/dw/article/0,,5239595,00.html<br />
英 国 议 员 称 低 收 入 家 庭 可 能 转 卖 免 费 笔 记 本 电 脑<br />
保 守 党 议 员 Mark Pritchard 警 示 , 政 府 投 入 3 亿 英 镑 的 家 庭 连 接 计 划 可 能 失<br />
败 , 因 为 虽 然 该 计 划 将 为 贫 困 的 孩 子 提 供 免 费 笔 记 本 电 脑 , 但 这 些 电 脑 可 能<br />
被 转 卖 换 取 现 金 。<br />
http://www.flyeronline.co.uk/2010/02/17/low-income-families-could-sell-free-lap<br />
tops-says-mp/<br />
网 络 犯 罪<br />
Google 老 板 在 意 大 利 获 罪<br />
意 大 利 一 法 院 在 审 理 一 起 视 频 案 件 中 宣 判 三 名 Google 高 官 人 员 有 罪 , 该 案<br />
涉 嫌 视 频 的 内 容 为 一 名 唐 氏 综 合 症 少 年 患 者 被 威 胁 恐 吓 的 画 面 。Google 员 工<br />
因 允 许 该 视 频 上 传 而 被 控 违 反 意 大 利 法 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/8533695.stm<br />
Google 就 意 大 利 法 院 判 决 提 起 上 诉<br />
三 名 Google 员 工 David Drummond、Peter Fleischer 和 George Reyes 由 于 未<br />
能 遵 守 意 大 利 隐 私 法 而 获 罪 , 并 被 判 处 六 个 月 缓 刑 。 三 人 已 经 离 开 Google<br />
公 司 , 但 是 Google 表 示 判 决 是 荒 谬 的 , 它 将 提 起 上 诉 。<br />
http://www.telegraph.co.uk/technology/google/7307442/Google-to-appeal-Italian-<br />
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court-ruling.html<br />
网 络 赌 博 卷 土 重 来<br />
扑 克 爱 好 者 正 致 力 于 推 动 一 场 运 动 , 即 在 美 国 克 服 社 会 保 守 势 力 、 体 育 联 盟<br />
和 其 他 长 期 对 手 的 强 烈 反 对 下 将 网 络 赌 博 合 法 化 。 这 场 运 动 部 分 由 海 外 赌 博<br />
集 团 助 资 , 并 且 已 经 成 功 说 服 奥 巴 马 政 府 推 迟 实 施 一 部 2006 年 通 过 的 打 击<br />
网 络 赌 博 的 法 律 。<br />
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2010/02/06/AR20100206<br />
02190.html<br />
加 利 福 尼 亚 委 员 会 审 查 网 络 赌 博 议 案<br />
一 个 立 法 委 员 会 开 始 着 手 处 理 一 项 网 络 赌 博 议 案 , 该 议 案 要 求 允 许 加 利 福 尼<br />
亚 居 民 使 用 其 笔 记 本 电 脑 和 iPhone 手 机 在 州 内 赌 博 网 络 上 合 法 下 注 , 这 些 赌<br />
博 网 站 由 棋 牌 室 或 其 他 主 体 运 营 , 并 向 州 政 府 纳 税 。 在 网 络 赌 博 方 面 , 立 法<br />
上 尚 没 有 生 效 的 法 案 , 在 州 参 议 院 的 政 府 事 务 听 证 会 上 , 人 们 就 加 利 福 尼 亚<br />
政 府 是 否 应 当 就 非 法 网 络 赌 博 创 造 的 收 入 征 税 进 行 了 热 烈 讨 论 。<br />
http://www.fresnobee.com/2010/02/09/1815337/commitee-reviews-internet-gamb<br />
ling.html<br />
挪 威 推 动 网 络 赌 博 立 法<br />
http://www.ecommerce-journal.com/node/27031<br />
非 法 扑 克 网 站 可 能 使 澳 大 利 亚 网 络 禁 令 寿 终 正 寝<br />
尽 管 网 络 赌 博 为 澳 大 利 亚 法 律 所 禁 止 , 一 家 网 络 赌 博 公 司 仍 在 澳 大 利 亚 设 立<br />
办 事 处 并 招 募 员 工 。 联 邦 政 府 在 网 络 赌 博 法 律 执 行 上 没 有 采 取 任 何 行 动 , 从<br />
而 使 海 外 公 司 视 法 律 为 无 。<br />
http://www.majorwager.com/forums/mess-hall/195021-australia-illegal-poker-we<br />
bsites-could-bring-end-online-ban.html<br />
Facebook 上 的 抱 怨 受 言 论 自 由 保 护<br />
在 美 国 佛 罗 里 达 , 一 位 因 在 Facebook 页 面 上 批 评 其 老 师 而 被 校 长 退 学 的 高 中<br />
生 被 裁 定 受 宪 法 第 一 修 正 案 保 护 。 联 邦 行 政 官 员 否 决 了 校 长 驳 回 案 件 的 诉<br />
请 。<br />
http://www.cnn.com/2010/TECH/ptech/02/16/facebook.speech.ruling/index.html<br />
冰 岛 一 博 主 因 诽 谤 赔 偿 10 万 欧 元<br />
在 冰 岛 , 一 名 对 高 级 文 职 官 员 Niall Ó Donnchú 及 其 女 友 Laura Barnes 加 以<br />
诽 谤 的 博 主 同 意 赔 偿 10 万 欧 元 以 解 决 双 方 纠 纷 。 博 主 就 博 客 上 的 诽 谤 内 容<br />
支 付 赔 偿 , 这 在 冰 岛 尚 属 首 例 。<br />
http://www.timesonline.co.uk/tol/news/world/ireland/article7009820.ece<br />
网 络 安 全<br />
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联 合 国 号 召 订 立 全 球 网 络 条 约<br />
联 合 国 通 讯 和 科 技 部 门 主 要 负 责 人 指 出 , 世 界 各 国 需 要 制 定 一 部 条 约 , 防 止<br />
网 络 攻 击 完 全 演 化 为 战 争 。 在 世 界 经 济 论 坛 上 , 来 自 世 界 各 国 的 专 家 指 出 ,<br />
应 当 警 惕 网 络 攻 击 可 能 演 变 为 战 争 ; 在 该 论 坛 会 议 上 , 国 际 电 信 联 盟 秘 书 长<br />
Hamadoun Toure 也 提 出 了 相 同 的 警 示 。<br />
http://www.zdnet.com.au/un-calls-for-global-cyber-treaty-339300673.htm<br />
美 国 众 议 院 通 过 网 络 安 全 法 案<br />
众 议 院 以 422 比 5 的 票 数 通 过 了 一 项 旨 在 建 设 美 国 网 络 安 全 部 队 和 专 家 队 伍<br />
的 法 案 。 该 法 案 要 求 奥 巴 马 政 府 逐 一 对 各 部 门 员 工 的 网 络 安 全 技 能 进 行 评<br />
估 , 为 愿 意 从 事 政 府 网 络 安 全 工 作 的 大 学 生 和 研 究 生 设 立 学 术 研 究 项 目 。<br />
http://thecaucus.blogs.nytimes.com/2010/02/04/house-passes-cybersecurity-bill/<br />
09 年 恶 意 软 件 和 社 交 网 络 攻 击 增 多<br />
网 络 安 全 公 司 M86 Security 公 布 的 报 告 显 示 , 包 含 恶 意 软 件 的 垃 圾 邮 件 和 通<br />
过 Twitter、Facebook 从 事 的 攻 击 在 2009 年 下 半 年 急 剧 增 多 。 垃 圾 邮 件 的 增<br />
长 速 度 高 达 每 天 2,000 亿 封 , 含 有 恶 意 软 件 的 垃 圾 邮 件 在 下 半 年 更 是 多 大 30<br />
亿 每 天 , 这 和 去 年 上 半 年 每 天 6 亿 的 速 度 相 比 , 增 速 惊 人 。<br />
http://news.cnet.com/8301-1009_3-10454870-83.html<br />
大 量 数 据 安 全 漏 洞 被 联 邦 通 讯 委 员 会 调 查 揭 露<br />
联 邦 贸 易 委 员 会 向 100 多 个 组 织 发 出 通 知 , 告 知 其 消 费 者 和 ( 或 ) 雇 员 的 个<br />
人 数 据 包 括 敏 感 数 据 已 经 被 该 组 织 的 电 脑 网 络 分 享 , 而 且 可 以 通 过 点 对 点 文<br />
件 共 享 网 络 传 送 到 其 他 网 络 , 这 些 网 络 可 能 利 用 数 据 进 行 身 份 盗 用 或 欺 诈 。<br />
http://www.ftc.gov/opa/2010/02/p2palert.shtm<br />
Verizon 暂 时 封 锁 一 些 4chan 网 站<br />
Verizon 临 时 封 锁 了 一 些 附 属 于 4chan 论 坛 的 网 站 , 因 为 他 们 发 现 这 些 网 站 正<br />
在 进 行 网 络 攻 击 。Verizon 的 发 言 人 Jeffrey Nelson 在 致 CNET 的 电 子 邮 件 中<br />
表 示 ,“ 我 们 的 网 络 安 全 系 统 发 现 来 自 4chan 网 站 的 数 据 对 Verizon 的 无 线 网<br />
络 安 全 构 成 严 重 威 胁 , 可 能 影 响 Verizon 消 费 者 正 常 使 用 网 络 服 务 。”<br />
http://news.cnet.com/8301-27080_3-10449167-245.html<br />
Mcafee: 新 闻 故 事 是 垃 圾 邮 件 制 造 者 的 新 工 具<br />
根 据 Mcafee 的 全 年 网 络 威 胁 报 告 , 利 用 新 闻 标 题 发 送 垃 圾 邮 件 是 2009 年 全<br />
球 网 络 犯 罪 的 主 要 趋 势 。 同 时 , 报 告 称 黑 客 主 义 或 称 政 治 性 网 络 攻 击 有 所 抬<br />
头 。<br />
http://news.cnet.com/8301-1009_3-10449909-83.html<br />
反 不 当 竞 争<br />
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立 法 者 就 Comcast 和 NBC 的 协 议 质 询 两 公 司 高 管<br />
http://news.cnet.com/8301-30686_3-10447851-266.html<br />
加 拿 大 政 府 拒 绝 公 布 Globalive 决 定 的 文 档<br />
加 拿 大 政 府 拒 绝 公 布 针 对 Globalive Wireless Management Corp. 所 做 的 争 议<br />
性 决 定 的 相 关 文 档 。 该 决 定 于 2009 年 12 月 10 日 以 命 令 形 式 作 出 , 目 前 已<br />
被 该 公 司 的 竞 争 对 手 提 出 要 求 司 法 审 查 。<br />
http://www.theglobeandmail.com/report-on-business/ottawa-refuses-to-release-gl<br />
obalive-decision-documents/article1459676/<br />
美 国 和 欧 盟 通 过 微 软 雅 虎 搜 索 协 议<br />
美 国 和 欧 盟 的 反 垄 断 部 门 认 定 微 软 和 雅 虎 的 搜 索 联 盟 不 构 成 反 竞 争 , 且 没 有<br />
要 求 任 何 限 制 。 该 联 盟 有 望 和 Google 在 搜 索 引 擎 市 场 上 抗 衡 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870331500457507331021192952<br />
0.html<br />
Google 面 临 欧 盟 委 员 会 反 垄 断 调 查<br />
欧 盟 委 员 会 正 对 Google 在 网 络 浏 览 和 数 字 广 告 市 场 中 的 支 配 地 位 、 在 搜 索<br />
返 回 结 果 中 降 低 竞 争 网 站 排 位 行 为 进 行 反 垄 断 初 步 审 查 。Google 证 实 , 委 员<br />
会 已 经 发 出 正 式 问 卷 获 取 三 家 公 司 诉 请 的 详 细 信 息 。 这 三 家 公 司 是 英 国 价 格<br />
对 照 网 站 Foundem、 法 国 法 律 信 息 搜 索 引 擎 eJustice 和 微 软 所 有 的 购 物 网 站<br />
Ciao。<br />
http://www.guardian.co.uk/technology/2010/feb/24/google-monopoly-probe-euro<br />
pean-commission<br />
知 识 产 权<br />
反 盗 版 交 易 协 议 取 得 进 展 , 但 道 路 曲 折<br />
2010 年 4 月 在 惠 灵 顿 举 行 的 反 盗 版 交 易 协 议 会 议 在 数 字 知 识 产 权 侵 权 处 罚 问<br />
题 上 只 能 取 得 部 分 进 展 。 新 西 兰 经 济 发 展 部 长 George Wardle 预 计 , 至 少 需<br />
要 六 个 月 的 时 间 协 商 谈 判 , 各 方 才 能 就 协 议 中 “ 数 字 执 法 ” 部 分 达 成 共 识 。<br />
http://computerworld.co.nz/news.nsf/news/7FF2F34D4ABF9049CC2576BE000<br />
AEAB6<br />
Curran 引 用 希 拉 里 的 演 讲 批 评 反 盗 版 交 易 协 议<br />
新 西 兰 反 对 派 信 息 通 信 技 术 领 域 发 言 人 Clare Curran 用 希 拉 里 最 近 就 网 络 自<br />
由 的 演 讲 , 对 新 西 兰 的 版 权 法 案 92A 条 和 反 盗 版 交 易 协 议 提 出 新 的 批 评 。<br />
http://computerworld.co.nz/news.nsf/news/curran-uses-clinton-speech-to-criticise<br />
-acta-s92a<br />
重 要 国 家 密 商 打 击 盗 版<br />
美 国 、 欧 盟 、 日 本 和 其 他 国 家 正 在 推 进 一 项 合 作 , 对 非 法 复 制 的 音 乐 、 电 影 、<br />
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包 装 设 计 等 予 以 协 作 打 击 。 在 媒 体 产 业 、 奢 侈 品 牌 和 其 他 盗 版 受 害 者 的 强 大<br />
压 力 下 , 谈 判 代 表 们 致 力 于 在 2010 年 年 底 完 成 所 谓 反 盗 版 交 易 协 议 , 但 是<br />
这 一 进 程 也 遭 受 到 来 自 网 络 权 益 倡 导 者 、 立 法 者 和 其 他 相 关 人 士 的 批 评 。<br />
http://www.mydigitalfc.com/news/nations-talk-secret-halt-piracy-346<br />
反 盗 版 交 易 协 议 再 次 泄 露<br />
根 据 泄 露 的 反 盗 版 交 易 协 议 草 案 , 美 国 、 欧 洲 和 其 他 国 家 秘 商 订 约 , 部 分 通<br />
过 要 求 网 路 服 务 提 供 商 为 非 法 内 容 负 责 打 击 网 络 版 权 滥 用 。<br />
http://www.pcworld.com/article/189812/leaked_acta_draft_treaty_reveals_plans_<br />
for_net_clampdown.html<br />
欧 盟 数 据 保 护 负 责 人 猛 烈 批 评 反 盗 版 交 易 协 议<br />
欧 盟 数 据 保 护 主 管 负 责 人 Peter Hustinx 表 示 , 美 国 、 欧 盟 和 其 他 国 家 秘 密 谈<br />
判 中 的 反 盗 版 交 易 协 议 完 全 无 视 欧 盟 数 据 保 护 要 求 。Hustinx 说 ,“ 虽 然 知 识<br />
产 权 保 护 对 社 会 至 关 重 要 , 但 是 它 不 应 置 于 隐 私 权 和 数 据 保 护 的 基 本 权 利 之<br />
上 。”<br />
http://www.computerworld.com/s/article/9159938/EU_data_protection_chief_sla<br />
ms_secret_ACTA_talks<br />
欧 洲 议 会 成 员 对 反 盗 版 交 易 协 议 的 反 对 意 见 增 多<br />
以 Françoise Castex 为 首 , 四 名 欧 洲 议 会 成 员 正 致 力 于 说 服 欧 洲 委 员 会 公 布<br />
与 反 盗 版 交 易 协 议 有 关 的 文 件 。 他 们 表 示 , 目 前 议 员 只 能 从 媒 体 上 了 解 该 协<br />
议 谈 判 内 容 , 而 委 员 会 没 有 在 多 边 条 约 中 谈 判 的 权 力 却 始 终 没 有 告 知 议 会 协<br />
议 谈 判 内 容 。<br />
http://www.neurope.eu/articles/MEPS-opposition-to-secretive-AntiCounterfeiting<br />
-Trade-Agreement-grows/99294.php<br />
反 盗 版 交 易 协 议 再 次 泄 露 谈 判 者 利 益 冲 突 可 见 一 斑<br />
根 据 新 披 露 的 文 件 , 反 盗 版 交 易 协 议 的 谈 判 各 方 在 三 振 出 局 规 则 上 意 见 分 歧<br />
很 大 。 荷 兰 经 济 事 务 部 的 内 部 文 件 中 描 述 了 这 一 冲 突 。<br />
http://computerworld.co.nz/news.nsf/news/acta-leaks-reveal-internal-conflicts-am<br />
ong-negotiators<br />
司 法 部 对 最 新 的 Google 图 书 协 议 不 满<br />
尽 管 新 修 改 的 Google 图 书 搜 索 协 议 包 含 了 一 些 司 法 部 要 求 的 条 款 , 但 它 仍<br />
然 无 法 排 除 Google 在 数 字 图 书 市 场 上 的 反 竞 争 优 势 。 司 法 部 向 美 国 联 邦 地<br />
方 法 院 纽 约 州 南 区 分 院 表 示 , 要 求 保 留 其 起 诉 文 件 中 的 集 团 诉 讼 证 明 、 版 权<br />
和 反 托 拉 斯 事 项 。<br />
http://news.cnet.com/8301-27080_3-10447915-245.html<br />
Google 反 击 图 书 协 议 反 对 者<br />
在 联 邦 法 院 举 行 听 证 前 一 周 ,Google 就 其 与 美 国 作 家 协 会 和 美 国 出 版 商 协 会<br />
之 间 的 数 字 图 书 协 议 提 交 了 一 份 辩 护 词 。 在 这 份 辩 护 词 中 ,Google 重 申 了 它<br />
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对 2008 年 关 于 扫 描 图 书 并 支 付 权 利 人 一 定 费 用 的 协 议 的 辩 论 观 点 。<br />
http://blogs.wsj.com/digits/2010/02/11/google-fights-back-against-book-settleme<br />
nt-critics/tab/article/<br />
Google 图 书 协 议 听 证 可 能 成 为 马 拉 松 长 跑<br />
http://voices.allthingsd.com/20100217/google-book-settlement-hearing-could-bea-marathon/?mod=ATD_rss<br />
法 官 称 Google 数 字 图 书 计 划 难 以 速 战 速 决<br />
美 国 联 邦 地 区 法 院 法 官 Denny Chin 称 , 他 不 会 对 Google 数 字 图 书 计 划 的 听<br />
证 作 出 决 定 , 但 是 他 会 认 真 听 审 , 排 除 对 Google 数 字 图 书 计 划 支 持 和 反 对<br />
声 音 的 先 入 之 见 。<br />
http://www.msnbc.msn.com/id/35460313/<br />
成 千 上 万 的 作 者 决 定 退 出 Google 图 书 协 议<br />
http://www.guardian.co.uk/books/2010/feb/23/authors-opt-out-google-book-settle<br />
ment<br />
iiNet 打 败 好 莱 坞 , 版 权 法 先 例 树 里 程 碑<br />
在 联 邦 法 院 公 布 的 里 程 碑 式 判 决 中 , 电 影 产 业 的 巨 人 们 输 给 了 网 络 服 务 提 供<br />
商 iiNet。 该 案 判 决 将 深 刻 影 响 互 联 网 用 户 和 互 联 网 产 业 , 因 为 它 在 网 络 服 务<br />
提 供 商 应 当 承 担 多 大 义 务 以 阻 止 顾 客 非 法 下 载 电 影 和 其 他 网 络 内 容 上 开 创<br />
了 先 例 。<br />
http://www.smh.com.au/technology/technology-news/iinet-slays-hollywood-in-la<br />
ndmark-piracy-case-20100204-ndwr.html<br />
澳 大 利 亚 反 盗 版 组 织 将 就 iiNet 案 判 决 提 起 上 诉<br />
联 邦 法 院 法 官 Denis Cowdroy 判 决 iiNet 不 应 对 其 用 户 实 施 的 侵 犯 版 权 行 为<br />
承 担 责 任 , 这 被 视 作 好 莱 坞 的 里 程 碑 式 案 件 。 然 而 , 该 案 刚 建 立 网 络 公 司 为<br />
网 络 版 权 侵 权 承 担 责 任 的 新 规 则 , 又 将 进 入 另 一 轮 漫 长 的 煎 熬 。 作 为 制 片 厂<br />
等 的 代 表 , 澳 大 利 亚 反 盗 版 组 织 表 示 将 提 起 上 诉 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/australian-it/afact-appeals-iinet-decision/story-e<br />
6frgakx-1225834283998<br />
美 国 唱 片 业 协 会 立 场 坚 定 指 责 文 件 共 享 带 来 巨 大 损 失<br />
美 国 唱 片 业 协 会 正 试 图 要 求 对 Jammie Thomas 的 P2P 案 件 进 行 第 三 次 审 理 。<br />
它 在 新 的 诉 讼 文 件 中 表 示 , 侵 权 损 害 赔 偿 的 2,250 美 元 上 限 过 低 , 将 使 一 些<br />
内 容 权 利 人 缺 乏 提 起 诉 讼 维 权 的 激 励 。<br />
http://www.mediapost.com/publications/?fa=Articles.showArticle&art_aid=1221<br />
72<br />
律 师 辩 护 称 非 法 下 载 者 仅 造 成 了 21 美 元 的 损 失<br />
四 大 唱 片 公 司 指 控 一 名 波 士 顿 大 学 研 究 生 非 法 共 享 30 首 歌 曲 , 并 要 求 赔 偿<br />
总 计 675,000 美 元 的 损 失 。 但 是 , 该 学 生 的 律 师 辩 护 称 损 失 只 有 21 美 元 , 并<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
要 求 联 邦 法 官 减 少 陪 审 团 裁 决 的 赔 偿 数 额 或 决 定 重 审 。<br />
http://www.guardian.co.uk/technology/2010/feb/23/mandelson-decide-internet-su<br />
spension<br />
法 官 驳 回 EMI 对 Seeqpod 创 建 者 的 诉 讼<br />
美 国 地 区 法 院 法 官 驳 回 了 著 名 唱 片 品 牌 EMI 对 一 家 已 经 倒 闭 的 音 乐 搜 索 引<br />
擎 Seeqpod 的 创 建 者 的 诉 讼 , 结 束 了 这 起 长 达 一 年 的 案 件 。 在 本 案 中 ,EMI<br />
指 控 Seeqpod 的 首 席 执 行 官 Kasian Franks、 投 资 者 和 Favtape 开 发 者 Ryan<br />
Sit 侵 犯 了 版 权 。<br />
http://gigaom.com/2010/02/04/judge-tosses-emis-case-against-seeqpod-founders/<br />
挪 威 法 院 驳 回 唱 片 业 封 锁 海 盗 湾 的 要 求<br />
挪 威 法 院 驳 回 了 唱 片 业 针 对 通 信 运 营 商 Telenor 拒 绝 封 锁 文 件 共 享 网 站 海 盗<br />
湾 提 起 的 诉 请 。 奥 斯 陆 上 诉 法 院 称 , 根 据 挪 威 法 , 目 前 法 官 下 令 封 锁 非 法 下<br />
载 网 站 的 时 机 尚 未 成 熟 。<br />
http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5jLc2Sd0IGZ0-56w-d7FA<br />
PNImTzZw<br />
冰 岛 最 高 法 院 支 持 对 Bit 种 子 网 站 的 强 制 令<br />
冰 岛 最 高 法 院 支 持 2007 年 对 该 国 最 大 的 文 件 共 享 网 站 的 强 制 令 。<br />
法 院 认 为 , 根 据 冰 岛 电 子 商 务 和 其 他 电 子 服 务 法 , 该 网 站 是 非 法 的 。<br />
http://www.ifpi.org/content/section_news/20100212b.html<br />
马 里 奥 盗 版 者 同 意 赔 偿 150 万 美 元<br />
在 庭 外 和 解 后 , 昆 士 兰 男 子 James Burt 同 意 赔 偿 Nintendo150 万 美 元 的 损 失 。<br />
James Burt 因 在 发 行 前 在 非 法 复 制 和 上 传 Nintendo 的 一 款 新 游 戏 而 被 起 诉 。<br />
http://interceder.net/news/Nintendo-Australia<br />
Rapidshare 就 版 权 强 制 令 上 诉<br />
文 件 共 享 网 站 RapidShare 表 示 将 对 德 国 法 院 的 初 级 强 制 令 提 起 上 诉 。 该 强 制<br />
令 禁 止 RapidShare 提 供 148 部 受 版 权 保 护 的 作 品 链 接 。<br />
http://www.thebookseller.com/news/113643-rapidshare-to-appeal-copyright-injun<br />
ction.html<br />
eBay 在 与 LV 的 诉 讼 中 再 次 败 北<br />
巴 黎 地 区 法 院 作 出 判 决 , 认 定 eBay 应 当 对 损 害 LV 的 商 标 、 商 号 和 域 名 承 担<br />
责 任 。LV 在 本 案 中 起 诉 eBay 使 用 关 键 词 损 害 LV 的 品 牌 。 这 是 eBay 与 奢 侈<br />
品 牌 LV 的 又 一 场 诉 讼 , 而 这 次 它 再 次 败 北 。<br />
http://news.cnet.com/8301-13578_3-10451818-38.html<br />
新 西 兰 开 始 版 权 法 92a 条 改 革<br />
一 项 要 求 废 止 版 权 法 第 92a 条 的 议 案 将 被 商 业 部 长 Simon Power 提 上 议 会 日<br />
程 。 该 议 案 将 废 止 版 权 法 第 92a 条 , 代 之 以 三 振 出 局 规 则 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
http://www.technewsreview.com.au/article.php?article=10454<br />
困 于 版 权 之 惑 的 消 费 者<br />
英 国 观 察 者 称 , 消 费 者 仍 对 版 权 法 规 定 复 制 CD 到 自 己 电 脑 的 行 为 为 非 法 表<br />
示 困 惑 。 消 费 者 焦 点 组 织 表 示 版 权 法 已 过 时 , 大 多 数 人 没 有 意 识 到 自 己 的 行<br />
为 违 法 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/8531415.stm<br />
澳 大 利 亚 ISP 没 有 “ 三 振 出 局 ” 紧 箍 咒<br />
此 前 一 直 有 澳 大 利 亚 将 采 纳 三 振 出 局 规 则 的 推 测 , 但 是 澳 大 利 亚 外 交 与 贸 易<br />
部 在 墨 西 哥 的 会 谈 上 否 认 了 这 项 推 测 。<br />
http://www.itnews.com.au/News/166308,no-three-strikes-rule-for-australian-isps.<br />
aspx<br />
澳 大 利 亚 市 场 竞 争 主 管 部 门 挑 战 表 演 权 公 会 体 系<br />
澳 大 利 亚 竞 争 主 管 部 门 要 求 对 澳 大 利 亚 表 演 权 公 会 对 其 音 乐 许 可 方 式 进 行<br />
广 泛 修 改 。 澳 大 利 亚 竞 争 和 消 费 者 保 护 委 员 会 要 求 表 演 权 公 会 简 化 其 版 权 费<br />
用 收 取 程 序 , 使 曲 作 者 能 够 和 音 乐 使 用 者 直 接 协 商 , 并 要 求 公 会 就 上 述 计 划<br />
随 时 反 馈 信 息 。<br />
http://www.billboard.biz/bbbiz/content_display/industry/e3i4fe3d67e44c8b3ad10<br />
a78e94e671244e<br />
喧 宾 夺 主 : 澳 大 利 亚 版 权 机 构 工 作 人 员 比 著 作 权 人 拿 得 多<br />
澳 大 利 亚 版 权 有 限 机 构 成 立 于 1989 年 , 任 务 是 从 使 用 作 品 的 机 构 处 收 取 版<br />
权 使 用 费 , 支 付 给 作 品 著 作 权 人 。 但 是 , 这 一 组 织 2009 年 在 其 自 身 运 行 上<br />
的 开 销 却 高 于 其 直 接 支 付 给 作 者 和 艺 术 家 的 费 用 。<br />
http://www.theaustralian.com.au/news/arts/copyright-staff-get-more-than-they-giv<br />
e-to-authors-and-artists/story-e6frg8n6-1225831556653<br />
大 英 图 书 馆 提 供 免 费 电 子 书 下 载<br />
从 2010 年 春 季 开 始 , 大 英 图 书 馆 馆 藏 的 65,000 多 本 19 世 纪 的 小 说 将 为 大 众<br />
提 供 免 费 下 载 。Amazon Kindle 的 使 用 者 将 可 以 看 到 包 括 查 尔 斯 · 狄 更 斯 、<br />
简 · 奥 斯 丁 、 托 马 斯 · 哈 代 等 在 内 的 上 千 位 作 家 的 作 品 。<br />
http://entertainment.timesonline.co.uk/tol/arts_and_entertainment/books/article70<br />
17899.ece<br />
雅 虎 、 美 联 达 成 许 可 协 议<br />
美 联 社 和 雅 虎 达 成 了 新 的 许 可 协 议 , 美 联 社 允 许 雅 虎 继 续 使 用 其 文 章 。 该 协<br />
议 将 帮 助 我 们 理 解 新 闻 组 织 在 互 联 网 时 代 面 临 的 核 心 问 题 , 即 如 何 与 门 户 网<br />
站 洽 谈 , 后 者 在 一 部 分 人 看 来 可 以 有 利 于 传 播 新 闻 组 织 的 材 料 , 但 在 另 一 部<br />
分 出 版 者 眼 中 可 能 从 新 闻 组 织 的 劳 动 中 不 当 获 利 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870410720457503952041418702<br />
4.html<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
Google 无 预 警 关 闭 音 乐 博 客<br />
在 评 论 家 称 为 2010 年 音 乐 博 客 谋 杀 案 的 事 件 中 ,Google 删 除 了 至 少 6 个 被<br />
指 可 能 违 反 版 权 法 的 音 乐 博 客 。 这 些 博 客 在 它 们 被 删 除 后 才 收 到 Google 的<br />
通 知 。<br />
http://www.guardian.co.uk/music/2010/feb/11/google-deletes-music-blogs<br />
英 国 唱 片 业 协 会 对 律 所 追 查 非 法 文 件 共 享 者 不 满<br />
英 国 唱 片 业 协 会 抨 击 ACS:<strong>Law</strong>( 一 家 专 门 从 事 版 权 代 理 法 律 服 务 的 律 所 ) 追<br />
查 非 法 下 载 的 英 国 嫌 疑 人 的 方 式 不 当 。 该 律 所 一 直 代 表 版 权 所 有 人 向 英 国 网<br />
络 使 用 者 发 送 信 件 , 指 控 他 们 已 经 参 与 非 法 文 件 共 享 , 命 令 他 们 赔 偿 500 英<br />
镑 , 并 签 署 表 示 不 再 侵 权 的 法 律 文 件 。<br />
http://www.thestandard.com/news/2010/01/31/bpi-unhappy-law-firm-chasing-ille<br />
gal-file-sharers<br />
加 拿 大 国 家 电 影 局 取 得 网 络 成 功<br />
在 多 数 人 眼 中 , 加 拿 大 国 家 电 影 局 在 互 联 网 视 频 方 面 可 能 永 远 并 能 取 代 You<br />
Tube, 但 是 一 系 列 的 创 新 已 经 充 分 展 示 了 开 放 共 享 模 式 带 来 的 收 益 和 通 过 网<br />
络 将 加 拿 大 的 内 容 传 递 非 全 球 观 众 的 可 能 。<br />
http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5i-EYiX4XHHpsvjDX8H<br />
ChwJURMrPQ<br />
史 上 最 大 的 域 名 纠 纷 裁 决<br />
WIPO 就 史 上 最 大 的 域 名 纠 纷 案 件 做 出 裁 决 。 在 这 份 1 月 19 号 签 发 、1 月 2<br />
6 号 公 开 的 决 定 中 ,WIPO 的 仲 裁 调 解 中 心 及 其 陪 审 团 以 多 数 票 支 持 了 原 告<br />
的 主 张 。 在 该 案 中 , 双 方 争 夺 1,500 多 个 网 络 域 名 。 原 告 为 洲 际 酒 店 集 团 的<br />
两 个 成 员 , 被 告 为 德 国 公 民 , 后 者 注 册 了 包 括 该 酒 店 集 团 名 字 在 内 的 1,542<br />
个 域 名 。 该 案 名 称 是 Inter-Continental Hotels Corporation, Six Continents Ho<br />
tels Inc. v. Kirchhof。<br />
http://ipspotlight.com/2010/01/27/wipo-orders-transfer-of-1519-domain-names-to<br />
-hotel-operators/<br />
网 络 隐 私<br />
Google Buzz 被 批 评 泄 露 Gmail 联 系 人<br />
在 推 出 后 第 一 天 ,Google Buzz 就 被 指 出 存 在 隐 私 权 保 护 问 题 。Buzz 自 动 关<br />
注 Gmail 联 系 人 名 单 中 的 用 户 , 并 使 该 名 单 公 开 , 使 其 他 陌 生 人 可 以 看 到 B<br />
uzz 最 常 联 系 和 聊 天 的 人 。<br />
http://www.pcworld.com/article/189081/google_buzz_criticized_for_disclosing_g<br />
mail_contacts.html<br />
加 拿 大 隐 私 权 委 员 会 调 查 Google Buzz<br />
加 拿 大 隐 私 权 专 员 办 公 室 正 在 调 查 Google 的 社 交 网 络 工 具 Buzz, 以 判 断 其<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
是 否 违 反 加 拿 大 隐 私 权 法 。<br />
http://www.google.com.hk/search?hl=zh-CN&newwindow=1&safe=strict&q=Ca<br />
nadian+Privacy+Commissioner+Probing+Google+Buzz&btnG=Google+%E6%9<br />
0%9C%E7%B4%A2&meta=&aq=f&oq=<br />
Google Buzz: 隐 私 权 倡 导 团 体 向 联 邦 贸 易 委 员 会 投 诉<br />
在 Google 推 出 Buzz 功 能 后 几 天 , 隐 私 权 保 护 团 体 电 子 隐 私 权 咨 询 中 心 向 联<br />
邦 贸 易 委 员 会 提 起 投 诉 , 认 为 Google Buzz 违 反 联 邦 消 费 者 保 护 法 。<br />
http://news.cnet.com/8301-30685_3-20000076-264.html<br />
Google Buzz 在 加 利 福 尼 亚 遭 遇 集 团 诉 讼<br />
圣 何 塞 联 邦 法 院 受 理 一 起 针 对 Google Buzz 的 集 团 诉 讼 案 件 。 原 告 指 控 Goo<br />
gle 公 司 的 Buzz 未 经 用 户 同 意 分 享 个 人 数 据 , 违 反 了 法 律 。<br />
http://maximumitblips.dailyradar.com/story/local-class-action-complaint-filed-ov<br />
er-google-buzz/<br />
上 诉 法 院 裁 定 Google 街 景 诉 讼 继 续<br />
联 邦 上 诉 法 院 裁 定 一 起 与 Google 街 景 有 关 的 诉 讼 继 续 。 在 该 案 中 , 一 对 宾<br />
夕 法 尼 亚 夫 妇 ——Aaron 和 Christine Boring 起 诉 Google, 称 Google 街 景 机<br />
器 对 他 们 隐 蔽 的 房 子 进 行 了 全 景 拍 摄 。 但 是 第 三 巡 回 上 诉 法 院 暗 示 , 除 非 这<br />
对 夫 妇 能 够 证 明 他 们 在 街 景 机 器 对 他 们 的 财 产 予 以 关 注 时 确 实 受 有 损 失 , 否<br />
则 将 只 能 获 得 1 美 元 的 损 害 赔 偿 。<br />
http://news.cnet.com/8301-13578_3-10444755-38.html<br />
Google 回 答 德 国 政 府 对 街 景 服 务 的 隐 私 权 担 忧<br />
Google 预 计 2010 年 将 街 景 服 务 推 广 到 德 国 , 但 是 德 国 政 府 以 隐 私 保 护 为 由<br />
对 此 推 广 提 出 了 强 烈 质 疑 。 消 费 者 事 务 部 长 Ilse Aigner 要 求 Google 只 能 在<br />
得 到 德 国 公 民 的 同 意 后 才 能 公 布 其 图 片 。<br />
http://www.dw-world.de/dw/article/0,,5279225,00.html<br />
欧 盟 就 街 景 地 图 照 片 警 告 Google<br />
欧 盟 数 据 隐 私 保 护 负 责 人 警 告 Google, 向 城 市 派 驻 摄 像 机 和 照 相 机 时 必 须 事<br />
先 向 人 们 提 出 告 示 , 并 且 应 当 将 原 始 照 片 的 保 留 时 间 从 一 年 改 为 半 年 。<br />
http://finance.yahoo.com/news/Google-warned-by-EU-over-apf-2972568744.htm<br />
l?x=0&.v=3<br />
文 件 共 享 阴 谋 瞄 准 Twitter<br />
Twitter 识 别 出 一 些 网 站 利 用 使 用 文 件 共 享 盗 取 其 用 户 信 息 日 志 。Twitter 称 ,<br />
它 已 经 发 现 不 少 torrent 网 站 , 它 们 设 立 的 目 的 就 是 为 了 对 用 户 名 和 密 码 进 行<br />
读 取 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/8495087.stm<br />
数 字 时 代 : 欧 洲 重 订 隐 私 权 法<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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欧 洲 与 隐 私 数 据 保 护 有 关 的 立 法 正 被 拖 入 数 字 时 代 , 尤 其 是 用 户 常 常 在 如 F<br />
acebook 的 社 交 网 站 上 用 户 未 计 后 果 地 暴 露 自 己 , 给 隐 私 权 保 护 带 来 潜 在 威<br />
胁 。 欧 洲 委 员 会 委 员 Viviane Reding 指 出 了 社 交 网 络 存 在 的 隐 私 权 问 题 , 敦<br />
促 尽 快 修 订 欧 盟 法 以 适 应 互 联 网 时 代 的 新 发 展 。<br />
http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5jgiOrsWYYvrZBh86TpK<br />
iTPRbzokQ<br />
50 万 台 欧 盟 电 脑 可 以 获 取 英 国 公 民 个 人 数 据<br />
与 欧 盟 连 接 的 巨 型 电 脑 网 络 上 的 英 国 公 民 个 人 隐 私 信 息 可 以 被 50 多 万 个 终<br />
端 获 取 , 隐 私 权 倡 导 者 对 此 表 示 震 惊 。<br />
http://www.guardian.co.uk/technology/2010/feb/07/eu-computers-access-privatedata<br />
Facebook 受 德 国 法 检 阅<br />
网 络 社 交 网 站 Facebook 日 前 在 德 国 遭 检 举 , 认 为 其 违 反 隐 私 权 法 。 自 从 Fac<br />
ebook 于 2 月 11 日 在 汉 堡 开 设 办 事 处 以 来 , 该 公 司 就 受 德 国 严 厉 的 数 据 保 护<br />
法 管 辖 。<br />
http://www.thelocal.de/sci-tech/20100220-25389.html<br />
警 察 要 求 秘 密 访 问 网 络 用 户 私 人 数 据<br />
电 子 邮 件 用 户 可 能 知 道 , 警 察 可 以 凭 借 一 份 书 面 搜 查 令 进 入 电 子 邮 件 查 看 。<br />
但 是 网 络 犯 罪 调 查 者 不 满 于 使 用 传 真 、 信 件 、 电 子 邮 件 等 方 式 向 企 业 发 送 文<br />
件 的 传 统 方 法 , 他 们 正 在 推 进 创 造 一 个 全 国 网 站 , 将 警 局 电 脑 同 网 络 和 电 子<br />
邮 件 提 供 商 的 电 脑 连 接 , 从 而 搜 查 要 求 可 以 通 过 电 子 方 式 收 发 。<br />
http://news.cnet.com/8301-13578_3-10446503-38.html<br />
业 界 动 态<br />
亚 马 逊 在 Macmillan 纠 纷 中 同 意 高 价<br />
在 临 时 将 Macmillan 的 书 籍 从 其 网 站 上 下 架 后 , 亚 马 逊 表 示 , 尽 管 它 认 为 一<br />
本 电 子 书 标 价 14.99 美 元 过 高 , 它 将 向 Macmillan 的 高 价 要 求 妥 协 。 亚 马 逊<br />
一 般 图 书 电 子 版 的 价 格 为 9.99 美 元 。<br />
http://news.cnet.com/8301-13578_3-10444755-38.html<br />
Macmillan 书 目 重 新 上 架 ,Amazon 协 商 继 续<br />
网 络 零 售 商 Amazon.com Inc 重 新 出 售 Macmillan 的 精 装 和 平 装 书 目 , 这 预<br />
示 着 两 家 公 司 在 Macmillan 电 子 书 价 格 问 题 上 的 分 歧 正 在 缩 小 。<br />
http://www.reuters.com/article/idUSTRE61517220100207<br />
华 纳 停 止 免 费 音 乐 服 务<br />
著 名 唱 片 品 牌 华 纳 音 乐 表 示 将 停 止 许 可 其 音 乐 用 于 免 费 音 乐 服 务 。 像 Spotif<br />
y、We7、Last.fm 等 公 司 提 供 成 千 上 万 首 歌 曲 的 免 费 、 合 法 和 快 速 连 接 , 他<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
们 的 资 金 主 要 来 源 于 广 告 收 入 。<br />
http://www.mixx.com/stories/11115929/bbc_news_warner_to_quit_free_music_st<br />
reamingh<br />
Google 计 划 推 出 在 线 商 务 软 件 商 店<br />
Google 正 在 准 备 推 出 一 家 销 售 在 线 商 务 软 件 的 商 店 , 商 店 将 与 Google 的 网<br />
络 服 务 结 合 。 其 销 售 的 在 线 商 务 软 件 是 外 部 开 发 者 为 了 组 合 或 增 加 Google<br />
应 用 的 功 能 而 开 发 设 计 的 , 比 如 增 强 安 全 特 征 或 重 要 联 系 人 的 能 力 等 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870410720457503970412684367<br />
6.html<br />
Google 收 购 Aardvark 社 群 式 搜 索 引 擎<br />
Google 前 脚 推 出 Buzz, 后 脚 就 宣 布 收 购 社 群 式 搜 索 服 务 提 供 商 Aardvark。G<br />
oogle 拒 绝 提 供 交 易 的 价 格 , 但 是 TechCrunch 报 道 称 Google 花 了 5,000 万 美<br />
元 收 购 了 这 家 创 业 小 公 司 。<br />
http://news.cnet.com/8301-30684_3-10451975-265.html<br />
电 影 制 品 厂 将 衰 退 归 咎 于 经 济 和 科 技<br />
好 莱 坞 六 大 电 影 制 品 厂 之 一 的 索 尼 电 影 娱 乐 公 司 通 知 其 员 工 , 该 公 司 将 在 3<br />
月 份 裁 员 450 人 , 该 人 数 约 为 其 全 球 员 工 总 数 的 6.5%。 索 尼 联 合 主 席 Amy<br />
Pascal 在 一 封 视 频 信 息 中 称 ,“ 我 们 的 产 业 受 到 经 济 和 技 术 的 强 烈 影 响 , 在 过<br />
去 两 年 中 , 技 术 改 变 了 人 们 购 买 DVD 的 习 惯 , 这 使 我 们 公 司 和 整 个 电 影 产<br />
业 都 遭 受 严 重 影 响 。”<br />
http://news.cnet.com/8301-31001_3-10445834-261.html<br />
电 视 和 互 联 网 结 合<br />
一 家 小 公 司 正 在 尝 试 做 好 莱 坞 和 硅 谷 的 许 多 人 无 法 完 成 的 事 : 将 互 联 网 视 频<br />
从 YouTube 模 式 带 到 完 全 成 熟 的 、 拥 有 几 十 个 频 道 的 电 视 服 务 模 式 。Move<br />
Networks Inc. 的 主 管 和 DirecTV 前 任 总 经 理 Roxanne Austin 称 ,“ 在 网 络 上 ,<br />
我 们 已 经 有 视 频 , 但 我 们 还 没 有 电 视 。”<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870402280457504107040595851<br />
4.html<br />
Facebook 再 整 容<br />
Facebook 开 始 为 3 亿 5 千 万 用 户 推 出 新 的 页 面 设 计 , 并 鼓 励 人 们 用 新 的 方 式<br />
使 用 社 交 网 络 。 其 中 变 化 之 一 是 , 将 原 来 允 许 人 们 搜 索 朋 友 和 他 们 张 贴 的 内<br />
容 的 搜 索 盒 , 移 到 了 屏 幕 左 边 , 更 加 醒 目 。<br />
http://blogs.wsj.com/digits/2010/02/04/facebook-gets-another-facelift/tab/article/<br />
Facebook 和 AOL 合 作<br />
在 Google 为 Gmail 增 加 社 交 网 络 功 能 的 同 一 天 ,Facebook 和 AOL 宣 布 合 作 ,<br />
他 们 各 自 的 用 户 可 以 互 相 加 为 好 友 并 进 行 网 络 聊 天 。 互 联 网 产 业 两 大 巨 头 G<br />
oogle 和 Facebook 之 间 的 竞 争 火 药 味 愈 来 愈 烈 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
37
域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
http://www.mercurynews.com/breaking-news/ci_14368763<br />
Google 和 Facebook、Twitter 较 量<br />
Google 已 经 推 出 与 Gmail 结 合 的 Buzz 社 交 服 务 , 这 一 服 务 允 许 用 户 更 新 状<br />
态 、 分 享 内 容 、 阅 读 和 评 论 好 友 的 内 容 。Buzz 使 Google 直 接 和 Facebook 角<br />
逐 市 场 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/8506148.stm<br />
Google 街 景 服 务 在 加 拿 大 广 泛 推 广<br />
Google 街 景 服 务 进 一 步 在 加 拿 大 130 多 个 城 市 和 乡 镇 推 广 。 目 前 ,Google<br />
街 景 服 务 的 数 据 库 可 以 提 供 除 拉 布 拉 多 省 和 努 温 特 省 之 外 的 所 有 加 拿 大 领<br />
土 内 的 街 道 和 公 路 景 象 。<br />
http://www.cbc.ca/technology/story/2010/02/09/tech-google-street-view-canada.h<br />
tml<br />
电 影 制 品 厂 公 布 DVD 发 行 日 期<br />
迪 斯 尼 新 片 《 爱 丽 丝 漫 游 仙 境 》 的 发 行 也 许 能 够 成 为 观 察 电 影 产 业 未 来 的 透<br />
视 镜 。 迪 斯 尼 不 再 于 电 影 在 影 院 上 映 后 16.5 周 后 发 行 电 影 的 DVD 版 本 , 而<br />
是 计 划 在 12.5 周 后 电 影 仍 在 影 院 中 放 映 时 发 行 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870433700457505971321622464<br />
0.html<br />
其 他<br />
密 苏 里 立 法 者 考 虑 所 有 选 举 通 知 网 上 公 布<br />
密 苏 里 立 法 者 正 在 考 虑 利 用 网 络 公 布 政 府 信 息 , 以 替 代 当 地 报 纸 。 支 持 者 认<br />
为 这 可 以 节 省 纳 税 人 的 钱 , 但 是 反 对 者 担 心 这 将 导 致 没 有 人 监 督 政 府 执 法 。<br />
http://joplin.com/news/2010/feb/08/missouri-lawmakers-consider-allowing-all-ele<br />
ction-notices-to-be-placed-online/<br />
法 律 诉 讼 可 能 改 变 eBay 的 付 款 模 式<br />
eBay 称 , 指 控 eBay 公 司 的 稍 后 付 款 模 式 涉 嫌 高 利 贷 行 为 的 法 律 诉 讼 将 迫 使<br />
电 子 商 务 巨 人 改 变 经 营 、 削 减 费 用 并 赔 偿 用 户 在 商 务 活 动 中 遭 受 的 损 失 。 上<br />
月 提 起 的 诉 讼 中 , 原 告 指 控 稍 后 付 款 模 式 年 利 率 过 高 且 收 取 高 额 迟 延 付 款 费<br />
用 , 这 违 反 了 加 利 福 尼 亚 消 费 者 保 护 法 。 加 利 福 尼 亚 法 律 要 求 非 银 行 组 织 收<br />
取 最 高 10% 的 利 息 , 但 是 稍 后 付 款 模 式 的 费 用 却 可 以 将 利 息 抬 高 到 100%。<br />
http://www.nasdaq.com/aspx/stock-market-news-story.aspx?storyid=2010021721<br />
34dowjonesdjonline000705&title=lawsuit-could-prompt-changes-at-ebays-bill-m<br />
e-later<br />
法 官 不 得 成 为 其 在 审 案 件 律 师 的 Facebook 好 友<br />
佛 罗 里 达 高 级 法 院 的 司 法 道 德 委 员 会 认 为 , 法 官 和 在 审 案 件 律 师 成 为 Facebo<br />
ok 好 友 的 行 为 是 不 当 的 。 法 官 如 果 这 样 做 将 使 人 们 认 为 该 律 师 处 于 影 响 法 官<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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域 内 外 互 联 网 法 律 动 态 <strong>Internet</strong> <strong>Law</strong> News<br />
的 特 殊 位 置 。<br />
http://www.legalethics.com/?p=473<br />
黑 社 会 成 员 更 加 频 繁 地 使 用 Twitter, Facebook<br />
执 法 部 门 官 员 称 , 黑 社 会 成 员 正 更 加 有 效 地 利 用 Twitter 和 Facebook, 他 们<br />
有 时 在 上 面 发 布 的 信 息 甚 至 便 利 了 执 法 者 , 更 快 发 现 帮 派 成 员 , 并 对 其 组 织<br />
有 了 更 多 了 解 。<br />
http://www.siliconvalley.com/latest-headlines/ci_14318645?nclick_check=1<br />
美 国 青 少 年 对 博 客 失 去 兴 趣<br />
皮 尤 网 络 和 美 国 生 活 项 目 的 一 项 新 研 究 表 明 , 过 去 三 年 内 , 由 于 社 交 网 络 的<br />
出 现 , 青 少 年 博 客 的 数 量 下 降 了 近 一 半 。 此 外 , 研 究 发 现 , 只 有 不 到 10% 的<br />
青 少 年 使 用 Twitter, 这 与 Twitter 微 博 网 站 总 体 的 流 行 度 形 成 鲜 明 对 比 。<br />
http://www.reuters.com/article/idUSTRE6135OH20100204<br />
Google 向 Wikipedia 捐 赠 2 百 万 美 元<br />
Wikipedia 的 运 营 人 维 基 媒 体 基 金 会 表 示 ,Google 向 Wikipedia 捐 赠 200 万 美<br />
元 , 用 于 进 一 步 开 发 百 科 和 其 他 项 目 。<br />
http://mashable.com/2010/02/16/google-wikipedia-donation/<br />
英 国 图 书 馆 警 示 英 国 的 网 络 传 统 可 能 消 失<br />
英 国 一 些 主 要 图 书 馆 表 示 , 如 果 政 府 不 授 予 建 档 的 权 利 , 英 国 的 网 络 传 统 将<br />
可 能 永 远 消 失 。 大 英 图 书 馆 和 其 他 一 些 组 织 自 2004 年 即 开 始 进 行 建 立 英 国<br />
网 站 的 档 案 , 但 是 至 今 仍 只 完 场 800 万 个 网 站 中 的 6,000 个 。<br />
http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8535384.stm<br />
Wikileaks 因 资 金 不 足 暂 时 关 闭<br />
Wikileaks 这 一 揭 露 弊 端 的 网 站 因 为 资 金 不 足 已 暂 时 关 闭 。 该 网 站 自 2007 年<br />
开 设 以 来 , 一 直 是 对 政 府 和 大 企 业 的 眼 中 刺 , 它 在 缺 乏 公 共 捐 款 的 情 况 下 难<br />
以 继 续 运 营 。<br />
http://www.guardian.co.uk/media/2010/jan/29/wikileaks-temporarily-closes-lackfunds<br />
Google 街 景 捕 捉 证 据 温 哥 华 业 主 被 控 非 法 伐 树<br />
一 名 温 哥 华 业 主 因 为 未 经 批 准 伐 树 而 被 指 控 违 反 该 市 树 木 管 理 法 , 而 该 业 主<br />
伐 树 的 行 为 正 是 被 当 时 经 过 的 Google 街 景 机 器 拍 摄 的 。<br />
http://www.theprovince.com/Vancouver+property+owner+charged+with+illegally<br />
+axing+trees+after+Google+camera+catches+removal/2500991/story.html<br />
<br />
( 李 洁<br />
<br />
张 霁 爽 编 译 孟 兆 平 校 )<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2009 级 法 学 硕 士 研 究 生 。<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2009 级 法 学 硕 士 研 究 生 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏<br />
域 外 数 字 版 权 动 态<br />
加 拿 大 华 裔 被 指 引 导 网 民 侵 权 下 载 或 罚 上 亿<br />
加 拿 大 卑 诗 省 列 治 文 市 一 家 由 华 裔 创 办 的 网 上 搜 寻 引 擎 公 司 , 涉 嫌 侵 犯 版<br />
权 , 可 能 被 罚 高 达 1 亿 美 元 。 美 国 加 州 地 区 法 院 2009 年 12 月 21 日 裁 定 ,<br />
位 于 列 市 的 Isohunt Web Technologies 公 司 设 立 的 Isohunt.com 档 案 分 享 网<br />
站 , 引 导 网 民 下 载 受 版 权 保 护 的 好 莱 坞 电 影 及 其 它 电 子 档 案 。 本 案 定 于 1 月<br />
11 日 继 续 审 理 。 当 地 有 报 道 称 , 法 庭 可 能 重 判 被 告 公 司 罚 款 1 亿 美 元 。<br />
http://www.techweb.com.cn/news/2010-01-04/510093.shtml<br />
Skype 拟 通 过 电 视 提 供 网 络 视 频 服 务<br />
Skype 与 消 费 电 子 制 造 商 LG 电 子 和 松 下 达 成 协 议 , 希 望 可 以 使 其 在 电 脑 上<br />
提 供 的 网 络 视 频 服 务 进 一 步 迈 向 电 视 。Skype 提 供 的 服 务 包 括 用 户 可 以 免 费<br />
进 行 视 频 电 话 , 这 将 与 思 科 和 宝 利 通 (Polycom) 等 公 司 正 在 开 发 的 消 费 者 视 频<br />
会 议 服 务 展 开 竞 争 。<br />
http://www.electronista.com/articles/10/01/06/lg.also.brings.480hz.and.thx.visuals/<br />
ESPN 计 划 6 月 开 播 3D 电 视 节 目<br />
ESPN 将 于 6 月 12 日 开 播 ESPN 3D 电 视 网 络 , 成 为 首 个 面 向 家 庭 的 3D 电<br />
视 网 络 。ESPN 3D 预 计 开 播 第 一 年 内 将 播 放 85 场 体 育 比 赛 。ESPN 3D 播 放<br />
的 其 他 体 育 赛 事 包 括 夏 季 极 限 运 动 会 、NBA、 大 学 篮 球 比 赛 和 大 学 橄 榄 球 比<br />
赛 。<br />
http://sports.espn.go.com/espn/news/story?id=4796555<br />
亚 马 逊 在 全 球 100 多 个 国 家 推 出 Kindle DX<br />
马 逊 将 面 向 100 多 个 国 家 以 489 美 元 的 价 格 出 售 Kindle DX 电 子 阅 读 器 。Ki<br />
ndle DX 拥 有 9.7 英 寸 显 示 屏 , 为 普 通 Kindle 显 示 区 域 的 2.5 倍 。 该 产 品 内<br />
置 PDF 阅 读 器 , 最 多 可 以 存 储 3500 本 图 书 。<br />
http://www.engadget.com/2010/01/06/amazon-kindle-dx-with-global-wireless-shi<br />
ps-january-19th-for-4/<br />
雅 虎 与 内 容 制 作 商 Electus 达 成 独 家 合 作 协 议<br />
雅 虎 与 IAC 旗 下 内 容 制 作 子 公 司 Electus 宣 布 达 成 战 略 合 作 协 议 。 根 据 协 议 ,<br />
NBC 娱 乐 公 司 前 总 裁 Ben Silverman 运 营 的 Electus 将 为 雅 虎 及 其 广 告 合 作<br />
伙 伴 开 发 和 制 作 独 家 优 质 内 容 。<br />
http://news.cnet.com/8301-30684_3-10431123-265.html<br />
雅 虎 海 信 结 盟 推 网 络 电 视<br />
在 拉 斯 维 加 斯 消 费 电 子 展 (CES) 上 , 雅 虎 宣 布 与 几 家 公 司 结 成 新 的 合 作 伙 伴<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
关 系 , 旨 在 推 动 其 Connected TV 计 划 , 将 互 联 网 服 务 引 入 即 将 面 世 的 新 一<br />
代 网 络 电 视 中 去 ; 同 时 还 宣 布 推 出 几 种 全 新 的 编 程 工 具 , 来 帮 助 程 序 开 发 者<br />
制 作 新 的 服 务 。 该 公 司 已 经 与 三 家 电 视 厂 商 和 两 家 电 视 处 理 器 公 司 达 成 合 作<br />
伙 伴 关 系 。<br />
http://ces.cnet.com/8301-31045_1-10428300-269.html<br />
非 法 下 载 影 响 文 化 创 意 产 业 法 国 拟 征 谷 歌 税<br />
法 国 政 府 专 家 调 查 小 组 6 日 向 法 国 文 化 部 长 Frederic Mitterrand 提 交 报 告 ,<br />
建 议 法 国 政 府 向 谷 歌 等 企 业 的 在 线 广 告 业 务 及 互 联 网 服 务 提 供 商 征 税 , 并 使<br />
用 所 得 税 收 扶 持 音 乐 等 创 意 产 业 , 发 展 在 线 交 易 音 乐 、 电 子 读 物 、 电 影 等 产<br />
品 的 市 场 。 在 增 加 互 联 网 文 化 资 源 的 同 时 , 保 护 艺 术 家 及 媒 体 的 知 识 产 权 。<br />
http://articles.latimes.com/2010/jan/08/business/la-fi-google-france8-2010jan08<br />
谷 歌 停 止 托 管 美 联 社 新 增 数 字 内 容<br />
谷 歌 资 讯 已 经 从 2009 年 12 月 24 日 以 来 停 止 托 管 美 联 社 新 增 加 的 数 字 内 容 。<br />
此 举 意 味 着 美 联 社 同 谷 歌 之 间 的 关 系 正 进 一 步 恶 化 。2007 年 8 月 , 谷 歌 正 式<br />
开 始 托 管 美 联 社 及 其 他 新 闻 机 构 提 供 的 数 字 内 容 , 对 于 特 定 内 容 , 谷 歌 所 托<br />
管 时 间 不 得 超 过 30 天 。 但 谷 歌 与 美 联 社 当 初 在 签 署 授 权 协 议 时 , 并 没 有 具<br />
体 规 定 付 费 事 宜 。<br />
http://tech.sina.com.cn/i/2010-01-09/16073754572.shtml<br />
思 科 CEO 预 测 2013 年 90% 互 联 网 流 量 来 自 视 频<br />
思 科 CEO 表 示 , 未 来 十 年 , 通 过 互 联 网 向 电 视 、 智 能 手 机 及 其 他 设 备 发 送<br />
视 频 内 容 将 成 为 消 费 电 子 产 业 的 主 流 , 这 涉 及 到 每 一 款 支 持 视 频 的 设 备 。 据<br />
钱 伯 斯 预 计 , 到 2013 年 ,90% 的 互 联 网 流 量 将 来 自 视 频 。<br />
http://tech.qq.com/a/20100322/000352.htm<br />
法 国 欲 建 数 字 图 书 馆 与 谷 歌 抗 衡<br />
法 国 文 化 部 长 Frederic Mitterrand 宣 布 计 划 试 图 使 该 国 的 文 学 遗 产 适 应 数 字<br />
时 代 的 趋 势 , 并 开 发 一 款 足 以 与 Google Books 竞 争 的 产 品 。 但 他 并 未 排 除<br />
与 谷 歌 合 作 的 可 能 , 他 表 示 , 法 国 已 经 准 备 在 特 定 的 条 件 下 与 谷 歌 分 享 文 件 。<br />
http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5gZPe-DbjkDNnuBOdOL<br />
WMQIt5vHSw<br />
谷 歌 整 合 美 两 大 名 报 提 供 连 续 报 道<br />
Google 为 缓 解 与 报 业 关 系 的 紧 张 关 系 , 日 前 推 出 了 一 项 新 闻 新 产 品 , 利 用 《 纽<br />
约 时 报 》 和 《 华 盛 顿 邮 报 》 提 供 的 新 闻 内 容 , 对 新 闻 事 件 展 开 更 有 连 续 性 的<br />
报 道 和 呈 现 。 该 产 品 称 为 Living Stories, 目 前 是 Google 尚 在 试 验 中 , 处 于<br />
试 用 阶 段 。<br />
http://www.guardian.co.uk/technology/pda/2009/dec/09/google-newspapers-livin<br />
g-stories<br />
美 联 社 与 雅 虎 将 签 新 内 容 授 权 协 议<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
美 联 社 和 雅 虎 接 近 达 成 一 份 新 的 内 容 授 权 协 议 。 新 授 权 协 议 规 定 , 雅 虎 在 使<br />
用 美 联 社 包 括 文 字 、 图 片 和 视 频 等 各 类 数 字 内 容 时 将 受 到 更 多 限 制 ; 此 外 ,<br />
雅 虎 将 提 高 向 美 联 社 交 纳 内 容 授 权 费 用 的 标 准 。<br />
http://www.cnetnews.com.cn/2010/0203/1622918.shtml<br />
Vevo 超 越 MySpace 成 全 美 第 一 大 音 乐 网 站<br />
美 国 互 联 网 流 量 监 测 机 构 comScore 发 布 的 数 据 显 示 ,Vevo2009 年 12 月 的 独<br />
立 用 户 访 问 量 为 3,540 万 , 超 越 MySpace 音 乐 的 3,310 万 , 成 为 全 美 第 一 大<br />
音 乐 服 务 网 站 。Vevo 是 由 谷 歌 、 环 球 音 乐 和 索 尼 音 乐 合 资 的 音 乐 服 务 网 站 ,<br />
被 外 界 誉 为 “ 音 乐 视 频 领 域 的 Hulu”。<br />
http://www.techweb.com.cn/news/2010-01-14/518585.shtml<br />
苹 果 及 应 用 开 发 商 因 盗 版 损 失 4.5 亿 美 元<br />
美 国 财 经 网 站 24/7 Wall St 的 分 析 报 告 显 示 , 自 苹 果 应 用 商 店 2008 年 7 月<br />
上 线 以 来 , 由 于 盗 版 给 苹 果 以 及 iPhone 和 iPod Touch 的 应 用 开 发 商 带 来 的<br />
损 失 已 经 超 过 4.5 亿 美 元 。<br />
http://tech.sina.com.cn/i/2010-01-15/10143774439.shtml<br />
纽 约 时 报 网 站 内 容 2011 年 起 将 收 费<br />
纽 约 时 报 表 示 , 将 从 2011 年 开 始 为 该 报 网 站 内 容 引 入 收 费 阅 读 模 式 。 根 据<br />
收 费 阅 读 模 式 , 该 报 网 站 每 个 月 将 向 读 者 提 供 一 定 数 量 的 免 费 阅 读 文 章 , 当<br />
读 者 阅 读 的 文 章 超 过 规 定 数 量 时 , 该 报 将 向 读 者 收 费 。NYTimes.com 将 在 保<br />
留 广 告 业 务 的 同 时 创 造 出 第 二 个 营 收 来 源 。<br />
http://www.time.com/time/business/article/0,8599,1955174,00.html?iid=moreonti<br />
me<br />
德 国 受 理 3 起 对 谷 歌 申 诉<br />
德 国 联 邦 卡 特 尔 局 受 理 了 3 起 对 谷 歌 公 司 的 申 诉 。 德 国 报 纸 和 杂 志 出 版 社 协<br />
会 指 控 谷 歌 无 偿 地 将 出 版 社 发 表 的 信 息 纳 入 其 搜 索 引 擎 , 联 邦 卡 特 尔 局 将 调<br />
查 谷 歌 是 否 涉 嫌 侵 权 和 行 业 垄 断 。<br />
http://www.itbusinessedge.com/cm/community/news/gov/blog/germany-probes-a<br />
ntitrust-complaints-against-google/?cs=38805<br />
韩 国 确 认 虚 拟 货 币 等 价 于 真 实 货 币<br />
韩 国 最 高 法 院 已 经 确 认 虚 拟 货 币 等 价 于 真 实 货 币 。 这 是 韩 国 首 次 对 虚 拟 货 币<br />
表 示 承 认 。 本 案 中 , 两 名 《 天 堂 2》 的 玩 家 被 控 通 过 销 售 虚 拟 物 品 非 法 获 利 。<br />
但 根 据 韩 国 法 院 的 判 决 , 这 两 名 玩 家 被 宣 告 无 罪 。<br />
http://www.playnoevil.com/serendipity/index.php?/categories/13-Asian-Online-G<br />
ames<br />
谷 歌 新 和 解 协 议 遭 加 拿 大 作 家 联 合 抵 制<br />
加 拿 大 230 位 作 家 联 合 签 署 了 一 封 邮 件 , 要 求 联 邦 政 府 抵 制 谷 歌 的 新 和 解 协<br />
议 。 邮 件 表 示 , 加 拿 大 应 该 借 鉴 法 国 , 裁 定 谷 歌 图 书 搜 索 违 反 版 权 法 , 并 且<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
每 天 罚 款 一 万 欧 元 , 直 到 图 书 数 据 库 完 全 清 除 。<br />
http://www.enet.com.cn/article/2010/0120/A20100120601759.shtml<br />
YouTube 将 提 供 影 片 租 赁 服 务<br />
谷 歌 旗 下 视 频 网 站 YouTube 宣 布 将 开 始 测 试 一 项 新 的 视 频 租 赁 服 务 。 测 试 中<br />
将 首 先 使 用 圣 丹 斯 国 际 电 影 节 的 参 展 电 影 。YouTube 称 其 将 继 续 开 放 健 康 、<br />
教 育 和 运 动 相 关 的 视 频 租 赁 。<br />
http://tech.qq.com/a/20100124/000091.htm<br />
亚 马 逊 将 向 Kindle 电 子 书 作 者 提 供 更 高 版 税<br />
亚 马 逊 称 , 从 6 月 份 开 始 , 该 公 司 将 向 书 籍 作 者 和 出 版 商 提 供 相 当 于 销 售 额<br />
70% 的 版 税 。 以 每 本 书 售 价 8.99 美 元 为 例 , 这 种 成 本 相 当 于 每 本 书 不 到 6 美<br />
分 , 而 作 者 则 可 从 中 获 得 6.25 美 元 的 收 入 , 高 于 以 前 的 3.15 美 元 。<br />
http://www.dailytech.com/article.aspx?newsid=17458<br />
YouTube 与 好 莱 坞 片 商 谈 影 片 租 赁 服 务<br />
谷 歌 旗 下 视 频 网 站 YouTube 正 在 与 好 莱 坞 主 要 电 影 公 司 进 行 商 谈 。 这 一 谈 判<br />
反 映 出 谷 歌 对 网 络 视 频 出 租 服 务 的 兴 趣 ,YouTube 将 以 3.99 美 元 的 价 格 提 供<br />
圣 丹 斯 电 影 节 电 影 24-48 小 时 的 租 赁 服 务 。<br />
http://cn.reuters.com/article/companyNews/idUKTRE59004F20091001?symbol=<br />
AAPL.O<br />
印 度 出 版 商 和 作 者 反 对 谷 歌 图 书 扫 描 和 解 协 议<br />
约 15 名 印 度 著 作 者 和 出 版 商 以 及 两 个 出 版 业 组 织 周 四 向 美 国 法 庭 提 出 申 诉<br />
文 件 , 表 示 反 对 谷 歌 提 出 的 图 书 扫 描 和 解 协 议 。 印 度 著 作 权 组 织 法 律 顾 问 Si<br />
ddharth Arya 表 示 谷 歌 提 出 的 图 书 扫 描 和 解 协 议 是 在 为 己 谋 利 。<br />
http://tech.sina.com.cn/i/2010-01-30/11223819887.shtml<br />
亚 马 逊 因 定 价 分 歧 撤 下 出 版 商 所 有 电 子 书<br />
美 国 出 版 社 麦 克 米 兰 周 六 晚 间 发 表 声 明 称 , 由 于 在 图 书 定 价 方 面 存 在 分 歧 ,<br />
亚 马 逊 网 站 和 Kindle 电 子 书 阅 读 器 网 站 已 经 撤 下 了 麦 克 米 兰 出 版 的 所 有 电<br />
子 书 。<br />
http://tech.163.com/10/0131/12/5UBUSKU0000915BF.html<br />
亚 马 逊 向 出 版 商 妥 协 平 息 电 子 书 定 价 风 波<br />
亚 马 逊 与 美 国 出 版 商 麦 克 米 兰 的 定 价 风 波 有 新 进 展 。 亚 马 逊 发 表 声 明 , 对 麦<br />
克 米 兰 妥 协 , 允 许 出 版 商 以 希 望 的 价 格 出 售 图 书 。<br />
http://www.enet.com.cn/article/2010/0201/A20100201607375.shtml<br />
YouTube 电 影 租 赁 业 务 初 试 入 账 1 万 美 元<br />
YouTube 周 一 表 示 , 首 次 尝 试 电 影 租 赁 业 务 的 5 部 影 片 在 10 天 时 间 内 总 计 获<br />
得 了 2,684 次 点 击 观 看 。 按 照 每 部 电 影 租 赁 价 格 3.99 美 元 计 算 ,YouTube 此<br />
次 电 影 租 赁 尝 试 总 计 入 账 10,709.16 美 元 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
http://www.downloadsquad.com/2010/02/03/youtubes-movie-rental-test-brings-in<br />
-small-profits/<br />
美 五 大 出 版 商 联 手 要 求 亚 马 逊 上 调 电 子 书 售 价<br />
美 国 作 家 协 会 执 行 理 事 Paul Aiken 称 , 在 同 意 出 版 商 麦 克 米 兰 为 Kindle 版<br />
电 子 书 自 主 定 价 后 , 亚 马 逊 又 在 与 其 他 五 大 出 版 商 就 新 的 合 同 条 款 展 开 谈<br />
判 , 并 有 望 为 这 些 出 版 商 提 供 更 多 的 定 价 权 和 分 成 。<br />
http://online.wsj.com/article/SB123419309890963869.html<br />
美 国 出 版 商 携 手 软 件 公 司 电 子 教 科 书 或 进 入 iPad<br />
美 国 主 要 教 科 书 出 版 商 已 经 与 软 件 公 司 ScrollMotion 达 成 协 议 , 将 他 们 的 教<br />
科 书 转 换 为 电 子 书 格 式 ; 这 些 教 科 书 出 版 商 希 望 苹 果 iPad 等 数 码 产 品 能 够 推<br />
动 传 统 教 学 方 式 的 转 型 。<br />
http://www.engadget.com/2010/02/02/major-textbook-pubs-partner-with-scrollmo<br />
tion-for-ipad-developme/<br />
福 布 斯 CEO: 网 络 内 容 收 费 不 能 替 代 广 告<br />
福 布 斯 CEO 表 示 , 虽 然 媒 体 可 能 通 过 向 浏 览 网 络 内 容 的 读 者 收 费 而 增 加 收<br />
入 , 但 这 一 收 费 模 式 仍 无 法 取 代 广 告 销 售 。 他 认 为 , 媒 体 将 出 现 多 种 模 式 ,<br />
但 即 使 部 分 模 式 有 效 , 但 大 部 分 的 收 入 仍 将 来 自 市 场 营 销 和 广 告 。<br />
http://tweetmeme.com/story/522354487/<br />
95% 用 户 原 创 内 容 为 恶 意 内 容<br />
安 全 公 司 Websense 发 布 的 报 告 显 示 ,2009 年 下 半 年 , 全 球 95% 的 用 户 原 创<br />
内 容 为 恶 意 内 容 。Websense 每 天 都 会 对 全 球 数 百 万 家 网 站 和 电 子 邮 件 进 行 扫<br />
描 , 以 寻 找 恶 意 内 容 。 该 公 司 表 示 ,2009 年 下 半 年 , 全 球 用 户 原 创 内 容 有 9<br />
5% 附 带 垃 圾 信 息 或 恶 意 链 接 。<br />
http://investor.websense.com/releasedetail.cfm?ReleaseID=409218<br />
谷 歌 与 意 德 等 国 矛 盾 升 级<br />
继 谷 歌 威 胁 退 出 中 国 而 惹 出 事 端 后 , 其 又 在 欧 洲 陷 入 麻 烦 。 美 国 《 纽 约 时 报 》<br />
2 月 3 日 称 , 谷 歌 与 欧 洲 因 隐 私 保 护 , 版 权 保 护 以 及 垄 断 市 场 等 问 题 , 与 欧<br />
洲 的 立 法 部 门 、 监 管 部 门 以 及 消 费 者 权 益 保 护 组 织 之 间 的 磨 擦 与 冲 突 不 断 ,<br />
矛 盾 升 级 。<br />
http://www.nytimes.com/2010/02/02/technology/companies/02google.html<br />
发 展 势 头 强 劲 的 网 络 销 售 拉 动 法 国 图 书 市 场<br />
相 关 数 据 显 示 ,2009 年 法 国 图 书 市 场 销 售 额 总 体 实 现 1.5 个 百 分 点 的 增 长 ,<br />
成 绩 略 好 于 2008 年 的 1%。 其 中 网 络 图 书 销 售 贡 献 最 大 , 以 10.5% 的 增 长 “ 填<br />
补 ” 了 一 些 传 统 图 书 销 售 形 式 “ 落 下 的 差 距 ”。<br />
http://www.cnr.cn/allnews/201002/t20100211_506017362.html<br />
苹 果 iTunes 无 故 扣 款 遭 日 本 政 府 调 查<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
日 本 消 费 者 事 务 厅 (CAA) 称 , 越 来 越 多 的 日 本 iTunes 用 户 抱 怨 , 他 们 没 有 从<br />
iTunes 音 乐 商 店 内 下 载 任 何 内 容 , 却 被 无 故 扣 款 。 到 目 前 为 止 , 日 本 政 府 共<br />
接 到 95 起 问 题 报 告 , 涉 及 到 5 大 主 要 信 用 卡 公 司 , 用 户 最 多 被 扣 除 了 上 千<br />
美 元 。<br />
http://www.tomsguide.com/us/Apple-Japan-Proble-Theft-iTunes,news-5857.html<br />
YouTube 悄 然 扩 大 视 频 租 赁 服 务 范 围<br />
谷 歌 旗 下 视 频 网 站 YouTube 已 经 悄 然 扩 大 了 上 个 月 推 出 的 视 频 租 赁 服 务 范<br />
围 , 增 加 了 来 自 诸 多 内 容 提 供 商 和 分 销 商 的 视 频 内 容 。 目 前 已 经 有 13 家 内<br />
容 提 供 商 在 YouTube 创 建 了 自 己 的 频 道 , 提 供 新 视 频 租 赁 服 务 。<br />
http://tech.sina.com.cn/i/2010-02-21/20453867675.shtml<br />
日 学 者 反 对 谷 歌 将 书 籍 数 字 化<br />
日 本 笔 会 的 言 论 表 现 委 员 长 、 专 修 大 学 准 教 授 山 田 健 太 反 对 谷 歌 将 书 籍 数 字<br />
化 ,18 日 在 纽 约 联 邦 地 方 法 院 进 行 了 意 见 陈 述 。 他 认 为 不 应 将 美 国 的 规 则 强<br />
加 于 人 , 应 该 尊 重 地 区 的 实 际 情 况 。<br />
http://expo.people.com.cn/GB/173995/173998/11059025.html<br />
纽 约 时 报 高 管 称 未 来 博 客 也 将 收 费 阅 读<br />
纽 约 时 报 公 司 数 名 高 管 参 加 了 由 博 客 网 站 paidContent 举 办 的 会 议 , 讨 论 了 纽<br />
约 时 报 网 站 的 收 费 计 划 。 纽 约 时 报 公 司 数 字 业 务 高 级 副 总 裁 Martin Nisenhol<br />
tz 表 示 , 纽 约 时 报 网 站 上 的 博 客 也 将 采 取 收 费 阅 读 的 模 式 。<br />
http://www.prnewswire.com/news-releases/contentnext-media-to-host-paidconten<br />
t-2010-84244567.html<br />
沃 尔 玛 将 收 购 网 络 电 影 服 务 商 Vudu<br />
沃 尔 玛 已 经 同 意 收 购 硅 谷 创 业 公 司 Vudu。Vudu 创 立 于 2007 年 , 其 网 络 电 影<br />
服 务 已 经 内 置 于 许 多 高 清 电 视 机 和 蓝 光 播 放 器 中 。 这 两 家 公 司 已 经 开 始 通 知<br />
好 莱 坞 电 影 工 作 室 和 电 视 机 制 造 商 , 但 目 前 还 无 法 得 知 这 项 收 购 交 易 的 具 体<br />
条 款 。Vudu 和 沃 尔 玛 的 发 言 人 均 尚 未 发 表 评 论 。<br />
http://mediamemo.allthingsd.com/20100222/vudu-convinces-wal-mart-to-pay-upwhy-an-also-ran-web-movie-service-sold-for-more-than-100-million/<br />
欧 盟 委 员 会 证 实 已 收 到 对 谷 歌 的 反 垄 断 投 诉<br />
欧 盟 委 员 会 发 表 声 明 说 , 已 经 收 到 了 相 关 企 业 3 份 对 美 国 网 络 搜 索 引 擎 巨 头<br />
谷 歌 公 司 的 反 垄 断 投 诉 , 但 尚 未 就 此 发 起 正 式 调 查 。 收 到 投 诉 后 , 欧 盟 委 员<br />
会 按 照 正 常 程 序 已 通 知 了 谷 歌 公 司 , 要 求 其 就 相 关 指 责 作 出 回 应 , 但 暂 未 对<br />
谷 歌 启 动 正 式 的 反 垄 断 调 查 程 序 。<br />
http://www.cnbeta.com/articles/104937.htm<br />
雅 虎 与 Twitter 签 订 内 容 分 享 协 议<br />
为 赢 回 被 社 交 网 站 抢 走 的 用 户 , 雅 虎 与 Twitter 达 成 协 议 , 在 两 家 平 台 上 实 现<br />
内 容 分 享 。2009 年 12 月 雅 虎 与 Facebook 也 达 成 了 类 似 协 议 , 使 用 户 可 以 在<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
雅 虎 上 分 享 Facebook 的 更 新 和 其 他 信 息 , 同 时 用 户 也 可 以 在 Facebook 上 分<br />
享 雅 虎 体 育 频 道 的 信 息 和 Flick 上 的 照 片 。<br />
http://tech.sina.com.cn/i/2010-02-24/11273876367.shtml<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
域 内 数 字 版 权 动 态<br />
赵 本 山 怒 告 天 涯 谷 歌 侵 犯 肖 像 权 索 赔 400 万 元<br />
http://yule.sohu.com/20100517/n272158424.shtml<br />
百 度 正 式 宣 布 组 建 独 立 网 络 视 频 公 司<br />
搜 索 引 擎 公 司 百 度 昨 日 宣 布 , 正 式 组 建 独 立 的 网 络 视 频 公 司 , 全 面 进 军 正 版<br />
高 清 网 络 视 频 领 域 。 百 度 官 方 证 实 , 邀 请 原 12580 总 裁 兼 CEO 龚 宇 出 任 新<br />
公 司 CEO。 据 了 解 , 中 国 的 在 线 视 频 行 业 目 前 竞 争 十 分 激 烈 , 除 了 “ 国 家 队 ”<br />
及 四 大 门 户 均 向 该 行 业 挺 进 外 ,“ 进 口 视 频 ” 也 在 2010 年 开 始 介 入 。 此 前 民<br />
营 视 频 企 业 , 如 优 酷 、 土 豆 、 酷 6 等 已 经 占 据 了 部 分 市 场 , 但 该 行 业 依 旧 有<br />
利 可 图 。 百 度 市 场 及 商 务 拓 展 副 总 裁 任 旭 阳 昨 日 称 , 网 络 视 频 是 百 度 未 来 重<br />
要 的 战 略 发 展 方 向 之 一 。<br />
http://www.cncri.com/MPFrames/MessageContentFrames.aspx?stype=%D0%C2<br />
%CE%C5%CD%C6%BC%F6&SERIAL=896<br />
我 国 首 次 强 制 查 封 侵 权 KTV<br />
山 西 省 太 原 市 中 级 人 民 法 院 根 据 权 利 人 申 请 作 出 决 定 , 针 对 太 原 市 福 客 楼 K<br />
TV 违 法 使 用 他 人 音 乐 电 视 作 品 而 拒 不 履 行 法 院 判 决 的 行 为 , 于 12 月 23 日<br />
采 取 强 制 执 行 措 施 , 查 封 整 个 店 面 。 因 侵 犯 音 乐 版 权 而 被 法 院 强 制 查 封 KT<br />
V 经 营 场 所 , 在 我 国 尚 属 首 次 。<br />
http://www.chinanews.com.cn/cul/news/2009/12-25/2039347.shtml<br />
全 社 会 重 视 动 漫 版 权 保 护<br />
过 去 的 一 年 ,“ 喜 羊 羊 ”、“ 麦 兜 ” 带 领 中 国 原 创 动 漫 交 出 了 漂 亮 的 成 绩 单 。<br />
欢 呼 背 后 , 不 少 中 国 动 漫 人 苦 涩 地 微 笑 , 他 们 的 新 年 愿 望 不 大 , 仅 是 希 望 全<br />
社 会 向 盗 版 说 不 , 给 予 原 创 最 有 力 的 支 持 。<br />
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201001/695953.html<br />
苹 果 iPhone 与 汉 王 达 成 和 解 扫 清 在 华 商 标 障 碍<br />
联 通 版 iPhone 正 在 热 销 中 , 而 iPhone 入 华 的 一 个 “ 插 曲 ” 业 已 摆 平 。 苹 果<br />
公 司 与 汉 王 科 技 公 司 已 私 下 达 成 和 解 , 后 者 拥 有 的 “i-phone” 商 标 已 转 入 苹<br />
果 旗 下 。<br />
http://www.infoip.org/Info.aspx?id=24135&cid=82<br />
云 南 3 家 KTV 被 判 每 首 歌 曲 赔 付 500 元 侵 权 费<br />
http://news.qq.com/a/20100107/000028.htm<br />
山 西 省 版 权 局 开 展 企 业 软 件 正 版 化 督 查 工 作<br />
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201001/696329.html<br />
谷 歌 与 文 著 协 第 四 轮 谈 判 取 消 何 时 举 行 未 定<br />
原 定 于 1 月 12 日 下 午 举 行 的 文 著 协 和 谷 歌 第 四 轮 会 谈 遭 遇 变 故 , 临 时 取 消 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
据 文 著 协 常 务 副 总 干 事 张 洪 波 介 绍 , 谷 歌 方 面 12 日 突 然 提 出 , 取 消 原 定 于<br />
当 天 举 行 的 第 四 轮 会 谈 , 具 体 日 期 另 行 商 定 。 按 照 原 定 计 划 ,12 日 下 午 , 谷<br />
歌 公 司 将 与 中 国 文 字 著 作 权 协 会 进 行 第 四 次 会 谈 , 并 将 在 道 歉 同 时 提 交 一 份<br />
收 录 中 国 作 家 作 品 的 完 整 清 单 。 双 方 还 将 探 讨 解 决 纠 纷 和 签 署 协 议 的 具 体 时<br />
间 表 。<br />
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201001/696332.html<br />
2009 年 我 国 计 算 机 软 件 著 作 权 登 记 排 行 榜<br />
即 使 面 临 国 际 金 融 危 机 的 冲 击 , 我 国 软 件 业 依 然 保 持 着 良 好 的 发 展 态 势 。 软<br />
件 著 作 权 登 记 量 作 为 衡 量 我 国 软 件 产 业 发 展 状 况 和 国 家 自 主 创 新 能 力 的 重<br />
要 指 标 ,2009 年 仍 快 速 增 长 。 全 年 各 类 申 请 软 件 登 记 总 量 70,965 件 , 同 比<br />
增 长 49.75%, 其 中 软 件 著 作 权 登 记 量 67,912 件 , 同 比 增 长 48.6%, 占 软 件 登<br />
记 总 量 95.7%。 办 理 完 成 软 件 著 作 权 转 让 和 专 有 许 可 合 同 登 记 182 件 , 同 比<br />
增 长 26.38%; 变 更 或 补 充 登 记 2,752 件 , 同 比 增 长 91.64%; 计 算 机 软 件 著 作<br />
权 质 押 合 同 登 记 119 件 同 比 增 长 9.17%。<br />
http://www.pc120.net.cn/home/itnews/202007693.htm<br />
四 川 高 法 认 定 网 络 链 接 也 构 成 侵 权<br />
四 川 省 高 院 知 识 产 权 庭 公 布 了 去 年 审 结 的 几 起 网 络 侵 权 典 型 案 例 。 以 北 京 网<br />
尚 文 化 传 播 有 限 公 司 状 告 四 川 省 凉 山 电 视 台 侵 权 一 案 为 例 , 庭 审 争 辩 焦 点 在<br />
于 : 凉 山 电 视 台 网 站 “ 凉 山 网 络 电 视 ” 通 过 链 接 在 线 播 放 电 视 剧 《 法 证 先 锋 》,<br />
是 否 侵 犯 了 北 京 网 尚 文 化 传 播 有 限 公 司 对 该 剧 享 有 的 网 络 传 播 权 。 四 川 省 高<br />
院 认 为 , 虽 然 网 站 播 放 电 视 剧 时 页 面 显 示 “ 在 线 点 播 服 务 器 来 源 于 土 豆 网 ”<br />
的 信 息 , 但 这 只 能 证 明 其 信 息 来 源 问 题 , 不 能 证 明 其 属 于 “ 提 供 链 接 通 道 ”<br />
服 务 。 此 外 , 播 放 电 视 剧 时 , 该 页 面 的 地 址 栏 没 有 发 生 改 变 , 仍 然 为 电 视 台<br />
网 站 。 故 电 视 台 的 行 为 已 不 仅 是 提 供 链 接 通 道 服 务 , 而 是 直 接 参 与 并 将 其 提<br />
供 给 用 户 , 电 视 台 不 能 证 明 自 己 具 有 合 法 授 权 。 根 据 《 著 作 权 法 》 规 定 , 法<br />
院 判 定 凉 山 电 视 台 播 放 行 为 构 成 侵 权 并 依 法 对 其 进 行 了 经 济 赔 偿 处 罚 。<br />
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201001/696487.html<br />
京 津 沪 音 像 制 品 版 权 刑 事 保 护 研 讨 会 在 京 举 行<br />
1 月 15 日 , 京 津 沪 音 像 制 品 版 权 刑 事 保 护 研 讨 会 在 京 举 行 。 此 次 研 讨 会 是 由<br />
北 京 市 版 权 局 主 办 , 北 京 版 权 保 护 协 会 、 美 国 电 影 协 会 、 中 国 电 影 著 作 权 协<br />
会 、 中 国 音 像 协 会 协 办 。 来 自 最 高 人 民 法 院 、 国 家 版 权 局 以 及 京 津 沪 三 地 公<br />
检 法 部 门 和 文 化 行 政 执 法 部 门 的 代 表 参 加 了 研 讨 会 。<br />
http://ip.people.com.cn/GB/10790512.html<br />
谷 歌 推 迟 谈 判 文 著 协 维 权 态 度 不 变<br />
1 月 12 日 , 谷 歌 单 方 面 临 时 推 迟 了 与 中 国 文 字 著 作 权 协 会 的 第 四 轮 谈 判 。 文<br />
著 协 有 关 负 责 人 1 月 19 日 向 《 中 国 新 闻 出 版 报 》 记 者 表 示 , 截 至 目 前 , 谷<br />
歌 仍 未 告 知 临 时 推 迟 谈 判 的 原 因 , 文 著 协 多 次 就 此 事 进 行 询 问 , 但 谷 歌 方 面<br />
并 没 有 回 应 。 无 论 谷 歌 采 取 何 种 态 度 , 协 会 维 护 中 国 广 大 著 作 权 人 的 合 法 权<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
益 的 态 度 和 做 法 不 会 改 变 。 据 透 露 , 文 著 协 近 日 将 在 其 官 网 上 公 布 谷 歌 交 付<br />
文 著 协 清 单 的 部 分 信 息 , 希 望 广 大 著 作 权 人 留 意 查 询 并 与 文 著 协 联 系 。<br />
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201001/696492.html<br />
101 家 网 站 在 京 签 署 “ 互 联 网 版 权 自 律 宣 言 ”<br />
针 对 网 络 侵 权 盗 版 活 动 呈 泛 滥 的 趋 势 , 人 民 网 、 新 华 网 、 中 国 网 、 新 浪 网 、<br />
搜 狐 网 、 腾 讯 网 、 百 度 等 101 家 网 站 在 京 联 合 签 署 《 中 国 互 联 网 行 业 版 权 自<br />
律 宣 言 》, 向 全 社 会 做 出 “ 坚 持 先 取 得 授 权 再 使 用 作 品 的 原 则 , 不 以 任 何 方<br />
式 传 播 未 经 版 权 人 授 权 的 作 品 ” 等 十 项 承 诺 , 自 觉 维 护 良 好 的 互 联 网 版 权 环<br />
境 。<br />
http://www.cncri.com/MPFrames/MessageContentFrames.aspx?stype=%D0%C<br />
2%CE%C5%CD%C6%BC%F6&SERIAL=908<br />
网 络 著 作 权 纠 纷 将 进 一 步 增 多<br />
“ 随 着 科 技 的 不 断 发 展 和 经 济 全 球 化 的 进 一 步 深 入 , 知 识 产 权 案 件 也 将 呈 现<br />
出 5 个 新 的 发 展 趋 势 。”1 月 25 日 , 最 高 人 民 法 院 民 三 庭 庭 长 孔 祥 俊 对 知 识<br />
产 权 案 件 的 未 来 走 势 进 行 了 预 测 : 第 一 , 网 络 著 作 权 纠 纷 将 进 一 步 增 多 ; 第<br />
二 , 新 技 术 领 域 纠 纷 将 进 一 步 增 多 ; 第 三 , 文 化 创 意 产 业 领 域 的 纠 纷 尤 其 是<br />
网 络 著 作 权 纠 纷 将 进 一 步 增 多 ; 第 四 , 知 识 产 权 纠 纷 的 国 际 性 增 强 ; 第 五 ,<br />
随 着 反 垄 断 法 在 我 国 的 施 行 , 垄 断 纠 纷 将 逐 渐 走 入 人 们 的 视 线 , 成 为 公 众 关<br />
注 的 焦 点 之 一 。 这 也 将 是 知 识 产 权 案 件 未 来 发 展 可 能 出 现 的 新 趋 势 。<br />
http://it.southcn.com/9/2010-01/26/content_8546713.htm<br />
国 际 唱 片 协 会 告 百 度 侵 权 再 败<br />
拖 了 即 将 2 年 的 国 际 唱 片 协 会 诉 百 度 MP3 侵 权 一 案 终 于 有 了 结 果 。 北 京 市<br />
第 一 中 级 人 民 法 院 已 经 宣 布 了 该 案 的 判 决 结 果 , 法 院 判 定 百 度 MP3 搜 索 合<br />
法 , 并 驳 回 包 括 环 球 唱 片 、 索 尼 BMG( 香 港 ) 及 华 纳 唱 片 3 家 国 际 唱 片 公<br />
司 对 百 度 的 诉 讼 请 求 , 这 意 味 着 国 际 唱 片 协 会 再 次 败 诉 。<br />
http://paper.people.com.cn/jhsb/html/2010-01/26/content_436085.htm<br />
版 权 局 : 中 国 政 府 未 就 谷 歌 版 权 纠 纷 与 美 政 府 交 涉<br />
http://www.chinanews.com.cn/cul/news/2010/01-20/2083141.shtml<br />
中 国 音 像 著 作 权 集 体 管 理 协 会 首 次 大 规 模 分 配 卡 拉 OK 版 权 费<br />
http://news.qq.com/a/20100126/001398.htm<br />
“ 网 络 环 境 下 版 权 管 理 与 保 护 ” 培 训 班 将 在 海 口 举 办<br />
经 国 家 版 权 局 批 准 , 由 中 国 版 权 协 会 主 办 的 “ 网 络 环 境 下 版 权 管 理 与 保 护 ”<br />
培 训 班 , 将 于 2010 年 3 月 25 日 至 3 月 29 日 在 海 口 市 举 办 。 据 悉 , 该 培 训<br />
班 内 容 将 涉 及 国 内 外 网 络 版 权 保 护 现 状 和 发 展 趋 势 、 网 络 和 数 字 版 权 盗 版 的<br />
表 现 形 式 及 应 对 措 施 、 网 络 版 权 维 权 情 况 及 案 例 介 绍 、3G 网 络 对 版 权 带 来<br />
的 机 遇 与 挑 战 、 网 络 数 字 化 时 代 的 录 音 制 品 版 权 保 护 、 版 权 工 作 经 验 介 绍 与<br />
交 流 等 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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国 家 数 字 版 权 研 究 基 地 专 栏 Column of NIDC<br />
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201002/696768.html<br />
优 酷 推 出 版 权 合 作 管 理 系 统<br />
1 月 20 日 , 优 酷 正 式 推 出 视 频 版 权 合 作 管 理 系 统 , 以 大 规 模 的 购 买 与 合 作 为<br />
基 础 , 加 以 严 密 的 技 术 监 管 体 系 , 促 进 视 频 版 权 治 理 , 全 面 屏 蔽 用 户 上 传 的<br />
侵 犯 第 三 方 版 权 的 视 频 内 容 。 凭 借 版 权 合 作 系 统 , 版 权 方 可 以 通 过 优 酷 全 面<br />
贯 穿 “ 内 容 —— 平 台 —— 营 销 ” 的 产 业 链 条 。<br />
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201002/696746.html<br />
音 著 协 力 挺 中 国 音 像 著 作 权 集 体 管 理 协 会 ( 音 集 协 ) 模 式<br />
1 月 25 日 , 音 集 协 公 布 卡 拉 OK 版 权 收 费 及 分 配 方 案 后 , 音 著 协 总 干 事 屈 景<br />
明 表 示 , 音 集 协 模 式 适 应 中 国 国 情 , 让 权 利 人 看 到 了 希 望 。 自 2007 年 以 来 ,<br />
音 集 协 在 全 国 26 个 省 份 启 动 了 卡 拉 OK 版 权 许 可 工 作 , 累 计 收 到 版 权 费 1.7<br />
亿 元 人 民 币 。 屈 景 明 表 示 , 卡 拉 OK 是 一 个 文 化 消 费 的 主 要 场 所 , 如 果 在 这<br />
里 都 不 能 给 音 乐 创 作 者 和 产 品 提 供 者 有 相 应 回 报 的 话 , 那 么 版 权 保 护 就 是 一<br />
句 空 话 。<br />
http://ent.sina.com.cn/y/m/2010-01-27/16312858476.shtml<br />
广 东 首 例 导 航 电 子 地 图 侵 权 案 终 审<br />
广 东 省 高 级 人 民 法 院 对 广 东 首 例 导 航 电 子 地 图 侵 权 案 作 出 终 审 判 决 , 深 圳 市<br />
凯 立 德 计 算 机 系 统 技 术 有 限 公 司 、 凯 立 德 欣 技 术 ( 深 圳 ) 有 限 公 司 因 侵 犯 北<br />
京 长 地 万 方 科 技 有 限 公 司 第 四 版 《“ 道 道 通 ” 导 航 电 子 地 图 》 的 著 作 权 , 被<br />
判 停 止 侵 权 , 并 赔 偿 其 经 济 损 失 、 合 理 维 权 费 用 、 诉 讼 费 用 等 近 200 万 元 。<br />
该 数 额 创 下 国 内 同 类 案 件 的 赔 偿 之 最 。<br />
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201002/696839.html<br />
全 国 著 作 权 纠 纷 案 四 成 “ 涉 网 ”<br />
随 着 著 作 权 领 域 的 不 断 拓 宽 , 著 作 权 民 事 纠 纷 案 件 数 量 大 幅 度 上 升 。 而 全 国<br />
法 院 涉 及 网 络 的 著 作 权 案 件 更 是 占 著 作 权 案 件 的 40% 以 上 。 网 络 著 作 权 案 件<br />
主 要 包 括 视 频 分 享 网 站 、 数 字 图 书 馆 和 网 站 转 载 纸 媒 体 等 方 面 的 纠 纷 。<br />
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/2079/201002/696841.html<br />
<br />
( 孟 兆 平<br />
<br />
朱 晔<br />
李 洁 )<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2007 级 博 士 研 究 生 。<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2008 级 法 学 硕 士 研 究 生 。<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2009 级 法 学 硕 士 研 究 生 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
主 题 研 讨 : 侵 权 责 任 法 “ 互 联 网 专 条 ”<br />
侵 权 责 任 法 视 野 下 的 网 络 侵 权 制 度<br />
<br />
贺 剑<br />
近 年 来 利 用 网 络 侵 害 他 人 名 誉 、 隐 私 等 人 格 权 的 问 题 日 益 引 起 社 会 广 泛<br />
关 注 , 为 了 在 网 络 环 境 下 取 得 保 护 权 利 人 的 合 法 权 益 与 促 进 网 络 产 业 正 常 发<br />
1<br />
展 二 者 之 间 的 平 衡 ,《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 在 总 结 有 关 行 政 法 规 和 司 法 解 释<br />
实 践 经 验 的 基 础 上 , 对 网 络 侵 权 作 出 了 专 门 规 定 。 2 依 据 责 任 类 型 的 不 同 , 网<br />
络 侵 权 可 分 为 两 类 : 一 类 是 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 各 自 因 自 己 行 为 承 担<br />
的 侵 权 责 任 , 一 类 是 网 络 服 务 提 供 者 和 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
本 综 述 主 要 立 足 于 《 侵 权 责 任 法 》(2009 年 12 月 26 日 公 布 ,2010 年 7<br />
月 1 日 起 施 行 ) 第 36 条 , 回 顾 其 立 法 过 程 并 参 考 相 关 学 说 , 对 该 条 规 定 的<br />
网 络 侵 权 制 度 予 以 梳 理 。 第 一 部 分 介 绍 网 络 侵 权 的 基 本 概 念 、《 侵 权 责 任 法 》<br />
之 前 关 于 网 络 侵 权 的 有 关 规 定 以 及 《 侵 权 责 任 法 》 历 次 草 案 中 的 网 络 侵 权 规<br />
定 , 第 二 部 分 介 绍 该 条 第 1 款 规 定 的 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 因 自 己 行 为<br />
承 担 的 侵 权 责 任 , 第 三 部 分 介 绍 该 条 第 2 款 、 第 3 款 规 定 的 网 络 服 务 提 供 者<br />
和 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 的 两 类 情 形 。<br />
一 、 网 络 侵 权 制 度 概 述<br />
( 一 ) 网 络 侵 权<br />
1、 定 义<br />
网 络 侵 权 , 是 指 发 生 在 互 联 网 上 的 各 种 侵 害 他 人 民 事 权 益 的 行 为 , 它 不<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2008 级 法 学 硕 士 研 究 生 。<br />
1 《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 :“ 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 利 用 网 络 侵 害 他 人 民 事 权 益 的 ,<br />
应 当 承 担 侵 权 责 任 。 网 络 用 户 利 用 网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 的 , 被 侵 权 人 有 权 通 知 网 络 服<br />
务 提 供 者 采 取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 。 网 络 服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采<br />
取 必 要 措 施 的 , 对 损 害 的 扩 大 部 分 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。 网 络 服 务 提 供 者 知 道 网<br />
络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵 害 他 人 民 事 权 益 , 未 采 取 必 要 措 施 的 , 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带<br />
责 任 。”<br />
2<br />
关 于 立 法 背 景 , 参 见 王 胜 明 主 编 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 解 读 》, 中 国 法 制 出<br />
版 社 2010 年 版 , 页 169;“ 全 国 人 民 代 表 大 会 法 律 委 员 会 关 于 < 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任<br />
法 ( 草 案 ) 主 要 问 题 的 汇 报 >”(2008 年 12 月 22 日 第 十 一 届 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员<br />
会 第 六 次 会 议 ), 载 王 胜 明 , 同 前 书 , 页 456; 梁 慧 星 :“ 侵 权 责 任 法 ( 第 三 次 审 议 稿 ) 的<br />
评 析 与 修 改 建 议 ”,http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=20025。 需 要 说 明 , 关 于 立 法<br />
背 景 的 文 献 目 前 还 包 括 : 王 胜 明 主 编 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 释 义 》, 法 律 出 版<br />
社 2010 年 版 ; 王 胜 明 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 条 文 解 释 与 立 法 背 景 》, 人 民 法 院<br />
出 版 社 2010 年 版 ; 全 国 人 大 常 委 会 法 制 工 作 委 员 会 民 法 室 编 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责<br />
任 法 > 条 文 说 明 、 立 法 理 由 及 相 关 规 定 》, 北 京 大 学 出 版 社 2010 年 版 。 但 由 于 内 容 基 本 相<br />
同 , 为 避 免 不 便 , 本 综 述 就 不 再 交 叉 引 用 。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
是 指 侵 害 某 种 特 定 权 利 ( 利 益 ) 的 具 体 侵 权 行 为 , 也 不 属 于 在 构 成 要 件 方 面<br />
具 有 特 殊 性 的 特 殊 侵 权 行 为 , 而 是 指 一 切 发 生 于 互 联 网 空 间 的 侵 权 行 为 。 3 所<br />
谓 网 络 , 指 以 有 线 或 者 无 线 方 式 向 公 众 提 供 信 息 , 使 公 众 可 以 在 其 个 人 选 定<br />
的 时 间 和 地 点 获 得 这 些 信 息 的 载 体 。 4<br />
2、 特 征<br />
大 多 数 学 者 认 为 , 网 络 侵 权 主 要 有 以 下 四 个 特 征 : 第 一 , 主 体 的 特 殊 性 ,<br />
责 任 承 担 者 除 了 直 接 加 害 人 外 , 还 有 网 络 服 务 提 供 者 , 后 者 所 承 担 的 责 任 为<br />
过 错 责 任 , 也 称 “ 中 间 责 任 ”; 第 二 , 客 体 特 殊 性 , 侵 害 的 对 象 主 要 是 非 物<br />
质 形 态 的 民 事 权 益 ; 第 三 , 损 害 后 果 的 特 殊 性 , 损 害 后 果 、 影 响 范 围 都 是 不<br />
确 定 的 ; 第 四 , 管 辖 权 的 特 殊 性 , 由 于 互 联 网 可 以 远 程 访 问 以 及 网 站 之 间 可<br />
以 无 限 链 接 , 难 以 确 定 侵 权 行 为 地 , 给 法 院 行 使 管 辖 权 造 成 困 难 。 5<br />
( 二 ) 行 政 法 规 和 司 法 解 释 中 的 网 络 侵 权 制 度<br />
在 《 侵 权 责 任 法 》 之 前 , 我 国 已 经 有 《 关 于 审 理 涉 及 计 算 机 网 络 著 作 权<br />
纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》(2000 年 颁 行 ,2003 年 、2006 年 有 过 修<br />
改 )、《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》(2006 年 ) 等 网 络 侵 权 的 专 门 规 定 。<br />
1、 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例<br />
在 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 , 与 网 络 侵 权 相 关 的 事 项 有 三 类 :<br />
(1)“ 通 知 与 取 下 ” 程 序 的 相 关 规 定 , 包 括 权 利 通 知 书 和 书 面 说 明 ( 反 通<br />
知 ) 的 内 容 , 适 用 对 象 是 提 供 信 息 存 储 空 间 或 者 提 供 搜 索 、 链 接 服 务 的 网 络<br />
服 务 提 供 者 ( 第 14-17 条 )。<br />
(2) 网 络 服 务 提 供 者 违 反 本 条 例 规 定 , 并 且 有 通 过 信 息 网 络 擅 自 向 公 众 提<br />
供 他 人 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 , 故 意 避 开 或 者 破 坏 技 术 措 施 等 侵 权 行<br />
为 时 , 应 当 根 据 情 况 承 担 停 止 侵 害 、 消 除 影 响 、 赔 礼 道 歉 、 赔 偿 损 失 等 民 事<br />
责 任 ( 第 18 条 )。<br />
6<br />
(3) 四 类 网 络 服 务 提 供 者 的 免 责 事 由 ( 第 20-23 条 )。 其 中 第 23 条 还 规 定 ,<br />
网 络 服 务 提 供 者 明 知 或 者 应 知 所 链 接 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 侵 权 , 而<br />
为 服 务 对 象 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 , 应 当 承 担 共 同 侵 权 责 任 。<br />
2、 计 算 机 网 络 著 作 权 司 法 解 释<br />
《 关 于 审 理 涉 及 计 算 机 网 络 著 作 权 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》<br />
3<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 169; 杨 立 新 :《 侵 权 法 论 》( 第 三 版 ), 人 民 法 院 出 版 社 2005 年<br />
版 , 页 404。<br />
4<br />
王 利 明 主 编 :《 中 国 民 法 典 学 者 建 议 稿 及 立 法 理 由 ( 侵 权 行 为 编 )》, 法 律 出 版 社 2005<br />
年 版 , 页 90( 姚 欢 庆 执 笔 )。<br />
5<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 169-170; 张 新 宝 :《 侵 权 责 任 法 原 理 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2005<br />
年 版 , 页 256-258。( 张 新 宝 教 授 认 为 还 应 包 括 以 下 两 个 特 征 : 侵 权 的 场 所 是 互 联 网 空 间 ;<br />
责 任 承 担 者 除 了 直 接 加 害 人 外 , 还 有 网 络 服 务 提 供 者 , 后 者 所 承 担 的 责 任 为 过 错 责 任 ,<br />
也 称 “ 中 间 责 任 ”。)<br />
6<br />
即 : 提 供 信 息 存 储 空 间 或 者 提 供 搜 索 、 链 接 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 ; 根 据 服 务 对 象 的 指<br />
令 提 供 网 络 自 动 接 入 服 务 , 或 者 对 服 务 对 象 提 供 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 提 供 自 动<br />
传 输 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 ; 提 供 临 时 性 数 字 网 络 传 输 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 ; 为 服 务<br />
对 象 提 供 信 息 存 储 空 间 的 网 络 服 务 提 供 者 。<br />
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共 计 8 条 , 主 要 规 定 了 以 下 事 项 :(1) 单 独 责 任 ( 过 错 责 任 ), 包 括 : 其 一 ,<br />
提 供 内 容 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 , 无 正 当 理 由 拒 绝 向 著 作 权 人 提 供 侵 权 行 为<br />
人 在 其 网 络 的 注 册 资 料 时 承 担 的 过 错 侵 权 责 任 ( 第 5 条 ); 其 二 , 网 络 服 务<br />
提 供 者 明 知 专 门 用 于 故 意 避 开 或 者 破 坏 他 人 著 作 权 技 术 保 护 措 施 的 方 法 、 设<br />
备 或 者 材 料 , 而 上 载 、 传 播 、 提 供 的 过 错 侵 权 责 任 ( 第 6 条 )。<br />
(2) 共 同 侵 权 责 任 , 包 括 : 其 一 , 网 络 服 务 提 供 者 通 过 网 络 参 与 他 人 侵 犯<br />
著 作 权 行 为 , 或 者 通 过 网 络 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 侵 犯 著 作 权 行 为 ( 第 3 条 );<br />
其 二 , 提 供 内 容 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 , 明 知 网 络 用 户 通 过 网 络 实 施 侵 犯 他<br />
人 著 作 权 的 行 为 , 或 者 经 著 作 权 人 提 出 确 有 证 据 的 警 告 , 但 仍 不 采 取 移 除 侵<br />
权 内 容 等 措 施 以 消 除 侵 权 后 果 的 ( 第 4 条 )。<br />
(3) 著 作 权 人 指 控 属 实 情 形 下 网 络 服 务 提 供 者 和 被 控 侵 权 人 之 间 的 违 约<br />
责 任 承 担 , 以 及 指 控 不 实 情 形 下 被 控 侵 权 人 所 遭 受 损 失 由 谁 承 担 ( 第 8 条 )。<br />
(4) 其 他 , 包 括 网 络 著 作 权 侵 权 纠 纷 案 件 的 管 辖 ( 第 1 条 ), 受 著 作 权 法<br />
保 护 的 作 品 的 界 定 ( 第 2 条 ), 著 作 权 人 提 出 警 告 或 者 索 要 请 求 的 要 求 和 救<br />
济 ( 第 7 条 )。<br />
( 三 ) 历 次 草 案 中 的 网 络 侵 权 规 定<br />
《 侵 权 责 任 法 》 从 2002 年 起 草 到 2009 年 通 过 , 中 间 历 经 四 次 审 议 。 在<br />
历 次 审 议 稿 中 , 都 有 网 络 侵 权 制 度 的 身 影 。<br />
1、 一 审 。2002 年 12 月 23 日 , 九 届 全 国 人 大 常 委 会 第 31 次 会 议 初 次 审<br />
议 的 “ 一 次 审 议 稿 ”(《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 ( 草 案 )》 第 八 编 ) 用 两 个 条 文<br />
规 定 了 网 络 侵 权 。<br />
第 63 条 : 网 站 经 营 者 明 知 用 户 通 过 该 网 站 实 施 侵 权 行 为 , 或 者 经 权 利<br />
人 提 出 警 告 , 仍 不 采 取 删 除 侵 权 内 容 等 措 施 消 除 后 果 的 , 网 站 经 营 者 与 该 网<br />
络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
第 64 条 : 权 利 人 要 求 提 供 通 过 该 网 站 实 施 侵 权 行 为 的 网 络 用 户 的 注 册<br />
资 料 , 网 站 经 营 者 无 正 当 理 由 拒 绝 提 供 的 , 应 当 承 担 相 应 的 侵 权 责 任 。<br />
2、 二 审 。2008 年 12 月 22 日 , 十 一 届 全 国 人 大 常 委 会 第 六 次 会 议 二 次<br />
审 议 的 “ 二 次 审 议 稿 ” 则 将 原 来 的 两 个 条 文 合 而 为 一 。<br />
第 34 条 : 网 络 服 务 提 供 者 明 知 网 络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 ,<br />
未 采 取 必 要 措 施 的 , 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 ( 第 1 款 )。 网 络 用 户 利 用<br />
网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 的 , 受 害 人 有 权 向 网 络 服 务 提 供 者 发 出 要 求 删 除 、 屏<br />
蔽 侵 权 内 容 的 通 知 。 网 络 服 务 提 供 者 得 到 通 知 后 未 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对<br />
损 失 的 扩 大 部 分 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 ( 第 2 款 )。<br />
3、 三 审 。2009 年 10 月 27 日 , 十 一 届 全 国 人 大 常 委 会 第 十 一 次 会 议 三<br />
次 审 议 的 “ 三 次 审 议 稿 ” 延 续 了 一 个 条 文 的 做 法 , 但 在 内 容 上 有 所 修 改 。<br />
第 36 条 : 网 络 服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵 害 他 人 民 事 权 益 ,<br />
未 采 取 必 要 措 施 的 , 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 ( 第 1 款 )。 网 络 用 户 利 用<br />
网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 的 , 被 侵 权 人 有 权 通 知 网 络 服 务 提 供 者 采 取 删 除 、 屏<br />
蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 。 网 络 服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采 取 必 要 措 施<br />
的 , 对 损 害 的 扩 大 部 分 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 ( 第 2 款 )。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
4、 四 审 。 四 审 稿 与 现 行 法 条 文 相 同 ( 详 见 上 文 注 1)。<br />
二 、 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 的 侵 权 责 任<br />
( 一 ) 概 述<br />
《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 第 1 款 规 定 : 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 利 用<br />
网 络 侵 害 他 人 民 事 权 益 的 , 应 当 承 担 侵 权 责 任 。<br />
1、 立 法 背 景<br />
该 款 是 在 “ 二 次 审 议 稿 ” 的 基 础 上 增 加 的 内 容 。 其 考 虑 在 于 , 对 于 网 络<br />
用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 利 用 网 络 侵 害 他 人 民 事 权 益 的 行 为 , 尽 管 可 以 通 过 本<br />
法 一 般 侵 权 以 及 著 作 权 法 等 规 定 予 以 解 决 , 但 针 对 网 络 侵 权 行 为 日 益 增 多 这<br />
一 突 出 问 题 , 而 且 网 络 侵 权 也 有 其 特 殊 性 , 因 而 有 必 要 做 出 专 门 规 定 。 7 也 有<br />
观 点 认 为 , 该 条 的 意 义 在 于 , 它 明 确 了 网 络 空 间 如 同 现 实 空 间 一 样 受 到 法 律<br />
的 规 制 , 网 络 用 户 和 网 络 服 务 提 供 者 利 用 网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 , 如 同 其 它<br />
任 何 侵 权 行 为 一 样 , 应 当 承 担 侵 权 责 任 。 8<br />
2、 本 款 地 位 : 注 意 性 规 定<br />
学 者 认 为 , 该 款 的 角 色 注 定 只 能 是 “ 注 意 性 规 定 ” 或 “ 原 则 性 规 定 ”,<br />
而 不 能 成 为 独 立 的 请 求 权 基 础 。 对 于 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 的 行 为 是 否<br />
构 成 侵 权 行 为 , 是 否 应 当 承 担 侵 权 责 任 , 还 需 要 根 据 本 法 第 6 条 ( 过 错 侵 权 )<br />
以 及 著 作 权 法 的 有 关 规 定 来 判 断 。 9<br />
( 二 ) 网 络 用 户 的 侵 权 责 任<br />
网 络 用 户 包 括 自 然 人 用 户 和 法 人 用 户 。 10 依 据 侵 害 对 象 的 不 同 , 网 络 用<br />
户 利 用 网 络 侵 害 他 人 民 事 权 益 可 以 分 为 以 下 几 种 类 型 : 侵 害 人 格 权 , 如 盗 用<br />
或 者 假 冒 他 人 姓 名 , 未 经 许 可 使 用 他 人 肖 像 , 非 法 披 露 他 人 信 息 等 ; 侵 害 财<br />
产 权 益 , 如 窃 取 他 人 网 络 银 行 账 户 中 的 资 金 , 侵 害 网 络 虚 拟 财 产 ; 侵 害 知 识<br />
产 权 , 如 侵 犯 商 标 权 、 著 作 权 等 。 11<br />
本 款 的 侵 权 客 体 是 “ 民 事 权 益 ”, 不 仅 包 括 著 作 权 , 还 包 括 名 誉 权 、 肖<br />
像 权 、 隐 私 权 等 人 身 权 益 以 及 财 产 权 益 。 这 不 仅 适 用 于 本 款 网 络 服 务 提 供 者<br />
承 担 侵 权 责 任 的 情 形 , 也 适 用 于 后 面 两 款 网 路 服 务 提 供 者 与 网 络 用 户 承 担 连<br />
带 责 任 的 情 形 。 12 之 所 以 没 有 像 美 国 和 我 国 台 湾 地 区 那 样 将 适 用 范 围 限 定 于<br />
著 作 权 , 主 要 是 考 虑 到 网 络 的 即 时 性 和 广 泛 性 , 如 果 不 赋 予 被 侵 权 人 即 时 救<br />
济 的 权 利 , 会 使 损 害 后 果 无 限 扩 大 , 连 侵 权 人 也 无 法 控 制 , 可 能 导 致 被 侵 权<br />
人 无 法 获 得 充 分 救 济 。 13<br />
7<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 179。<br />
8<br />
奚 晓 明 主 编 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 条 文 解 释 与 适 用 》, 人 民 法 院 出 版 社 2010<br />
年 版 , 页 263-264。<br />
9<br />
参 见 王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 180。<br />
10<br />
杨 立 新 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 条 文 解 释 与 司 法 适 用 》, 人 民 法 院 出 版 社 2010<br />
年 版 , 页 216。<br />
11<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 180。<br />
12<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 181。<br />
13<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 181。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
( 三 ) 网 络 服 务 提 供 者 的 侵 权 责 任<br />
在 《 侵 权 责 任 法 》 的 起 草 过 程 中 , 针 对 网 络 服 务 提 供 者 的 具 体 含 义 , 存<br />
在 不 同 认 识 。 有 的 认 为 仅 指 技 术 服 务 提 供 者 , 包 括 接 入 服 务 、 缓 存 服 务 、 信<br />
息 存 储 空 间 服 务 以 及 搜 索 或 者 链 接 服 务 四 种 类 型 ; 有 的 认 为 不 包 括 接 入 服 务<br />
和 缓 存 服 务 这 两 种 类 型 ; 有 的 认 为 除 了 上 述 四 种 类 型 , 还 应 当 包 括 内 容 服 务<br />
提 供 者 。 经 起 草 机 关 研 究 , 目 前 我 国 法 律 、 行 政 法 规 和 司 法 解 释 中 有 关 网 络<br />
主 体 有 多 种 表 述 , 除 “ 网 络 服 务 提 供 者 ” 外 , 还 有 “ 互 联 网 接 入 服 务 提 供 者 ”、<br />
“ 互 联 网 信 息 服 务 提 供 者 ”、“ 网 站 经 营 者 ” 等 。 起 草 机 关 认 为 ,“ 网 络 服 务<br />
提 供 者 ” 一 词 内 涵 较 广 , 不 仅 应 当 包 括 技 术 服 务 提 供 者 , 还 应 当 包 括 内 容 服<br />
务 提 供 者 。 其 中 , 技 术 服 务 提 供 者 ( 也 有 学 者 称 其 为 “ 提 供 信 息 接 入 或 信 息<br />
平 台 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 ” 14 ) 主 要 是 指 提 供 接 入 、 缓 存 、 信 息 存 储 空 间 、<br />
搜 索 以 及 链 接 等 服 务 类 型 的 网 络 主 体 ; 内 容 服 务 提 供 者 是 指 主 动 向 网 络 用 户<br />
提 供 内 容 的 网 络 主 体 。 15<br />
起 草 机 关 认 为 , 本 条 第 1 款 的 网 络 服 务 提 供 者 即 应 作 此 界 定 。 16 但 也 有<br />
反 对 观 点 认 为 , 该 款 的 网 络 服 务 提 供 者 仅 指 提 供 内 容 和 产 品 服 务 的 网 络 服 务<br />
提 供 者 , 因 为 其 网 站 的 信 息 内 容 都 是 该 网 络 服 务 提 供 者 自 己 主 动 编 辑 、 组 织<br />
和 提 供 的 , 所 以 应 该 由 该 网 络 服 务 提 供 者 自 己 负 责 , 造 成 侵 害 他 人 权 益 时 ,<br />
应 当 承 担 ( 直 接 ) 侵 权 责 任 。 17<br />
此 外 , 由 于 很 多 网 络 主 体 ( 如 综 合 性 门 户 网 站 ) 既 提 供 技 术 服 务 , 又 主<br />
动 提 供 相 关 内 容 , 因 此 在 确 认 其 承 担 侵 权 责 任 的 请 求 权 基 础 时 , 应 当 根 据 具<br />
体 情 形 作 出 必 要 的 区 分 , 不 同 类 型 网 络 服 务 提 供 者 成 立 侵 权 责 任 的 要 件 、 承<br />
担 责 任 的 方 式 以 及 免 责 事 由 都 是 有 区 别 的 。 18<br />
三 、 网 络 服 务 提 供 者 与 网 络 用 户 的 连 带 责 任<br />
《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 第 2 款 规 定 : 网 络 用 户 利 用 网 络 服 务 实 施 侵 权 行<br />
为 的 , 被 侵 权 人 有 权 通 知 网 络 服 务 提 供 者 采 取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要<br />
措 施 。 网 络 服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对 损 害 的 扩 大 部<br />
分 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
第 3 款 规 定 : 网 络 服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵 害 他 人 民<br />
事 权 益 , 未 采 取 必 要 措 施 的 , 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
以 上 两 款 也 有 学 者 分 别 称 为 “ 提 示 规 则 ” 和 “ 明 知 规 则 ”。 19 两 款 之 间 是<br />
14<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 264。<br />
15<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 179-180。 但 也 有 学 者 认 为 , 本 条 的 网 络 服 务 提 供 者 仅 仅 是 指 为<br />
网 络 信 息 交 流 和 交 易 活 动 的 双 方 当 事 人 提 供 中 介 服 务 的 第 三 方 主 体 。 参 见 王 利 明 主 编 :《<<br />
中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 释 义 》, 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 页 158。<br />
16<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 180。 从 下 文 的 论 述 来 看 ( 页 183), 这 里 对 网 络 服 务 提 供 者 的 界<br />
定 确 实 仅 适 用 于 第 36 条 第 1 款 。<br />
17<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 264。<br />
18<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 180-181。<br />
19<br />
杨 立 新 , 见 前 注 10, 页 218-219; 王 利 明 :“ 侵 权 责 任 法 草 案 ( 二 次 审 议 稿 )》 若 干 重<br />
大 疑 难 问 题 —— 中 国 法 学 会 民 法 学 研 究 会 2009 年 会 主 题 报 告 ”,http://www.jcrb.com/xues<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
并 列 关 系 , 而 不 是 递 进 或 包 含 关 系 。 即 , 如 果 被 侵 权 人 能 够 举 证 证 明 网 络 服<br />
务 提 供 者 对 侵 权 行 为 “ 知 道 ”, 可 以 不 发 出 侵 权 通 知 , 直 接 要 求 网 络 服 务 提<br />
供 者 承 担 第 3 款 规 定 的 侵 权 责 任 ; 如 果 被 侵 权 人 认 为 其 无 法 举 证 证 明 网 络 服<br />
务 提 供 者 具 有 过 错 , 可 以 根 据 第 2 款 发 出 侵 权 通 知 。 20<br />
( 一 ) 第 二 款 之 下 的 网 络 服 务 提 供 者 责 任<br />
1、 本 款 的 适 用 范 围<br />
本 条 第 2 款 是 关 于 “ 通 知 与 取 下 ” 程 序 的 规 定 。 人 大 法 工 委 认 为 , 该 款<br />
同 样 只 是 原 则 性 规 定 , 侵 权 通 知 的 形 式 、 应 当 包 括 的 内 容 以 及 发 出 该 通 知 的<br />
程 序 等 内 容 仍 有 必 要 适 用 国 务 院 《 信 息 传 播 权 保 护 条 例 》 第 14 条 等 有 关 规<br />
定 。 21<br />
最 高 院 有 关 人 士 指 出 ,《 侵 权 责 任 法 》 与 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》<br />
构 成 一 般 法 与 特 别 法 的 关 系 。 因 此 , 在 著 作 权 侵 权 情 形 下 , 应 有 《 信 息 网 络<br />
传 播 权 保 护 条 例 》 第 14 条 的 适 用 , 即 被 侵 权 人 不 仅 应 该 提 交 书 面 通 知 而 且<br />
通 知 书 应 当 包 括 权 利 人 的 姓 名 ( 名 称 )、 联 系 方 式 和 地 址 、 要 求 删 除 或 者 断<br />
开 连 接 的 侵 权 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 的 名 称 和 网 络 地 址 以 及 构 成 侵 权 的<br />
初 步 证 明 材 料 。 但 是 , 对 于 侵 犯 一 般 民 事 权 益 ( 如 名 誉 权 、 肖 像 权 等 ) 的 案<br />
件 , 尤 其 是 在 侵 权 事 实 比 较 明 显 的 情 况 下 , 不 应 苛 求 投 诉 人 提 供 书 面 通 知 。<br />
22<br />
事 实 上 , 在 起 草 过 程 中 , 有 的 意 见 提 出 , 将 “ 通 知 与 取 下 ” 程 序 适 用 于<br />
侵 犯 人 格 权 的 领 域 , 赋 予 被 侵 权 人 不 经 法 院 审 理 , 直 接 发 出 侵 权 通 知 , 要 求<br />
网 络 服 务 提 供 者 采 取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 措 施 的 权 利 , 可 能 会 危 及 到 言<br />
论 自 由 , 妨 碍 正 常 的 网 络 监 督 。 但 起 草 机 关 并 没 有 采 纳 该 意 见 。 理 由 在 于 ,<br />
本 条 第 二 款 明 确 规 定 “ 通 知 与 取 下 ” 程 序 适 用 于 存 在 侵 权 行 为 的 情 形 下 , 如<br />
果 发 布 信 息 的 人 认 为 其 发 布 的 信 息 没 有 侵 犯 他 人 的 合 法 权 益 , 可 以 援 引 “ 反<br />
通 知 ” 程 序 , 要 求 网 络 服 务 提 供 者 恢 复 , 如 果 事 后 证 明 不 存 在 侵 权 行 为 , 没<br />
有 侵 犯 发 出 通 知 的 人 的 人 格 权 、 著 作 权 等 合 法 权 益 , 发 出 通 知 的 人 应 当 对 由<br />
此 造 成 的 损 失 承 担 责 任 。 23<br />
因 此 , 在 侵 犯 著 作 权 以 外 的 民 事 权 益 受 侵 害 的 情 形 下 , 应 当 适 用 本 款 规<br />
定 。 具 体 而 言 :(1) 在 内 容 方 面 , 为 了 达 到 促 使 网 络 服 务 提 供 者 采 取 必 要 措 施<br />
的 目 的 , 通 知 应 该 能 够 向 网 络 服 务 提 供 者 传 达 侵 权 事 实 存 在 以 及 被 侵 权 人 主<br />
张 权 利 的 信 息 ;(2) 在 形 式 方 面 , 从 本 条 文 义 来 看 , 任 何 形 式 的 通 知 , 无 论 是<br />
书 面 的 还 是 口 头 的 , 都 属 于 本 款 意 义 上 的 有 效 通 知 。 尽 管 如 此 , 由 于 不 同 侵<br />
权 行 为 的 表 现 形 态 、 侵 害 的 权 利 类 型 和 构 成 要 件 存 在 差 异 ; 相 应 地 , 被 侵 权<br />
人 也 应 当 注 意 选 择 不 同 的 内 容 和 形 式 的 通 知 。 24<br />
2、 基 本 概 念 的 界 定<br />
(1) 网 络 服 务 提 供 者<br />
hu/zt/200906/t20090608_229187.html。<br />
20<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 187-188。<br />
21<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 183。<br />
22<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 268。<br />
23<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 183。<br />
24<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 266。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
本 款 中 的 “ 网 络 服 务 提 供 者 ” 主 要 指 提 供 技 术 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 。<br />
因 为 本 款 与 第 1 款 的 适 用 前 提 不 一 样 ,“ 通 知 与 取 下 ” 程 序 主 要 是 为 了 有 条<br />
件 地 和 面 网 络 服 务 提 供 者 对 网 络 用 户 的 直 接 侵 权 行 为 所 应 承 担 的 间 接 侵 权<br />
责 任 , 对 于 网 络 服 务 提 供 者 主 动 实 施 的 侵 权 行 为 , 只 要 符 合 法 律 规 定 的 构 成<br />
要 件 , 就 应 当 承 担 侵 权 责 任 , 不 能 主 张 适 用 “ 通 知 与 取 下 ” 程 序 豁 免 责 任 。<br />
25<br />
(2) 必 要 措 施<br />
“ 必 要 措 施 ” 是 指 足 以 防 止 侵 权 行 为 的 继 续 和 侵 害 后 果 的 扩 大 并 且 不 会<br />
给 网 络 服 务 提 供 者 造 成 不 成 比 例 的 损 害 的 措 施 , 包 括 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 、<br />
暂 时 中 止 对 该 网 络 用 户 提 供 服 务 等 。 26<br />
(3) 及 时<br />
“ 及 时 ”, 是 指 网 络 服 务 提 供 者 在 认 识 到 存 在 侵 权 行 为 的 明 显 可 能 时 ,<br />
就 应 立 即 采 取 措 施 。 通 常 , 它 表 现 为 一 个 有 效 地 通 知 到 达 网 络 服 务 提 供 者 之<br />
后 , 可 以 合 理 期 待 该 网 络 服 务 提 供 者 应 处 理 该 通 知 的 时 间 段 内 。 27<br />
3、 行 为 定 性 : 共 同 侵 权<br />
学 者 认 为 , 网 络 服 务 提 供 者 在 第 2 款 中 的 行 为 与 网 络 用 户 的 侵 权 行 为 一<br />
道 构 成 共 同 侵 权 。 因 为 网 络 服 务 提 供 者 经 过 提 示 后 , 对 第 三 人 的 侵 权 信 息 其<br />
实 已 经 明 知 , 但 在 接 到 该 通 知 之 后 并 且 有 能 力 的 情 况 下 , 却 未 及 时 采 取 删 除 、<br />
屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 , 导 致 损 害 扩 大 , 因 此 其 具 有 间 接 故 意 , 应 当 认<br />
定 为 共 同 侵 权 。 28<br />
4、 责 任 承 担 与 责 任 范 围 的 限 制<br />
本 款 规 定 , 网 络 服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对 损 害<br />
的 扩 大 部 分 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。 解 释 者 还 认 为 , 网 络 服 务 提 供 者 采<br />
取 措 施 不 合 理 时 , 同 样 有 该 条 适 用 。 29 这 里 的 “ 扩 大 部 分 的 损 害 ” 是 指 网 络<br />
服 务 提 供 者 被 提 示 之 后 造 成 的 损 害 。 网 络 用 户 侵 权 行 为 实 施 之 后 提 示 网 站<br />
的 , 当 然 是 被 提 示 后 的 损 害 为 扩 大 部 分 。 如 果 网 络 用 户 实 施 侵 权 行 为 之 时 ,<br />
或 者 之 前 , 网 络 服 务 提 供 者 就 明 知 的 , 则 全 部 损 害 都 是 扩 大 部 分 , 应 当 就 全<br />
部 损 害 承 担 连 带 责 任 。 30<br />
显 然 , 网 络 服 务 提 供 者 承 担 连 带 责 任 的 理 由 在 于 共 同 侵 权 。 但 之 所 以 设<br />
置 责 任 限 制 , 令 网 络 服 务 提 供 者 仅 仅 就 “ 扩 大 部 分 的 损 害 ” 而 非 全 部 损 害 承<br />
担 责 任 , 起 草 机 关 认 为 , 要 求 网 络 服 务 提 供 者 对 受 害 人 的 全 部 损 失 承 担 责 任 ,<br />
有 违 过 错 原 则 , 也 有 失 公 平 。 因 此 , 权 利 人 在 网 络 服 务 提 供 者 接 到 侵 权 通 知<br />
前 已 经 遭 受 的 损 害 , 应 当 由 实 施 侵 权 行 为 的 网 络 用 户 单 独 承 担 , 网 络 服 务 提<br />
供 者 不 承 担 责 任 。 31 学 者 还 从 价 值 衡 量 的 角 度 提 出 了 这 种 选 择 的 其 他 理 由 :<br />
其 一 , 网 络 服 务 提 供 者 提 供 的 是 一 种 平 台 或 者 通 道 服 务 , 它 对 于 信 息 的 传 送 、<br />
25<br />
26<br />
27<br />
28<br />
29<br />
30<br />
31<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 183。<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 267。<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 267。<br />
杨 立 新 , 见 前 注 10, 页 219; 张 新 宝 , 见 前 注 5, 页 264。<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 265。<br />
杨 立 新 , 见 前 注 10, 页 219。<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 187。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
信 息 的 内 容 以 及 信 息 的 接 收 通 常 并 不 进 行 主 动 组 织 、 筛 选 和 审 查 。 其 二 , 对<br />
于 网 络 上 的 海 量 信 息 而 言 , 筛 选 和 审 查 也 超 出 了 网 络 服 务 提 供 者 的 能 力 范<br />
围 。 32<br />
5、 网 络 服 务 提 供 者 的 免 责 事 由<br />
在 网 络 著 作 权 侵 权 领 域 , 网 络 服 务 提 供 者 的 免 责 事 由 制 度 也 被 称 为 “ 避<br />
风 港 ” 规 则 。 以 下 分 两 种 情 形 对 本 条 的 “ 避 风 港 ” 规 则 加 以 介 绍 : 一 是 网 络<br />
服 务 提 供 者 对 被 侵 权 人 承 担 侵 权 责 任 的 情 形 , 二 是 网 络 服 务 提 供 者 对 网 络 用<br />
户 承 担 违 约 责 任 的 情 形 。<br />
(1) 侵 权 责 任 的 免 除<br />
依 据 本 款 规 定 , 网 络 服 务 提 供 者 在 接 到 被 侵 权 人 通 知 后 , 及 时 采 取 删 除 、<br />
屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 的 , 不 承 担 侵 权 责 任 。 这 实 际 上 对 网 络 服 务 提 供<br />
者 施 加 了 一 定 程 度 的 注 意 义 务 ( 作 为 义 务 )。 但 学 者 认 为 , 网 络 服 务 提 供 者<br />
( 如 前 述 , 主 要 指 提 供 技 术 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 ) 在 此 一 般 无 须 承 担 普 遍<br />
注 意 义 务 , 其 没 有 义 务 对 其 网 络 服 务 中 的 所 有 信 息 进 行 审 查 、 筛 选 。 所 以 ,<br />
在 实 践 中 , 大 多 数 侵 权 信 息 都 是 由 被 侵 权 人 通 过 侵 权 通 知 , 要 求 此 类 网 络 服<br />
务 提 供 者 删 除 的 。 但 是 , 并 不 能 由 此 简 单 地 认 为 发 出 侵 权 通 知 是 要 求 此 类 网<br />
络 服 务 提 供 者 承 担 责 任 的 唯 一 条 件 , 也 不 能 简 单 地 认 为 只 能 以 其 接 到 侵 权 通<br />
知 而 未 采 取 必 要 措 施 来 判 断 是 否 构 成 “ 知 道 ”。 33<br />
此 外 , 根 据 所 提 供 的 技 术 服 务 的 类 型 不 同 , 不 同 类 型 的 网 络 提 供 者 在 接<br />
到 侵 权 通 知 后 所 应 承 担 的 义 务 应 当 有 所 区 别 。 具 体 而 言 , 对 于 提 供 信 息 存 储<br />
空 间 、 搜 索 、 连 接 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 , 其 在 接 到 侵 权 通 知 后 , 应 当 对 侵<br />
权 信 息 采 取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 ; 对 于 提 供 接 入 、 缓 存 服 务 的<br />
网 络 服 务 提 供 者 , 其 在 接 到 侵 权 通 知 后 , 仅 需 在 技 术 可 能 做 到 的 范 围 内 采 取<br />
必 要 措 施 , 而 且 如 果 采 取 这 些 措 施 会 使 其 违 反 普 遍 服 务 义 务 , 在 技 术 和 经 济<br />
上 增 加 不 合 理 的 负 担 , 该 网 络 服 务 提 供 者 就 可 以 将 侵 权 通 知 转 送 相 应 网 站 。<br />
34<br />
(2) 违 约 责 任 的 免 除<br />
最 高 院 有 关 人 士 认 为 , 尽 管 本 款 没 有 明 确 规 定 采 取 必 要 措 施 对 网 络 服 务<br />
提 供 者 与 网 络 用 户 之 间 的 合 同 的 影 响 , 但 是 根 据 体 系 解 释 , 如 果 网 络 服 务 提<br />
供 者 在 接 到 通 知 后 采 取 了 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 行 为 , 由 此 给 网 络 用 户 造<br />
成 的 损 失 , 网 络 服 务 提 供 者 无 须 基 于 服 务 合 同 承 担 违 约 责 任 。 理 由 在 于 , 根<br />
据 本 款 前 半 句 , 网 络 服 务 提 供 者 负 有 根 据 被 侵 权 人 的 通 知 采 取 必 要 措 施 的 义<br />
务 , 如 果 履 行 该 义 务 会 导 致 网 络 服 务 提 供 者 违 反 合 同 义 务 , 就 会 造 成 义 务 冲<br />
突 。 因 此 , 本 款 前 半 句 为 网 络 服 务 提 供 者 同 时 设 立 了 免 于 承 担 侵 权 责 任 和 违<br />
约 责 任 的 “ 避 风 港 ”。 35 事 实 上 , 我 国 在 网 络 著 作 权 司 法 实 践 中 已 经 有 类 似 做<br />
法 。 36<br />
32<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 265。<br />
33<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 187-188。<br />
34<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 184 上 半 部 。<br />
35<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 264。<br />
36 《 关 于 审 理 涉 及 计 算 机 网 络 著 作 权 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》(2006 年 修 正 )<br />
第 8 条 :“ 网 络 服 务 提 供 者 经 著 作 权 人 提 出 确 有 证 据 的 警 告 而 采 取 移 除 被 控 侵 权 内 容 等 措<br />
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6、 立 法 过 程 中 的 其 他 争 议<br />
(1)“ 网 络 服 务 提 供 者 不 提 供 网 络 用 户 注 册 资 料 是 否 应 承 担 民 事 责 任 ”<br />
立 法 过 程 中 有 争 议 的 是 , 网 络 服 务 提 供 者 不 提 供 网 络 用 户 注 册 资 料 是 否<br />
应 当 承 担 民 事 责 任 。 草 案 “ 一 次 审 议 稿 ” 第 64 条 曾 规 定 ,“ 权 利 人 要 求 提 供<br />
通 过 该 网 站 实 施 侵 权 行 为 的 网 络 用 户 的 注 册 资 料 , 网 站 经 营 者 无 正 当 理 由 拒<br />
绝 提 供 的 , 应 当 承 担 相 应 的 侵 权 责 任 。” 该 条 在 二 次 审 议 稿 中 即 被 删 除 。 删<br />
除 的 主 要 原 因 在 于 , 如 果 权 利 人 可 以 直 接 要 求 网 络 服 务 提 供 者 提 供 网 络 用 户<br />
的 注 册 资 料 , 这 一 制 度 可 能 被 滥 用 , 包 括 侵 害 网 络 用 户 隐 私 、 破 坏 网 络 的 匿<br />
名 性 等 。 37<br />
(2) 权 利 人 的 错 误 通 知 导 致 服 务 对 象 受 损 时 的 责 任 承 担<br />
立 法 过 程 中 关 于 本 款 的 另 一 个 疑 问 是 , 如 果 提 示 者 认 为 侵 权 , 但 其 实 没<br />
有 侵 权 的 , 网 络 服 务 提 供 者 对 所 采 取 必 要 措 施 进 行 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 的<br />
行 为 就 可 能 构 成 侵 害 网 络 内 容 提 供 者 的 权 利 。 如 果 网 络 内 容 提 供 者 主 张 网 络<br />
服 务 提 供 者 侵 权 , 应 当 如 何 处 理 ? 对 此 , 有 学 者 建 议 ,“ 被 侵 权 人 ” 提 出 提<br />
示 时 应 当 提 供 担 保 , 或 者 由 网 络 服 务 提 供 者 在 承 担 责 任 后 , 对 提 示 者 有 追 偿<br />
权 。 38 事 实 上 , 我 国 网 络 著 作 权 侵 权 领 域 已 经 存 在 直 接 要 求 提 示 者 ( 警 告 者 )<br />
向 被 侵 权 人 承 担 责 任 的 做 法 , 可 供 本 款 解 释 适 用 时 参 照 。 39<br />
( 二 ) 第 三 款 之 下 的 网 络 服 务 提 供 者 责 任<br />
依 据 本 款 规 定 , 网 络 服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵 害 他 人<br />
民 事 权 益 , 未 采 取 必 要 措 施 的 , 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
1、 本 款 的 适 用 范 围<br />
如 前 述 , 最 高 院 有 关 人 士 指 出 ,《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 与 《 侵 权<br />
责 任 法 》 作 为 一 般 法 相 比 是 特 别 法 , 因 此 涉 及 网 络 著 作 权 侵 权 时 , 应 适 用 《 信<br />
息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》( 如 第 22 条 、 第 23 条 ); 对 网 络 著 作 权 之 外 的 其 他<br />
领 域 , 由 于 目 前 尚 缺 乏 相 关 立 法 , 本 条 第 3 款 的 规 定 原 则 上 将 适 用 于 除 网 络<br />
著 作 权 之 外 的 其 他 全 部 领 域 , 例 如 商 标 权 、 专 利 权 等 。 40<br />
2、 基 本 概 念 的 含 义<br />
人 大 法 工 委 指 出 , 本 款 的 “ 网 络 服 务 提 供 者 ” 的 含 义 与 第 2 款 相 同 , 主<br />
施 , 被 控 侵 权 人 要 求 网 络 服 务 提 供 者 承 担 违 约 责 任 的 , 人 民 法 院 不 予 支 持 。”<br />
37<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 263。<br />
38<br />
杨 立 新 , 见 前 注 10, 页 219。<br />
39<br />
参 见 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 24 条 (“ 因 权 利 人 的 通 知 导 致 网 络 服 务 提 供 者 错<br />
误 删 除 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 , 或 者 错 误 断 开 与 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 的 链 接 ,<br />
给 服 务 对 象 造 成 损 失 的 , 权 利 人 应 当 承 担 赔 偿 责 任 。”);《 关 于 审 理 涉 及 计 算 机 网 络 著 作<br />
权 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》(2006 年 修 正 ) 第 8 条 第 2 款 (“ 著 作 权 人 指 控 侵<br />
权 不 实 , 被 控 侵 权 人 因 网 络 服 务 提 供 者 采 取 措 施 遭 受 损 失 而 请 求 赔 偿 的 , 人 民 法 院 应 当<br />
判 令 由 提 出 警 告 的 人 承 担 赔 偿 责 任 。”)<br />
40<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 267-268。( 原 文 为 “《 侵 权 责 任 法 》 与 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条<br />
例 》 构 成 特 别 法 与 一 般 法 的 关 系 , 涉 及 网 络 著 作 权 侵 权 时 , 应 注 意 适 用 《 信 息 网 络 传 播<br />
权 保 护 条 例 》。”)<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
要 指 的 是 提 供 技 术 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 。 41 此 外 如 前 所 述 , 本 款 的 “ 民 事<br />
权 益 ” 也 包 括 知 识 产 权 、 人 格 权 、 财 产 权 益 等 。<br />
3、 本 款 的 归 责 原 则 : 过 错 责 任<br />
人 大 法 工 委 指 出 , 本 款 规 定 的 提 供 技 术 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 中 承 担 的<br />
责 任 是 过 错 责 任 。 在 起 草 过 程 中 , 有 的 意 见 提 出 , 此 类 网 络 服 务 提 供 者 的 地<br />
位 有 如 出 版 者 , 应 当 承 担 无 过 错 责 任 , 只 要 其 网 络 服 务 中 存 在 侵 权 信 息 , 就<br />
应 当 承 担 侵 权 责 任 。 但 最 终 并 未 获 得 采 纳 。 起 草 机 关 的 考 虑 在 于 , 技 术 服 务<br />
提 供 者 并 不 向 公 众 直 接 提 供 信 息 , 只 是 为 网 络 用 户 发 布 或 者 检 索 信 息 提 供 平<br />
台 , 其 在 技 术 上 无 法 逐 一 审 核 众 多 信 息 , 因 而 与 传 统 著 作 权 领 域 中 出 版 者 的<br />
地 位 不 尽 相 同 , 令 其 承 担 无 过 错 责 任 可 能 使 其 承 担 过 重 的 义 务 , 不 仅 危 及 网<br />
络 行 业 的 正 常 发 展 , 最 终 将 损 害 社 会 公 共 利 益 。 42<br />
有 学 者 系 统 分 析 了 通 过 过 错 责 任 等 手 段 限 制 提 供 技 术 服 务 的 网 络 服 务<br />
提 供 者 ( 中 间 服 务 商 ) 责 任 的 理 由 : 首 先 , 无 过 错 责 任 的 法 理 不 适 用 中 间 服<br />
务 商 的 责 任 问 题 。 因 为 , 无 过 错 责 任 的 基 本 思 想 在 于 “ 分 配 正 义 ”, 即 如 何<br />
合 理 的 分 配 不 幸 损 害 , 其 考 虑 因 素 包 括 两 点 , 一 是 意 外 损 害 的 严 重 性 , 而 是<br />
损 害 填 补 的 必 要 性 。 换 言 之 , 高 度 危 险 作 业 等 适 用 无 过 错 责 任 的 各 种 情 形 的<br />
自 身 的 危 险 性 是 不 由 立 法 或 行 业 自 律 加 以 解 决 的 。 但 是 , 互 联 网 的 安 全 性 却<br />
可 以 通 过 相 关 立 法 的 完 善 、 行 业 自 律 的 加 强 等 措 施 得 以 实 现 。 其 次 , 由 于 互<br />
联 网 的 发 展 程 度 将 直 接 影 响 各 国 在 未 来 的 信 息 产 业 界 的 地 位 , 因 此 , 正 如 美<br />
国 颁 布 《 数 字 千 年 版 权 法 》 限 制 中 间 服 务 商 的 责 任 , 是 为 了 维 护 其 信 息 产 业<br />
的 霸 主 地 位 一 样 , 我 国 作 为 实 际 上 互 联 网 发 展 速 度 最 快 的 国 家 之 一 , 也 应 当<br />
基 于 产 业 发 展 的 需 要 对 中 间 服 务 商 的 责 任 加 以 限 制 。 第 三 , 在 技 术 上 , 由 于<br />
网 络 信 息 的 海 量 、 潜 在 的 黑 客 攻 击 以 及 绝 对 “ 过 滤 ” 非 法 信 息 的 不 可 能 , 中<br />
间 服 务 商 难 以 对 每 一 条 其 所 传 输 的 信 息 都 加 以 控 制 。 第 四 , 美 国 、 欧 盟 等 世<br />
界 上 的 主 要 国 家 和 地 区 都 对 中 间 服 务 商 采 用 过 错 责 任 , 我 国 应 当 重 视 国 际 法<br />
制 环 境 的 这 种 普 遍 要 求 。 43<br />
此 外 , 还 有 学 者 基 于 公 共 利 益 的 考 虑 , 认 为 一 旦 为 网 络 服 务 提 供 者 施 加<br />
不 必 要 的 注 意 义 务 , 并 且 不 加 区 别 地 要 求 网 络 服 务 提 供 者 承 担 第 三 方 实 施 的<br />
侵 权 责 任 , 在 导 致 网 络 服 务 提 供 者 承 担 沉 重 的 经 济 负 担 甚 至 破 产 的 同 时 , 还<br />
必 然 会 降 低 网 络 作 为 公 共 表 达 平 台 的 质 量 , 影 响 到 公 共 利 益 , 从 长 远 来 看 ,<br />
也 必 然 会 对 中 国 的 民 主 政 治 产 生 负 面 影 响 。 44<br />
需 要 注 意 , 过 错 责 任 的 施 加 使 得 网 络 服 务 提 供 者 承 担 起 一 定 的 注 意 义<br />
务 。 但 最 高 院 有 关 人 士 认 为 , 网 络 服 务 提 供 者 所 承 担 的 注 意 义 务 不 应 过 高 ,<br />
其 原 则 上 不 负 有 对 网 络 用 户 所 发 布 的 信 息 的 主 动 审 查 和 事 先 审 查 义 务 。 45<br />
41<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 184。<br />
42<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 184。<br />
43<br />
参 见 张 新 宝 主 编 :《 互 联 网 上 的 侵 权 问 题 研 究 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2003 年 版 , 页<br />
59-61。<br />
44<br />
中 国 政 法 大 学 宪 政 研 究 所 等 :“ 侵 权 责 任 法 ( 草 案 ) 网 络 侵 权 专 条 存 在 的 问 题 及 改 进 意<br />
见 ”,http://www.e-cpcs.org/newsinfo.asp?Newsid=17705。<br />
45<br />
当 然 , 这 并 不 排 除 有 关 法 律 可 能 赋 予 网 络 服 务 提 供 者 就 特 定 信 息 的 监 督 和 报 告 义 务 。<br />
如 《 全 国 人 大 常 委 会 关 于 维 护 互 联 网 安 全 的 决 定 》 第 7 条 规 定 , 从 事 互 联 网 业 务 的 单 位<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
60
主 题 研 讨 Symposium<br />
4、“ 知 道 ” 的 含 义<br />
如 前 述 , 侵 权 责 任 法 草 案 “ 一 次 审 议 稿 ” 和 “ 二 次 审 议 稿 ” 都 规 定 网 络<br />
服 务 提 供 者 与 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 , 必 须 以 “ 明 知 ” 作 为 主 观 要 件 。 但 从<br />
三 次 审 议 稿 开 始 ,“ 明 知 ” 被 改 为 “ 知 道 ”。 46 但 “ 知 道 ” 的 含 义 究 竟 如 何 ,<br />
尚 有 探 究 之 必 要 。<br />
(1)“ 明 知 ”、“ 应 知 ” 与 责 任 限 制<br />
以 人 大 法 工 委 和 部 分 学 者 为 代 表 的 一 派 观 点 认 为 , 本 款 的 “ 知 道 ” 包 括<br />
“ 明 知 ” 和 “ 应 知 ”( 或 “ 已 经 知 道 ” 和 “ 应 当 知 道 ”) 两 层 含 义 。 但 与 此 同<br />
时 , 这 一 派 观 点 又 主 张 基 于 一 定 的 区 分 标 准 , 对 网 络 服 务 提 供 者 的 连 带 责 任<br />
予 以 限 制 。<br />
人 大 法 工 委 指 出 , 将 “ 明 知 ” 修 改 为 “ 知 道 ” 主 要 有 以 下 四 点 考 虑 。 其<br />
一 , 被 侵 权 人 很 难 证 明 网 络 服 务 提 供 者 具 有 “ 明 知 ” 的 主 观 状 态 , 容 易 使 得<br />
网 络 服 务 提 供 者 逃 脱 责 任 , 与 立 法 本 意 不 符 。 其 二 , 部 分 侵 权 信 息 已 经 可 以<br />
通 过 技 术 措 施 ( 或 再 配 合 人 工 审 查 ) 加 以 控 制 , 某 些 领 域 的 过 滤 技 术 也 已 经<br />
比 较 成 熟 , 且 不 至 于 给 网 络 服 务 提 供 者 带 来 过 重 的 经 济 负 担 。 其 三 , 网 络 上<br />
的 某 些 侵 权 事 实 已 为 社 会 大 众 所 公 知 , 如 盗 版 音 乐 、 盗 版 影 视 作 品 、 明 显 具<br />
有 恶 意 攻 击 意 图 的 文 章 广 泛 传 播 , 但 很 多 网 络 服 务 提 供 者 却 视 而 不 见 , 甚 至<br />
以 此 获 得 高 额 利 润 , 这 不 利 于 净 化 网 络 环 境 、 培 育 行 业 道 德 规 范 以 及 实 现 网<br />
络 行 业 的 正 常 发 展 。 其 四 , 要 求 网 络 服 务 提 供 者 在 过 错 而 不 仅 在 故 意 的 情 形<br />
下 承 担 侵 权 责 任 , 符 合 国 际 惯 例 以 及 普 遍 趋 势 。 因 此 , 人 大 法 工 委 认 为 , 从<br />
法 解 释 学 上 看 ,“ 知 道 ” 可 以 包 括 “ 明 知 ” 和 “ 应 知 ” 两 种 主 观 状 态 。 47<br />
但 人 大 工 委 同 时 认 为 , 应 当 区 分 “ 明 知 ” 和 “ 应 知 ” 两 种 情 形 , 对 网 络<br />
服 务 提 供 者 的 责 任 进 行 限 缩 性 解 释 :(1) 如 果 网 络 服 务 提 供 者 明 知 网 络 用 户 利<br />
用 其 网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 , 却 不 采 取 必 要 措 施 , 可 以 认 定 为 构 成 帮 助 侵 权 ,<br />
应 当 对 全 部 损 害 与 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。(2) 如 果 网 络 服 务 提 供 者 实 际 上 并<br />
不 知 道 网 络 用 于 利 用 其 网 络 实 施 侵 权 行 为 , 而 是 疏 于 管 理 , 并 没 有 意 识 到 这<br />
种 侵 权 行 为 的 存 在 , 只 应 对 应 当 知 道 而 没 有 知 道 侵 权 行 为 之 时 的 损 害 与 网 络<br />
用 户 承 担 侵 权 责 任 , 之 前 的 损 害 应 当 由 网 络 用 户 均 单 独 承 担 责 任 。 48<br />
还 有 学 者 认 为 , 按 照 一 般 理 解 , 本 款 的 “ 知 道 ” 包 括 “ 已 经 知 道 ” 和 “ 应<br />
当 知 道 ”。 但 该 学 者 同 时 主 张 , 应 当 通 过 区 分 侵 害 对 象 而 对 网 络 服 务 提 供 者<br />
的 侵 权 责 任 给 予 限 制 : 对 于 侵 害 知 识 产 权 的 网 络 用 户 侵 权 行 为 , 已 知 或 应 知<br />
均 能 成 立 侵 权 ; 但 对 于 侵 害 其 他 民 事 权 益 的 网 络 用 户 侵 权 行 为 , 只 有 明 知 才<br />
能 成 立 侵 权 。 49<br />
要 依 法 开 展 活 动 , 发 现 互 联 网 上 出 现 违 法 犯 罪 行 为 和 有 害 信 息 时 , 要 采 取 措 施 , 停 止 传<br />
输 有 害 信 息 , 并 及 时 向 有 关 机 关 报 告 。 但 是 这 种 监 督 和 报 告 义 务 并 非 侵 权 法 意 义 上 的 注<br />
意 义 务 , 也 不 因 此 引 发 民 事 赔 偿 责 任 。 参 见 奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 267-268。<br />
46<br />
也 有 文 献 介 绍 了 一 个 更 为 一 波 三 折 的 版 本 : 草 案 二 次 审 议 稿 后 来 曾 将 “ 明 知 ” 改 为 “ 知<br />
道 ”, 但 在 草 案 三 次 审 议 时 ,“ 知 道 ” 又 被 修 改 为 “ 知 道 或 者 应 当 知 道 ”。 在 人 大 常 委 会 最<br />
后 审 议 时 , 又 被 改 回 “ 知 道 ”。 参 见 奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 263。<br />
47<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 185。<br />
48<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 187。<br />
49<br />
杨 立 新 , 见 前 注 10, 页 220; 类 似 观 点 , 参 见 王 利 明 , 见 前 注 15, 页 160。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
61
主 题 研 讨 Symposium<br />
(2)“ 明 知 ”<br />
最 高 院 有 关 人 士 以 及 部 分 则 认 为 , 知 道 仅 指 “ 明 知 ”, 不 包 括 “ 应 知 ”。<br />
因 为 从 立 法 过 程 来 看 , 本 款 在 最 后 审 议 时 删 除 了 “ 应 当 知 道 ”, 把 网 络 服 务<br />
提 供 者 担 责 的 主 观 要 件 限 定 在 “ 知 道 ”, 立 法 者 在 此 的 考 虑 主 要 是 “ 应 当 知<br />
道 ” 在 实 践 中 不 易 把 握<br />
50 , 并 且 容 易 过 分 加 大 网 络 服 务 提 供 者 的 责 任 。 51<br />
5、“ 知 道 ” 的 判 断 和 证 明<br />
人 大 法 工 委 认 为 , 判 断 “ 知 道 ” 时 应 当 遵 循 三 大 原 则 : 52 其 一 , 根 据 提<br />
供 技 术 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 的 不 同 , 判 断 标 准 应 当 有 所 不 同 , 如 提 供 接 入 、<br />
缓 存 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 的 “ 知 道 ” 标 准 应 当 比 较 其 他 网 络 服 务 提 供 者 更<br />
为 严 格 。 其 二 , 根 据 保 护 对 象 的 不 同 , 判 断 标 准 也 应 当 有 所 不 同 , 如 对 于 著<br />
作 权 而 言 , 除 非 侵 权 信 息 十 分 明 显 , 只 要 网 络 服 务 提 供 者 没 有 对 网 络 用 户 上<br />
传 的 信 息 进 行 编 排 等 , 一 般 不 应 认 定 构 成 侵 权 行 为 ; 而 对 于 肖 像 权 而 言 , 只<br />
要 通 常 人 不 认 为 有 关 信 息 属 于 侵 权 信 息 , 网 络 服 务 提 供 者 即 可 免 除 责 任 。 其<br />
三 , 提 供 技 术 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 没 有 普 遍 审 查 义 务 。<br />
最 高 院 有 关 人 士 指 出 , 知 道 是 指 一 个 正 常 的 、 理 性 的 人 认 识 到 某 一 事 实<br />
的 存 在 的 主 观 状 态 , 作 为 一 种 主 观 认 知 状 态 , 它 必 须 通 过 客 观 化 的 方 式 才 能<br />
得 到 证 明 。 证 明 网 络 服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 侵 害 他 人 民 事 权 益<br />
的 证 据 可 以 分 为 直 接 证 据 和 间 接 证 据 两 类 。 前 者 包 括 网 络 服 务 提 供 者 的 工 作<br />
人 员 明 确 承 认 、 有 关 文 件 中 有 明 确 记 载 等 ; 后 者 包 括 有 关 机 构 或 者 个 人 已 经<br />
向 网 络 服 务 提 供 者 发 出 警 告 或 者 提 醒 等 。 53 通 过 间 接 证 据 推 定 网 络 服 务 提 供<br />
者 有 极 大 的 可 能 已 经 知 道 的 证 明 方 法 , 也 被 称 为 “ 推 定 知 道 ” 或 者 “ 有 理 由<br />
知 道 ”。 在 这 种 方 法 下 , 如 果 行 为 人 拥 有 某 种 信 息 , 一 个 正 常 的 、 理 性 的 人<br />
根 据 该 信 息 , 运 用 日 常 生 活 经 验 将 会 推 出 有 关 事 实 的 存 在 , 或 者 将 会 根 据 该<br />
事 实 存 在 的 假 设 来 控 制 自 身 的 行 为 。 54 但 “ 推 定 知 道 ” 与 “ 应 当 知 道 ” 并 非<br />
同 一 概 念 , 前 者 是 证 明 事 实 的 一 种 方 法 , 而 后 者 的 核 心 是 强 调 行 为 人 负 有 某<br />
种 注 意 义 务 。 55<br />
6、 未 解 决 的 理 论 争 议 : 共 同 侵 权 v. 间 接 侵 权<br />
在 本 款 情 形 下 , 围 绕 网 络 服 务 提 供 者 与 侵 害 他 人 民 事 权 益 的 网 络 用 户 承<br />
50<br />
例 如 , 北 京 市 高 级 法 院 知 识 产 权 庭 陈 锦 川 庭 长 认 为 , 主 观 过 错 的 问 题 非 常 难 以 判 断 ,<br />
在 司 法 实 践 中 一 般 都 是 从 “ 应 知 ” 的 角 度 来 认 定 的 , 即 认 为 在 这 种 情 况 下 , 网 络 服 务 提<br />
供 者 应 当 知 道 网 络 侵 权 行 为 的 存 在 , 那 么 便 判 断 其 属 于 “ 明 知 ”。 例 如 , 在 雅 虎 “P3 搜 索<br />
侵 权 的 案 件 中 , 由 于 网 站 不 仅 提 供 网 页 的 链 接 , 而 且 还 提 供 内 容 的 深 层 链 接 , 因 此 法 院<br />
判 定 其 内 心 是 “ 明 知 ” 的 。 孟 强 :“ 网 络 侵 权 , 侵 权 责 任 法 应 当 如 何 规 制 ”,(“ 网 络 侵 权<br />
与 《 侵 权 责 任 法 》 的 制 定 ” 研 讨 会 综 述 ),http://www.jcrb.com/xueshu/dt/200903/t2009033<br />
1_200982.html。<br />
51<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 266; 另 参 见 王 利 明 , 见 前 注 15, 页 159。<br />
52<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 185-186。<br />
53<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 265。 还 有 学 者 指 出 ,“ 明 知 ” 是 一 种 对 过 错 的 事 实 认 定 , 需 要<br />
原 告 用 证 据 证 明 被 告 事 实 上 是 知 道 他 人 利 用 其 服 务 实 施 侵 权 行 为 的 事 实 而 出 于 放 任 不 管<br />
的 状 态 。 王 利 明 , 见 前 注 15, 页 159。<br />
54<br />
肯 尼 斯 · 亚 伯 拉 罕 、 阿 尔 伯 特 · 泰 勒 :《 侵 权 法 重 述 —— 纲 要 》, 许 传 玺 、 石 宏 等 译 ,<br />
第 12 节 。 转 引 自 奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 265。<br />
55<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 264-265。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
62
主 题 研 讨 Symposium<br />
担 连 带 责 任 的 理 论 基 础 为 何 , 我 国 学 者 形 成 了 间 接 侵 权 说 和 共 同 侵 权 说 两 种<br />
主 要 观 点 。<br />
(1) 间 接 侵 权 说<br />
最 高 院 有 关 人 士 认 为 , 本 款 规 定 了 技 术 网 络 服 务 提 供 者 的 间 接 侵 权 责<br />
任 。 所 谓 间 接 侵 权 , 是 指 网 络 服 务 提 供 者 的 行 为 本 身 不 构 成 侵 犯 他 人 权 利 ,<br />
但 是 对 直 接 侵 权 人 的 行 为 起 到 了 诱 导 、 帮 助 作 用 , 因 此 应 承 担 侵 权 责 任 。 在<br />
此 , 事 实 直 接 侵 权 行 为 的 是 网 络 用 户 而 不 是 网 络 服 务 提 供 者 , 后 者 只 是 因 为<br />
没 有 采 取 必 要 措 施 客 观 上 对 直 接 侵 权 行 为 起 到 了 帮 助 作 用 。 56<br />
间 接 侵 权 与 直 接 侵 权 相 对 应 , 传 统 上 都 是 著 作 权 法 或 版 权 法 上 的 概 念 。<br />
57<br />
间 接 侵 权 通 常 包 括 三 类 : 一 是 代 位 侵 权 或 替 代 侵 权 , 其 适 用 条 件 为 代 位 侵<br />
权 人 对 直 接 侵 犯 版 权 的 行 为 具 有 明 显 的 、 直 接 的 经 济 利 益 , 而 且 它 有 权 利 和<br />
能 力 监 控 直 接 侵 权 人 之 行 为 ; 二 是 帮 助 侵 权 , 帮 助 他 人 进 行 直 接 侵 权 之 人 所<br />
应 承 担 的 法 律 责 任 , 其 构 成 要 件 包 括 帮 助 侵 权 人 主 观 上 知 道 直 接 侵 权 行 为 之<br />
存 在 , 客 观 上 仍 以 引 诱 、 促 使 或 以 提 供 物 质 、 手 段 等 方 式 帮 助 他 人 侵 权 ; 三<br />
是 引 诱 侵 权 , 我 国 法 上 多 称 为 教 唆 侵 权 。 58<br />
间 接 侵 权 理 论 作 为 英 美 法 系 的 舶 来 品 , 在 我 国 知 识 产 权 法 学 界 和 实 务 界<br />
较 为 活 跃 。 但 能 否 适 用 于 囊 括 一 切 民 事 权 益 的 网 络 侵 权 情 形 , 仍 有 探 究 余 地 。<br />
一 个 很 重 要 的 因 素 就 在 于 , 其 与 传 统 的 大 陆 法 系 的 共 同 侵 权 理 论 的 角 力 。<br />
(2) 共 同 侵 权 说<br />
持 该 说 的 学 者 认 为 , 网 络 服 务 提 供 者 通 过 网 络 参 与 他 人 侵 权 行 为 , 或 者<br />
通 过 网 络 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 侵 权 行 为 , 是 明 知 或 故 意 实 施 的 行 为 , 与 侵 权<br />
人 以 及 教 唆 人 、 帮 助 人 具 有 意 思 联 络 , 构 成 共 同 侵 权 行 为 。 59 由 人 民 大 学 负<br />
责 起 草 的 民 法 典 学 者 建 议 稿 (“ 人 民 大 学 草 案 ”) 第 1875 条 第 1 款 就 有 规 定 :<br />
网 络 服 务 提 供 者 通 过 网 络 参 与 他 人 侵 权 行 为 , 或 者 通 过 网 络 教 唆 、 帮 助 他 人<br />
实 施 侵 权 行 为 的 , 应 当 与 其 他 行 为 人 或 者 直 接 实 施 侵 权 行 为 人 的 承 担 连 带 责<br />
任 。 60<br />
还 有 学 者 认 为 , 网 络 服 务 提 供 者 承 担 共 同 侵 权 责 任 的 情 形 主 要 是 指 : 教<br />
唆 他 人 实 施 侵 权 行 为 或 者 与 他 人 一 起 实 施 侵 害 第 三 人 合 法 权 益 的 行 为 。 即 当<br />
事 人 之 间 又 共 同 侵 害 他 人 合 法 权 益 的 故 意 , 并 且 共 同 实 施 了 侵 权 行 为 , 这 是<br />
56<br />
奚 晓 明 , 见 前 注 8, 页 265。<br />
57<br />
直 接 侵 权 是 指 未 经 版 权 人 许 可 , 也 缺 乏 “ 合 理 使 用 ” 或 “ 法 定 许 可 ” 等 抗 辩 理 由 , 而<br />
实 施 受 版 权 人 专 有 权 利 控 制 的 行 为 , 如 复 制 、 发 行 、 表 演 和 改 编 作 品 等 。 间 接 侵 权 是 指<br />
虽 然 行 为 人 并 未 直 接 实 施 受 专 有 权 利 控 制 的 行 为 , 但 其 行 为 与 他 人 的 “ 直 接 侵 权 ” 行 为<br />
之 间 存 在 特 定 关 系 , 因 而 被 认 定 为 侵 权 行 为 的 行 为 。 由 于 这 类 行 为 构 成 侵 权 的 原 因 , 并<br />
非 是 其 直 接 侵 犯 了 版 权 人 的 专 有 权 利 , 因 此 被 称 为 间 接 侵 权 。 王 迁 :“ 论 版 权 间 接 侵 权 及<br />
其 规 则 的 法 定 化 ”, 载 《 法 学 》2005 年 第 12 期 , 页 66; 另 参 见 李 明 德 、 许 超 :《 著 作 权<br />
法 》, 法 律 出 版 社 2003 年 版 , 页 223。<br />
58<br />
梁 志 文 :“ 论 版 权 法 之 间 接 侵 权 责 任 —— 以 《 网 络 信 息 传 播 权 条 例 》 为 中 心 ”, 载 《 法<br />
学 》2006 年 第 5 期 , 页 100-101。<br />
59<br />
杨 立 新 , 见 前 注 3, 页 405-406。<br />
60<br />
起 草 者 指 出 , 该 款 是 说 明 性 规 定 , 可 以 直 接 适 用 共 同 侵 权 行 为 的 规 定 。 王 利 明 , 见 前<br />
注 4, 页 92( 姚 欢 庆 执 笔 )。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
63
主 题 研 讨 Symposium<br />
共 同 侵 权 的 典 型 情 况 。 构 成 要 件 有 四 : 其 一 , 主 观 上 应 该 有 共 同 过 错 ( 似 乎<br />
仅 仅 是 指 故 意 ); 其 二 , 实 际 上 实 施 了 侵 害 或 者 可 能 侵 害 他 人 合 法 权 益 的 侵<br />
权 行 为 ; 其 三 , 侵 权 行 为 客 观 上 造 成 受 害 人 的 损 害 ; 其 四 , 侵 权 行 为 和 损 害<br />
后 果 之 间 应 该 有 因 果 关 系 , 举 证 责 任 在 受 害 人 一 方 。 61<br />
由 上 可 见 , 持 “ 共 同 侵 权 说 ” 的 学 者 的 分 析 对 象 是 ( 或 主 要 是 ) 网 络 服<br />
务 提 供 者 故 意 或 明 知 的 情 形 , 并 未 或 至 少 没 有 明 确 将 网 络 服 务 提 供 者 过 失 的<br />
情 形 纳 入 考 虑 范 围 , 因 而 其 分 析 存 在 一 定 的 局 限 性 。<br />
人 大 法 工 委 模 棱 两 可 、 前 后 不 一 的 表 述 似 乎 也 表 明 “ 共 同 侵 权 说 ” 的 尴<br />
尬 处 境 。 人 大 法 工 委 一 方 面 认 为 , 应 当 将 本 款 网 络 服 务 提 供 者 ( 明 知 侵 权 存<br />
在 而 ) 未 采 取 必 要 措 施 的 行 为 认 定 为 “ 帮 助 侵 权 ”, 似 乎 采 取 了 共 同 侵 权 说 。<br />
但 如 前 所 述 , 人 大 法 工 委 另 一 方 面 还 认 为 网 路 服 务 提 供 者 如 果 仅 仅 是 因 过 失<br />
而 未 采 取 必 要 措 施 , 则 只 须 单 独 承 担 责 任 , 而 无 须 承 担 连 带 责 任 , 这 似 乎 又<br />
否 认 其 采 取 了 共 同 侵 权 理 论 。 62 因 为 包 括 人 大 法 工 委 本 身 在 内 , 我 国 理 论 界<br />
都 普 遍 支 持 共 同 侵 权 的 “ 共 同 ” 是 指 “ 共 同 过 错 ”, 即 认 为 除 了 共 同 故 意 以<br />
外 , 共 同 过 失 亦 可 成 立 共 同 侵 权 。 63<br />
但 不 容 否 认 的 是 , 就 共 同 侵 权 理 论 本 身 的 容 纳 能 力 而 言 , 其 完 全 有 能 力<br />
适 用 并 解 释 本 款 网 络 服 务 提 供 者 因 过 错 而 与 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 的 情 形 。<br />
首 先 , 如 前 述 , 共 同 过 失 亦 可 成 立 共 同 侵 权 , 尽 管 就 教 唆 、 帮 助 行 为 而 言 ,<br />
大 多 数 学 者 仍 认 为 仅 限 于 故 意 情 形 , 但 并 非 没 有 突 破 的 能 力 和 空 间 64 ; 其 次 ,<br />
以 帮 助 行 为 为 例 , 大 多 数 学 者 认 为 , 被 帮 助 人 ( 加 害 人 ) 是 否 知 道 帮 助 人 提<br />
供 帮 助 , 不 影 响 共 同 侵 权 的 构 成 , 65 这 也 能 很 好 地 契 合 网 络 侵 权 情 形 下 侵 权<br />
网 络 用 户 的 主 观 状 态 。<br />
( 三 ) 连 带 责 任 及 内 部 追 偿<br />
在 本 款 第 2 条 和 第 3 条 的 情 形 下 , 网 络 服 务 提 供 者 都 应 当 和 侵 害 他 人 民<br />
事 权 益 的 网 络 用 户 就 被 侵 权 人 的 “ 扩 大 部 分 的 损 害 ” 或 全 部 损 害 承 担 连 带 责<br />
任 。<br />
1、 现 有 规 则<br />
关 于 连 带 责 任 的 系 统 规 定 是 《 侵 权 责 任 法 》 第 13 条 和 第 14 条 。<br />
通 常 情 况 下 , 连 带 责 任 需 要 由 连 带 责 任 人 共 同 承 担 , 但 是 网 络 侵 权 行 为<br />
的 特 点 决 定 了 被 侵 权 人 多 数 只 知 道 侵 权 的 网 站 , 很 难 知 道 网 络 用 户 是 谁 。 因<br />
此 在 司 法 实 务 中 , 被 侵 权 人 通 常 只 起 诉 网 络 服 务 提 供 者 , 而 不 起 诉 或 者 无 法<br />
起 诉 直 接 侵 权 人 。 对 此 , 学 者 认 为 , 这 并 不 违 反 《 侵 权 责 任 法 》 第 13 条 和<br />
61<br />
张 新 宝 , 见 前 注 43, 页 52-53。<br />
62<br />
参 见 王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 187。<br />
63<br />
参 见 王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 42; 王 利 明 :《 侵 权 行 为 法 归 责 原 则 研 究 》( 修 订 二 版 ), 中<br />
国 政 法 大 出 版 社 2004 年 版 , 页 364-371; 杨 立 新 , 见 前 注 3, 页 596-599。<br />
64<br />
大 多 数 学 者 的 观 点 , 参 见 王 利 明 , 见 前 注 63 书 , 第 378 页 ; 梁 慧 星 主 编 :《 中 国 民 法<br />
典 草 案 建 议 稿 附 理 由 ( 侵 权 行 为 编 • 继 承 编 )》, 法 律 出 版 社 2004 年 版 , 页 17; 少 数 突 破<br />
的 努 力 , 如 程 啸 :《 侵 权 行 为 法 总 论 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 页 407。 需 要 注<br />
意 , 连 人 大 法 工 委 都 为 这 种 突 破 留 有 余 地 , 王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 46。<br />
65<br />
王 利 明 , 见 前 注 63, 页 379-380; 王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 46。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
64
主 题 研 讨 Symposium<br />
第 14 条 规 定 的 连 带 责 任 规 则 。 在 网 络 服 务 提 供 者 承 担 了 全 部 赔 偿 责 任 后 ,<br />
其 责 任 性 质 为 中 间 责 任 , 其 有 权 向 侵 权 的 网 络 用 户 就 超 出 自 己 赔 偿 数 额 的 部<br />
分 , 进 行 追 偿 。 66<br />
关 于 连 带 责 任 人 的 内 部 追 偿 , 人 大 法 工 委 以 及 我 国 主 流 学 说 都 认 为 , 部<br />
分 或 者 个 别 连 带 责 任 人 在 承 担 了 全 部 损 害 赔 偿 的 责 任 后 , 对 其 他 连 带 责 任 人<br />
有 追 偿 权 。 67<br />
2、 学 界 反 思<br />
早 在 网 络 著 作 权 侵 权 领 域 , 我 国 民 法 学 界 就 有 学 者 总 结 了 关 于 提 供 技 术<br />
服 务 的 网 络 服 务 提 供 商 ( 中 间 服 务 商 ) 的 侵 权 责 任 的 五 种 观 点 :(1) 承 担 直 接<br />
的 严 格 责 任 , 即 只 要 中 间 服 务 商 所 传 输 的 信 息 带 有 齐 全 性 内 容 , 其 就 应 当 承<br />
担 责 任 ;(2) 承 担 共 同 侵 权 责 任 , 即 共 同 侵 权 人 明 知 或 者 应 当 知 道 是 侵 权 行 为<br />
而 引 诱 、 导 致 这 种 侵 权 行 为 发 生 , 或 为 这 种 侵 权 行 为 的 发 生 提 供 物 质 帮 助 ;<br />
(3) 免 除 责 任 , 即 仅 仅 由 侵 权 行 为 的 直 接 实 施 者 承 担 责 任 ;(4) 替 代 责 任 , 如 果<br />
中 间 服 务 商 有 权 利 及 能 力 控 制 侵 权 行 为 人 的 行 为 , 且 其 因 该 侵 权 行 为 而 获 得<br />
了 财 产 利 益 , 则 其 应 当 为 其 该 侵 权 行 为 承 担 责 任 ;(5) 由 中 间 服 务 商 和 权 利 人<br />
自 行 和 解 。 68<br />
在 这 种 “ 百 家 争 鸣 ” 的 大 背 景 下 , 有 学 者 认 为 令 网 络 服 务 提 供 者 承 担 连<br />
带 责 任 过 于 严 苛 ; 网 络 服 务 提 供 者 作 为 网 络 经 营 者 , 负 有 类 似 “ 诚 信 善 良 之<br />
人 ” 的 一 种 法 定 的 注 意 义 务 , 如 果 违 反 这 种 安 全 保 障 义 务 , 应 当 承 担 补 充 责<br />
任 较 为 合 适 。 69 由 杨 立 新 教 授 负 责 起 草 的 “ 侵 权 责 任 法 草 案 建 议 稿 ” 第 72 条<br />
规 定 :“ 提 供 内 容 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 , 对 权 利 人 要 求 其 提 供 侵 权 行 为 人<br />
的 注 册 资 料 以 追 究 他 人 的 侵 权 责 任 , 无 正 当 理 由 拒 绝 或 者 无 法 提 供 的 , 应 当<br />
承 担 补 充 责 任 。” 其 理 由 在 于 , 提 供 内 容 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 无 正 当 理 由<br />
拒 绝 或 者 无 法 提 供 的 , 并 非 造 成 受 害 人 损 害 的 直 接 原 因 , 同 时 也 不 构 成 帮 助<br />
侵 权 或 者 其 他 承 担 特 殊 连 带 责 任 的 情 形 , 因 此 规 定 为 补 充 责 任 。 70<br />
还 有 学 者 认 为 , 本 款 的 这 种 连 带 责 任 并 非 典 型 的 连 带 责 任 , 而 是 不 真 正<br />
连 带 责 任 , 因 为 造 成 被 侵 权 人 损 害 的 , 全 部 原 因 都 载 于 实 施 侵 权 行 为 的 网 络<br />
用 户 , 其 原 因 力 为 百 分 之 百 。 网 站 尽 管 有 一 定 的 原 因 力 和 过 错 , 但 其 没 有 及<br />
时 采 取 必 要 措 施 的 过 错 和 原 因 力 , 是 间 接 的 , 不 是 直 接 的 。 这 种 情 形 类 似 于<br />
违 反 安 全 保 障 义 务 侵 权 责 任 中 的 违 反 安 全 保 障 义 务 人 的 责 任 , 并 不 应 当 承 担<br />
连 带 责 任 。 因 此 , 在 网 站 承 担 了 全 部 赔 偿 责 任 , 或 者 承 担 了 部 分 赔 偿 责 任 之<br />
后 , 有 权 向 实 施 侵 权 行 为 的 网 络 用 户 全 部 追 偿 。 71<br />
66<br />
杨 立 新 , 见 前 注 10, 页 221。<br />
67<br />
王 胜 明 , 见 前 注 2, 页 62-64; 梁 慧 星 , 见 前 注 64, 页 15; 王 利 明 , 见 前 注 63, 页 387。<br />
68<br />
参 见 张 新 宝 , 见 前 注 43, 页 39-40。<br />
69<br />
参 见 张 新 宝 , 见 前 注 43, 页 33、35。<br />
70<br />
杨 立 新 主 编 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 草 案 建 议 稿 及 说 明 》, 法 律 出 版 社 2007 年 版 ,<br />
页 180-181; 另 参 见 唐 先 锋 等 :《 特 殊 领 域 侵 权 行 为 专 题 研 究 》, 法 律 出 版 社 2008 年 版 ,<br />
页 211。<br />
71<br />
杨 立 新 , 见 前 注 10, 页 221。<br />
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网 络 服 务 提 供 者 版 权 侵 权 责 任 之 认 定<br />
—— 兼 议 《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 之 适 用<br />
<br />
程 艳<br />
《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 (“ 互 联 网 专 条 ”) 为 网 络 下 的 民 事 侵 权 的 法 律<br />
适 用 提 供 了 法 律 依 据 。 而 知 识 产 权 侵 权 属 于 民 事 侵 权 体 系 中 一 个 特 殊 组 成 部<br />
分 , 其 所 适 用 的 法 律 规 范 与 侵 权 责 任 法 是 特 别 法 与 一 般 法 的 关 系 。 侵 权 责 任<br />
法 第 5 条 也 规 定 :“ 其 他 法 律 对 侵 权 责 任 另 有 特 别 规 定 的 , 依 照 其 规 定 。” 这<br />
一 条 文 使 得 对 侵 害 知 识 产 权 的 规 定 有 了 进 一 步 类 型 化 的 可 能 。 网 络 环 境 下 的<br />
版 权 侵 权 问 题 尤 为 突 出 , 我 国 规 制 网 络 侵 权 方 面 的 法 律 文 件 也 大 都 源 于 对 网<br />
络 著 作 权 纠 纷 的 现 实 诉 求 。 最 高 人 民 法 院 2000 年 制 定 的 《 关 于 审 理 涉 及 计<br />
算 机 网 络 著 作 权 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》, 该 解 释 分 别 于 2003 年 、<br />
2006 年 作 过 两 次 修 改 。 国 务 院 也 于 2006 年 制 定 的 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条<br />
例 》 等 都 是 为 了 解 决 网 络 版 权 纠 纷 而 制 定 。《 侵 权 责 任 法 》 颁 布 之 后 , 网 络<br />
版 权 侵 权 的 法 律 适 用 问 题 一 度 在 学 界 、 实 务 界 引 发 热 议 , 本 文 也 主 要 就 网 络<br />
服 务 提 供 者 的 版 权 侵 权 责 任 之 认 定 作 一 评 述 。<br />
一 、 网 络 服 务 提 供 者 之 界 定<br />
《 侵 权 责 任 法 》 关 于 网 络 侵 权 的 规 定 放 在 第 四 章 “ 关 于 责 任 主 体 的 特 殊<br />
规 定 ” 中 , 规 范 两 类 网 络 侵 权 的 主 体 即 网 络 用 户 和 网 络 服 务 提 供 者 , 但 未 对<br />
网 络 服 务 提 供 者 内 涵 做 出 界 定 。 从 《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 的 适 用 范 围 来 看 ,<br />
所 保 护 的 民 事 权 益 范 围 不 仅 包 括 著 作 权 , 还 包 括 名 誉 权 、 肖 像 权 、 隐 私 权 等<br />
人 身 权 益 和 财 产 权 益 ; 从 规 制 的 侵 权 行 为 类 型 看 , 既 要 调 整 主 体 的 直 接 侵 权<br />
行 为 , 也 调 整 网 络 主 体 的 间 接 侵 权 行 为 。 在 这 种 意 义 上 , 对 网 络 服 务 提 供 者<br />
应 做 广 义 上 的 理 解 为 宜 。 就 解 决 网 络 环 境 下 的 民 事 侵 权 纠 纷 而 言 , 对 网 络 服<br />
务 提 供 者 的 身 份 认 定 的 实 践 意 义 大 于 学 理 意 义 。<br />
网 络 服 务 提 供 者 的 行 为 样 态 目 前 可 以 分 为 两 类 : 一 是 仅 为 用 户 提 供 信 息<br />
通 道 服 务 和 信 息 平 台 服 务 , 如 接 入 服 务 、 传 输 服 务 、 信 息 存 储 、 搜 索 链 接 等 ;<br />
另 一 类 是 提 供 信 息 内 容 服 务 。 在 前 一 种 行 为 中 , 网 络 服 务 提 供 者 只 是 提 供 通<br />
道 或 被 动 接 受 用 户 指 令 提 供 平 台 , 本 身 不 会 对 所 传 输 的 信 息 进 行 编 辑 和 修<br />
改 ; 而 后 一 种 行 为 系 由 网 络 服 务 提 供 者 自 身 向 用 户 提 供 内 容 或 产 品 服 务 。 不<br />
过 在 互 联 网 空 间 , 网 络 服 务 提 供 者 的 主 体 身 份 往 往 呈 现 多 样 性 , 某 一 特 定 网<br />
络 主 体 既 可 能 是 互 联 网 接 入 服 务 提 供 者 又 是 互 联 网 内 容 服 务 提 供 者 , 不 同 类<br />
型 网 络 服 务 提 供 者 的 控 制 能 力 是 不 同 的 , 在 认 定 其 侵 权 责 任 时 , 应 加 以 区 分 。<br />
不 同 类 型 的 网 络 服 务 提 供 者 成 立 侵 权 责 任 的 要 件 、 责 任 承 担 方 式 以 及 免 责 事<br />
由 是 不 同 。 1 随 着 网 络 技 术 的 发 展 和 互 联 网 新 商 业 模 式 的 诞 生 , 势 必 会 有 更 多<br />
<br />
北 京 大 学 2009 级 法 学 博 士 研 究 生 。<br />
1 DMCA、《 欧 盟 电 子 商 务 指 令 》 虽 然 为 包 括 接 入 服 务 商 在 内 的 网 络 服 务 上 规 定 了 停 止 反<br />
复 侵 权 者 账 号 的 义 务 , 但 却 都 没 有 针 对 接 入 服 务 商 规 定 的 “ 通 知 和 移 除 ” 规 则 。《 信 息 网<br />
络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 14 条 规 定 的 通 知 和 移 除 规 则 也 是 只 适 用 于 “ 提 供 信 息 存 储 空 间 或<br />
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的 网 络 服 务 行 为 形 态 的 产 生 , 其 时 在 认 定 该 种 服 务 行 为 提 供 者 的 侵 权 责 任<br />
时 , 也 同 样 应 当 从 不 同 的 行 为 类 型 出 发 选 择 适 用 相 应 的 法 律 条 款 。<br />
二 、 网 络 服 务 提 供 者 的 版 权 侵 权 责 任<br />
网 络 服 务 提 供 者 的 版 权 法 律 责 任 风 险 主 要 来 自 两 个 方 面 :(1) 通 过 网 络 实<br />
施 侵 犯 版 权 的 行 为 , 应 当 对 自 己 实 施 的 侵 权 行 为 承 担 责 任 ;(2) 由 于 他 人 通 过<br />
网 络 基 础 设 施 或 者 服 务 实 施 的 侵 权 行 为 , 网 络 服 务 提 供 者 主 观 上 有 过 错 的 ,<br />
应 承 担 共 同 侵 权 的 连 带 责 任 或 者 特 殊 侵 权 的 替 代 责 任 。 2<br />
目 前 在 认 定 网 络 服 务 提 供 者 的 版 权 侵 权 责 任 问 题 上 , 很 多 学 者 倾 向 于 以<br />
“ 间 接 侵 权 ” 3 、“ 帮 助 侵 权 ”、“ 替 代 侵 权 ” 等 理 论 来 解 释 。 也 有 人 使 用 “ 第<br />
三 人 责 任 ” 4 的 用 语 , 但 事 实 上 在 我 国 , 不 管 是 《 民 法 通 则 》、《 侵 权 责 任 法 》,<br />
还 是 《 著 作 权 法 》 都 没 有 “ 间 接 侵 权 ” 的 概 念 。 而 对 侵 权 行 为 也 不 做 “ 直 接<br />
侵 权 ” 和 “ 间 接 侵 权 ” 的 划 分 , 而 是 将 侵 权 行 为 分 为 一 般 侵 权 行 为 、 共 同 侵<br />
权 行 为 和 特 殊 侵 权 行 为 。 5 6<br />
与 此 相 对 应 , 分 别 按 照 不 同 侵 权 责 任 形 态 来 进 行<br />
责 任 划 分 。 以 侵 权 责 任 形 态 为 标 准 , 网 络 服 务 提 供 者 承 担 的 责 任 类 型 可 作 如<br />
下 划 分 :<br />
( 一 ) 网 络 服 务 提 供 者 的 直 接 侵 权 责 任<br />
版 权 直 接 侵 权 是 指 他 人 未 经 版 权 人 的 许 可 , 以 复 制 、 发 行 、 演 绎 、 表 演 、<br />
展 览 等 方 式 直 接 利 用 了 有 关 的 作 品 。 一 般 来 说 , 按 照 世 界 各 国 版 权 法 的 惯 例 ,<br />
在 追 究 侵 权 人 的 民 事 责 任 时 , 不 需 要 考 虑 侵 权 人 主 观 状 态 。 7 但 我 国 立 法 并 没<br />
有 将 知 识 产 权 侵 权 作 为 特 殊 侵 权 来 对 待 。 在 理 论 界 , 就 著 作 权 侵 权 责 任 归 责<br />
原 则 是 过 错 责 任 、 还 是 过 错 推 定 、 严 格 责 任 存 在 不 同 的 理 解 。 8<br />
者 提 供 搜 索 、 链 接 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 ”。<br />
2<br />
张 今 :《 版 权 法 中 私 人 复 制 问 题 研 究 》, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 页 202。<br />
3<br />
参 见 王 迁 :“ 论 版 权 法 中 的 间 接 责 任 ”, 载 《 科 技 与 法 律 》2005 年 第 2 期 ; 刘 家 瑞 :“ 论<br />
中 国 版 权 间 接 责 任 制 度 的 建 立 ”, 载 《 电 子 知 识 产 权 》,2004 年 第 11 期 。<br />
4<br />
张 今 , 同 前 注 2, 页 204。<br />
5<br />
参 见 刘 清 波 :《 民 法 概 论 》, 开 明 书 店 1979 年 版 , 页 226。 转 引 自 杨 立 新 :《 侵 权 责 任 法<br />
原 理 与 案 例 教 程 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 页 241。<br />
6<br />
侵 权 责 任 形 态 , 是 指 侵 权 法 律 关 系 当 事 人 承 担 侵 权 责 任 的 不 同 表 现 形 式 , 即 侵 权 责 任 由<br />
侵 权 法 律 关 系 中 的 不 同 当 事 人 按 照 侵 权 责 任 承 担 的 基 本 规 则 承 担 责 任 的 基 本 形 式 。 自 己<br />
责 任 、 替 代 责 任 和 连 带 责 任 的 概 念 表 述 , 揭 示 的 是 侵 权 责 任 的 形 态 , 表 现 的 就 是 为 自 己<br />
的 行 为 承 担 的 责 任 、 为 他 人 的 行 为 或 者 为 物 件 承 担 的 替 代 责 任 , 以 及 共 同 侵 权 行 为 人 所<br />
承 担 的 连 带 责 任 。 自 己 责 任 与 替 代 责 任 相 对 应 , 而 自 己 责 任 与 连 带 责 任 没 有 对 应 关 系 。<br />
参 见 杨 立 新 :《 侵 权 责 任 法 原 理 与 案 例 教 程 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 页 241。<br />
7<br />
李 明 德 、 许 超 :《 著 作 权 法 》, 法 律 出 版 社 2009 年 版 , 页 211。<br />
8<br />
参 见 《 著 作 权 权 法 》 第 46 条 、 第 47 条 、 第 52 条 。 第 46 条 、 第 47 条 , 与 第 52 条 存 在<br />
着 一 般 规 定 和 特 殊 规 定 的 关 系 。 第 52 条 规 定 :“ 复 制 品 的 出 版 者 、 制 作 者 不 能 证 明 其 出<br />
版 、 制 作 有 合 法 授 权 的 , 复 制 品 的 发 行 者 或 者 电 影 作 品 以 类 似 摄 制 电 影 的 方 法 创 作 的 作<br />
品 、 计 算 机 软 件 的 , 录 音 录 像 制 品 的 出 租 者 不 能 证 明 其 发 行 、 出 租 复 制 品 有 合 法 来 源 的 ,<br />
应 当 承 担 法 律 责 任 。” 作 品 传 播 者 责 任 , 著 作 权 法 采 纳 的 是 在 不 改 变 传 播 者 的 过 错 责 任 性<br />
质 的 前 提 下 , 采 用 过 错 推 定 的 方 式 , 改 变 关 于 过 错 的 证 明 责 任 分 配 规 则 。 参 见 薛 虹 :《 知<br />
识 产 权 与 电 子 商 务 》, 法 律 出 版 社 2003 年 版 , 页 139。 也 有 学 者 认 为 , 发 生 知 识 产 权 侵 权<br />
行 为 、 从 而 适 用 损 害 赔 偿 责 任 时 , 应 当 适 用 过 错 责 任 原 则 , 但 是 对 “ 知 识 产 权 侵 权 行 为 ”<br />
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( 二 ) 网 络 服 务 提 供 者 与 网 络 用 户 的 连 带 责 任<br />
连 带 责 任 作 为 共 同 侵 权 责 任 的 经 典 责 任 形 式 , 是 一 项 重 要 的 责 任 承 担 方<br />
式 。 连 带 责 任 可 能 基 于 合 同 产 生 , 也 可 能 是 因 侵 权 行 为 导 致 。 9 连 带 责 任 具 有<br />
担 保 的 价 值 以 及 诉 讼 程 序 上 的 价 值 , 都 有 利 于 对 受 害 人 的 保 护 。 为 了 对 社 会<br />
弱 者 、 对 侵 权 案 件 中 的 受 害 人 进 行 更 加 周 全 的 保 护 , 现 代 民 法 中 连 带 责 任 的<br />
适 用 确 有 扩 张 的 必 要 。 10 连 带 责 任 是 法 定 责 任 , 综 观 各 国 的 侵 权 责 任 立 法 ,<br />
规 定 侵 权 连 带 责 任 的 体 例 有 二 : 一 是 将 侵 权 连 带 责 任 仅 仅 规 定 为 共 同 侵 权 行<br />
为 的 后 果 , 只 有 共 同 侵 权 行 为 人 才 承 担 侵 权 连 带 责 任 , 二 是 德 国 的 体 例 , 将<br />
共 同 侵 权 行 为 、 雇 主 责 任 和 法 定 代 理 人 责 任 适 用 侵 权 连 带 责 任 。 我 国 《 侵 权<br />
责 任 法 》 对 连 带 责 任 的 适 用 重 新 进 行 了 规 制 。 11 规 定 网 络 服 务 提 供 者 与 网 络<br />
用 户 的 连 带 责 任 具 有 合 理 性 。 首 先 , 网 络 服 务 提 供 者 对 网 络 用 户 利 用 网 络 技<br />
术 实 施 加 害 行 为 有 一 定 的 预 见 性 。 扩 大 连 带 责 任 适 用 的 首 要 理 由 是 损 害 的 可<br />
预 见 性 。 以 主 观 共 同 为 桥 梁 的 共 同 侵 权 案 件 中 , 数 人 之 间 有 共 同 过 错 ( 共 同<br />
故 意 或 共 同 过 失 ) 是 指 基 于 数 人 对 可 以 预 见 的 损 害 后 果 有 共 同 过 错 ( 尤 其 是<br />
共 同 故 意 ), 其 共 同 协 力 之 行 为 增 大 了 侵 害 权 利 人 的 几 率 , 在 这 种 情 况 下 使<br />
数 人 承 担 连 带 责 任 , 以 实 现 对 受 害 者 更 加 及 时 和 全 面 的 保 护 。 其 次 是 网 络 服<br />
务 提 供 者 对 危 险 的 控 制 能 力 。 在 这 一 要 件 中 , 网 络 服 务 提 供 者 虽 无 法 实 际 制<br />
止 网 络 用 户 的 侵 权 行 为 , 但 其 可 以 通 过 采 取 必 要 的 过 滤 措 施 予 以 事 前 防 范 ,<br />
或 者 在 损 害 发 生 后 及 时 采 取 必 要 的 补 救 措 施 防 止 损 害 的 进 一 步 扩 大 。 第 三 是<br />
符 合 收 益 与 风 险 相 一 致 的 理 念 。 网 络 环 境 下 发 生 的 数 人 共 同 侵 权 的 场 合 , 一<br />
方 为 提 供 网 络 服 务 的 经 营 单 位 , 且 是 因 经 营 行 为 导 致 了 共 同 侵 权 的 发 生 , 这<br />
种 情 况 下 要 他 们 承 担 连 带 责 任 的 理 由 之 一 就 是 因 为 它 们 在 共 同 侵 权 中 获 得<br />
了 利 益 。<br />
三 、 网 络 服 务 提 供 者 与 侵 害 版 权 的 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 的 理 论 基 础<br />
( 一 ) 美 国 版 权 法 的 间 接 侵 权 理 论<br />
网 络 技 术 的 发 展 对 社 会 生 活 的 方 方 面 面 产 生 了 巨 大 的 影 响 。 因 特 网 上 屡<br />
屡 发 生 的 侵 权 行 为 很 容 易 将 网 络 服 务 提 供 者 卷 入 其 中 。 而 传 统 法 律 规 范 在 网<br />
络 空 间 的 适 用 又 显 得 力 不 从 心 。 美 国 作 为 世 界 互 联 网 发 生 、 发 展 的 重 要 国 家 ,<br />
在 网 络 侵 权 案 件 的 立 法 、 司 法 规 制 上 引 领 了 世 界 潮 流 。 美 国 版 权 法 理 论 将 侵<br />
权 形 态 分 为 直 接 侵 权 和 间 接 侵 权 两 种 。 通 常 网 络 服 务 提 供 者 作 为 中 间 服 务<br />
的 界 定 上 , 适 用 无 过 错 原 则 , 即 无 论 行 为 人 是 否 存 在 过 错 , 只 要 实 施 了 侵 权 行 为 , 就 要<br />
承 担 停 止 侵 害 的 责 任 形 式 。<br />
9<br />
王 胜 明 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 释 义 》, 法 律 出 版 社 2010 年 版 , 页 71-75。<br />
10<br />
参 见 张 新 宝 :《 侵 权 责 任 立 法 研 究 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 页 238-239。<br />
11<br />
根 据 侵 权 责 任 法 的 规 定 , 以 下 情 形 侵 权 人 承 担 连 带 责 任 : 共 同 侵 权 人 的 连 带 责 任 ; 教<br />
唆 人 、 帮 助 人 与 行 为 人 的 连 带 责 任 ; 共 同 危 险 行 为 人 的 连 带 责 任 ; 分 别 实 施 的 行 为 足 以<br />
造 成 全 部 损 害 行 为 人 的 连 带 责 任 ; 网 络 服 务 提 供 者 与 网 络 用 户 的 连 带 责 任 ; 高 度 危 险 物<br />
所 有 人 与 管 理 人 、 非 法 占 有 人 的 连 带 责 任 ; 建 设 单 位 与 施 工 单 位 的 连 带 责 任 。 参 见 王 胜<br />
明 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 释 义 》, 法 律 出 版 社 2010 年 版 , 页 71-75。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
商 , 其 侵 权 责 任 主 要 是 基 于 次 级 责 任 ( 帮 助 侵 权 、 代 位 责 任 、 索 尼 规 则 ) 来<br />
判 定 的 。 法 院 在 认 定 网 络 服 务 提 供 者 的 次 级 责 任 时 沿 袭 了 传 统 环 境 下 的 版 权<br />
间 接 侵 权 理 论 , 通 过 交 替 适 用 帮 助 侵 权 和 代 位 责 任 来 判 定 。 随 着 网 络 技 术 的<br />
不 断 发 展 , 以 P2P 软 件 为 代 表 的 新 商 业 模 式 的 形 成 , 给 传 统 版 权 产 业 带 来 巨<br />
大 冲 击 。 版 权 人 频 频 利 用 间 接 侵 权 制 度 起 诉 中 间 服 务 商 甚 至 产 品 提 供 者 , 而<br />
法 院 通 过 对 间 接 侵 权 的 扩 张 解 释 课 以 了 网 络 服 务 提 供 者 更 加 严 苛 的 责 任 。 在<br />
Grokster 案 中 , 联 邦 最 高 法 院 又 发 展 出 “ 引 诱 侵 权 规 则 ”, 意 图 对 技 术 开 发 者<br />
的 间 接 责 任 建 立 新 的 判 定 条 件 。<br />
12<br />
在 美 国 版 权 法 中 , 间 接 侵 权 主 要 包 括 帮 助 侵 权 和 代 位 侵 权 、 引 诱 侵 权<br />
这 三 种 情 形 。 帮 助 侵 权 (contributory infringement) 是 指 , 行 为 人 实 施 的 行 为<br />
并 不 构 成 对 他 人 知 识 产 权 的 直 接 侵 犯 , 但 却 故 意 诱 导 、 怂 恿 、 教 唆 或 帮 助 他<br />
人 实 施 直 接 侵 犯 知 识 产 权 的 行 为 ; 代 位 侵 权 或 替 代 侵 权 (vicarious<br />
infringement) 是 指 , 行 为 人 自 身 虽 未 实 施 侵 犯 知 识 产 权 的 行 为 , 但 由 于 特 定<br />
社 会 ( 法 律 ) 关 系 的 存 在 , 依 法 对 他 人 直 接 侵 犯 知 识 产 权 的 行 为 承 担 一 定 的<br />
法 律 后 果 。 13 三 是 引 诱 侵 权 (inducement infringement)。 14<br />
1、 帮 助 侵 权<br />
帮 助 侵 权 来 源 于 普 通 法 的 企 业 责 任 发 展 而 来 的 。 是 指 “ 知 道 侵 权 活 动 而<br />
引 诱 、 促 使 或 以 物 质 手 段 帮 助 他 人 实 施 侵 权 , 可 以 作 为 帮 助 侵 权 者 而 承 担 责<br />
任 。 15 成 立 帮 助 侵 权 需 要 两 个 要 件 , 一 是 知 道 要 件 , 即 帮 助 侵 权 者 有 主 观 上<br />
的 故 意 。 传 统 版 权 侵 权 一 般 认 为 知 道 包 括 明 知 (actual knowledge)、 应 知<br />
(constructive knowledge) 和 有 理 由 知 道 16 (have reason to know), 并 将 其 解 释 为<br />
一 种 客 观 标 准 , 即 一 个 理 性 人 应 该 能 够 从 相 关 事 实 中 推 理 出 侵 权 事 实 的 存<br />
在 。 此 处 法 院 并 没 有 阐 明 知 道 的 确 切 含 义 , 导 致 之 后 法 院 在 审 理 P2P 案 件 时 ,<br />
直 接 从 刑 法 中 引 入 “ 故 意 无 视 ” 这 个 概 念 , 对 “ 知 道 ” 进 行 了 扩 张 解 释 。 帮<br />
助 侵 权 的 第 二 个 要 件 是 以 引 诱 、 促 使 或 以 提 供 物 质 手 段 的 方 式 帮 助 他 人 侵<br />
权 。<br />
2、 替 代 责 任<br />
替 代 责 任 ( 或 转 承 责 任 ) 产 生 于 雇 主 责 任 (respondeat superior), 主 要 是<br />
12<br />
在 我 国 , 目 前 学 界 的 主 流 观 点 是 以 间 接 侵 权 的 理 论 来 对 中 间 服 务 商 的 版 权 侵 权 责 任 进<br />
行 界 定 。 有 学 者 给 出 了 网 络 环 境 下 间 接 侵 权 的 定 义 , 认 为 间 接 侵 权 是 网 络 服 务 提 供 者 的<br />
行 为 本 身 不 构 成 侵 犯 他 人 权 利 , 但 是 对 直 接 侵 权 人 的 行 为 起 到 了 诱 导 、 帮 助 作 用 , 因 此<br />
应 承 担 侵 权 责 任 。 实 施 直 接 侵 权 行 为 的 是 网 络 用 户 而 不 是 网 络 服 务 提 供 者 , 后 者 只 是 因<br />
为 没 有 采 取 必 要 措 施 客 观 上 对 直 接 侵 权 行 为 起 到 了 帮 助 作 用 。<br />
13<br />
杨 明 :“ 间 接 侵 权 辨 —— 从 百 度 、 雅 虎 说 开 去 ”, 载 张 平 主 编 :《 网 络 法 律 评 论 》( 第 10<br />
卷 ), 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 页 16-28。<br />
14<br />
但 也 有 学 者 认 为 , 引 诱 和 教 唆 是 作 为 帮 助 的 一 种 方 式 。 参 见 王 迁 :《 知 识 产 权 间 接 侵 权<br />
研 究 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 页 82。<br />
15<br />
原 文 为 :One who, with knowledge of the infringing activity, induces, causes or mate<br />
rially contributes to the infringing conduct of another, may be held liable as a contribut<br />
ory infringer.<br />
16<br />
在 Gershwin 案 件 法 院 在 分 析 究 竟 哪 种 知 道 才 能 成 就 帮 助 侵 权 时 作 了 如 下 分 析 : 如 果 被<br />
告 知 道 侵 权 行 为 正 在 发 生 , 或 他 应 当 有 理 由 知 道 侵 权 行 为 在 发 生 。 进 而 将 “ 有 理 由 知 道 ”<br />
解 释 为 一 种 客 观 标 准 , 即 一 个 理 性 人 应 该 能 够 从 相 关 事 实 中 推 理 出 侵 权 事 实 的 存 在 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
69
主 题 研 讨 Symposium<br />
指 雇 主 对 其 雇 员 的 侵 权 行 为 承 担 责 任 。 版 权 领 域 替 代 责 任 的 里 程 碑 式 的 案 例<br />
就 是 销 售 假 货 的 夏 皮 罗 案 17 。 该 案 中 法 院 在 通 常 的 代 理 关 系 的 基 础 上 又 向 前<br />
迈 进 了 一 步 , 让 事 实 上 没 有 雇 佣 关 系 , 但 又 从 实 际 侵 权 人 的 行 为 中 获 取 了 经<br />
济 收 益 的 第 三 人 承 担 侵 犯 版 权 的 责 任 , 18 从 而 将 替 代 责 任 适 用 于 任 何 被 告 既<br />
有 权 力 也 有 能 力 来 监 管 侵 权 行 为 , 并 且 和 侵 权 行 为 存 在 直 接 经 济 利 益 联 系 的<br />
场 合 。 在 夏 皮 罗 案 件 中 , 美 国 第 二 巡 回 法 院 还 就 替 代 责 任 区 分 了 两 种 类 型 案<br />
件 。 替 代 责 任 的 构 成 要 件 有 两 个 。 第 一 是 获 利 要 件 。 在 此 之 后 的 版 权 侵 权 判<br />
例 中 , 法 院 对 “ 获 利 ” 要 件 的 解 释 越 来 越 宽 泛 , 逐 渐 从 直 接 、 现 实 的 获 利 延<br />
伸 到 获 利 的 可 能 性 上 。 即 当 被 告 经 济 上 直 接 受 益 于 其 系 统 中 受 版 权 保 护 作 品<br />
的 可 得 性 时 , 就 满 足 了 获 利 要 件 。 第 二 个 要 件 是 监 管 要 件 。 监 管 是 指 有 监 管<br />
权 力 和 能 力 阻 止 侵 权 者 进 入 到 某 一 特 定 的 环 境 当 中 。 如 网 站 的 一 系 列 声 明<br />
“ 本 站 有 权 拒 绝 为 任 何 一 个 用 户 服 务 并 停 止 其 账 号 , 如 果 本 站 认 为 该 用 户 的<br />
行 为 违 反 了 相 关 法 律 的 情 况 , 或 出 于 任 何 本 站 自 行 认 为 适 当 的 原 因 。” 此 种<br />
声 明 即 视 为 网 站 管 理 者 对 网 络 上 的 信 息 具 有 监 控 的 能 力 。 要 避 免 承 担 替 代 责<br />
任 , 有 权 力 监 管 的 一 方 必 须 做 到 最 大 限 度 地 运 用 自 己 的 这 一 权 力 。 如 果 基 于<br />
自 身 利 益 的 考 虑 而 对 侵 权 行 为 采 取 视 而 不 见 的 态 度 , 那 肯 定 最 终 是 要 承 担 替<br />
代 责 任 的 。<br />
其 实 , 上 述 所 称 “ 替 代 责 任 ” 理 论 均 是 从 美 国 判 例 中 引 申 出 来 的 , 特 别<br />
是 在 网 络 环 境 下 , 法 院 在 认 定 帮 助 侵 权 和 代 位 侵 权 时 , 已 经 逐 渐 将 二 者 之 间<br />
的 界 限 淡 化 。 19 其 实 质 内 容 与 共 同 侵 权 中 的 “ 帮 助 侵 权 ” 基 本 相 同 , 都 是 指<br />
为 他 人 直 接 侵 权 创 作 了 条 件 , 提 供 了 工 具 、 场 所 等 实 质 性 帮 助 , 已 经 远 离 了<br />
传 统 侵 权 法 制 度 中 的 替 代 侵 权 和 替 代 责 任 的 初 衷 。<br />
3、 引 诱 侵 权<br />
在 P2P 软 件 出 现 之 后 , 法 院 在 认 定 帮 助 侵 权 和 间 接 侵 权 时 遇 到 了 新 的 困<br />
境 。 以 至 于 在 审 理 Napster 案 件 中 , 将 “ 故 意 无 视 ” 的 主 观 状 态 引 入 到 是 否 构<br />
20<br />
成 帮 助 侵 权 和 代 位 责 任 的 判 断 中 。 而 在 2005 年 的 Grokster 案 联 邦 最 高 法 院<br />
进 一 步 明 确 了 主 观 意 图 在 成 立 间 接 侵 权 中 的 地 位 。 该 案 中 联 邦 最 高 法 院 推 翻<br />
了 上 诉 法 院 对 索 尼 规 则 的 理 解 。 联 邦 最 高 法 院 认 为 , 索 尼 案 并 没 有 要 求 法 院<br />
忽 略 其 他 的 表 明 过 错 意 图 的 证 据 , 而 且 该 案 件 也 没 有 排 除 普 通 法 中 的 其 他 过<br />
错 规 则 , 因 此 , 如 果 除 了 有 关 产 品 特 性 或 者 知 道 这 些 产 品 将 被 用 于 侵 权 之 外 ,<br />
还 有 其 他 的 证 据 显 示 具 有 诱 发 侵 权 的 表 述 或 行 动 , 那 么 , 索 尼 案 的 规 则 就 不<br />
能 排 除 责 任 的 存 在 。 进 而 , 最 高 法 院 对 引 诱 侵 权 的 规 则 进 行 了 分 析 。 并 通 过<br />
以 下 证 据 表 明 被 告 具 有 引 诱 侵 权 的 非 法 目 的 : 第 一 , 两 个 公 司 都 表 明 他 们 的<br />
主 要 目 标 用 户 是 众 所 周 知 的 具 有 版 权 侵 权 需 求 的 用 户 , 即 Napster 的 用 户 。<br />
17<br />
在 夏 皮 罗 案 件 中 , 法 院 面 临 的 是 版 权 侵 权 指 控 的 对 象 是 一 家 连 锁 商 店 的 所 有 人 , 它 的<br />
受 让 人 ( 特 许 权 人 ) 在 售 卖 盗 版 录 音 制 品 。 通 常 来 讲 雇 主 责 任 中 的 正 常 的 代 理 关 系 使 得<br />
雇 主 要 为 雇 员 的 版 权 侵 权 行 为 负 责 。 法 院 在 此 案 中 , 努 力 做 出 一 项 新 的 原 则 , 当 被 告 的<br />
经 济 利 益 与 直 接 侵 权 人 交 织 在 一 起 , 即 使 没 有 直 接 实 施 侵 权 行 为 , 也 要 承 担 侵 权 责 任 。<br />
18 See Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F.2d 1159,<br />
(CA2 1971).<br />
19<br />
熊 琦 :“ 著 作 权 间 接 责 任 制 度 的 扩 张 与 限 制 ”, 载 《 知 识 产 权 》,2009 年 第 11 期 。<br />
20 Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster.Ltd., 545 U.S. 913 (2005).<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
70
主 题 研 讨 Symposium<br />
第 二 , 两 家 公 司 都 没 有 试 图 开 发 一 种 过 滤 工 具 或 者 其 他 机 制 来 减 少 利 用 其 软<br />
件 而 发 生 的 侵 权 行 为 。 第 三 , 两 公 司 的 经 营 模 式 也 反 映 了 他 们 的 非 法 意 图 。<br />
最 高 法 院 最 终 认 定 两 被 告 侵 权 。<br />
( 二 ) 共 同 侵 权 论<br />
大 陆 法 系 的 民 法 贯 彻 了 共 同 侵 权 行 为 的 理 念 。 认 为 教 唆 、 引 诱 他 人 进 行<br />
侵 权 , 或 明 知 及 应 知 他 人 行 为 构 成 侵 权 , 但 仍 然 给 予 实 质 性 帮 助 的 , 应 当 对<br />
侵 权 后 果 承 担 责 任 。 21 有 学 者 认 为 , 应 当 将 共 同 侵 权 行 为 分 为 三 类 , 狭 义 的<br />
共 同 侵 权 行 为 ( 即 共 同 加 害 行 为 )、 共 同 危 险 行 为 和 教 唆 、 帮 助 行 为 。 而 教<br />
唆 、 帮 助 行 为 属 于 视 为 共 同 侵 权 行 为 。 教 唆 和 帮 助 他 人 实 施 侵 权 行 为 的 人 并<br />
未 直 接 从 事 加 害 行 为 , 原 则 上 是 不 应 承 担 侵 权 责 任 的 , 但 是 如 果 不 令 这 些 教<br />
唆 人 或 帮 助 人 承 担 侵 权 责 任 必 将 大 大 违 背 社 会 正 义 观 念 , 而 且 也 不 能 遏 制 此<br />
等 教 唆 行 为 或 帮 助 行 为 之 发 生 , 在 侵 权 法 理 论 中 , 将 这 两 类 人 与 直 接 侵 权 行<br />
为 人 视 为 共 同 侵 权 行 为 人 。 共 同 侵 权 行 为 的 本 质 特 征 在 于 共 同 过 错 , 正 是 由<br />
于 共 同 过 错 的 存 在 才 使 得 数 个 人 的 行 为 结 合 为 一 个 整 体 , 尽 管 教 唆 人 和 帮 助<br />
人 没 有 直 接 从 事 加 害 行 为 , 但 是 由 于 共 同 过 错 , 使 得 他 们 的 行 为 与 直 接 行 为<br />
人 的 行 为 一 样 构 成 了 整 个 共 同 侵 权 行 为 不 可 分 割 的 一 部 分 。 从 责 任 后 果 看 ,<br />
它 们 都 要 承 担 连 带 责 任 。<br />
我 国 《 民 法 通 则 》 第 130 条 规 定 :“ 二 人 以 上 共 同 侵 权 造 成 他 人 损 害 的 ,<br />
应 当 承 担 连 带 责 任 ”。 但 该 条 规 定 并 没 有 对 共 同 侵 权 行 为 的 概 念 做 出 界 定 。<br />
《 关 于 贯 彻 执 行 民 法 通 则 若 干 问 题 的 意 见 》 第 148 条 规 定 : 教 唆 、 帮 助 他 人<br />
实 施 侵 权 行 为 的 人 为 共 同 侵 权 侵 权 人 , 应 该 承 担 连 带 民 事 责 任 。《 侵 权 责 任<br />
法 》 对 我 国 原 有 立 法 和 司 法 解 释 中 共 同 侵 权 条 款 进 行 了 统 一 的 规 定 。 其 中 第<br />
八 条 “ 二 人 以 上 共 同 实 施 侵 权 行 为 , 造 成 他 人 损 害 的 , 应 当 承 担 连 带 责 任 。”<br />
第 九 条 “ 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 侵 权 行 为 的 , 应 当 与 行 为 人 承 担 连 带 责 任 ”。<br />
第 十 三 条 “ 法 律 规 定 承 担 连 带 责 任 的 , 被 侵 权 人 有 权 请 求 部 分 或 者 全 部 连 带<br />
责 任 人 承 担 责 任 。”<br />
对 于 “ 共 同 侵 权 ” 理 论 是 否 能 成 为 网 络 服 务 提 供 者 的 版 权 侵 权 责 任 的 理<br />
论 依 据 在 学 界 还 是 存 有 争 议 的 。 有 学 者 认 为 , 网 络 服 务 提 供 者 承 担 共 同 侵 权<br />
责 任 的 情 形 主 要 是 指 : 教 唆 他 人 实 施 侵 权 行 为 或 者 与 他 人 一 起 实 施 侵 害 第 三<br />
人 合 法 权 益 的 行 为 。 即 当 事 人 之 间 有 共 同 侵 害 他 人 合 法 权 益 的 故 意 , 并 且 共<br />
同 实 施 了 侵 权 行 为 , 这 是 共 同 侵 权 的 典 型 情 况 。 22 也 有 学 者 认 为 , 网 络 服 务<br />
提 供 者 通 过 网 络 参 与 他 人 侵 权 行 为 , 或 者 通 过 网 络 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 侵 权<br />
行 为 , 是 明 知 或 故 意 实 施 侵 权 行 为 , 与 侵 权 人 以 及 教 唆 人 、 帮 助 人 具 有 意 思<br />
联 络 , 构 成 共 同 侵 权 行 为 。 23 这 两 种 观 点 的 局 限 性 在 于 , 其 分 析 对 象 是 网 络<br />
服 务 提 供 者 故 意 或 明 知 的 情 形 , 并 未 将 网 络 服 务 提 供 者 过 失 的 情 形 纳 入 考 虑<br />
21 〔 德 〕 克 雷 斯 蒂 安 · 冯 · 巴 尔 :《 欧 洲 比 较 侵 权 行 为 法 》, 张 新 宝 译 。 法 律 出 版 社 2003<br />
年 版 , 页 81。<br />
22<br />
张 新 宝 :《 互 联 网 上 的 侵 权 责 任 问 题 研 究 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2003 年 版 , 页 52-53。<br />
23<br />
杨 立 新 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 条 文 解 释 与 司 法 适 用 》, 人 民 法 院 出 版 社 2010 年<br />
版 , 页 216。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
71
主 题 研 讨 Symposium<br />
范 围 。 又 有 观 点 认 为 , 应 当 将 本 款 网 络 服 务 提 供 者 ( 明 知 侵 权 存 在 而 ) 未 采<br />
取 必 要 措 施 的 行 为 认 定 为 “ 帮 助 侵 权 ”, 似 乎 采 取 了 共 同 侵 权 说 , 但 另 一 方<br />
面 认 为 网 络 服 务 提 供 者 如 果 仅 仅 是 因 过 失 而 未 采 取 必 要 措 施 , 则 只 需 承 担 单<br />
独 责 任 , 而 无 需 承 担 连 带 责 任 。 这 似 乎 又 否 认 了 其 采 取 了 共 同 侵 权 理 论 。 24 出<br />
现 这 些 分 歧 的 原 因 其 实 在 于 对 “ 共 同 过 错 ” 这 一 概 念 的 理 解 。 在 以 过 错 为 基<br />
本 归 责 原 则 的 侵 权 法 体 系 下 ,“ 共 同 过 错 ” 是 连 系 共 同 侵 权 行 为 人 承 担 连 带<br />
责 任 的 核 心 。 我 国 理 论 界 普 遍 支 持 共 同 侵 权 的 共 同 过 错 , 除 了 共 同 故 意 外 ,<br />
亦 包 括 共 同 过 失 。 25 现 今 对 过 失 的 认 定 标 准 逐 渐 客 观 化 , 其 标 准 已 不 是 从 单<br />
个 行 为 人 的 主 观 状 态 认 定 其 过 失 , 而 是 主 要 依 据 客 观 标 准 判 定 其 有 无 过 失 。<br />
26<br />
对 网 络 服 务 提 供 者 而 言 , 只 要 其 行 为 未 尽 到 “ 合 理 人 的 注 意 义 务 ”, 就 可 推<br />
定 其 有 过 失 。 从 法 律 适 用 上 看 , 共 同 过 失 也 能 很 好 地 契 合 网 络 侵 权 情 形 下 侵<br />
权 网 络 用 户 的 主 观 状 态 , 被 帮 助 人 ( 实 际 加 害 人 ) 是 否 知 道 帮 助 人 提 供 帮 助 ,<br />
不 影 响 共 同 侵 权 的 最 终 构 成 。 27 应 该 说 , 共 同 侵 权 理 论 完 全 可 以 容 纳 网 络 服<br />
务 提 供 者 因 过 错 而 与 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 的 情 形 。<br />
四 、 网 络 服 务 提 供 者 连 带 责 任 之 构 成<br />
我 国 将 网 络 侵 权 认 为 是 一 般 侵 权 行 为 , 应 该 受 过 错 责 任 原 则 的 统 领 。 在<br />
过 错 责 任 制 度 下 , 行 为 人 承 担 侵 权 责 任 需 要 满 足 四 条 件 : 一 是 行 为 人 实 施 了<br />
某 一 行 为 ; 二 是 行 为 人 行 为 时 有 过 错 ; 三 是 受 害 人 的 民 事 权 益 受 到 了 损 害 ;<br />
四 是 行 为 人 与 受 害 人 的 损 害 之 间 有 因 果 关 系 。 28<br />
首 先 , 必 须 准 确 界 定 网 络 服 务 提 供 者 的 是 否 存 有 “ 过 错 ”。 由 于 网 络 上<br />
存 在 海 量 的 信 息 , 很 难 从 中 辨 别 何 为 侵 权 信 息 , 对 网 络 服 务 提 供 者 而 言 , 各<br />
国 法 律 都 未 课 以 其 承 担 对 其 系 统 或 网 络 的 监 控 义 务 。 根 据 《 侵 权 责 任 法 》 第<br />
36 条 之 规 定 , 网 络 服 务 提 供 者 连 带 责 任 的 主 观 过 错 要 件 有 两 种 解 释 , 一 是 指<br />
“ 接 到 通 知 后 未 采 取 必 要 措 施 的 ……”, 权 利 人 一 旦 发 出 通 知 , 视 为 网 络 服<br />
务 提 供 者 已 经 明 知 侵 权 行 为 的 存 在 ; 二 是 “ 网 络 服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利<br />
用 其 网 络 服 务 实 施 侵 害 他 人 民 事 权 益 , 未 采 取 必 要 措 施 的 ……” 此 处 的 “ 知<br />
道 ” 判 定 较 为 复 杂 , 也 存 在 很 多 争 议 。 有 人 认 为 ,“ 知 道 ” 应 当 包 括 “ 明 知 ”<br />
和 “ 应 知 ”。 29 也 有 人 认 为 此 处 “ 知 道 ” 应 解 释 为 “ 推 定 知 道 ”, 以 区 别 于 “ 明<br />
知 ”。 30 但 绝 大 多 数 学 者 将 其 解 释 为 “ 明 知 ”。 31 与 侵 犯 一 般 民 事 权 益 案 件 不 同 ,<br />
24<br />
王 胜 明 , 同 前 注 9, 页 187。<br />
25<br />
王 利 明 :《 侵 权 责 任 法 规 则 原 则 研 究 ( 修 订 二 版 )》, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2004 年 版 ,<br />
页 364-371。<br />
26<br />
王 胜 明 , 同 前 注 9, 页 41。<br />
27<br />
王 利 明 , 同 前 注 25。<br />
28<br />
王 胜 明 , 同 前 注 9, 页 39-43。<br />
29<br />
参 见 王 胜 明 主 编 :《 中 华 人 名 共 和 国 侵 权 责 任 法 解 读 》, 中 国 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 页<br />
185。<br />
30<br />
参 见 奚 晓 明 主 编 :《 中 华 人 名 共 和 国 侵 权 责 任 法 条 文 理 解 与 适 用 》, 人 民 法 院 出 版 社 20<br />
10 年 版 , 页 265。<br />
31<br />
参 见 王 利 明 主 编 :《 中 国 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 释 义 》, 中 国 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 页<br />
159。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
72
主 题 研 讨 Symposium<br />
网 络 技 术 和 网 络 商 业 模 式 的 发 展 在 一 定 程 度 上 “ 催 生 ” 了 知 识 产 权 侵 权 案 件<br />
的 频 发 , 根 据 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 和 网 络 司 法 解 释 , 实 践 中 法 院 对<br />
网 络 服 务 商 主 观 过 错 的 判 定 常 常 是 依 据 网 络 服 务 提 供 者 服 务 类 型 的 不 同 , 再<br />
甄 别 案 件 中 事 实 情 况 和 证 据 , 综 合 各 种 因 素 认 定 的 。 需 要 说 明 的 是 , 实 务 中<br />
有 关 网 络 服 务 商 主 观 过 错 的 判 断 常 与 “ 避 风 港 ” 规 则 中 主 观 要 件 相 混 淆 , 见<br />
后 文 论 述 。<br />
其 次 , 判 定 网 络 服 务 提 供 者 是 否 满 足 了 侵 权 行 为 要 件 。 从 条 文 制 定 的 出<br />
发 点 来 看 , 网 络 服 务 提 供 者 之 所 以 承 担 连 带 责 任 , 一 方 面 是 因 为 如 果 没 有 其<br />
提 供 的 网 络 服 务 , 他 人 的 直 接 侵 权 就 很 难 以 实 施 ; 另 一 方 面 是 因 为 这 种 网 络<br />
服 务 是 持 续 性 的 。 一 旦 网 络 服 务 提 供 者 发 现 他 人 利 用 自 己 的 服 务 实 施 侵 权 ,<br />
可 以 采 取 各 种 措 施 加 以 阻 止 , 至 少 可 以 防 止 侵 权 后 果 的 扩 大 。 因 此 网 络 服 务<br />
提 供 者 明 知 或 应 知 他 人 实 施 侵 权 行 为 而 主 动 加 以 帮 助 , 或 者 拒 绝 采 取 合 理 措<br />
施 阻 止 侵 权 行 为 的 继 续 或 防 止 侵 权 后 果 扩 大 , 都 将 构 成 共 同 侵 权 行 为 。 32<br />
第 三 , 是 否 存 在 因 果 关 系 。 因 果 关 系 是 指 前 后 相 继 的 事 件 之 间 所 具 有 的<br />
原 因 和 结 果 的 关 系 。 作 为 侵 权 行 为 法 的 评 价 对 象 , 因 果 关 系 的 有 无 应 该 参 照<br />
侵 权 行 为 法 的 规 范 的 目 的 和 范 围 加 以 判 断 。 33 从 因 果 关 系 角 度 来 看 , 网 络 版<br />
权 侵 权 中 , 网 络 服 务 商 与 侵 权 作 品 的 传 播 者 之 间 应 该 视 为 一 个 整 体 , 他 们 对<br />
侵 犯 版 权 的 作 用 力 是 不 可 分 的 , 如 果 没 有 他 们 之 间 的 “ 合 作 ”, 侵 权 行 为 难<br />
以 实 现 。 鉴 于 此 , 有 学 者 指 出 网 络 服 务 提 供 者 的 连 带 责 任 并 非 典 型 的 连 带 责<br />
任 , 而 是 不 真 正 连 带 责 任 。 网 络 用 户 的 直 接 侵 权 行 为 造 成 了 版 权 侵 权 的 后 果 ,<br />
该 直 接 行 为 与 损 害 后 果 的 原 因 力 为 百 分 之 百 。 网 络 服 务 商 由 于 未 采 取 必 要 的<br />
措 施 的 行 为 与 损 害 后 果 之 间 的 原 因 力 是 间 接 地 , 而 非 直 接 的 。 34<br />
五 、 网 络 服 务 提 供 者 连 带 责 任 之 限 制 —— 避 风 港 规 则<br />
互 联 网 技 术 的 发 展 和 普 及 最 先 出 现 在 美 国 。 在 美 国 版 权 法 理 论 和 实 践<br />
中 , 对 网 络 服 务 提 供 者 责 任 的 认 定 也 是 经 历 了 若 干 阶 段 逐 步 成 熟 的 。 早 先 法<br />
院 是 以 传 统 版 权 理 论 和 判 例 要 求 网 络 服 务 提 供 者 承 担 严 格 版 权 责 任 。 根 据 美<br />
国 的 版 权 法 , 侵 权 的 意 图 并 不 是 版 权 侵 权 的 构 成 要 件 。 以 早 期 的 Playboy<br />
Enterprises Inc v. Frena 案 和 Sega Enterprise v. Maphia 案 为 例 , 法 院 都 认 为 对<br />
于 用 户 上 载 的 侵 权 作 品 , 与 被 告 是 否 意 识 到 侵 犯 了 版 权 没 有 关 系 。 但 是 这 类<br />
的 判 决 很 快 引 起 了 网 络 服 务 提 供 商 的 集 体 反 对 。 之 后 美 国 立 法 界 对 网 络 服 务<br />
提 供 商 法 律 责 任 的 探 讨 也 没 有 停 止 。 以 《 数 字 千 年 著 作 权 法 》 35 (DMCA)<br />
颁 布 为 标 志 , 美 国 在 世 界 范 围 内 首 次 规 定 了 网 络 服 务 提 供 者 在 从 事 某 些 类 型<br />
的 服 务 时 , 可 免 除 其 版 权 侵 权 的 金 钱 赔 偿 责 任 。 进 入 21 世 纪 以 来 , 世 界 其<br />
他 国 家 和 地 区 也 纷 纷 在 网 络 立 法 文 件 中 明 确 了 网 络 服 务 提 供 者 责 任 限 制 的<br />
32<br />
参 见 王 迁 :《 知 识 产 权 间 接 侵 权 研 究 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 页 81。<br />
33<br />
参 见 孙 维 飞 :“ 一 般 侵 权 行 为 的 成 立 要 件 ”, 载 高 富 平 主 编 :《 民 法 学 》, 法 律 出 版 社 20<br />
05 年 版 , 页 686。<br />
34<br />
杨 立 新 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 精 解 》, 知 识 产 权 出 版 社 2010 年 版 , 页 169。<br />
35 DMCA 第 512 条 之 规 定 引 入 了 “ 避 风 港 ” 规 则 。 了 四 种 对 网 络 服 务 商 网 上 著 作 权 侵 权<br />
责 任 限 制 。 按 照 服 务 活 动 的 类 型 划 分 为 : 暂 时 性 存 储 、 系 统 存 储 、 内 容 存 储 空 间 和 信 息<br />
定 位 。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
一 系 列 规 定 。 我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 借 鉴 了 DMCA 第 512 条 之<br />
规 定 引 入 了 “ 避 风 港 ” 规 则 。 条 例 第 20-23 条 规 定 了 提 供 接 入 传 输 服 务 、 系<br />
统 缓 存 、 信 息 存 储 空 间 、 搜 索 或 链 接 四 种 服 务 的 主 体 在 满 足 一 定 情 形 下 的 免<br />
责 条 款 。<br />
应 当 明 确 的 是 , 网 络 服 务 提 供 者 避 风 港 的 性 质 为 免 责 条 款 而 非 归 责 条<br />
款 。 其 不 是 对 网 络 服 务 提 供 者 版 权 责 任 的 最 终 确 定 , 而 仅 仅 是 为 网 络 服 务 提<br />
供 者 提 供 了 新 的 抗 辩 理 由 。 36 网 络 服 务 提 供 者 具 备 什 么 样 的 条 件 方 可 进 入 避<br />
风 港 , 才 是 法 律 规 制 的 重 要 内 容 。 结 合 我 国 《 侵 权 责 任 法 》 第 36 条 第 2 款<br />
和 第 3 款 , 以 及 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 14 条 , 第 20-23 条 的 规 定 ,<br />
进 入 避 风 港 的 条 件 如 下 37 : 不 享 有 利 益 且 无 法 控 制 ; 通 知 并 删 除 ; 主 观 上 不<br />
存 在 “ 明 知 ” 或 “ 应 知 ” 的 过 错 。 在 司 法 实 务 中 , 根 据 所 提 供 的 技 术 服 务 类<br />
型 的 不 同 , 网 络 服 务 提 供 者 在 接 到 权 利 人 的 侵 权 通 知 后 , 所 承 担 的 义 务 也 应<br />
有 所 区 别 。 这 涉 及 到 对 “ 必 要 措 施 ” 的 解 释 问 题 。 一 方 面 , 网 络 服 务 提 供 者<br />
一 旦 得 到 通 知 指 控 其 系 统 或 网 络 中 存 储 了 侵 权 材 料 , 就 必 须 立 即 采 取 删 除 、<br />
屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 。 另 一 方 面 , 如 果 这 些 措 施 的 采 取 会 使 网 络 服 务<br />
提 供 者 违 反 其 普 遍 服 务 义 务 的 话 , 在 技 术 和 经 济 上 则 会 增 加 不 合 理 的 负 担 ,<br />
可 能 会 妨 碍 网 络 产 业 的 发 展 。 解 决 网 络 服 务 商 能 否 进 入 避 风 港 的 另 一 个 要 件<br />
就 是 网 络 服 务 商 主 观 过 错 的 判 断 。DMCA 第 512 条 (c) 款 之 中 , 有 这 样 的 表 述 :<br />
“……(i) 并 不 实 际 知 晓 材 料 或 在 系 统 或 网 络 上 使 用 材 料 的 行 为 是 侵 权 的 ;<br />
在 缺 乏 该 实 际 知 晓 状 态 时 , 没 有 意 识 到 能 够 从 中 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 事 实 或<br />
情 况 ……”, 即 只 有 网 络 服 务 提 供 商 “ 并 不 实 际 知 晓 ” 而 且 也 “ 没 有 意 识 到<br />
能 够 从 中 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 事 实 或 情 况 ” 或 者 知 晓 或 意 识 到 之 后 及 时 采 取<br />
相 应 措 施 时 , 才 可 以 满 足 避 风 港 规 则 的 要 求 , 从 而 免 除 赔 偿 责 任 。 反 之 , 如<br />
果 服 务 提 供 商 违 背 了 这 一 要 求 , 将 失 去 该 条 款 下 避 风 港 规 则 可 以 为 它 提 供 的<br />
庇 护 , 此 即 为 “ 红 旗 标 准 ”。 38 我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 22 条 规<br />
定 的 信 息 存 储 服 务 商 免 责 要 件 包 括 ,“ 不 知 道 也 没 有 合 理 的 理 由 应 当 知 道 ”<br />
用 户 提 供 的 内 容 构 成 侵 权 ,“ 有 合 理 的 理 由 应 当 知 道 ” 可 被 视 为 “ 应 知 ”, 是<br />
进 入 避 风 港 的 要 件 之 一 。 而 第 23 条 规 定 搜 索 、 链 接 服 务 商 的 免 责 要 件 则 采<br />
用 了 相 异 的 立 法 语 言 。 该 条 第 二 款 “ 明 知 或 者 应 知 所 链 接 的 作 品 、 表 演 、 录<br />
音 录 像 制 品 侵 权 的 , 应 当 承 担 共 同 侵 权 责 任 。” 在 这 里 ,“ 明 知 或 者 应 知 ” 成<br />
为 判 定 侵 权 责 任 构 成 之 要 件 , 而 非 免 责 要 件 了 。 这 种 不 一 致 的 出 现 , 与 中 美<br />
两 国 版 权 立 法 以 及 侵 权 责 任 法 的 基 本 理 念 和 制 度 构 造 的 差 异 是 分 不 开 的 。 美<br />
国 版 权 法 对 版 权 侵 权 的 归 责 原 则 采 取 的 是 严 格 责 任 , 为 了 平 衡 网 络 产 业 的 发<br />
展 ,DMCA 才 规 定 了 责 任 限 制 的 条 款 , 实 则 是 对 严 格 责 任 的 修 正 。 责 任 限 制<br />
反 映 出 了 网 络 侵 权 认 定 中 向 过 错 为 归 责 基 础 转 化 的 倾 向 。 而 我 国 对 网 络 侵 权<br />
的 一 般 态 度 即 是 过 错 责 任 , 侵 权 意 图 是 法 院 在 判 定 责 任 构 成 时 必 须 考 虑 的 。<br />
《 条 例 》 的 出 台 , 将 “ 避 风 港 ” 规 则 采 纳 其 中 , 在 程 序 上 为 网 络 版 权 侵 权 认<br />
36<br />
刘 家 瑞 :“ 论 我 国 网 络 服 务 商 的 避 风 港 规 则 ”, 载 《 知 识 产 权 》2009 年 第 3 期 。<br />
37<br />
张 今 , 同 前 注 2, 页 224-225。<br />
38<br />
关 于 红 旗 标 准 (red flag test) 有 学 者 将 其 译 为 红 旗 测 试 。 参 见 江 波 、 张 金 平 :《 网 络 服<br />
务 提 供 商 的 知 道 标 准 判 断 问 题 研 究 》, 载 《 法 律 适 用 》2009 年 第 12 期 。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
定 提 供 了 一 套 简 明 易 行 的 程 序 , 保 证 了 版 权 人 可 以 获 得 及 时 有 效 的 救 济 , 也<br />
降 低 了 网 络 服 务 商 的 侵 权 风 险 。 但 是 在 制 度 移 植 过 程 中 , 却 忽 视 了 避 风 港 规<br />
则 的 诞 生 基 础 与 我 国 以 过 错 归 责 为 基 础 的 侵 权 法 体 系 的 融 合 问 题 , 也 就 产 生<br />
了 实 务 、 理 论 界 对 “ 避 风 港 ” 到 底 是 归 则 条 款 还 是 免 责 条 款 的 争 执 。 笔 者 认<br />
为 , 两 大 法 系 有 着 不 同 的 侵 权 法 体 系 和 具 体 的 法 律 运 作 规 则 , 虽 然 在 网 络 侵<br />
权 中 , 世 界 各 国 的 立 法 趣 旨 有 同 一 化 的 趋 势 , 但 是 法 律 规 范 制 定 的 逻 辑 还 应<br />
在 一 国 的 语 境 中 斟 酌 , 避 免 不 必 要 的 混 乱 。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
网 络 服 务 提 供 者 的 梦 魇 还 是 避 风 港 ?<br />
—— 从 法 解 释 学 角 度 解 析 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条<br />
<br />
陈 际<br />
一 、 引 言<br />
2009 年 12 月 26 日 , 第 十 一 届 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 第 十 二 次 会<br />
议 审 议 通 过 了 《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 》, 并 于 当 日 由 国 家 主 席 胡 锦 涛<br />
签 署 主 席 令 予 以 公 布 , 自 2010 年 7 月 1 日 起 施 行 。《 侵 权 责 任 法 》 首 次 以 国<br />
家 立 法 的 形 式 对 侵 权 责 任 进 行 了 较 为 系 统 的 规 定 , 完 善 了 我 国 民 法 体 系 的 构<br />
建 , 是 2009 年 法 学 界 乃 至 整 个 社 会 关 注 的 焦 点 。<br />
本 次 立 法 , 旨 在 反 映 侵 权 责 任 领 域 最 新 的 司 法 审 判 实 践 和 理 论 研 究 成<br />
果 , 规 范 我 国 现 行 的 侵 权 法 体 系 ,“ 保 护 民 事 主 体 的 合 法 权 益 , 明 确 侵 权 责<br />
任 , 预 防 并 制 裁 侵 权 行 为 ”。 故 而 本 次 立 法 中 , 除 了 有 专 章 规 范 社 会 普 遍 关<br />
注 的 医 疗 侵 权 、 环 境 侵 权 等 传 统 典 型 侵 权 责 任 类 型 外 , 还 在 第 四 章 “ 关 于 责<br />
任 主 体 的 特 殊 规 定 ” 中 对 正 日 益 被 人 们 关 注 的 网 络 侵 权 进 行 了 原 则 性 规 制 。<br />
《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 , 以 共 计 三 款 的 条 文 对 网 络 侵 权 进 行 了 规 范 ,<br />
该 条 全 文 如 下 :<br />
第 三 十 六 条 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 利 用 网 络 侵 害 他 人 民<br />
事 权 益 的 , 应 当 承 担 侵 权 责 任 。<br />
网 络 用 户 利 用 网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 的 , 被 侵 权 人 有 权 通 知 网<br />
络 服 务 提 供 者 采 取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 。 网 络 服 务 提<br />
供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对 损 害 的 扩 大 部 分 与 该 网<br />
络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
网 络 服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵 害 他 人 民 事<br />
权 益 , 未 采 取 必 要 措 施 的 , 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
该 条 虽 然 只 有 三 款 , 但 由 于 其 是 目 前 网 络 侵 权 领 域 位 阶 最 高 和 出 台 日 期<br />
最 新 的 规 范 , 因 而 引 发 了 学 界 和 实 务 界 的 广 泛 关 注 , 尤 其 是 该 条 第 三 款 , 条<br />
文 规 定 相 比 之 前 的 一 审 和 二 审 稿 , 均 有 重 大 调 整 , 孤 立 地 使 用 了 非 常 罕 见 的<br />
“ 知 道 ” 这 一 语 词 , 更 是 引 发 了 热 议 。 立 法 机 关 、 司 法 机 关 和 本 法 的 主 要 起<br />
草 专 家 对 该 条 文 中 的 “ 知 道 ” 究 竟 如 何 理 解 众 说 纷 纭 。<br />
在 《 侵 权 责 任 法 》 颁 布 之 后 不 久 , 为 “ 更 好 地 宣 传 侵 权 责 任 法 , 使 社 会<br />
各 界 能 够 准 确 理 解 和 把 握 立 法 原 意 , 了 解 和 掌 握 《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任<br />
法 》 中 的 各 项 制 度 , 保 证 侵 权 责 任 法 的 顺 利 实 施 ” 1 ,《 侵 权 责 任 法 》 的 起 草<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2007 级 本 科 生 。<br />
1<br />
王 胜 明 主 编 :《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 释 义 》, 法 律 出 版 社 2010 年 版 , 后 记 , 页 55<br />
4。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
部 门 —— 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 法 制 工 作 委 员 会 编 写 了 《 中 华 人 民 共<br />
和 国 侵 权 责 任 法 释 义 》( 以 下 简 称 《 释 义 》), 对 侵 权 责 任 法 进 行 逐 条 解 读 ,<br />
其 中 对 第 三 十 六 条 第 三 款 的 解 读 和 释 义 如 下 :“ 侵 权 责 任 法 草 案 第 一 次 审 议<br />
稿 和 第 二 次 审 议 稿 都 规 定 以 ‘ 明 知 ’ 作 为 主 观 要 件 。 在 起 草 过 程 中 , 有 的 意<br />
见 建 议 将 ‘ 明 知 ’ 修 改 为 ‘ 知 道 或 者 应 当 知 道 ’, 对 此 , 我 们 进 行 了 深 入 的<br />
调 查 研 究 。” 随 后 ,《 释 义 》 指 出 了 修 改 的 四 点 意 见 , 并 最 后 指 出 :“ 基 于 这<br />
些 考 虑 , 我 们 将 ‘ 明 知 ’ 修 改 为 ‘ 知 道 ’。 从 法 解 释 学 角 度 来 讲 ,‘ 知 道 ’ 可<br />
以 包 括 ‘ 明 知 ’ 和 ‘ 应 知 ’ 两 种 主 观 状 态 。” 2 由 此 可 以 认 为 , 权 威 立 法 机 关<br />
对 于 草 案 中 的 “ 知 道 ”, 理 解 为 包 括 “ 知 道 ” 和 “ 应 当 知 道 ”, 但 是 , 继 续 研<br />
读 这 一 立 法 进 程 可 以 发 现 , 修 改 意 见 是 将 “ 明 知 ” 修 改 为 “ 知 道 ” 或 者 “ 应<br />
当 知 道 ”, 但 在 最 后 文 本 中 , 却 只 修 改 为 了 “ 知 道 ”, 而 对 于 “ 应 当 知 道 ”,<br />
采 取 的 是 法 解 释 学 的 方 法 予 以 了 扩 张 解 释 。 这 一 立 法 上 的 态 度 变 化 , 值 得 考<br />
量 。 同 时 , 在 本 段 解 读 之 后 ,《 释 义 》 紧 接 着 又 进 行 了 另 一 番 解 读 ,《 释 义 》<br />
按 照 提 供 技 术 的 网 络 服 务 提 供 者 的 类 型 不 同 , 保 护 对 象 的 不 同 , 又 对 “ 应 当<br />
知 道 ” 的 标 准 进 行 了 不 同 的 区 分 , 同 时 指 出 , 提 供 技 术 的 网 络 服 务 提 供 者 没<br />
有 普 遍 审 查 义 务 3 。 在 这 一 段 文 字 中 , 释 义 者 似 乎 又 在 放 松 对 于 网 络 服 务 提 供<br />
者 的 审 查 要 求 , 使 得 前 后 两 段 文 字 在 逻 辑 上 出 现 了 一 定 的 模 糊 和 不 确 定 性 。<br />
在 《 侵 权 责 任 法 》 颁 布 之 后 不 久 , 为 了 在 实 务 中 便 于 “ 理 解 和 适 用 侵 权<br />
责 任 法 4 ”, 作 为 最 高 人 民 法 院 侵 权 法 实 务 书 系 的 一 部 分 , 最 高 人 民 法 院 组 织<br />
编 写 了 《 侵 权 案 件 指 导 案 例 评 述 》( 以 下 简 称 《 评 注 》)。 在 这 本 对 侵 权 案 件<br />
审 判 实 务 具 有 重 要 指 导 意 义 的 《 评 注 》 中 , 却 对 第 三 十 六 条 的 “ 知 道 ” 进 行<br />
了 不 同 的 解 读 ,《 评 注 》 指 出 : 侵 权 责 任 法 第 三 十 六 条 “ 在 网 络 间 接 侵 权 责<br />
任 的 构 成 要 件 中 , 修 改 了 司 法 解 释 和 行 政 法 规 的 规 定 , 把 网 络 服 务 提 供 者 的<br />
主 观 状 态 从 ‘ 明 知 或 应 知 ’ 修 订 为 ‘ 知 道 ’, 从 而 将 ‘ 明 不 明 知 、 应 不 应 知 ’<br />
的 一 种 对 主 观 状 态 的 评 价 转 换 为 一 种 ‘ 知 与 不 知 ’ 的 事 实 状 态 , 只 是 责 任 性<br />
质 发 生 改 变 。…… 这 种 转 变 会 造 成 本 条 前 后 两 款 的 冲 突 …… 因 此 , 为 达 到 规<br />
范 目 的 , 应 将 ‘ 知 道 ’ 解 释 为 ‘ 明 知 ’ 方 为 合 理 。 5 ”<br />
在 《 侵 权 责 任 法 》 颁 布 之 后 不 久 , 本 次 立 法 的 主 要 起 草 者 和 参 与 专 家 杨<br />
立 新 教 授 编 写 了 《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 精 解 》( 以 下 简 称 《 精 解 》),<br />
在 对 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 进 行 解 读 时 ,《 精 解 》 直 接 使 用 了 “ 明 知 规<br />
则 ” 这 一 标 题 , 在 这 一 标 题 下 ,《 精 解 》 指 出 :“ 如 果 让 网 络 服 务 提 供 者 承 担<br />
与 新 闻 媒 体 的 编 辑 出 版 者 同 样 的 责 任 , 对 作 品 进 行 事 先 审 查 , 是 不 公 平 的 ,<br />
也 是 不 合 理 的 。”“ 本 条 规 定 的 明 知 规 则 , 在 表 述 中 是 ‘ 知 道 ’。 对 此 , 专 家<br />
在 起 草 过 程 中 多 次 建 议 应 当 改 为 ‘ 明 知 ’, 但 立 法 者 没 有 接 受 。…… 笔 者 认<br />
为 , 对 于 侵 害 知 识 产 权 的 网 络 用 户 侵 权 行 为 , 采 取 知 道 规 则 较 为 妥 当 。 而 对<br />
于 其 他 形 式 的 网 络 用 户 侵 权 行 为 , 则 采 取 明 知 规 则 更 为 妥 当 6 。”<br />
2<br />
3<br />
4<br />
5<br />
6<br />
同 上 注 , 页 194-195。<br />
同 上 注 , 页 195-196。<br />
奚 晓 明 主 编 :《 侵 权 案 件 指 导 案 例 评 述 》, 中 国 法 制 出 版 社 2010 年 版 , 后 记 , 页 300。<br />
同 上 注 , 页 119。<br />
杨 立 新 著 :《< 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 > 精 解 》, 知 识 产 权 出 版 社 2010 年 版 , 页 167-<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
从 上 文 的 论 争 中 可 以 发 现 , 主 要 围 绕 的 焦 点 在 于 第 三 十 六 条 第 三 款 中 使<br />
用 的 “ 知 道 ” 是 仅 指 “ 明 知 ”, 还 是 包 括 了 “ 明 知 ” 和 “ 应 当 知 道 ”。 对 此 ,<br />
立 法 机 关 倾 向 认 为 “ 知 道 ” 包 括 了 “ 知 道 ( 即 明 知 ) 和 应 当 知 道 ”, 司 法 机<br />
关 倾 向 认 为 “ 知 道 ” 仅 指 “ 明 知 ”, 权 威 学 者 认 为 应 当 区 分 不 同 情 况 。 对 于<br />
这 些 争 议 意 见 , 笔 者 以 为 , 首 先 应 当 明 确 “ 明 知 ” 和 “ 应 当 知 道 ” 的 具 体 含<br />
义 。<br />
“ 明 知 ”, 即 通 常 所 谓 “ 明 明 知 道 ” 7 , 在 法 律 上 是 指 “ 当 事 人 在 主 观 上<br />
实 际 意 识 到 某 一 事 实 的 存 在 ”, 从 主 观 状 态 而 言 , 存 在 “ 故 意 ” 的 概 念 , 对<br />
于 “‘ 明 知 ’ 故 犯 ” 的 侵 权 行 为 , 采 取 的 是 一 种 针 对 主 观 故 意 的 归 责 原 则 。<br />
所 谓 “ 应 当 知 道 ” 是 指 , 无 论 当 事 人 是 否 在 主 观 上 意 识 到 直 接 侵 权 行 为 的 存<br />
在 , 只 要 他 已 经 获 得 了 足 以 促 使 合 理 谨 慎 者 调 查 潜 在 侵 权 行 为 的 信 息 , 那 么<br />
对 于 合 理 调 查 能 够 发 现 的 侵 权 行 为 , 在 法 律 上 就 视 为 他 已 经 “ 知 悉 ” 8 。 也 即 ,<br />
一 个 正 常 的 、 理 性 的 人 在 负 有 某 种 注 意 义 务 而 且 具 有 注 意 能 力 的 情 况 下 , 将<br />
能 够 认 识 到 某 一 事 实 的 存 在 。 从 主 观 状 态 而 言 ,“ 应 当 知 道 ” 不 要 求 当 事 人<br />
具 有 “ 实 际 知 道 ” 的 心 理 确 信 ; 同 时 , 更 为 显 著 的 区 别 在 于 ,“ 应 当 知 道 ”<br />
采 用 的 是 过 错 归 责 原 则 , 针 对 当 事 人 “ 应 当 知 道 而 不 知 道 ” 这 一 过 错 进 行 归<br />
责 , 由 此 可 以 认 为 ,“ 应 当 知 道 ” 包 含 了 对 于 当 事 人 的 一 种 潜 在 义 务 的 赋 予 :<br />
当 事 人 有 对 事 实 进 行 合 理 查 询 、 了 解 从 而 “ 知 道 ” 的 义 务 , 如 果 当 事 人 没 有<br />
履 行 这 一 义 务 以 致 没 有 “ 实 际 知 道 ”, 就 认 为 当 事 人 有 “ 过 错 ”, 并 应 为 自 己<br />
的 这 种 “ 过 错 ” 承 担 责 任 。 一 般 认 为 , 在 举 证 责 任 上 , 对 于 “ 明 知 ” 的 要 求<br />
较 高 , 要 求 证 明 的 内 容 包 括 了 当 事 人 的 主 观 心 理 状 态 ; 而 “ 应 当 知 道 ” 的 要<br />
求 则 相 对 较 低 , 一 般 通 过 事 实 的 组 合 以 及 合 理 的 推 断 就 可 以 完 成 对 于 “ 应 当<br />
知 道 ” 的 证 明 , 而 无 需 证 明 当 事 人 的 真 实 主 观 心 理 状 态 。<br />
明 确 了 “ 明 知 ” 和 “ 应 当 知 道 ” 在 主 观 心 理 状 态 要 求 、 举 证 负 担 上 的 区<br />
别 , 就 可 以 理 解 对 于 第 三 十 六 条 中 “ 知 道 ” 一 词 确 切 含 义 进 行 争 论 的 现 实 意<br />
义 了 。<br />
笔 者 认 为 ,《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 第 三 款 中 的 “ 知 道 ” 应 当 仅 指 “ 明<br />
知 ”, 而 不 包 括 “ 应 当 知 道 ”( 下 文 中 ,“ 应 知 ” 与 “ 应 当 知 道 ” 视 为 同 一 含<br />
义 )。 在 下 文 中 , 笔 者 将 从 法 律 解 释 学 和 网 络 服 务 提 供 者 行 为 的 实 质 特 殊 性<br />
两 个 角 度 对 这 一 用 语 含 义 进 行 分 析 阐 述 。<br />
二 、 从 法 律 解 释 学 的 角 度 分 析<br />
( 一 ) 从 文 义 解 释 的 角 度 分 析<br />
有 学 者 指 出 , 在 《 侵 权 责 任 法 》 一 审 稿 和 二 审 稿 中 , 使 用 的 均 是 “ 明 知 ”<br />
一 词 , 在 三 审 稿 和 最 终 的 法 律 文 本 中 改 为 了 “ 知 道 ” 一 词 , 即 意 味 着 否 定 了<br />
168。<br />
7<br />
值 得 注 意 的 是 , 在 2002 年 版 的 《 现 代 汉 语 词 典 》 中 , 对 “ 明 知 ” 这 一 词 条 的 解 释 就 是<br />
“ 明 明 知 道 ”, 虽 然 有 同 义 反 复 之 嫌 , 但 是 参 考 对 “ 明 明 ” 的 解 释 , 还 是 得 出 “ 明 知 ” 的<br />
含 义 , 对 于 “ 明 明 ” 这 一 词 条 的 解 释 为 “ 确 实 、 显 然 ”。 参 见 中 国 社 会 科 学 院 语 言 研 究<br />
所 词 典 编 辑 室 编 :《 现 代 汉 语 词 典 》, 商 务 印 书 馆 2002 年 增 补 版 , 页 889-890。<br />
8<br />
参 见 刘 家 瑞 :《 论 版 权 间 接 责 任 中 的 帮 助 侵 权 》, 载 《 知 识 产 权 》2008 年 第 6 期 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
仅 指 “ 明 知 ” 的 含 义 , 而 实 质 上 包 含 了 “ 明 知 ” 和 “ 应 知 ” 两 种 含 义 9 。<br />
姑 且 不 论 立 法 者 在 其 中 是 否 确 然 包 含 了 这 样 的 意 思 10 , 仅 从 法 律 解 释 学<br />
的 角 度 考 察 , 这 样 的 分 析 就 是 很 难 令 人 信 服 的 。 从 法 律 解 释 学 的 角 度 分 析 ,<br />
上 文 对 条 文 的 解 释 采 取 的 是 历 史 解 释 的 方 法 , 而 实 际 上 , 正 如 鲍 威 尔 所 指 出<br />
的 ,“ 历 史 不 是 宪 法 解 释 的 主 人 , 而 是 仆 人 ” 11 , 在 对 法 律 进 行 解 释 的 过 程 中 ,<br />
历 史 解 释 的 方 法 实 质 上 受 到 很 多 的 限 制 , 不 应 被 作 为 法 律 解 释 的 首 选 和 权 威<br />
解 释 方 法 。“ 首 先 要 运 用 文 意 解 释 的 方 法 进 行 解 释 。 历 史 解 释 的 前 提 是 文 义<br />
解 释 , 如 果 通 过 文 意 解 释 认 定 法 律 文 本 本 身 的 含 义 是 清 晰 的 , 就 没 有 必 要 进<br />
行 历 史 解 释 。” 12 所 以 笔 者 以 为 , 在 对 法 律 进 行 解 释 时 , 首 先 应 该 进 行 的 是 基<br />
本 的 文 义 解 释 , 而 不 应 动 辄 超 越 解 释 进 路 , 选 择 性 地 对 法 条 进 行 符 合 解 释 者<br />
主 观 意 图 的 解 读 。<br />
文 义 解 释 , 顾 名 思 义 , 是 指 对 法 律 文 本 的 字 面 含 义 所 进 行 的 解 释 。 13 由<br />
于 语 词 的 含 义 往 往 需 要 进 行 廓 清 , 同 时 为 了 保 持 法 律 文 本 的 一 致 性 , 文 义 解<br />
释 需 要 遵 循 一 个 重 要 的 原 则 , 即 “ 同 一 解 释 规 则 ”, 即 同 一 概 念 在 同 一 法 律<br />
部 门 , 甚 至 在 不 同 法 律 部 门 中 , 都 应 当 尽 可 能 保 持 含 义 的 一 致 。 这 不 仅 是 为<br />
了 保 持 “ 法 律 的 意 义 脉 络 ”, 14 同 时 也 是 逻 辑 学 上 最 基 本 的 “ 同 一 律 ” 的 要 求 。<br />
为 此 , 笔 者 首 先 对 我 国 民 事 立 法 中 “ 知 道 ” 一 词 的 使 用 情 况 进 行 了 梳 理 。<br />
1、 我 国 民 事 立 法 中 “ 知 道 ” 一 词 使 用 情 况 的 梳 理<br />
为 了 更 好 地 进 行 文 义 解 释 , 笔 者 对 我 国 民 法 立 法 中 所 有 使 用 过 “ 知 道 ”<br />
一 词 的 法 条 进 行 了 梳 理 , 梳 理 如 下 15 :<br />
《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 》 中 共 有 3 款 条 文 使 用 了 “ 知 道 ” 一 词 , 分<br />
别 为 第 66 条 、 第 67 条 和 第 137 条 。 第 66 条 、 第 67 条 是 关 于 代 理 中 的 善 意<br />
恶 意 问 题 , 所 使 用 的 仅 有 “ 知 道 ” 一 词 ; 第 137 条 是 关 于 诉 讼 时 效 起 算 的 规<br />
定 , 使 用 的 是 “ 知 道 或 者 应 当 知 道 ”。<br />
《 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 》 中 共 有 5 处 条 文 使 用 了 “ 知 道 ” 一 词 16 。 其<br />
中 两 处 是 仅 使 用 了 “ 知 道 ” 一 词 17 , 三 处 使 用 的 是 “ 知 道 或 者 应 当 知 道 ” 18 。<br />
9<br />
有 关 《 侵 权 责 任 法 》 一 审 稿 和 二 审 稿 的 权 威 文 本 , 可 参 见 王 胜 明 主 编 :《 中 华 人 民 共 和<br />
国 侵 权 责 任 法 释 义 》, 法 律 出 版 社 2010 年 版 , 附 录 部 分 。<br />
10<br />
从 前 文 对 《 释 义 》 的 摘 引 梳 理 可 以 发 现 , 立 法 者 本 身 对 于 “ 知 道 ” 采 取 如 何 的 解 释 ,<br />
亦 行 文 模 糊 。<br />
11 〔 美 〕 鲍 威 尔 :《 原 始 主 义 者 的 规 则 》, 戚 渊 译 , 载 刘 世 国 主 编 :《 法 解 释 的 基 本 问 题 》,<br />
山 东 人 民 出 版 社 2003 年 版 , 页 106。<br />
12<br />
王 利 明 著 :《 法 律 解 释 学 导 论 —— 以 民 法 为 视 角 》, 法 律 出 版 社 2009 年 版 , 页 358。<br />
13<br />
参 见 王 泽 鉴 著 :《 民 法 总 则 》, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2001 年 版 , 页 51。<br />
14 〔 德 〕 卡 尔 · 拉 伦 茨 著 :《 法 学 方 法 论 》, 陈 爱 娥 译 , 商 务 印 书 馆 2003 年 版 , 页 204。<br />
15<br />
为 体 现 解 释 的 严 谨 性 和 尽 可 能 地 减 少 解 释 中 的 主 观 因 素 , 笔 者 仅 选 取 了 公 认 的 民 法 部<br />
门 法 :《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 》、《 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 》 和 《 中 华 人 民 共 和 国 合 同<br />
法 》, 而 没 有 选 取 诸 如 《 中 华 人 民 共 和 国 保 险 法 》 等 在 持 民 商 分 立 观 点 的 学 者 看 来 属 于 商<br />
法 的 部 门 法 和 诸 如 《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 》 等 逐 渐 被 认 为 属 于 独 立 的 知 识 产 权 法 体<br />
系 的 部 门 法 ; 同 时 , 也 没 有 选 取 国 务 院 相 关 行 政 法 规 和 最 高 人 民 法 院 的 相 关 司 法 解 释 。<br />
16<br />
分 别 为 《 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 》 第 102 条 、 第 107 条 、 第 108 条 、 第 110 条 、 第 19<br />
5 条 。<br />
17<br />
分 别 为 《 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 》 第 102 条 、 第 110 条 ; 如 第 102 条 规 定 :“ 因 共 有 的<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
《 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 》 中 共 有 14 款 条 文 使 用 了 “ 知 道 ” 一 词 19 。 其<br />
中 的 使 用 情 况 与 前 述 《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 》、《 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 》<br />
一 样 , 也 分 为 仅 使 用 “ 知 道 ” 一 词 和 同 时 使 用 “ 知 道 或 者 应 当 知 道 ” 两 种 ,<br />
此 处 不 再 赘 述 。<br />
《 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 》 中 仅 有 一 处 使 用 了 “ 知 道 ” 一 词 , 即 为<br />
本 文 分 析 的 第 36 条 。<br />
2、 我 国 民 事 立 法 中 “ 知 道 ” 一 词 的 语 义 分 析<br />
从 上 文 对 我 国 民 事 立 法 中 “ 知 道 ”、“ 应 当 知 道 ” 的 列 举 中 可 以 发 现 , 在<br />
我 国 的 民 事 立 法 中 , 对 这 两 个 语 词 的 使 用 有 两 种 情 况 : 单 独 使 用 “ 知 道 ” 一<br />
词 或 者 将 “ 知 道 ” 与 “ 应 当 知 道 ” 两 个 语 词 同 时 使 用 , 下 文 将 对 此 进 行 语 言<br />
学 上 的 分 析 , 以 廓 清 “ 知 道 ” 在 我 国 民 事 立 法 体 系 中 的 确 切 含 义 。<br />
通 过 上 文 的 列 举 不 难 发 现 , 在 同 时 使 用 “ 知 道 ” 和 “ 应 当 知 道 ” 时 , 连<br />
接 两 者 的 连 词 是 “ 或 者 ”。“ 或 者 ” 在 汉 语 语 义 学 中 属 于 虚 词 。 所 谓 虚 词 , 即<br />
“ 本 身 不 能 表 示 一 种 概 念 , 但 为 语 言 结 构 的 工 具 者 ” 20 , 由 此 可 见 ,“ 或 者 ”<br />
作 为 虚 词 , 在 法 条 的 用 语 中 本 身 是 不 能 指 称 实 际 事 物 且 不 能 具 有 实 际 确 切 概<br />
念 的 , 其 所 起 的 作 用 在 于 连 接 词 、 短 语 和 句 子 , 起 到 文 义 连 贯 的 功 效 。 对 于<br />
“ 或 者 ”, 确 切 的 含 义 是 指 “ 连 词 , 用 在 叙 述 句 里 , 表 示 选 择 关 系 ” 21 , 由 此<br />
定 义 不 难 推 论 ,“ 或 者 ” 所 连 接 的 两 个 语 词 、 句 子 之 间 应 是 选 择 关 系 。 从 逻<br />
辑 学 上 分 析 , 语 言 学 中 选 择 句 式 属 于 选 言 判 断 的 逻 辑 形 式 , 更 确 切 地 说 , 在<br />
书 面 语 中 , 包 含 “ 或 者 ” 的 命 题 应 属 于 不 相 容 选 言 命 题 , 是 选 言 支 中 有 且 仅<br />
有 一 个 为 真 的 选 言 命 题 22 。 不 相 容 选 言 命 题 的 符 号 公 式 为 (p∨q)∧ ┐ (p∧q),<br />
即 p 不 相 容 析 取 q, 在 不 相 容 选 言 判 断 中 , 选 言 支 p 和 q 两 概 念 之 间 的 内 涵<br />
和 外 延 不 能 有 重 叠 , 属 于 相 斥 概 念 。 通 过 对 法 条 用 词 语 法 的 分 析 , 可 以 清 楚<br />
地 明 确 上 述 法 条 中 “ 知 道 ” 的 语 义 。<br />
在 我 国 民 事 立 法 中 ,“ 知 道 ” 和 “ 应 当 知 道 ” 之 间 使 用 的 连 词 均 是 “ 或<br />
者 ”, 由 此 可 以 推 断 ,“ 知 道 ” 和 “ 应 当 知 道 ” 在 我 国 民 事 立 法 中 所 指 称 的 语<br />
义 是 不 相 容 的 , 否 则 , 选 言 判 断 将 失 去 意 义 , 法 条 将 不 能 符 合 语 法 。 既 然 “ 知<br />
道 ” 和 “ 应 当 知 道 ” 的 语 义 不 能 相 容 , 则 “ 知 道 ” 仅 能 指 “ 明 知 ”, 即 “ 当<br />
不 动 产 或 者 动 产 产 生 的 债 权 债 务 , 在 对 外 关 系 上 , 共 有 人 享 有 连 带 债 权 、 承 担 连 带 债 务 ,<br />
但 法 律 另 有 规 定 或 者 第 三 人 知 道 共 有 人 不 具 有 连 带 债 权 债 务 关 系 的 除 外 ……”<br />
18<br />
分 别 为 《 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 》 第 107 条 、 第 108 条 、 第 195 条 ; 如 第 108 条 规 定 :<br />
“ 善 意 受 让 人 取 得 动 产 后 , 该 动 产 上 的 原 有 权 利 消 灭 , 但 善 意 受 让 人 在 受 让 时 知 道 或 者<br />
应 当 知 道 该 权 利 的 除 外 。”<br />
19<br />
分 别 为 《 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 》 第 50 条 、 第 55 条 、 第 74 条 、 第 129 条 、 第 141 条 、<br />
第 151 条 、 第 158 条 、 第 169 条 、 第 192 条 、 第 193 条 、 第 309 条 、 第 370 条 、 第 402<br />
条 、 第 403 条 ; 如 第 50 条 规 定 :“ 法 人 或 者 其 他 组 织 的 法 定 代 表 人 、 负 责 人 超 越 权 限 订<br />
立 的 合 同 , 除 相 对 人 知 道 或 者 应 当 知 道 其 超 越 权 限 的 以 外 , 该 代 表 行 为 有 效 。” 第 196 条<br />
规 定 :“ 凭 样 品 买 卖 的 买 受 人 不 知 道 样 品 有 隐 蔽 瑕 疵 的 , 即 使 交 付 的 标 的 物 与 样 品 相 同 ,<br />
出 卖 人 交 付 的 标 的 物 的 质 量 仍 然 应 当 符 合 同 种 物 的 通 常 标 准 。”<br />
20<br />
王 力 著 :《 中 国 语 法 理 论 》, 中 华 书 局 1954 年 版 , 页 2-3。<br />
21<br />
中 国 社 会 科 学 院 语 言 研 究 所 词 典 编 辑 室 编 :《 现 代 汉 语 词 典 》, 商 务 印 书 馆 2002 年 增 补<br />
版 , 页 577。<br />
22<br />
参 见 金 岳 霖 著 :《 形 式 逻 辑 》, 人 民 出 版 社 1979 年 版 , 页 21。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
事 人 在 主 观 上 实 际 意 识 到 某 一 事 实 的 存 在 ”, 而 不 能 包 括 “ 应 当 知 道 ”, 即 不<br />
指 称 “ 一 个 正 常 的 、 理 性 的 人 在 负 有 某 种 注 意 义 务 而 且 具 有 注 意 能 力 的 情 况<br />
下 , 将 能 够 认 识 到 某 一 事 实 的 存 在 ”。 我 国 民 事 立 法 中 对 “ 知 道 ” 一 词 的 使<br />
用 是 局 限 在 狭 义 含 义 上 的 。<br />
根 据 文 义 解 释 中 的 “ 同 一 解 释 规 则 ”, 同 一 概 念 在 同 一 法 律 部 门 , 应 当<br />
尽 可 能 保 持 含 义 的 一 致 。 由 此 可 以 推 论 , 我 国 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 第<br />
三 款 中 所 使 用 的 “ 知 道 ”, 不 包 含 “ 应 当 知 道 ”, 而 仅 指 “ 明 知 ”。<br />
( 二 ) 从 体 系 解 释 的 角 度 分 析<br />
1、 进 行 体 系 解 释 的 必 要 性 探 讨<br />
原 本 按 照 上 文 的 文 义 解 释 规 则 , 已 经 廓 清 了 “ 知 道 ” 的 确 切 含 义 , 从 而<br />
失 去 了 继 续 采 用 其 他 方 法 对 “ 知 道 ” 进 行 解 释 的 必 要 。 然 而 , 可 能 会 有 人 认<br />
为 , 文 义 解 释 应 该 限 定 在 最 狭 义 的 就 文 字 本 身 论 文 义 的 地 步 ; 同 时 , 在 《 侵<br />
权 责 任 法 》 一 共 92 个 条 文 中 , 仅 在 第 三 十 六 条 这 一 处 使 用 了 “ 知 道 ” 一 词 ,<br />
在 同 一 法 律 中 缺 乏 可 比 性 , 而 《 民 法 通 则 》、《 物 权 法 》 和 《 合 同 法 》 虽 均 属<br />
民 法 法 律 部 门 , 然 而 毕 竟 制 定 者 、 起 草 者 属 于 不 同 届 的 立 法 机 关 , 其 一 贯 性<br />
如 何 , 尚 值 得 商 榷 。 笔 者 认 为 ,“ 同 一 解 释 规 则 ” 是 文 义 解 释 所 应 遵 循 的 重<br />
要 解 释 规 则 , 遵 循 这 一 规 则 , 并 不 是 脱 离 了 文 字 本 身 , 而 恰 在 为 文 字 的 解 释<br />
界 定 边 界 和 框 架 , 同 时 对 于 文 字 解 释 中 可 能 出 现 的 多 义 性 , 提 供 一 种 筛 选 的<br />
标 准 。 同 一 法 律 部 门 中 同 一 语 词 应 保 持 同 一 含 义 是 立 法 的 最 基 本 要 求 , 以 此<br />
为 标 准 进 行 分 析 , 也 是 对 立 法 最 基 本 的 尊 重 。 原 则 上 没 有 必 要 运 用 其 他 解 释<br />
方 法 对 该 条 进 行 解 释 。 然 而 , 不 可 否 认 的 是 ,《 民 法 通 则 》 和 《 合 同 法 》 制<br />
定 的 时 间 都 相 对 较 早 , 属 于 我 国 立 法 的 初 创 期 , 彼 时 我 国 民 事 立 法 的 经 验 尚<br />
不 成 熟 , 在 立 法 过 程 中 出 现 一 些 同 一 法 律 体 系 的 不 同 立 法 部 门 前 后 体 系 不 一<br />
致 的 情 形 也 并 非 没 有 可 能 , 故 而 , 出 于 严 谨 分 析 的 考 量 , 笔 者 将 从 体 系 解 释<br />
的 角 度 , 以 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 本 身 为 分 析 对 象 , 对 该 条 中 “ 知 道 ”<br />
这 一 语 词 的 含 义 进 行 分 析 。<br />
体 系 解 释 , 也 称 为 “ 体 系 与 逻 辑 解 释 、 系 统 解 释 、 整 体 解 释 和 结 构 解 释 ,<br />
它 是 指 以 法 律 体 系 中 的 地 位 或 相 关 法 条 的 法 意 , 阐 明 法 律 条 文 含 义 的 解 释 方<br />
法 ”。 23 这 一 解 释 方 法 的 基 础 在 于 承 认 法 律 制 度 本 身 是 一 个 完 整 的 体 系 , 它 包<br />
含 了 内 在 的 价 值 一 致 性 与 外 在 的 立 法 条 文 、 篇 章 安 排 的 形 式 逻 辑 体 系 。 这 一<br />
解 释 路 径 早 在 罗 马 法 时 期 就 已 经 产 生 , 并 被 认 为 是 法 律 解 释 学 中 仅 次 于 文 义<br />
解 释 的 第 二 优 解 释 方 法 。 为 最 大 限 度 地 坚 守 解 释 的 客 观 性 , 下 文 将 回 避 内 在<br />
的 价 值 一 致 性 这 一 主 观 评 断 标 准 , 而 仅 从 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 本 身 的<br />
形 式 逻 辑 上 对 该 法 条 进 行 分 析 。<br />
2、《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 的 体 系 分 析<br />
为 便 于 进 行 分 析 , 本 部 分 再 次 摘 录 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 , 全 文 如<br />
下 :<br />
第 三 十 六 条 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 者 利 用 网 络 侵 害 他 人 民<br />
23<br />
王 利 明 , 同 前 注 12, 页 241。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
事 权 益 的 , 应 当 承 担 侵 权 责 任 。<br />
网 络 用 户 利 用 网 络 服 务 实 施 侵 权 行 为 的 , 被 侵 权 人 有 权 通 知 网<br />
络 服 务 提 供 者 采 取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 。 网 络 服 务 提<br />
供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对 损 害 的 扩 大 部 分 与 该 网<br />
络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
网 络 服 务 提 供 者 知 道 网 络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵 害 他 人 民 事<br />
权 益 , 未 采 取 必 要 措 施 的 , 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
第 三 十 六 条 第 一 款 属 于 我 国 法 律 中 常 见 的 宣 示 性 规 则 , 即 表 明 网 络 用<br />
户 、 网 络 服 务 提 供 者 可 以 作 为 侵 权 行 为 的 主 体 并 承 担 侵 权 责 任 。<br />
第 三 十 六 条 第 二 款 属 于 提 示 规 则 , 即 “ 通 知 删 除 ” 规 则 。 分 析 网 络 侵 权<br />
行 为 的 性 质 , 直 接 实 施 侵 权 行 为 的 网 络 用 户 本 身 是 直 接 侵 权 人 24 , 应 当 为 其<br />
行 为 承 担 侵 权 责 任 , 应 属 无 疑 。 然 而 有 争 议 的 在 于 , 为 这 种 侵 权 行 为 提 供 平<br />
台 的 网 络 服 务 提 供 者 是 否 应 当 承 担 责 任 以 及 应 当 承 担 怎 样 的 责 任 。 根 据 大 陆<br />
法 系 的 传 统 观 点 , 如 果 网 络 服 务 提 供 者 与 直 接 实 施 侵 权 行 为 的 网 络 用 户 有 侵<br />
权 的 意 思 联 络 , 则 网 络 服 务 提 供 者 构 成 帮 助 侵 权 , 与 直 接 侵 权 人 承 担 连 带 责<br />
任 , 此 一 观 点 概 无 异 议 。 然 而 , 绝 大 部 分 情 形 是 , 网 络 服 务 提 供 者 与 直 接 侵<br />
权 人 没 有 主 观 意 思 联 络 。 此 种 情 形 下 , 根 据 传 统 的 安 全 保 障 义 务 理 论 , 网 络<br />
服 务 提 供 者 是 平 台 的 提 供 者 , 其 对 于 平 台 应 有 其 他 主 体 所 不 可 比 拟 的 管 领<br />
力 , 同 时 , 根 据 获 益 者 承 担 风 险 的 原 则 , 网 络 服 务 提 供 者 应 承 担 补 充 责 任 ,<br />
即 受 害 人 应 首 先 向 直 接 侵 权 人 请 求 承 担 侵 权 责 任 , 在 直 接 侵 权 人 无 力 承 担<br />
时 , 方 可 由 网 络 服 务 提 供 者 承 担 剩 余 的 责 任 。 但 是 , 与 传 统 安 全 保 障 义 务 的<br />
背 景 不 同 的 是 , 网 络 服 务 提 供 者 对 于 其 平 台 上 的 所 有 内 容 都 进 行 审 查 是 不 可<br />
能 的 , 补 充 责 任 的 承 担 也 就 丧 失 了 管 领 力 这 一 核 心 基 础 。 对 这 一 事 实 , 法 律<br />
予 以 承 认 , 同 时 , 为 补 救 权 利 人 的 利 益 , 法 律 允 许 被 侵 权 人 在 发 生 侵 权 行 为<br />
后 , 通 知 网 络 服 务 提 供 者 采 取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 ; 若 网 络 服<br />
务 提 供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 可 以 认 为 在 之 后 发 生 的 侵 权 行<br />
为 中 , 网 络 服 务 提 供 者 和 直 接 侵 权 人 之 间 产 生 了 将 侵 权 损 害 继 续 扩 大 的 主 观<br />
意 思 联 络 , 网 络 服 务 提 供 商 构 成 帮 助 侵 权 , 对 损 害 的 扩 大 部 分 与 该 网 络 用 户<br />
承 担 连 带 责 任 。<br />
第 三 十 六 条 第 三 款 属 于 连 带 责 任 规 则 , 即 认 为 , 网 络 服 务 提 供 者 知 道 网<br />
络 用 户 利 用 其 网 络 服 务 侵 害 他 人 民 事 权 益 , 未 采 取 必 要 措 施 的 , 与 该 网 络 用<br />
户 承 担 连 带 责 任 。 本 款 规 定 的 连 带 责 任 , 其 归 责 基 础 在 于 , 网 络 服 务 提 供 者<br />
知 道 网 络 用 户 的 侵 权 行 为 后 , 仍 不 采 取 措 施 的 , 网 络 服 务 提 供 者 的 “ 管 领 力<br />
不 足 ”、“ 没 有 主 观 意 思 联 络 ” 等 抗 辩 理 由 即 失 去 抗 辩 基 础 , 应 当 认 为 网 络 服<br />
24<br />
严 格 而 言 ,“ 直 接 侵 权 ” 这 一 概 念 并 非 大 陆 法 系 的 固 有 概 念 , 但 由 于 目 前 我 国 知 识 产 权<br />
界 普 遍 使 用 这 一 概 念 , 笔 者 也 认 为 这 一 概 念 的 使 用 在 某 种 程 度 上 可 以 指 称 网 络 用 户 侵 权<br />
区 别 于 网 络 服 务 提 供 者 侵 权 的 行 为 类 别 , 故 而 在 本 文 中 也 使 用 了 这 一 概 念 。 但 是 , 出 于<br />
学 术 严 谨 的 要 求 , 笔 者 依 旧 在 下 文 将 “ 直 接 侵 权 ” 这 一 概 念 归 类 入 了 大 陆 法 系 下 的 “ 帮<br />
助 侵 权 ” 和 “ 代 为 侵 权 ” 两 项 概 念 中 。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
务 提 供 者 对 于 后 续 的 侵 权 行 为 和 其 造 成 的 侵 权 后 果 , 具 有 主 观 故 意 , 即 希 望<br />
或 者 放 任 这 种 结 果 的 发 生 。 此 时 , 根 据 侵 权 法 一 般 原 则 , 网 络 服 务 提 供 者 应<br />
当 与 最 初 直 接 实 施 侵 权 行 为 的 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。<br />
3、 由 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 的 体 系 分 析 第 三 款 “ 知 道 ” 的 含 义<br />
由 前 述 分 析 可 知 , 第 三 十 六 条 的 三 款 应 当 是 统 一 的 整 体 , 但 在 这 三 款 中 ,<br />
第 三 款 是 三 十 六 条 中 最 引 起 争 议 的 条 款 , 主 要 的 争 议 焦 点 即 在 于 “ 知 道 ” 的<br />
确 切 含 义 , 笔 者 认 为 , 从 第 三 款 在 第 三 十 六 条 中 的 位 置 出 发 进 行 体 系 解 释 ,<br />
可 以 阐 明 第 三 款 中 “ 知 道 ” 的 含 义 。<br />
第 三 十 六 条 第 二 款 是 通 知 删 除 程 序 , 即 权 利 人 认 为 网 络 平 台 的 内 容 中 有<br />
侵 犯 其 权 利 的 内 容 时 , 有 权 通 知 网 络 服 务 提 供 者 采 取 删 除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接<br />
等 必 要 措 施 。 对 此 , 前 文 已 有 分 析 , 此 处 不 予 赘 述 。 下 文 所 欲 分 析 的 是 , 若<br />
第 三 十 六 条 第 三 款 中 的 “ 知 道 ” 包 含 “ 应 当 知 道 ”, 则 从 形 式 逻 辑 的 角 度 分<br />
析 , 整 个 第 三 十 六 条 三 款 的 体 系 将 被 打 破 , 逻 辑 上 会 陷 入 冲 突 , 成 为 支 离 破<br />
碎 的 条 文 。<br />
首 先 , 从 理 论 的 逻 辑 一 致 性 分 析 , 如 前 所 述 , 第 三 十 六 条 第 二 款 的 本 质<br />
在 于 承 认 了 网 络 服 务 提 供 者 对 于 其 平 台 上 的 所 有 内 容 都 进 行 审 查 是 不 可 能<br />
的 , 补 充 责 任 的 承 担 也 就 丧 失 了 管 领 力 这 一 核 心 基 础 。 同 时 , 为 补 救 权 利 人<br />
的 利 益 , 法 律 允 许 被 侵 权 人 在 发 生 侵 权 行 为 后 , 通 知 网 络 服 务 提 供 者 采 取 删<br />
除 、 屏 蔽 、 断 开 链 接 等 必 要 措 施 ; 若 网 络 服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 未 及 时 采 取<br />
必 要 措 施 的 , 对 损 害 的 扩 大 部 分 与 该 网 络 用 户 承 担 连 带 责 任 。 由 此 可 知 , 若<br />
网 络 服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对 于 原 先 造 成 的 损 失 , 网<br />
络 服 务 提 供 者 不 承 担 责 任 , 权 利 人 只 能 向 直 接 实 施 侵 权 行 为 的 网 络 用 户 主 张<br />
承 担 侵 权 责 任 。<br />
若 第 三 十 六 条 第 三 款 中 的 “ 知 道 ” 包 含 “ 应 当 知 道 ”, 根 据 前 述 对 于 “ 应<br />
当 知 道 ” 的 解 释 , 这 一 用 语 即 给 网 络 服 务 提 供 商 课 以 了 事 先 审 查 的 义 务 , 即<br />
网 络 服 务 提 供 者 有 对 事 实 进 行 合 理 查 询 、 了 解 从 而 “ 知 道 ” 的 义 务 , 如 果 网<br />
络 服 务 提 供 者 没 有 履 行 这 一 义 务 以 致 没 有 “ 实 际 知 道 ”, 就 认 为 其 有 “ 过 错 ”,<br />
并 应 为 自 己 的 这 种 “ 过 错 ” 承 担 与 直 接 侵 权 人 的 连 带 责 任 。 这 一 理 解 , 与 前<br />
一 款 否 认 网 络 服 务 提 供 者 有 事 先 审 查 义 务 的 立 法 逻 辑 是 冲 突 的 。 同 一 法 条 项<br />
下 的 前 后 两 款 出 现 立 法 逻 辑 上 的 冲 突 是 违 反 形 式 逻 辑 基 本 要 求 的 , 也 是 不 可<br />
能 出 现 在 严 肃 的 立 法 活 动 中 的 。 故 而 , 两 种 理 解 方 式 中 有 且 仅 有 一 种 理 解 是<br />
可 以 接 受 的 。 第 三 十 六 条 第 二 款 在 用 语 和 立 法 解 释 上 , 目 前 立 法 机 关 本 身 、<br />
司 法 机 关 和 学 界 取 得 了 一 致 无 异 议 的 观 点 , 故 而 , 在 解 释 第 三 款 中 “ 知 道 ”<br />
的 含 义 时 , 根 据 体 系 解 释 的 要 求 , 应 当 符 合 第 二 款 的 立 法 逻 辑 , 将 “ 知 道 ”<br />
仅 理 解 为 “ 明 知 ” 而 不 包 括 “ 应 当 知 道 ”。<br />
其 次 , 从 法 律 运 用 的 体 系 性 分 析 , 第 三 十 六 条 第 二 款 的 逻 辑 是 , 若 网 络<br />
服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 及 时 采 取 必 要 措 施 的 , 对 于 原 先 造 成 的 损 失 , 网 络 服<br />
务 提 供 者 不 承 担 责 任 , 权 利 人 只 能 向 直 接 实 施 侵 权 行 为 的 网 络 用 户 主 张 承 担<br />
侵 权 责 任 。 然 而 , 这 种 权 利 救 济 手 段 在 很 多 时 候 对 于 权 利 人 而 言 是 不 理 想 的 。<br />
网 络 传 播 具 有 即 时 性 和 不 受 地 域 限 制 性 , 大 多 数 情 形 下 , 网 络 侵 权 的 侵 权 损<br />
害 结 果 都 是 极 为 巨 大 的 。 尽 管 可 能 只 有 一 个 网 络 用 户 实 施 了 一 次 侵 权 行 为 ,<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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但 是 由 于 网 络 传 播 的 迅 速 性 , 这 一 行 为 的 后 果 可 能 通 过 被 点 击 、 被 转 载 、 被<br />
搜 索 引 擎 收 录 、 侵 权 载 体 被 下 载 等 方 式 迅 速 蔓 延 , 而 且 这 种 侵 权 行 为 的 后 果<br />
一 旦 发 生 , 很 难 再 回 复 原 状 , 权 利 人 所 能 采 取 的 救 济 手 段 , 也 仅 局 限 于 请 求<br />
停 止 侵 权 行 为 和 请 求 损 害 赔 偿 两 种 。 其 中 , 请 求 损 害 赔 偿 可 能 更 为 实 际 。 然<br />
而 , 多 数 情 形 下 , 这 种 损 害 的 结 果 相 比 最 初 直 接 侵 权 人 所 预 料 的 要 巨 大 许 多 ,<br />
虽 然 侵 权 的 损 害 赔 偿 是 完 全 赔 偿 制 , 但 是 , 直 接 侵 权 人 多 数 情 形 下 都 是 普 通<br />
的 自 然 人 , 其 资 力 有 限 , 极 有 可 能 无 力 承 担 巨 额 赔 偿 , 权 利 人 的 权 利 救 济 也<br />
就 难 以 完 全 。 此 种 情 形 下 , 权 利 人 最 希 望 的 是 网 络 服 务 提 供 者 也 能 承 担 连 带<br />
或 者 补 充 责 任 。 网 络 服 务 提 供 者 往 往 是 公 司 法 人 , 资 金 实 力 雄 厚 , 能 够 为 权<br />
利 人 偿 付 足 额 赔 偿 。 然 而 , 只 要 网 络 服 务 提 供 者 在 被 通 知 后 及 时 采 取 了 删 除<br />
等 适 当 补 救 措 施 , 网 络 服 务 提 供 者 就 可 以 从 这 种 侵 权 关 系 中 脱 身 , 权 利 人 也<br />
就 难 以 向 其 索 赔 。<br />
若 第 三 款 的 “ 知 道 ” 包 含 了 “ 应 当 知 道 ”, 根 据 前 述 对 于 “ 应 当 知 道 ”<br />
的 解 释 , 第 三 款 赋 予 了 网 络 服 务 提 供 商 以 事 先 审 查 的 义 务 , 即 网 络 服 务 提 供<br />
者 有 对 事 实 进 行 合 理 查 询 、 了 解 从 而 “ 知 道 ” 的 义 务 , 如 果 网 络 服 务 提 供 者<br />
没 有 履 行 这 一 义 务 以 致 没 有 “ 实 际 知 道 ”, 就 认 为 其 有 “ 过 错 ”, 并 应 为 自 己<br />
的 这 种 “ 过 错 ” 承 担 与 直 接 侵 权 人 的 连 带 责 任 。 这 一 规 则 无 疑 对 权 利 人 是 极<br />
为 有 利 的 。 出 于 获 得 完 全 赔 偿 的 考 量 , 权 利 人 就 极 有 可 能 越 过 第 二 款 的 通 知<br />
删 除 程 序 , 在 未 进 行 通 知 的 情 形 下 直 接 向 网 络 服 务 提 供 者 请 求 承 担 损 害 赔 偿<br />
责 任 。 其 主 张 的 请 求 权 基 础 就 在 于 “ 应 当 知 道 ” 对 网 络 服 务 提 供 者 课 以 了 事<br />
先 审 查 义 务 。 若 权 利 人 都 规 避 第 三 十 六 条 第 二 款 的 通 知 删 除 程 序 , 而 直 接 依<br />
据 第 三 款 的 规 定 向 直 接 侵 权 人 和 网 络 服 务 提 供 者 请 求 连 带 的 损 害 赔 偿 , 则 第<br />
二 款 在 很 大 程 度 上 只 会 具 有 象 征 性 而 成 为 具 文 , 这 也 是 与 法 律 的 体 系 性 要 求<br />
向 违 背 的 。<br />
故 而 综 上 所 述 , 从 体 系 解 释 的 角 度 出 发 , 也 可 以 得 出 结 论 , 即 我 国 《 侵<br />
权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 第 三 款 中 所 使 用 的 “ 知 道 ”, 不 包 含 “ 应 当 知 道 ”, 而<br />
仅 指 “ 明 知 ”。<br />
( 三 ) 从 社 会 学 解 释 和 合 宪 性 解 释 的 角 度 分 析<br />
上 文 的 文 义 解 释 和 体 系 解 释 均 是 从 形 式 逻 辑 的 角 度 对 法 律 条 文 本 身 进<br />
行 了 分 析 , 整 个 分 析 的 框 架 和 进 路 都 还 限 定 在 条 文 文 字 和 文 字 体 系 本 身 , 没<br />
有 从 条 文 文 字 背 后 去 探 讨 条 文 的 拟 定 目 的 和 背 景 以 及 相 关 实 务 状 况 , 而 正 如<br />
黑 格 尔 指 出 的 ,“ 法 律 绝 非 一 成 不 变 的 , 相 反 地 , 正 如 天 空 和 海 面 因 风 浪 而<br />
起 变 化 一 样 , 法 律 也 因 情 况 和 时 运 而 变 化 。” 25 故 而 , 从 网 络 服 务 提 供 者 的 实<br />
质 状 况 以 及 本 条 立 法 的 针 对 对 象 本 身 分 析 , 可 能 也 不 失 为 一 条 可 行 的 路 径 ,<br />
这 也 即 涉 及 到 社 会 学 解 释 和 合 宪 性 解 释 的 分 析 角 度 。<br />
1、 社 会 学 解 释 和 合 宪 性 解 释 的 含 义<br />
社 会 学 解 释 , 是 指 “ 在 法 律 文 本 出 现 复 数 解 释 的 情 况 下 , 将 社 会 效 果 等<br />
因 素 的 考 量 引 入 到 法 律 解 释 中 , 以 解 释 文 本 在 当 前 社 会 生 活 中 应 具 有 的 含<br />
25 〔 德 〕 黑 格 尔 著 :《 法 哲 学 原 理 》, 伊 东 柱 等 译 , 北 京 出 版 社 2007 年 版 , 页 7。<br />
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义 , 从 而 阐 释 法 律 文 本 的 意 义 ”。 26 所 谓 合 宪 性 解 释 , 是 指 “ 在 出 现 复 数 解 释<br />
的 情 况 下 , 以 宪 法 的 原 则 、 价 值 和 规 则 为 依 据 , 确 定 文 本 的 含 义 , 得 出 与 宪<br />
法 相 一 致 的 法 律 解 释 结 论 ”。 27 社 会 学 解 释 和 合 宪 性 解 释 , 均 是 从 法 律 的 价 值 、<br />
社 会 效 果 等 法 律 的 实 质 性 要 素 出 发 , 对 法 律 进 行 价 值 判 断 层 面 上 的 解 释 。<br />
2、 社 会 学 解 释 和 合 宪 性 解 释 的 分 析 路 径<br />
社 会 学 解 释 和 合 宪 性 解 释 是 在 价 值 判 断 的 基 础 上 对 法 律 进 行 解 释 , 故<br />
而 , 出 于 严 谨 的 要 求 , 本 文 将 在 下 文 中 从 言 论 自 由 原 则 和 网 络 服 务 提 供 者 的<br />
实 质 特 殊 性 角 度 出 发 , 对 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 第 三 款 规 定 中 体 现 的 宪<br />
法 原 则 和 对 本 条 的 不 同 理 解 所 可 能 带 来 的 社 会 效 果 进 行 分 析 , 从 而 试 图 从 实<br />
质 角 度 阐 明 第 三 十 六 条 第 三 款 中 “ 知 道 ” 的 含 义 。<br />
三 、 从 网 络 服 务 提 供 者 行 为 的 实 质 特 殊 性 分 析<br />
( 一 ) 言 论 自 由 的 宪 法 原 则 要 求<br />
1、 网 络 服 务 提 供 者 责 任 与 言 论 自 由 的 联 系<br />
在 互 联 网 领 域 , 狭 义 的 言 论 自 由 , 仅 指 网 络 用 户 的 言 论 自 由 ; 广 义 的 言<br />
论 自 由 , 除 了 包 括 网 络 用 户 的 言 论 自 由 外 , 还 包 括 了 对 网 络 服 务 提 供 者 本 身<br />
中 立 性 的 承 认 。<br />
在 互 联 网 进 入 中 国 之 前 , 无 论 是 个 人 还 是 组 织 , 自 由 表 达 的 成 本 都 很 高 。<br />
自 文 革 中 的 “ 四 大 自 由 ” 在 1982 年 宪 法 中 取 消 以 后 , 人 们 实 际 上 只 有 通 过<br />
国 家 控 制 的 种 种 正 规 发 行 渠 道 才 能 使 自 己 的 声 音 或 意 见 得 以 广 泛 传 播 , 但 对<br />
普 通 人 来 讲 费 用 过 于 高 昂 , 他 们 只 能 成 为 信 息 被 动 的 接 受 者 。 新 技 术 的 传 播 ,<br />
特 别 是 互 联 网 的 出 现 改 变 了 这 一 切 , 他 们 不 仅 可 以 成 本 低 廉 地 在 网 上 发 表 言<br />
论 , 还 可 以 利 用 创 生 性 的 个 人 电 脑 与 操 作 系 统 进 行 广 泛 地 自 我 表 达 , 成 为 主<br />
动 的 信 息 和 文 化 创 造 者 。 这 样 , 传 统 的 各 类 表 达 媒 介 和 渠 道 在 虚 拟 世 界 中 不<br />
再 存 在 , 任 何 网 站 都 可 以 成 为 线 下 渠 道 的 综 合 体 , 它 们 可 以 报 道 新 闻 、 出 版<br />
书 籍 、 播 放 影 视 、 提 供 各 种 服 务 。 而 且 , 还 出 现 了 以 往 渠 道 无 法 对 应 的 大 量<br />
信 息 聚 合 的 平 台 , 如 博 客 、 用 户 创 生 内 容 服 务 、Wiki、BBS、P2P 技 术 等 。<br />
人 们 可 以 不 再 通 过 国 家 控 制 的 传 统 渠 道 发 言 和 交 换 信 息 , 极 大 增 强 了 人 们 的<br />
表 达 自 由 , 用 时 下 流 行 的 语 词 表 达 , 这 是 一 种 “ 山 寨 化 ” 的 现 象 。 它 们 摆 脱<br />
了 原 有 的 组 织 化 生 产 的 方 式 , 产 生 了 新 的 “ 同 侪 生 产 ” 机 制 , 更 加 增 进 了 人<br />
类 知 识 的 创 新 。 这 些 新 形 式 催 生 了 新 的 问 题 : 在 网 站 和 网 民 的 二 元 责 任 体 系 ,<br />
即 究 竟 谁 要 对 平 台 上 的 违 法 信 息 负 责 。 28<br />
从 权 利 人 的 角 度 分 析 , 自 然 希 望 网 站 和 网 民 都 对 此 承 担 责 任 , 而 网 络 服<br />
务 提 供 者 则 希 望 自 己 能 够 免 责 。 如 果 跳 出 权 利 人 —— 网 络 服 务 提 供 者 的 两 方<br />
博 弈 就 会 发 现 , 这 其 中 其 实 涉 及 言 论 自 由 的 宪 政 问 题 。<br />
传 播 技 术 可 以 分 为 三 类 , 分 别 为 印 刷 媒 体 、 广 播 媒 体 和 公 共 运 营 。 虽 然<br />
各 国 宪 法 都 规 定 了 言 论 自 由 的 原 则 , 但 是 随 着 时 代 的 发 展 , 法 治 中 对 于 这 三<br />
种 传 播 技 术 的 保 护 采 取 了 不 同 的 力 度 。 印 刷 自 由 的 保 护 力 度 最 大 , 广 播 媒 体<br />
26<br />
27<br />
28<br />
王 利 明 , 见 前 注 12, 页 374。<br />
王 利 明 , 见 前 注 12, 页 392。<br />
参 见 胡 凌 :《 网 络 言 论 表 达 的 规 制 》, 载 《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 五 卷 第 3 期 。<br />
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次 之 , 但 是 对 于 公 共 运 营 , 则 因 为 其 属 于 新 兴 行 业 , 包 括 互 联 网 , 更 多 的 是<br />
在 提 供 通 讯 的 中 介 而 不 是 内 容 , 因 此 它 遵 循 普 遍 接 入 的 原 则 , 即 提 供 者 要 为<br />
让 自 己 的 服 务 为 每 个 人 享 受 到 , 由 于 它 是 自 然 垄 断 的 , 所 以 通 常 它 不 控 制 在<br />
系 统 中 运 行 的 内 容 , 因 此 当 公 共 运 营 商 不 控 制 内 容 的 时 候 , 它 对 内 容 不 承 担<br />
责 任 。<br />
由 此 可 见 , 互 联 网 承 担 的 并 不 仅 仅 是 社 会 学 意 义 上 社 会 信 息 传 递 或 者 娱<br />
乐 大 众 的 作 用 , 它 在 宪 政 层 面 上 也 有 其 重 要 的 地 位 : 互 联 网 是 信 息 的 载 体 ,<br />
也 即 是 言 论 的 载 体 。 如 果 承 认 互 联 网 最 基 本 的 载 体 作 用 , 则 互 联 网 领 域 的 信<br />
息 传 播 和 信 息 审 查 就 不 可 避 免 地 会 涉 及 到 言 论 自 由 这 一 基 本 人 权 问 题 。 关 于<br />
言 论 自 由 的 意 义 和 重 大 价 值 , 古 往 今 来 , 与 之 有 关 的 论 述 可 谓 浩 如 烟 海 , 笔<br />
者 没 有 必 要 、 也 没 有 能 力 对 此 进 行 详 细 的 分 析 , 在 此 只 想 指 出 互 联 网 作 为 言<br />
论 载 体 , 对 于 言 论 自 由 的 重 大 意 义 。 互 联 网 对 于 言 论 自 由 最 大 的 贡 献 , 在 于<br />
其 创 设 了 交 互 式 的 表 达 平 台 , 在 互 联 网 领 域 内 , 用 户 不 再 单 纯 是 信 息 的 接 收<br />
者 , 而 是 可 以 作 为 发 布 者 的 身 份 在 表 达 的 平 台 上 自 由 发 布 言 论 。 信 息 传 递 的<br />
单 方 性 被 打 破 , 多 向 性 的 信 息 传 播 机 制 由 此 形 成 , 在 这 一 空 间 中 , 打 破 了 传<br />
统 言 论 自 由 保 护 里 最 大 的 悖 论 —— 话 语 霸 权 。 由 于 传 统 的 言 论 发 布 方 式 都 是<br />
单 方 向 的 , 虽 然 人 们 可 以 通 过 发 表 文 章 、 公 开 演 讲 来 表 达 自 己 的 观 点 , 但 是<br />
这 种 表 达 的 方 式 并 不 是 完 全 自 由 的 : 文 章 会 受 到 编 辑 的 审 核 、 演 讲 可 能 会 受<br />
到 场 所 的 限 制 。 掌 握 着 对 言 论 进 行 最 后 审 核 的 人 也 就 掌 握 了 话 语 霸 权 , 这 些<br />
话 语 霸 权 的 掌 握 者 可 以 控 制 信 息 发 布 的 渠 道 和 内 容 , 从 而 鼓 吹 自 己 的 理 论 ,<br />
压 制 甚 至 扼 杀 与 自 己 不 同 的 声 音 。 在 互 联 网 领 域 里 , 话 语 霸 权 即 使 没 有 完 全<br />
消 失 , 也 可 以 认 为 在 最 大 程 度 上 被 削 弱 了 。 网 络 服 务 提 供 者 本 身 不 对 发 布 其<br />
上 的 言 论 进 行 严 格 的 审 查 甚 至 准 入 , 任 何 人 都 可 以 在 互 联 网 的 平 台 上 自 由 发<br />
布 自 己 的 言 论 29 , 这 是 对 传 统 言 论 表 达 方 式 的 巨 大 突 破 , 也 是 对 言 论 自 由 原<br />
则 最 强 有 力 的 捍 卫 , 无 论 是 对 于 保 障 言 论 自 由 的 宪 法 性 权 利 、 监 督 政 府 还 是<br />
维 护 良 好 的 社 会 舆 论 , 都 具 有 重 大 的 意 义 。<br />
若 对 于 网 络 服 务 提 供 者 课 以 事 先 审 查 的 义 务 , 则 网 络 服 务 提 供 者 出 于 保<br />
护 自 己 免 遭 权 利 人 的 追 诉 , 自 然 会 用 各 种 严 厉 的 手 段 对 于 自 己 平 台 上 的 内 容<br />
进 行 审 核 和 过 滤 , 这 在 技 术 上 是 否 可 行 尚 且 不 论 , 最 严 重 的 问 题 在 于 , 这 种<br />
情 形 下 , 若 网 络 服 务 提 供 者 对 于 某 一 网 络 用 户 发 布 的 信 息 是 否 构 成 对 他 人 的<br />
侵 权 无 法 判 断 , 则 出 于 避 免 讼 累 的 考 量 , 网 络 服 务 提 供 者 多 会 倾 向 于 删 除 或<br />
者 屏 蔽 这 一 信 息 , 甚 至 可 能 关 闭 部 分 或 者 全 部 的 信 息 上 传 功 能 。 一 旦 这 样 的<br />
行 为 被 普 遍 采 纳 , 则 最 极 端 的 情 况 下 , 广 大 用 户 在 互 联 网 上 所 能 看 到 和 听 到<br />
的 信 息 , 除 了 由 国 家 权 威 信 息 渠 道 发 布 的 官 方 信 息 外 , 也 就 只 有 网 站 自 己 提<br />
供 的 内 容 了 。 此 种 情 形 下 的 互 联 网 , 用 户 只 能 退 回 到 被 动 接 受 来 自 终 端 信 息<br />
的 原 始 传 播 状 态 , 自 己 不 能 作 为 信 息 的 传 播 者 , 互 联 网 与 传 统 的 印 刷 媒 体 、<br />
广 播 媒 体 也 就 丧 失 区 别 了 。 如 前 所 述 , 互 联 网 对 于 言 论 自 由 最 大 的 贡 献 , 在<br />
于 其 创 设 了 交 互 式 的 表 达 平 台 , 在 目 前 的 中 国 , 由 于 印 刷 媒 体 和 广 播 媒 体 历<br />
史 上 形 成 的 一 些 特 点 , 互 联 网 的 这 一 作 用 表 现 得 尤 为 突 出 。 一 旦 网 络 服 务 提<br />
供 者 被 课 以 事 先 审 查 的 义 务 , 权 利 人 就 可 以 轻 易 将 网 络 服 务 提 供 者 推 上 被 告<br />
29<br />
当 然 , 这 以 遵 守 最 基 本 的 社 会 公 共 秩 序 为 前 提 。<br />
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席 , 获 取 自 身 权 利 的 保 障 , 而 此 一 行 为 的 代 价 , 却 是 言 论 自 由 的 丧 失 。<br />
2、 各 国 和 地 区 有 关 立 法 例<br />
对 于 网 络 服 务 提 供 者 责 任 背 后 蕴 含 的 言 论 自 由 原 则 , 各 个 国 家 和 地 区 都<br />
予 以 了 充 分 的 重 视 和 尊 重 。<br />
美 国 DMCA 规 定 ,“ 除 非 是 为 了 符 合 标 准 技 术 措 施 的 要 求 , 任 何 避 风 港<br />
都 不 得 解 释 为 要 求 网 络 服 务 商 对 其 服 务 进 行 监 督 , 或 者 主 动 搜 寻 侵 权 活 动 的<br />
线 索 ”。 该 条 款 包 括 了 三 重 含 义 : 第 一 , 网 络 服 务 商 为 了 符 合 标 准 技 术 措 施<br />
( 例 如 数 字 指 纹 和 过 滤 技 术 ) 的 要 求 , 应 当 履 行 一 定 的 主 动 审 查 义 务 ; 第 二 。<br />
除 此 之 外 , 网 络 服 务 商 不 需 要 为 了 符 合 避 风 港 的 目 的 而 履 行 主 动 审 查 义 务 ;<br />
第 三 , 对 于 不 符 合 避 风 港 的 网 络 服 务 商 , 法 院 在 衡 量 帮 助 侵 权 时 是 否 要 考 虑<br />
合 理 的 主 动 审 查 义 务 , 避 风 港 规 则 中 没 有 直 接 规 定 。 但 是 , 美 国 判 例 法 对 第<br />
三 点 做 出 了 补 充 。 在 著 名 的 NAPSTER 案 中 , 法 院 要 求 构 成 侵 权 的 被 告 不 仅<br />
要 根 据 版 权 人 提 供 的 作 品 清 单 断 开 所 有 侵 权 链 接 , 而 且 必 须 在 其 网 络 系 统 的<br />
限 度 内 主 动 进 行 合 理 审 查 。 故 而 , 美 国 DMCA 对 于 网 络 服 务 提 供 者 的 事 先<br />
审 查 义 务 , 规 定 得 极 为 宽 松 , 只 要 求 符 合 诸 如 数 字 指 纹 和 过 滤 技 术 等 最 基 本<br />
的 标 准 技 术 措 施 。<br />
欧 盟 《 电 子 商 务 指 令 》 对 网 络 服 务 商 主 动 审 查 义 务 有 更 为 详 尽 的 阐 释 。<br />
欧 盟 指 令 规 定 , 成 员 国 不 得 要 求 网 络 服 务 商 承 担 审 查 传 输 存 储 信 息 以 及 主 动<br />
搜 寻 侵 权 活 动 的 一 般 义 务 ; 虽 然 欧 盟 也 承 认 , 其 禁 止 的 仅 仅 是 成 员 国 对 网 络<br />
服 务 商 规 定 一 般 性 的 审 查 义 务 , 这 些 禁 止 并 不 妨 碍 他 们 规 定 在 某 些 特 定 情 况<br />
下 的 审 查 义 务 ; 成 员 国 可 以 根 据 自 己 的 国 内 法 , 要 求 网 络 服 务 商 为 了 监 督 和<br />
防 止 某 种 特 定 的 非 法 活 动 , 承 担 合 理 注 意 义 务 , 但 是 欧 盟 也 强 调 , 特 定 情 况<br />
下 的 审 查 义 务 必 须 有 明 确 具 体 的 规 定 , 以 防 止 形 成 对 于 网 络 服 务 提 供 者 的 陷<br />
阱 。 30<br />
1996 年 德 国 通 过 《 多 媒 体 法 》, 规 定 网 络 服 务 提 供 商 原 则 上 不 为 第 三 方<br />
通 过 其 服 务 器 或 存 储 在 其 服 务 器 上 的 内 容 负 责 。 只 有 在 个 别 情 况 下 , 才 会 承<br />
担 责 任 。 我 国 台 湾 地 区 最 新 的 立 法 例 “ 著 作 权 法 修 正 案 ” 对 网 络 服 务 提 供 者<br />
的 规 定 , 出 现 网 络 侵 权 后 , 网 络 服 务 商 以 契 约 、 发 出 电 子 邮 件 、 自 动 侦 测 系<br />
统 或 其 他 方 式 告 知 侵 权 用 户 , 一 旦 网 民 违 规 累 计 达 三 次 , 网 络 服 务 商 就 应 对<br />
其 终 止 全 部 或 部 分 服 务 , 而 遭 侵 权 的 著 作 权 人 则 可 对 侵 权 使 用 人 提 出 告 诉 。<br />
可 见 , 台 湾 立 法 对 网 络 服 务 商 完 全 豁 免 其 事 先 审 查 的 义 务 , 其 法 理 依 据 就 在<br />
于 网 络 服 务 上 属 于 传 播 者 , 而 对 中 立 的 传 播 者 不 应 该 给 予 发 布 者 所 应 该 承 担<br />
的 责 任 。<br />
综 上 所 述 , 如 果 将 第 三 十 六 条 第 三 款 所 使 用 的 “ 知 道 ” 理 解 为 包 括 “ 明<br />
知 ” 和 “ 应 当 知 道 ”, 也 即 赋 予 了 网 络 服 务 提 供 者 以 事 先 审 查 的 义 务 , 则 将<br />
会 给 公 民 受 宪 法 保 护 的 言 论 自 由 权 利 遭 到 极 大 削 弱 , 与 保 护 言 论 自 由 的 宪 法<br />
性 原 则 相 违 背 。<br />
( 二 ) 技 术 操 作 层 面 的 现 实 要 求<br />
从 线 上 和 线 下 对 比 的 角 度 来 看 , 我 国 对 互 联 网 内 容 管 理 的 范 围 并 没 有 超<br />
30 See EU Directive on Electronic Commerce, Article 15. Recital 47 & 48.<br />
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出 线 下 媒 介 管 理 的 范 围 , 概 括 说 来 主 要 是 禁 止 性 规 定 , 即 “ 十 不 准 ”:<br />
a) 反 对 宪 法 确 定 的 基 本 原 则 的 ;<br />
b) 危 害 国 家 统 一 、 主 权 和 领 土 完 整 的 ;<br />
c) 泄 露 国 家 秘 密 、 危 害 国 家 安 全 或 者 损 害 国 家 荣 誉 和 利 益 的 ;<br />
d) 煽 动 民 族 仇 恨 、 民 族 歧 视 , 破 坏 民 族 团 结 , 或 者 侵 害 民 族 风 俗 、<br />
习 惯 的 ;<br />
e) 宣 扬 邪 教 、 迷 信 的 ;<br />
f) 散 布 谣 言 , 扰 乱 社 会 秩 序 , 破 坏 社 会 稳 定 的 ;<br />
g) 宣 扬 淫 秽 、 赌 博 、 暴 力 或 者 教 唆 犯 罪 的 ;<br />
h) 侮 辱 或 者 诽 谤 他 人 , 侵 害 他 人 合 法 权 益 的 ;<br />
i) 危 害 社 会 公 德 或 者 民 族 优 秀 文 化 传 统 的 ;<br />
j) 有 法 律 、 行 政 法 规 和 国 家 规 定 禁 止 的 其 他 内 容 的 。<br />
依 据 其 本 身 性 质 的 不 同 , 可 以 把 它 们 大 致 分 为 三 类 : 政 治 性 言 论 、 淫 秽<br />
色 情 和 赌 博 暴 力 、 侵 犯 私 权 ( 包 括 盗 版 、 诽 谤 、 恶 搞 等 等 )。 由 此 , 若 网 络<br />
服 务 提 供 者 负 有 事 先 审 查 义 务 , 对 此 三 者 应 该 均 予 以 审 查 。<br />
然 而 , 这 三 者 对 于 社 会 的 危 害 程 度 差 别 相 对 而 言 是 很 大 的 。 这 三 类 言 论<br />
对 国 家 政 权 的 威 胁 逐 次 递 减 : 政 治 性 言 论 首 当 其 冲 。 其 次 , 淫 秽 色 情 和 赌 博<br />
暴 力 是 典 型 的 网 络 犯 罪 , 宣 传 者 大 都 借 此 牟 利 , 国 家 的 态 度 也 是 严 厉 打 击 。<br />
最 后 是 违 背 社 会 规 范 和 侵 犯 私 权 的 言 论 , 这 类 内 容 在 互 联 网 出 现 以 前 主 要 靠<br />
社 会 规 范 和 司 法 事 后 约 束 , 而 且 由 于 侵 权 对 象 往 往 只 是 集 中 在 一 个 特 定 主 体<br />
上 , 故 而 侵 权 损 害 后 果 不 会 波 及 整 个 社 会 , 换 言 之 , 这 种 损 害 后 果 至 少 是 可<br />
控 的 , 远 没 有 受 体 不 确 定 的 政 治 性 言 论 和 淫 秽 色 情 言 论 所 带 来 的 负 面 影 响 巨<br />
大 。 31<br />
对 这 些 言 论 进 行 审 查 的 难 度 是 完 全 不 同 的 。 对 于 前 两 类 言 论 , 凭 借 一 般<br />
人 的 认 知 水 平 , 除 了 极 个 别 的 信 息 之 外 32 , 只 需 要 对 相 关 信 息 的 内 容 进 行 大<br />
致 的 浏 览 就 可 以 进 行 评 判 , 故 而 无 论 是 对 于 发 布 信 息 的 网 络 用 户 本 身 , 还 是<br />
对 于 传 播 信 息 的 传 播 者 , 亦 或 是 对 于 获 取 信 息 的 接 收 者 而 言 , 发 布 的 信 息 是<br />
否 属 于 政 治 性 言 论 或 者 淫 秽 色 情 、 暴 力 等 言 论 是 非 常 清 楚 的 。 同 时 , 由 于 这<br />
些 言 论 本 身 带 有 一 定 的 同 质 性 , 如 政 治 性 言 论 多 会 涉 及 一 些 敏 感 的 政 治 词<br />
汇 , 淫 秽 色 情 言 论 多 会 涉 及 一 些 对 性 的 露 骨 描 写 ; 故 而 , 对 于 这 些 信 息 , 进<br />
行 关 键 词 审 查 过 滤 或 者 代 码 上 的 审 查 过 滤 是 可 行 的 , 至 少 这 些 过 滤 可 以 成 功<br />
过 滤 大 部 分 相 关 信 息 。 这 些 过 滤 是 由 机 器 和 技 术 完 成 的 , 故 而 对 人 工 的 需 求<br />
相 对 较 小 ; 同 时 由 于 机 器 运 作 的 速 度 比 人 工 迅 捷 很 多 , 这 些 审 查 过 滤 对 于 公<br />
众 得 到 信 息 的 完 整 性 和 及 时 性 不 会 造 成 过 分 严 重 的 干 扰 。 故 而 , 综 上 所 述 可<br />
以 发 现 , 对 于 前 两 类 言 论 的 审 查 过 滤 , 其 对 网 站 本 身 的 运 行 成 本 和 对 整 个 社<br />
会 的 社 会 成 本 都 在 可 以 接 受 的 范 围 内 , 至 少 是 小 于 这 些 言 论 完 全 放 开 所 可 能<br />
带 来 的 社 会 损 害 的 。<br />
然 而 , 对 于 第 三 类 言 论 , 即 侵 犯 私 权 言 论 信 息 的 审 查 , 是 极 为 困 难 的 。<br />
首 先 , 对 于 何 种 言 论 属 于 自 由 表 达 的 范 畴 , 何 种 言 论 已 经 构 成 对 他 人 私 权 利<br />
31<br />
32<br />
胡 凌 , 见 前 注 28。<br />
如 可 能 一 般 公 众 可 能 对 于 淫 秽 色 情 信 息 和 人 体 艺 术 信 息 等 不 能 进 行 很 准 确 的 区 分 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
88
主 题 研 讨 Symposium<br />
的 侵 犯 , 目 前 社 会 公 众 尚 未 形 成 一 致 的 观 点 。 这 一 现 象 , 在 名 誉 权 、 隐 私 权<br />
等 原 属 一 般 人 格 权 的 领 域 表 现 尤 为 突 出 , 典 型 的 例 子 就 是 近 年 来 兴 起 的 人 肉<br />
搜 索 案 例 , 对 于 发 起 人 肉 搜 索 的 网 络 用 户 而 言 , 这 属 于 他 们 的 言 论 自 由 范 畴 ,<br />
属 于 自 己 行 使 权 利 甚 至 是 伸 张 正 义 的 表 示 , 而 对 于 当 事 人 , 这 些 行 径 则 毫 无<br />
疑 问 地 侵 犯 了 自 己 的 隐 私 权 和 名 誉 权 。 而 对 于 广 大 的 网 络 用 户 和 公 众 而 言 ,<br />
究 竟 此 种 言 论 发 展 到 何 种 程 度 属 于 侵 权 , 而 在 何 种 程 度 内 就 可 以 获 得 言 论 自<br />
由 的 保 护 则 意 见 分 歧 极 为 巨 大 33 。 若 名 誉 权 、 隐 私 权 等 权 利 的 主 体 是 公 众 人<br />
物 或 者 政 府 官 员 , 则 又 将 涉 及 到 相 关 自 然 人 私 权 利 与 公 众 对 公 众 人 物 的 知 情<br />
权 这 一 公 权 利 的 冲 突 , 目 前 的 纷 争 更 激 烈 。 可 见 , 对 侵 犯 私 权 的 言 论 信 息 进<br />
行 审 查 面 临 的 第 一 个 难 题 在 于 标 准 的 难 以 统 一 。<br />
其 次 , 相 关 内 容 不 具 有 同 质 性 , 导 致 审 查 的 方 式 极 为 原 始 。 如 前 所 述 ,<br />
政 治 性 言 论 和 涉 及 淫 秽 色 情 的 言 论 本 身 带 有 一 定 的 同 质 性 , 如 政 治 性 言 论 多<br />
会 涉 及 一 些 敏 感 的 政 治 词 汇 , 淫 秽 色 情 言 论 多 会 涉 及 一 些 对 性 的 露 骨 描 写 ;<br />
故 而 , 对 于 这 些 信 息 , 进 行 关 键 词 审 查 过 滤 或 者 代 码 上 的 审 查 过 滤 是 可 行 的 ,<br />
至 少 这 些 过 滤 可 以 成 功 过 滤 大 部 分 相 关 信 息 。 而 可 能 侵 犯 私 权 的 言 论 则 不 具<br />
有 这 种 同 质 性 。 涉 及 互 联 网 信 息 的 私 权 种 类 是 广 泛 的 , 名 誉 权 、 隐 私 权 、 著<br />
作 权 、 商 标 权 、 专 利 权 等 等 , 由 于 这 些 私 权 利 本 身 的 属 性 、 特 点 、 构 成 要 件 、<br />
侵 权 行 为 方 式 差 异 极 大 , 故 而 这 些 侵 权 行 为 难 以 具 有 同 质 性 。 同 时 , 侵 犯 这<br />
些 权 利 的 内 容 本 身 从 外 观 看 来 可 能 丝 毫 不 能 知 悉 。 以 著 作 权 为 例 , 由 于 著 作<br />
权 具 有 非 物 质 性 , 其 本 质 仅 仅 是 著 作 权 人 的 一 种 独 占 性 权 利 , 故 而 , 对 于 侵<br />
犯 他 人 著 作 权 —— 即 侵 犯 这 种 独 占 性 的 作 品 , 在 外 表 看 来 , 没 有 任 何 的 瑕 疵 ,<br />
根 本 不 可 能 仅 通 过 一 般 的 浏 览 和 审 查 发 觉 。 故 而 , 适 用 于 政 治 性 言 论 和 淫 秽<br />
色 情 言 论 的 关 键 词 审 查 、 过 滤 方 法 难 以 适 用 于 侵 权 私 权 信 息 的 审 查 , 对 于 后<br />
一 类 信 息 , 目 前 唯 一 可 能 的 方 式 只 能 是 传 统 的 人 工 审 查 法 , 此 种 方 法 要 求 网<br />
络 服 务 提 供 者 动 用 人 工 力 量 , 对 所 有 信 息 进 行 逐 一 的 审 查 , 对 于 其 中 可 能 的<br />
侵 犯 私 权 信 息 , 还 要 进 行 后 续 的 调 查 确 认 , 且 不 论 这 种 方 法 是 否 能 够 真 正 起<br />
到 避 免 侵 犯 私 权 信 息 泛 滥 的 作 用 , 即 使 真 正 起 到 了 此 种 作 用 , 这 样 的 审 查 方<br />
法 所 带 来 的 人 工 成 本 和 各 种 获 取 信 息 的 滞 后 性 代 价 也 是 极 为 巨 大 的 , 至 少 是<br />
大 于 其 可 能 带 来 的 私 权 保 护 收 益 的 。<br />
最 后 , 也 是 最 重 要 的 原 因 , 在 于 网 络 服 务 提 供 者 每 日 处 理 信 息 的 巨 大 性 。<br />
若 在 网 络 服 务 提 供 者 上 流 通 的 信 息 是 少 量 的 , 则 尽 管 判 断 标 准 不 统 一 、 审 查<br />
方 式 原 始 , 网 络 服 务 提 供 者 仍 然 可 以 对 这 些 少 量 信 息 进 行 完 全 的 审 查 , 这 种<br />
审 查 对 于 信 息 传 播 即 时 性 的 影 响 也 会 控 制 在 比 较 小 的 范 围 内 。 然 而 , 事 实 却<br />
是 , 每 天 在 网 络 服 务 提 供 者 上 流 通 的 信 息 是 海 量 的 , 或 许 对 于 纯 粹 提 供 信 息<br />
33<br />
在 国 内 率 先 对 这 一 问 题 进 行 法 学 理 论 意 义 上 的 探 讨 的 研 究 机 构 是 北 京 大 学 互 联 网 法 律<br />
中 心 , 其 主 办 的 《 互 联 网 法 律 通 讯 》 中 对 此 问 题 曾 展 开 多 次 专 题 探 讨 , 相 关 论 述 , 可 参<br />
见 梁 晨 :“‘ 人 肉 搜 索 ’ 的 社 会 机 制 与 商 业 模 式 ”、 张 梧 :“‘ 人 肉 搜 索 ’ 的 罪 与 罚 ”、 田 飞<br />
龙 :“‘ 人 肉 搜 索 ’ 的 社 会 功 能 及 其 规 范 化 需 求 ”, 以 上 文 章 载 《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 四 卷<br />
第 2 期 ; 胡 凌 :“ 评 人 肉 搜 索 ‘ 第 一 案 ’ 的 三 个 初 审 判 决 ”、 刘 德 良 :“ 对 人 肉 搜 索 ‘ 第 一<br />
案 ’ 判 决 的 质 疑 ”、 周 辉 :“ 言 论 自 由 与 人 肉 搜 索 ‘ 第 一 案 ’”, 以 上 文 章 载 《 互 联 网 法 律<br />
通 讯 》 第 四 卷 第 6 期<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
的 门 户 网 站 而 言 , 这 种 信 息 由 于 来 源 于 自 身 , 所 以 审 查 的 工 作 强 度 不 大 , 然<br />
而 , 对 于 一 些 论 坛 、BBS 等 网 站 而 言 , 这 种 审 查 的 强 度 是 不 可 计 量 的 。 以 国<br />
内 目 前 最 大 的 论 坛 —— 天 涯 社 区 为 例 , 天 涯 社 区 每 月 覆 盖 品 质 用 户 过 亿 , 注<br />
册 用 户 达 3,200 万 , 同 时 在 线 人 数 常 年 保 持 在 30 万 以 上 , 对 于 如 此 巨 大 的 信<br />
息 流 动 量 , 若 网 络 服 务 提 供 者 要 对 每 一 则 信 息 是 否 侵 犯 私 权 进 行 详 尽 的 调<br />
查 , 这 种 审 查 的 强 度 难 以 计 量 。 网 络 服 务 商 只 是 一 个 传 播 者 , 每 天 都 有 数 以<br />
亿 计 的 讯 息 发 布 到 网 上 , 服 务 商 不 可 能 要 对 所 有 发 布 讯 息 进 行 一 一 审 查 , 对<br />
其 它 利 用 平 台 上 传 的 讯 息 服 务 商 没 有 义 务 , 也 没 有 权 利 进 行 审 查 , 这 也 就 谈<br />
不 上 所 谓 的 “ 知 道 ”。 如 同 美 国 法 院 对 一 起 网 络 诽 谤 案 的 认 定 书 中 说 的 那 样 ,<br />
“ 对 每 一 个 可 能 带 有 诋 毁 的 内 容 讯 息 进 行 审 查 就 象 要 求 经 销 商 审 查 公 共 图<br />
书 馆 里 面 的 图 书 内 容 一 样 是 不 切 实 际 的 。” 34<br />
四 、 结 论<br />
针 对 引 发 热 议 的 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 第 三 款 “ 知 道 ” 一 词 的 含 义 ,<br />
学 界 和 产 业 界 自 法 律 正 式 通 过 公 布 后 , 就 一 直 处 于 激 烈 的 争 论 中 , 作 为 一 名<br />
民 法 和 知 识 产 权 法 的 初 学 者 , 笔 者 无 意 对 此 问 题 进 行 精 深 的 理 论 探 讨 , 仅 希<br />
望 回 归 到 法 学 最 基 本 的 分 析 方 法 —— 法 解 释 学 方 法 , 从 法 解 释 学 的 角 度 对 法<br />
律 的 条 文 进 行 分 析 和 理 解 。<br />
本 文 在 界 定 清 晰 了 可 能 引 发 争 议 的 “ 明 知 ”、“ 应 当 知 道 ” 等 语 词 的 含 义<br />
后 , 从 文 意 解 释 、 体 系 解 释 等 法 律 解 释 学 的 角 度 对 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六<br />
条 第 三 款 “ 知 道 ” 一 词 的 含 义 进 行 了 语 义 学 和 体 系 论 上 的 分 析 ; 同 时 , 结 合<br />
网 络 服 务 提 供 者 行 为 的 实 质 特 殊 性 , 对 本 条 规 定 背 后 所 欲 实 现 的 社 会 效 果 以<br />
及 本 条 中 体 现 的 宪 政 原 则 进 行 了 梳 理 。 在 上 文 所 有 分 析 的 基 础 上 , 笔 者 最 终<br />
得 出 结 论 认 为 , 我 国 《 侵 权 责 任 法 》 第 三 十 六 条 第 三 款 中 所 使 用 的 “ 知 道 ”,<br />
不 包 含 “ 应 当 知 道 ”, 而 仅 指 “ 明 知 ”。<br />
34<br />
转 引 自 朱 巍 :“ 从 《 侵 权 责 任 法 》( 三 审 稿 ) 看 网 络 服 务 提 供 者 责 任 ”,http://www.civill<br />
aw.com.cn/article/default.asp?id=47537。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
“ 红 旗 ” 如 何 飘 扬 ?<br />
—— 浅 析 避 风 港 规 则 中 的 “ 红 旗 标 准 ” 条 款<br />
<br />
蔡 小 萌<br />
互 联 网 的 飞 速 发 展 给 传 统 版 权 法 带 来 一 系 列 冲 击 和 挑 战 ,1998 年 美 国 D<br />
MCA 应 运 而 生 。 在 网 络 侵 权 责 任 认 定 中 创 设 了 避 风 港 规 则 和 “ 红 旗 标 准 ”,<br />
并 为 包 括 我 国 在 内 的 许 多 国 家 所 借 鉴 和 吸 收 。 本 文 通 过 对 美 国 和 我 国 相 关 法<br />
律 规 定 、 典 型 判 例 以 及 学 者 论 述 探 讨 了 “ 红 旗 标 准 ” 的 概 念 、“ 红 旗 标 准 ”<br />
的 具 体 要 求 以 及 “ 红 旗 标 准 ” 的 性 质 问 题 。 我 国 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 在 引 进 和<br />
运 用 时 尚 存 在 性 质 认 定 上 的 分 歧 及 认 定 标 准 不 统 一 等 诸 多 问 题 。 特 别 指 出 的<br />
是 《 侵 权 责 任 法 》 出 台 进 一 步 引 发 了 对 该 法 第 36 条 (“ 互 联 网 专 条 ”) 的 热<br />
议 。“ 互 联 网 专 条 ” 用 三 个 条 款 对 网 络 用 户 、 网 络 服 务 提 供 商 的 侵 权 法 律 责<br />
任 进 行 了 规 定 , 具 体 到 网 络 环 境 下 著 作 权 保 护 的 角 度 , 关 注 的 焦 点 是 第 3 款<br />
中 关 于 网 络 服 务 提 供 商 注 意 义 务 的 规 定 , 即 “ 知 道 ” 的 具 体 含 义 。 本 文 也 试<br />
图 通 过 对 “ 红 旗 标 准 ” 条 款 中 对 “ 知 道 ” 要 件 的 梳 理 , 以 期 对 “ 互 联 网 专 条 ”<br />
的 司 法 适 用 有 所 借 鉴 。<br />
一 、“ 红 旗 标 准 ” 的 概 念<br />
自 上 世 纪 九 十 年 代 起 , 网 络 技 术 的 发 展 和 运 用 为 相 关 的 法 律 带 来 了 新 的<br />
问 题 与 挑 战 。 美 国 作 为 互 联 网 缘 起 之 国 , 其 立 法 也 一 直 引 领 着 全 球 网 络 立 法<br />
的 方 向 。1995 年 9 月 美 国 政 府 发 表 《 知 识 产 权 与 国 家 信 息 基 础 设 施 : 知 识 产<br />
权 工 作 组 的 报 告 》 该 报 告 探 讨 了 数 字 时 代 对 于 传 统 知 识 产 权 制 度 的 冲 击 , 并<br />
提 出 了 修 改 著 作 权 法 的 建 议 。 之 后 世 界 知 识 产 权 组 织 通 过 的 两 个 “ 版 权 条<br />
约 ”, 即 《 世 界 知 识 产 权 组 织 版 权 条 约 》 和 《 世 界 知 识 产 权 组 织 表 演 和 录 音<br />
制 品 条 约 》 中 的 相 关 条 款 被 1998 年 的 《 千 禧 年 数 字 版 权 法 》( 以 下 简 称 为 D<br />
MCA) 所 吸 纳 , 美 国 国 会 关 于 该 法 案 的 报 告 中 亦 明 确 指 出 , 该 法 案 “ 旨 在 为<br />
数 字 时 代 电 子 贸 易 、 传 输 、 研 究 、 发 展 和 教 育 的 健 康 发 展 和 世 界 性 拓 展 提 供<br />
便 利 ”。 1<br />
( 一 )DMCA 关 于 “ 避 风 港 ” 规 则 的 规 定<br />
DMCA 包 含 了 五 个 部 分 的 内 容 , 其 中 第 二 部 分 被 称 为 “ 在 线 版 权 侵 权 责<br />
任 限 制 法 案 ”(Online Copyright Infringement Liability Limitation), 该 法 案 增<br />
加 了 一 个 条 款 ——512 条 “ 网 上 内 容 责 任 限 制 ”(Limitations on liability relat<br />
ing to material online), 其 主 要 内 容 为 规 定 在 线 服 务 提 供 商 发 生 通 过 网 络 侵<br />
害 他 人 著 作 权 事 件 时 的 责 任 问 题 , 为 服 务 提 供 商 从 事 特 定 行 为 创 设 了 版 权 侵<br />
权 责 任 的 限 制 , 即 法 律 为 服 务 提 供 商 构 建 了 法 律 中 明 确 规 定 的 “ 避 风 港 ” 规<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2006 级 本 科 生 。<br />
1 Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998, Report 105-190. 105th<br />
Congress, 2d Session, p.1. 原 文 为 “facilitate the robust development and world-wide<br />
expansion of electronic commerce, communications, research, development, and education in<br />
the digital age”.<br />
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91
主 题 研 讨 Symposium<br />
则 。<br />
对 于 “ 避 风 港 ” 规 则 的 探 讨 , 本 文 主 要 集 中 在 512 条 (a)、(b)、(c)、(d)<br />
四 款 针 对 在 线 服 务 提 供 商 的 四 种 特 定 行 为 所 规 定 的 版 权 责 任 的 免 责 。 这 四 种<br />
特 定 行 为 分 别 为 : 临 时 性 数 字 网 络 传 输 (Transitory Digital Network Commun<br />
ications)、 系 统 缓 存 (System Caching)、 根 据 用 户 指 令 存 放 在 系 统 中 的 信 息 (In<br />
formation Residing on Systems or Networks at Direction of Users)、 信 息 定<br />
位 工 具 (Information Location Tools)。 其 中 每 一 条 款 均 相 互 独 立 , 规 定 了 分 别<br />
的 、 明 确 的 行 为 , 并 基 于 每 一 特 定 行 为 规 定 了 责 任 限 制 。 符 合 其 中 任 一 条 款<br />
的 标 准 , 都 将 帮 助 网 络 服 务 提 供 商 免 除 其 侵 权 赔 偿 责 任 。<br />
2<br />
( 二 )DMCA 以 及 国 会 报 告 对 “ 红 旗 标 准 ” 的 规 定<br />
1、“ 红 旗 标 准 ” 在 512 条 中 的 表 述<br />
在 DMCA512 条 (c) 款 之 中 , 有 如 下 规 定 :<br />
“ 服 务 提 供 商 因 为 根 据 用 户 的 指 令 将 存 在 于 由 其 或 为 其 控 制 或 经 营 的<br />
系 统 或 网 络 中 的 材 料 加 以 存 储 而 侵 犯 版 权 的 , 服 务 提 供 商 不 承 担 经 济 赔 偿 责<br />
任 , 除 非 在 (j) 款 中 有 规 定 , 也 不 对 禁 令 或 其 他 衡 平 性 救 济 承 担 责 任 , 如 果 —<br />
—<br />
(A)(i) 并 不 实 际 知 晓 材 料 或 在 系 统 或 网 络 上 使 用 材 料 的 行 为 是 侵 权 的 ;<br />
(ii) 在 缺 乏 该 实 际 知 晓 状 态 时 , 没 有 意 识 到 能 够 从 中 明 显 推 出 侵 权 行 为 的<br />
事 实 或 情 况 ;<br />
(iii) 在 得 以 知 晓 或 意 识 到 ( 侵 权 行 为 ) 之 后 , 迅 速 移 除 材 料 或 屏 蔽 对 它<br />
的 访 问 ;……” 3<br />
另 外 , 在 512 条 (d) 款 中 , 也 有 这 样 的 表 述 :<br />
“(1)(A) 不 实 际 知 晓 材 料 或 行 为 是 侵 权 的 ;(B) 在 缺 乏 该 实 际 知 晓 状 态 时 ,<br />
没 有 意 识 到 能 够 从 中 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 事 实 或 情 况 ; 或 (C) 在 得 以 知 晓 或 意<br />
识 到 ( 侵 权 行 为 ) 之 后 , 迅 速 移 除 材 料 或 屏 蔽 对 它 的 访 问 ;” 4<br />
可 见 ,DMCA 在 规 定 提 供 根 据 用 于 指 令 存 放 信 息 和 信 息 定 位 服 务 的 两 种<br />
服 务 提 供 商 的 避 风 港 规 则 时 , 加 入 了 一 项 标 准 , 即 只 有 服 务 提 供 商 “ 并 不 实<br />
际 知 晓 ” 而 且 也 “ 没 有 意 识 到 能 够 从 中 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 事 实 或 情 况 ” 或<br />
者 知 晓 或 意 识 到 之 后 及 时 采 取 相 应 措 施 时 , 才 可 以 满 足 避 风 港 规 则 的 要 求 ,<br />
从 而 免 除 赔 偿 责 任 。 反 之 , 如 果 服 务 提 供 商 违 背 了 这 一 要 求 , 将 失 去 该 条 款<br />
下 避 风 港 规 则 可 以 为 它 提 供 的 庇 护 。<br />
这 一 规 定 是 对 服 务 提 供 商 主 观 认 识 方 面 的 一 种 要 求 , 即 从 避 风 港 规 则 获<br />
益 的 标 准 之 一 , 但 对 于 如 何 判 断 , 以 何 种 标 准 判 断 ,DMCA 中 没 有 非 常 明 确<br />
的 规 定 。 至 此 ,“ 红 旗 标 准 ” 已 在 立 法 中 出 现 , 但 尚 未 得 到 明 确 的 表 述 。<br />
2、 国 会 报 告 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 的 定 义<br />
在 对 于 DMCA 的 国 会 报 告 中 ,“ 红 旗 标 准 ” 真 正 作 为 一 个 概 念 被 提 出 ,<br />
2 Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998, Report 105-190, 105th<br />
Congress, 2d Session.<br />
3<br />
王 迁 著 :《 网 络 版 权 法 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 页 160。<br />
4<br />
同 上 注 , 页 161。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
92
主 题 研 讨 Symposium<br />
并 且 被 较 为 清 晰 得 表 述 了 出 来 , 它 提 到 “(c) 款 (1)(A)(ii) 可 被 形 容 为 ‘ 红 旗 标<br />
准 ’, 正 如 (m) 款 中 所 表 述 的 , 服 务 提 供 商 无 需 为 了 主 张 该 项 责 任 限 制 ( 或 者<br />
立 法 中 规 定 的 任 何 限 制 ) 而 监 视 其 服 务 或 积 极 地 查 找 能 够 推 出 侵 权 行 为 的 事<br />
实 , 除 非 在 遵 守 (i) 款 规 定 的 标 准 技 术 性 措 施 的 范 围 内 这 样 做 。 但 是 , 当 服 务<br />
提 供 商 意 识 到 能 够 从 中 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 “ 红 旗 ” 时 , 如 果 不 采 取 措 施 ,<br />
它 将 失 去 该 项 责 任 限 制 ”。 5 至 此 ,“ 红 旗 标 准 ” 作 为 一 个 概 念 被 正 式 提 出 , 即<br />
512 条 (c) 款 (1)(A)(ii) 的 相 应 规 定 , 服 务 提 供 商 对 于 侵 权 行 为 没 有 意 识 到 任 何<br />
可 以 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 “ 红 旗 ”, 才 能 寻 求 避 风 港 保 护 , 否 则 , 它 必 须 采<br />
取 相 应 的 措 施 , 或 者 就 失 去 主 张 该 项 责 任 限 制 的 权 利 。<br />
在 该 国 会 报 告 之 中 , 还 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 本 身 进 行 了 进 一 步 的 分 析 和 明<br />
确 ,“ 在 决 定 服 务 提 供 商 是 否 意 识 到 ‘ 红 旗 ’ 的 存 在 时 , 服 务 提 供 商 对 于 所<br />
谈 论 的 事 实 或 者 情 况 的 主 观 认 识 需 要 确 定 。 但 是 , 在 决 定 那 些 事 实 或 者 情 况<br />
是 否 构 成 ‘ 红 旗 ’—— 换 句 话 说 , 侵 权 行 为 对 于 一 个 在 相 同 或 相 似 情 况 下 的<br />
理 性 之 人 是 否 明 显 —— 时 , 需 要 使 用 客 观 标 准 ”。 6 即 国 会 报 告 认 为 “ 红 旗 标<br />
准 ” 本 身 包 含 主 观 标 准 和 客 观 标 准 两 方 面 , 主 观 标 准 即 服 务 提 供 商 对 于 可 以<br />
推 出 侵 权 行 为 的 事 实 或 情 况 的 主 观 上 的 认 识 状 态 , 客 观 标 准 则 用 以 确 定 相 同<br />
情 况 下 的 理 性 之 人 能 否 根 据 这 些 事 实 或 情 况 推 出 侵 权 行 为 的 存 在 。 这 两 个 方<br />
面 在 适 用 红 旗 标 准 的 时 候 是 缺 一 不 可 的 。<br />
由 以 上 总 结 看 出 , 在 DMCA512 条 (c)(d) 两 款 中 出 现 了 作 为 避 风 港 规 则 需<br />
要 满 足 的 条 件 之 一 的 “ 红 旗 标 准 ”, 在 此 后 的 国 会 报 告 中 , 又 明 确 提 出 了 这<br />
一 概 念 , 并 对 其 含 义 和 标 准 做 出 了 进 一 步 的 解 释 。 通 过 以 上 的 引 用 与 分 析 ,<br />
我 们 基 本 明 确 了 “ 红 旗 标 准 ” 产 生 的 背 景 , 其 实 质 内 容 , 以 及 在 DMCA 中<br />
所 处 的 地 位 和 所 起 到 的 作 用<br />
( 三 )《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 体 现 “ 红 旗 标 准 ” 的 相 关 规 定<br />
在 我 国 立 法 之 中 ,“ 红 旗 标 准 ” 主 要 出 现 在 2006 年 颁 布 的 《 信 息 网 络 传<br />
播 权 保 护 条 例 》 之 中 。 该 《 条 例 》 借 鉴 了 美 国 DMCA 立 法 经 验 , 对 于 “ 避<br />
风 港 ” 规 则 做 出 了 规 定 , 与 之 相 应 的 ,“ 红 旗 标 准 ” 也 在 《 条 例 》 之 中 有 所<br />
5 Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998, Report 105-190. 105th<br />
Congress, 2d Session, p.44. 原 文 为 :Subsection (c)(1)(A)(ii) can best be described as a ‘‘red<br />
flag’’ test. As stated in subsection (l), a service provider need not monitor its service or<br />
affirmatively seek facts indicating infringing activity (except to the extent consistent with a<br />
standard technical measure complying with subsection (h)), in order to claim this limitation on<br />
liability (or, indeed any other limitation provided by the legislation).However, if the service<br />
provider becomes aware of a ‘‘red flag’’ from which infringing activity is apparent, it will lose<br />
the limitation of liability if it takes no action.<br />
6 Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998, Report 105-190. 105th<br />
Congress, 2d Session, p.44. 原 文 为 :In determining whether the service provider was aware of<br />
a ‘‘red flag’’ the subjective awareness of the service provider of the facts or circumstances in<br />
question must be determined. However, in deciding whether those facts or circumstances<br />
constitute a ‘‘red flag’’—in other words, whether infringing activity would have been apparent<br />
to a reasonable person operating under the same or similar circumstances—an objective<br />
standard should be used by awareness of facts or circumstances from which infringing activity<br />
is apparent.<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
体 现 。 其 中 第 二 十 二 条 第 ( 三 ) 款 规 定 :“ 不 知 道 也 没 有 合 理 的 理 由 应 当 知<br />
道 服 务 对 象 提 供 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 侵 权 ”, 第 二 十 三 条 规 定 :“ 网<br />
络 服 务 提 供 者 为 服 务 对 象 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 ,…… 明 知 或 者 应 知 所 链 接<br />
的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 侵 权 的 , 应 当 承 担 共 同 侵 权 责 任 ”。 该 两 条 规<br />
定 , 是 “ 红 旗 标 准 ” 在 我 国 法 律 中 的 出 现 形 式 , 其 中 第 二 十 二 条 的 规 定 之 中 ,<br />
红 旗 标 准 依 然 作 为 网 络 服 务 提 供 者 免 责 的 条 件 存 在 , 而 第 二 十 三 条 之 中 , 对<br />
于 侵 权 行 为 的 明 知 或 应 知 , 成 为 了 网 络 服 务 提 供 者 承 担 共 同 侵 权 责 任 的 要<br />
件 , 对 于 这 一 规 定 的 性 质 , 我 们 将 在 下 面 进 一 步 讨 论 。<br />
综 上 所 述 , 从 美 国 及 我 国 目 前 立 法 来 看 ,“ 红 旗 标 准 ” 是 在 法 律 为 网 络<br />
服 务 提 供 商 创 建 的 免 责 条 款 —— 避 风 港 之 中 , 加 诸 服 务 提 供 商 的 条 件 之 一 ,<br />
只 有 通 过 “ 红 旗 标 准 ” 的 检 验 , 服 务 提 供 商 才 可 能 从 避 风 港 规 则 之 中 获 益 ,<br />
反 之 , 他 将 失 去 该 项 避 风 港 条 款 的 庇 护 。<br />
二 、“ 红 旗 标 准 ” 对 于 认 识 水 平 的 具 体 要 求<br />
作 为 获 得 避 风 港 保 护 的 要 求 之 一 ,“ 红 旗 标 准 ” 的 高 低 宽 严 直 接 影 响 到<br />
网 络 服 务 提 供 商 与 版 权 人 之 间 的 利 益 平 衡 问 题 , 如 果 “ 红 旗 标 准 ” 对 于 认 识<br />
水 平 要 求 过 高 , 那 么 对 于 服 务 提 供 商 来 说 , 注 意 义 务 将 会 相 对 减 轻 , 维 护 权<br />
利 的 负 担 将 更 多 转 移 到 版 权 人 的 肩 上 , 对 版 权 作 品 保 护 较 为 不 利 , 对 传 统 产<br />
业 的 发 展 也 可 能 产 生 影 响 ; 然 而 , 如 果 对 于 认 识 水 平 的 规 定 比 较 低 , 服 务 提<br />
供 商 将 要 承 担 较 高 的 注 意 义 务 , 付 出 更 高 的 成 本 , 整 个 互 联 网 产 业 的 发 展 也<br />
会 面 临 更 多 障 碍 。 该 部 分 结 合 美 国 和 中 国 的 版 权 立 法 以 及 学 者 论 述 , 力 图 对<br />
此 问 题 做 一 探 讨 。<br />
( 一 )DMCA512 条 ( 主 要 是 c 款 、d 款 ) 以 及 国 会 报 告 对 “ 红 旗 标 准 ”<br />
的 阐 述<br />
在 DMCA512 条 (c)(d) 两 款 中 , 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 的 表 述 非 常 简 洁 笼 统 ,<br />
即 “ 没 有 意 识 到 能 够 从 中 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 事 实 或 情 况 ”, 而 对 于 如 何 判<br />
断 是 否 意 识 到 或 者 是 否 能 够 明 显 推 出 侵 权 行 为 却 没 有 进 一 步 的 表 述 或 者 阐<br />
释 。<br />
在 对 于 DMCA 的 国 会 报 告 中 , 对 于 法 律 的 每 一 条 款 进 行 了 更 为 深 入 的<br />
解 释 。 如 上 所 述 , 在 对 于 (c) 款 的 解 释 中 , 该 报 告 认 为 “ 红 旗 标 准 ” 是 主 观 标<br />
准 与 客 观 标 准 的 结 合 。 同 时 , 国 会 报 告 特 别 指 出 :“ 服 务 提 供 商 无 需 为 了 主<br />
张 该 项 责 任 限 制 ( 或 者 立 法 中 规 定 的 任 何 限 制 ) 而 监 视 其 服 务 或 积 极 地 查 找<br />
能 够 推 出 侵 权 行 为 的 事 实 。” 7<br />
在 对 (d) 款 , 即 信 息 定 位 工 具 条 款 的 详 细 分 析 之 中 , 国 会 报 告 提 出 了 一 个<br />
问 题 :“ 一 个 网 络 服 务 商 仅 仅 基 于 其 曾 经 浏 览 过 侵 权 互 联 网 站 点 的 证 据 是 否<br />
即 不 具 有 避 风 港 的 资 格 。” 8 如 果 该 答 案 是 肯 定 的 , 那 么 在 多 元 化 、 复 杂 化 的<br />
7<br />
同 上 注 ,p44. 原 文 为 :As stated in subsection (l), a service provider need not monitor its<br />
service or affirmatively seek facts indicating infringing activity (except to the extent consistent<br />
with a standard technical measure complying with subsection (h)), in order to claim this<br />
limitation on liability (or, indeed any other limitation provided by the legislation.<br />
8 Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998, Report 105-190. 105th<br />
Congress, 2d Session, p.48. 原 文 为 :A question has been raised as to whether a service<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
信 息 网 络 之 中 , 对 网 络 使 用 者 找 寻 所 需 要 的 信 息 起 到 关 键 帮 助 作 用 的 信 息 定<br />
位 服 务 提 供 商 将 会 面 临 一 个 窘 境 , 大 量 的 此 类 目 录 或 者 将 被 排 斥 在 避 风 港 之<br />
外 , 这 无 疑 是 对 互 联 网 产 业 的 一 个 冲 击 。<br />
对 于 这 个 问 题 , 国 会 报 告 首 先 肯 定 的 一 点 是 “ 一 个 服 务 提 供 商 不 应 有 义<br />
务 去 寻 找 版 权 侵 权 , 但 是 如 果 它 对 于 显 著 侵 权 的 ‘ 红 旗 ’ 视 而 不 见 , 将 失 去<br />
避 风 港 的 资 格 ”。 9 并 且 举 例 说 明 , 目 录 提 供 者 不 能 仅 仅 在 将 站 点 编 入 目 录 的<br />
短 暂 访 问 之 中 , 即 确 认 所 看 到 的 著 名 照 片 是 否 仍 受 到 版 权 保 护 , 或 者 是 否 被<br />
许 可 使 用 , 又 或 者 是 否 在 合 理 使 用 的 原 则 之 下 被 使 用 。 可 见 , 国 会 报 告 否 定<br />
了 对 于 目 录 提 供 者 克 以 过 重 的 注 意 义 务 , 避 免 它 在 目 录 编 辑 的 过 程 中 , 调 查<br />
每 个 网 站 是 否 存 在 侵 权 情 况 。<br />
与 此 同 时 , 国 会 报 告 又 特 别 列 举 出 了 一 种 情 况 , 认 为 此 种 情 形 下 , 服 务<br />
提 供 商 不 能 免 责 , 即 存 在 一 种 “ 明 显 的 盗 版 目 录 ”, 这 些 目 录 “ 将 网 络 用 户<br />
指 引 到 明 显 侵 权 的 网 站 , 因 为 这 些 网 站 在 统 一 资 源 定 位 符 和 标 题 信 息 中 典 型<br />
地 使 用 ‘ 盗 版 ’、‘ 走 私 ’ 或 者 俚 语 等 词 语 来 向 盗 版 目 录 和 其 他 网 络 使 用 者 显<br />
示 其 非 法 目 的 ”。 10 国 会 报 告 认 为 , 在 这 种 情 况 下 , 这 些 站 点 的 侵 权 本 质 一 目<br />
了 然 , 即 使 目 录 制 作 者 仅 仅 经 过 浏 览 , 也 可 以 获 知 其 侵 权 性 质 , 那 么 服 务 商<br />
再 对 其 建 立 链 接 或 者 制 作 目 录 , 就 不 符 合 “ 避 风 港 规 则 ” 的 主 观 要 求 , 他 们<br />
已 经 “ 意 识 到 能 够 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 事 实 或 情 况 ”。<br />
( 二 ) 我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 的 阐 述<br />
如 前 所 述 , 我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 涉 及 “ 红 旗 标 准 ” 的 表<br />
述 集 中 在 第 二 十 二 条 、 第 二 十 三 条 之 中 。 其 中 第 二 十 二 条 的 规 定 为 “ 不 知 道<br />
也 没 有 合 理 的 理 由 应 当 知 道 服 务 对 象 提 供 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品<br />
侵 权 ”, 此 处 “ 红 旗 标 准 ” 的 具 体 要 求 被 表 述 为 “ 没 有 合 理 的 理 由 应 当<br />
知 道 ”。 而 在 第 二 十 三 条 中 规 定 “ 明 知 或 者 应 知 所 链 接 的 作 品 、 表 演 、<br />
录 音 录 像 制 品 侵 权 的 , 应 当 承 担 共 同 侵 权 责 任 ”。<br />
可 见 , 我 国 立 法 中 对 于 服 务 提 供 商 主 观 认 识 程 度 表 述 为 “ 没 有 合 理 的 理<br />
由 应 当 知 道 ” 或 者 不 “ 应 知 ”。“ 应 知 ” 这 一 概 念 , 通 常 为 民 事 侵 权 案 件 中 ,<br />
判 断 行 为 人 主 观 过 错 的 标 准 , 前 提 往 往 是 实 践 和 司 法 经 验 的 累 积 , 而 在 网 络<br />
版 权 侵 权 这 一 新 型 的 侵 权 案 件 中 , 在 数 字 技 术 发 展 日 新 月 异 的 近 几 年 来 , 仅<br />
靠 这 样 的 表 述 , 要 确 定 “ 红 旗 标 准 ” 的 具 体 标 准 , 似 乎 仍 然 很 困 难 。<br />
provider would be disqualified from the safe harbor based solely on evidence that it had viewed<br />
the infringing <strong>Internet</strong> site.”<br />
9<br />
同 上 注 , 原 文 为 :service provider would have no obligation to seek out copyright<br />
infringement, but it would not qualify for the safe harbor if it had turned a blind eye to ‘‘red<br />
flags’’ of obvious infringement.<br />
10<br />
同 上 注 , 原 文 为 :The important intended objective of this standard is to exclude<br />
sophisticated “pirate” directories—which refer <strong>Internet</strong> users to other selected <strong>Internet</strong> sites<br />
where pirate software, books, movies, and music can be downloaded or transmitted—from the<br />
safe harbor. Such pirate directories refer <strong>Internet</strong> users to sites that are obviously infringing<br />
because they typically use words such as “pirate”, “bootleg”, or slang terms in their uniform<br />
resource locator (URL) and header information to make their illegal purpose obvious to the<br />
pirate directories and other <strong>Internet</strong> users.<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
( 三 ) 国 内 外 学 者 的 相 关 论 述<br />
由 于 “ 红 旗 标 准 ” 在 司 法 实 践 中 逐 渐 得 到 重 视 以 及 它 对 于 版 权 人 、 服 务<br />
提 供 商 双 方 利 益 的 重 大 影 响 。 自 从 DMCA 颁 布 , 避 风 港 规 则 正 式 在 立 法 中<br />
得 到 规 定 以 来 , 中 外 学 者 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 的 探 讨 几 乎 从 未 停 歇 , 尤 其 我 国<br />
《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 的 出 台 , 更 引 发 了 学 界 研 究 “ 红 旗 标 准 ” 具 体<br />
要 求 的 热 情 。<br />
在 美 国 版 权 经 典 论 著 《Nimmer 论 版 权 》 中 , 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 有 以 下<br />
的 表 述 :“ 当 网 络 系 统 中 存 有 侵 权 材 料 的 事 实 已 经 像 一 面 鲜 亮 色 的 红 旗 在 网<br />
络 服 务 提 供 商 面 前 公 然 飘 扬 , 以 至 于 处 于 相 同 情 况 下 的 理 性 人 明 显 能 够 发 现<br />
时 , 如 果 网 络 服 务 提 供 商 采 取 ‘ 鸵 鸟 政 策 ’, 像 一 头 鸵 鸟 那 样 将 头 深 深 地 埋<br />
入 沙 子 之 中 , 装 作 看 不 见 侵 权 事 实 , 则 同 样 能 够 认 定 网 络 服 务 提 供 者 至 少 ‘ 应<br />
当 知 晓 ’ 侵 权 材 料 的 存 在 。” 11 可 见 ,Nimmer 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 主 要 是 从 客<br />
观 标 准 上 来 界 定 的 , 即 相 同 情 况 下 的 理 性 人 都 能 够 明 显 意 识 到 的 时 候 , 服 务<br />
提 供 商 即 不 可 能 不 意 识 到 这 种 情 况 的 存 在 , 而 不 能 够 故 意 对 这 种 侵 权 事 实 视<br />
而 不 见 。<br />
在 另 一 位 学 者 1999 年 发 表 的 文 章 之 中 , 在 对 (c) 款 的 分 析 中 , 则 特 别 提<br />
到 了 “ 因 为 并 没 有 主 动 调 查 材 料 的 义 务 , 服 务 提 供 商 如 果 只 是 意 识 到 可 疑 的 ,<br />
而 非 明 显 或 者 显 著 的 材 料 时 , 并 不 会 失 去 责 任 限 制 的 保 护 。” 12<br />
在 Edward Lee2009 年 发 表 的 文 章 中 , 详 细 探 讨 了 “ 红 旗 标 准 ” 理 论 。<br />
他 认 为 , 要 确 定 何 时 网 络 服 务 提 供 商 达 到 了 足 够 的 标 准 “ 意 识 到 可 以 明 显 推<br />
知 侵 权 行 为 的 事 实 或 者 情 况 ”, 从 而 引 发 为 了 获 得 避 风 港 庇 护 的 移 除 义 务 ,<br />
这 一 问 题 因 个 案 情 况 有 所 不 同 。 但 是 “ 从 文 本 上 推 断 , 国 会 意 图 建 立 较 高 的<br />
认 识 标 准 ”,“ 仅 有 暗 示 潜 在 或 可 能 的 侵 权 的 事 实 或 者 可 能 导 致 对 侵 权 的 怀 疑<br />
的 事 实 并 不 足 够 ”,“ 必 须 有 实 际 侵 权 行 为 存 在 , 并 且 从 这 些 事 实 或 情 况 来 看<br />
它 很 明 显 ”。 13<br />
从 以 上 几 位 学 者 的 观 点 , 我 们 可 以 总 结 出 他 们 之 间 一 定 的 共 识 : 首 先 ,<br />
法 律 规 定 不 认 为 服 务 提 供 商 需 要 承 担 “ 监 视 ” 或 者 “ 积 极 查 找 ” 侵 权 行 为 或<br />
者 相 关 事 实 的 义 务 , 即 我 们 可 以 认 为 , 在 服 务 提 供 商 运 行 的 过 程 中 , 对 于 版<br />
权 作 品 的 保 护 和 侵 权 行 为 的 制 止 , 服 务 提 供 商 并 不 扮 演 着 一 个 主 动 的 角 色 ,<br />
11 Melvile B. Nimmer &David Nimmer, Nimmer on Copyright, §12B.04[A][1], Matthew<br />
Bender &Company, Inc.(2003)。 转 引 自 王 迁 , 王 凌 红 著 :《 知 识 产 权 间 接 侵 权 研 究 》, 中<br />
国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 页 60。<br />
12 Jennifer E. Markiewicz, Seeking Shelter From the MP3 Storm: How Far Does the Digital<br />
Millennium Copyright Act Online Service Provider Liability Limitation Reach?, The Catholic<br />
University of America Common <strong>Law</strong> Conspectus, 1999, p.423. 原 文 为 :Presumably, since<br />
there is no affirmative obligation to in vestigate the material, a service provider will thus not<br />
lose the liability protection if it becomes aware of material that may be “suspect”, but not<br />
“obvious” or “apparent”.<br />
13 Edward Lee, Decoding the DMCA Safe Harbors, The Columbia Journal of <strong>Law</strong> &the Arts,<br />
2009, p.233. 原 文 为 :A close textual analysis indicates that Congress intended to establish a<br />
high standard of knowledge. It is not enough that facts suggest potential or possible<br />
infringement, or that facts might raise a suspicion of infringement. There must be actual<br />
infringement occurring and it must be "apparent" from the facts or circumstances.<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
或 者 说 , 承 担 的 只 是 一 种 被 动 义 务 ; 其 次 , 法 律 也 并 没 有 完 全 免 除 服 务 提 供<br />
商 的 责 任 , 并 不 承 认 它 可 以 任 由 网 络 侵 权 行 为 的 发 生 , 只 不 过 它 对 此 要 付 出<br />
的 注 意 义 务 是 有 限 的 , 标 准 是 比 较 高 的 , 必 须 要 达 到 的 “ 实 际 的 ”“ 明 确 的 ”<br />
标 准 的 情 况 之 下 , 才 能 使 服 务 提 供 商 对 相 应 的 版 权 侵 权 行 为 承 担 赔 偿 责 任 。<br />
我 国 学 者 对 “ 红 旗 标 准 ” 的 分 析 中 , 存 在 着 以 下 论 述 :“ 能 够 导 致 网 络<br />
服 务 商 违 反 ‘ 红 旗 标 准 ’ 的 信 息 , 必 须 至 少 充 分 到 不 需 要 网 络 服 务 商 通 过 主<br />
动 调 查 , 而 仅 仅 通 过 合 理 分 析 就 可 以 确 认 侵 权 行 为 存 在 的 程 度 。” 14 该 观 点 与<br />
上 述 美 国 学 者 观 点 本 质 上 是 一 致 的 。<br />
而 在 如 何 判 断 “ 侵 权 行 为 非 常 明 显 、 易 于 发 现 和 识 别 , 网 络 服 务 商 即 使<br />
不 负 有 主 动 监 视 网 络 的 义 务 , 也 应 当 能 够 在 尽 到 合 理 注 意 义 务 之 后 知 晓 网 络<br />
用 户 ‘ 上 传 ’ 了 侵 权 内 容 ” 的 问 题 上 , 我 国 学 者 产 生 了 分 歧 。 例 如 王 迁 提 出<br />
了 自 己 的 标 准 , 认 为 例 如 有 用 户 上 传 “ 当 红 的 热 门 电 影 ” 时 , 管 理 者 应 当 能<br />
非 常 容 易 地 判 断 其 侵 权 性 质 , 因 为 “ 这 些 热 门 电 影 的 制 片 人 绝 不 可 能 授 权 他<br />
人 将 其 电 影 制 成 Divx 格 式 免 费 在 网 络 中 传 播 。” 同 样 ,“ 网 络 服 务 商 在 通 过<br />
目 录 或 索 引 提 供 链 接 的 过 程 中 有 机 会 对 被 链 接 内 容 的 合 法 性 进 行 初 步 审 查 ,<br />
如 果 一 个 处 于 相 同 地 位 的 理 性 人 根 据 当 时 的 具 体 情 况 不 可 能 意 识 不 到 被 链<br />
接 内 容 侵 权 , 就 应 当 认 定 网 络 服 务 商 知 晓 被 链 接 的 内 容 侵 权 。” 对 于 可 以 认<br />
定 被 连 接 内 容 侵 权 的 情 形 , 王 迁 提 到 “ 唱 片 公 司 是 不 可 能 授 权 任 何 一 家 网 站<br />
在 线 免 费 提 供 其 旗 下 歌 手 所 唱 流 行 歌 曲 下 载 的 。 目 前 网 络 中 出 现 的 所 有 由 知<br />
名 歌 手 所 唱 热 门 流 行 歌 曲 的 免 费 音 频 文 件 均 是 未 经 授 权 的 , 这 是 一 个 世 人 皆<br />
知 的 常 识 ”。 只 要 网 络 服 务 商 意 识 到 这 一 事 实 后 , 仍 然 对 链 接 指 向 侵 权 歌 曲<br />
视 而 不 见 , 甚 至 进 行 编 辑 , 就 失 去 避 风 港 庇 护 。 15<br />
与 之 不 同 的 , 其 他 学 者 在 分 析 “ 疯 狂 的 石 头 ” 案 时 提 出 ,“ 任 何 一 个 视<br />
频 网 站 均 无 法 监 控 每 一 个 视 频 …… 单 独 通 过 作 品 名 称 监 控 也 不 现 实 …… 视<br />
频 网 站 的 监 控 人 员 无 法 对 每 一 个 视 频 的 版 权 内 容 进 行 监 控 ”, 并 进 一 步 概 括<br />
道 :“ 本 案 中 一 面 迎 风 飘 扬 的 红 旗 固 然 是 显 眼 的 , 但 是 当 这 面 红 旗 淹 没 在 浩<br />
如 烟 海 的 彩 旗 当 中 时 , 也 就 很 难 觅 得 它 的 ‘ 芳 踪 ’, 要 求 网 络 服 务 商 有 超 乎<br />
寻 常 的 注 意 力 显 然 是 不 公 平 的 。” 16<br />
对 于 以 上 两 种 观 点 , 笔 者 认 为 肯 定 网 络 服 务 提 供 商 不 应 故 意 忽 略 明 显 的<br />
侵 权 事 实 , 这 一 认 识 是 非 常 正 确 的 。 但 是 对 于 何 为 “ 非 常 明 显 、 易 于 发 现 ”,<br />
仍 然 值 得 商 榷 。 美 国 立 法 中 , 仅 仅 列 出 了 网 站 本 身 有 明 显 “ 盗 版 ” 性 质 这 一<br />
情 况 , 而 我 国 部 分 学 者 将 其 扩 大 到 了 所 有 知 名 的 电 影 、 歌 曲 等 其 他 资 源 。 对<br />
于 网 络 服 务 提 供 商 来 说 , 他 们 在 运 行 之 中 一 般 可 以 获 知 的 , 对 于 根 据 用 户 指<br />
令 存 储 的 信 息 或 者 所 链 接 对 象 的 信 息 , 一 般 限 于 名 称 。 如 果 要 求 提 供 商 逐 个<br />
审 查 这 些 资 源 的 实 质 内 容 , 无 疑 是 沉 重 繁 复 的 工 作 , 在 更 加 先 进 的 技 术 措 施<br />
14<br />
刘 家 瑞 :“ 论 我 国 网 络 服 务 商 的 避 风 港 规 则 —— 兼 评 ‘ 十 一 大 唱 片 公 司 诉 雅 虎 案 ’”, 载<br />
《 知 识 产 权 》( 第 19 卷 ),2009 年 版 , 页 17。<br />
15<br />
王 迁 、 王 凌 红 著 :《 知 识 产 权 间 接 侵 权 研 究 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 页 60、<br />
75。<br />
16<br />
游 闽 键 :“ 从 ‘《 疯 狂 的 石 头 》 案 ’ 看 网 络 服 务 提 供 商 侵 权 责 任 认 定 ”, 载 《 东 方 法 学 》<br />
2009 年 第 1 期 , 页 146-147。<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
诞 生 之 前 , 几 乎 是 不 可 能 的 。 那 么 仅 仅 根 据 名 称 或 一 些 相 关 的 标 签 等 片 面 信<br />
息 , 认 定 这 些 资 源 是 否 侵 权 仍 然 是 非 常 困 难 的 。 特 别 是 随 着 网 络 发 展 , 互 联<br />
网 已 经 成 为 吸 引 人 们 眼 球 和 进 行 低 成 本 广 告 宣 传 的 最 佳 工 具 , 绝 对 无 法 排 除<br />
有 电 影 制 片 公 司 或 者 唱 片 公 司 将 电 影 或 歌 曲 的 片 段 上 传 至 互 联 网 , 来 为 相 关<br />
作 品 进 行 宣 传 的 可 能 性 。 实 际 上 , 这 样 的 情 况 越 来 越 经 常 出 现 。 此 外 , 随 着<br />
互 联 网 的 普 及 和 相 关 技 术 的 运 用 , 众 多 的 网 络 用 户 不 再 只 是 被 动 的 信 息 接 收<br />
者 , 他 们 开 始 热 衷 于 创 作 自 己 的 作 品 , 并 上 传 至 网 络 与 人 分 享 , 其 中 不 乏 对<br />
于 影 视 作 品 的 剪 辑 、 改 编 甚 至 重 新 演 绎 , 更 有 相 当 的 原 创 歌 曲 与 所 谓 的 “ 当<br />
红 歌 曲 ” 同 名 。 并 且 , 可 能 有 人 为 了 吸 引 更 多 注 意 , 将 作 者 标 为 知 名 歌 手 ,<br />
这 些 现 象 在 实 际 生 活 中 均 屡 见 不 鲜 。 在 这 种 情 况 下 , 仅 仅 根 据 名 称 就 认 定 这<br />
些 资 源 侵 犯 版 权 而 一 律 删 除 , 就 极 大 妨 害 了 互 联 网 本 身 信 息 传 播 功 能 的 发<br />
挥 , 也 伤 害 了 众 多 网 络 用 户 使 用 互 联 网 的 积 极 性 。<br />
随 着 时 代 进 步 , 网 络 使 用 情 况 的 复 杂 化 , 判 定 可 推 出 侵 权 行 为 的 事 实 或<br />
者 情 况 是 否 “ 明 显 ” 的 标 准 势 必 也 应 当 发 生 调 整 , 不 应 做 此 简 单 认 定 。 否 则 ,<br />
对 于 网 络 服 务 商 和 网 络 使 用 者 来 说 都 会 造 成 极 大 不 便 , 甚 至 也 是 传 统 版 权 人<br />
不 愿 意 看 到 的 。<br />
( 四 )“ 红 旗 ” 的 形 成<br />
通 过 以 上 对 于 法 律 规 定 及 学 者 观 点 的 总 结 和 分 析 , 我 们 期 待 能 够 得 出 一<br />
种 相 对 明 确 的 标 准 , 即 “ 红 旗 标 准 ” 究 竟 要 求 网 络 服 务 提 供 商 尽 到 何 种 程 度<br />
的 注 意 义 务 , 以 及 怎 样 的 客 观 事 实 可 以 证 明 网 络 服 务 商 未 能 尽 到 注 意 义 务 ,<br />
忽 略 了 已 经 如 同 “ 鲜 艳 的 红 旗 ” 一 般 飘 扬 的 昭 示 着 侵 权 行 为 的 事 实 ?<br />
1、“ 明 知 ”、“ 应 知 ”、“ 有 理 由 知 道 ”<br />
观 察 美 国 及 我 国 法 律 相 关 规 定 , 在 形 容 行 为 人 主 观 认 识 状 态 时 , 通 常 用<br />
到 以 下 几 个 程 度 不 同 的 概 念 :<br />
“ 明 知 ”: 即 实 际 知 晓 (Actual knowledge), 这 显 然 是 对 主 观 认 识 要 求<br />
最 高 的 一 种 , 即 行 为 人 有 确 实 的 主 观 上 的 认 识 ;<br />
“ 应 知 ”: 即 当 事 人 获 得 了 一 定 的 信 息 , 表 明 侵 权 行 为 存 在 , 不 论 当 事<br />
人 是 否 实 际 知 晓 了 侵 权 行 为 的 存 在 , 或 者 有 无 积 极 展 开 调 查 以 证 实 侵 权 行 为<br />
的 存 在 , 都 推 知 当 事 人 已 经 知 晓 了 侵 权 行 为 。<br />
“ 有 理 由 知 道 ”: 即 当 事 人 获 得 了 可 以 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 信 息 , 不 管<br />
当 事 人 是 否 进 行 了 合 理 的 判 断 从 而 得 知 侵 权 行 为 存 在 , 都 推 定 为 他 已 经 知 晓<br />
侵 权 行 为 存 在 。<br />
可 见 ,“ 应 知 ” 与 “ 有 理 由 知 道 ” 的 共 同 之 处 在 于 , 都 不 要 求 当 事 人 对<br />
侵 权 行 为 的 实 际 认 识 状 态 , 而 是 仅 仅 获 得 一 定 信 息 即 可 。 不 同 之 处 在 于 ,“ 应<br />
知 ” 使 得 当 事 人 承 担 了 就 其 获 得 的 信 息 积 极 进 行 调 查 的 义 务 , 而 “ 有 理 由 知<br />
道 ” 仅 仅 要 求 当 事 人 基 于 该 信 息 进 行 合 理 判 断 。<br />
从 对 美 国 立 法 及 国 会 报 告 的 分 析 我 们 已 经 得 出 一 个 统 一 的 认 识 , 即 不 对<br />
网 络 服 务 商 克 以 积 极 调 查 的 义 务 , 而 是 要 求 相 关 事 实 情 况 已 经 足 够 明 确 , 使<br />
得 服 务 商 可 以 仅 过 合 理 判 断 即 可 意 识 到 侵 权 行 为 的 存 在 。 只 要 这 些 信 息 还 不<br />
够 充 分 和 明 显 , 都 不 能 妨 碍 服 务 商 侵 权 责 任 的 免 除 。<br />
然 而 回 到 我 国 立 法 中 , 该 标 准 显 得 不 那 么 明 确 。 第 二 十 二 条 表 述 为 “ 没<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
有 合 理 的 理 由 应 当 知 道 ”, 似 乎 模 糊 了 主 动 调 查 与 仅 仅 合 理 推 断 之 间 的 界 限 ;<br />
第 二 十 三 条 直 接 使 用 了 “ 应 知 ” 一 词 , 降 低 了 服 务 提 供 商 主 观 认 识 标 准 , 似<br />
乎 加 重 了 其 主 动 调 查 的 义 务 。 这 一 点 与 美 国 立 法 产 生 了 分 歧 。<br />
2、 主 观 认 知 的 证 明 标 准<br />
即 使 明 确 了 服 务 提 供 商 主 观 上 达 到 何 种 标 准 , 即 可 认 定 为 失 去 避 风 港 的<br />
保 护 。 另 一 个 问 题 就 是 , 意 识 到 怎 样 的 事 实 或 者 情 况 才 能 推 定 服 务 提 供 商 意<br />
识 到 了 侵 权 行 为 的 存 在 。 但 对 于 这 个 问 题 , 各 方 的 观 点 并 不 一 致 。<br />
根 据 美 国 国 会 报 告 , 所 特 别 列 举 出 的 例 子 是 网 络 服 务 商 从 事 一 种 “ 盗 版<br />
目 录 ” 的 编 辑 , 其 中 所 罗 列 的 网 站 使 用 一 些 典 型 词 语 来 向 公 众 显 示 其 侵 权 本<br />
质 。 这 种 情 况 即 构 成 所 谓 的 “ 红 旗 ”, 使 得 将 其 编 入 目 录 的 服 务 提 供 商 失 去<br />
免 责 资 格 。<br />
对 于 其 他 的 情 况 , 法 律 中 没 有 明 确 说 明 , 只 有 具 体 判 例 以 及 学 者 的 论 述<br />
中 有 这 方 面 的 进 一 步 阐 述 。 例 如 , 在 IO GROUP, INC.v. VEOH NETWORK<br />
S, INC. 案 中 , 法 官 不 但 认 为 原 告 的 版 权 信 息 和 商 标 信 息 不 构 成 “ 红 旗 ”, 甚<br />
至 不 认 为 将 上 传 作 品 描 述 为 非 法 或 盗 窃 构 成 足 够 鲜 明 的 “ 红 旗 ”。 17 该 标 准 显<br />
然 是 比 较 高 , 也 比 较 有 利 于 网 络 服 务 提 供 商 发 展 的 。 而 在 学 者 的 论 述 之 中 ,<br />
也 明 确 提 出 , 出 于 DMCA 的 目 的 和 结 构 考 虑 , 也 为 了 使 避 风 港 规 则 真 正 发<br />
挥 作 用 , 要 证 明 “ 服 务 提 供 商 意 识 到 可 以 明 显 推 出 侵 权 行 为 的 事 实 或 者 情 况 ”<br />
需 要 “ 高 标 准 的 证 据 ”。 18<br />
对 于 这 个 问 题 , 笔 者 认 为 不 能 以 简 单 化 、 统 一 化 的 方 式 做 出 规 定 , 如 果<br />
认 为 信 息 存 储 服 务 提 供 者 以 及 信 息 定 位 服 务 提 供 者 仅 凭 其 服 务 器 中 存 储 资<br />
料 的 名 称 或 者 设 置 链 接 到 或 编 入 目 录 的 网 站 的 名 称 就 应 当 判 断 出 是 否 存 在<br />
侵 权 行 为 , 显 然 是 一 种 过 高 的 要 求 , 也 是 不 合 理 的 。 因 为 名 称 本 身 不 是 推 断<br />
出 侵 权 行 为 的 “ 足 够 ” 的 、“ 明 显 ” 的 事 实 。 除 此 之 外 , 如 果 要 求 服 务 提 供<br />
者 在 能 够 一 目 了 然 的 内 容 之 外 , 再 进 行 深 入 的 调 查 求 证 , 显 然 是 不 科 学 的 ,<br />
也 违 背 了 避 风 港 规 则 设 置 的 初 衷 。 试 想 , 如 果 让 类 似 于 “ 土 豆 ” 的 网 站 , 对<br />
于 所 有 用 户 上 传 至 其 网 站 的 每 一 个 名 称 或 其 他 标 签 涉 嫌 “ 侵 权 ” 的 视 频 进 行<br />
内 容 审 查 , 与 版 权 作 品 进 行 比 对 , 将 要 耗 费 多 么 巨 大 的 成 本 , 也 将 彻 底 切 断<br />
这 类 网 站 的 生 存 空 间 。<br />
因 此 , 笔 者 认 为 , 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 的 客 观 方 面 , 即 什 么 时 候 理 性 人 在<br />
同 样 情 况 下 可 以 明 显 推 知 侵 权 行 为 , 是 不 能 一 概 而 论 的 , 更 不 能 采 取 “ 宁 可<br />
枉 杀 千 人 , 不 可 放 过 一 个 ” 的 态 度 。 对 于 相 关 事 实 是 否 足 够 明 确 的 标 准 应 当<br />
适 当 地 提 高 一 些 , 否 则 服 务 提 供 商 的 过 重 负 担 将 使 得 正 在 起 步 腾 飞 阶 段 的 信<br />
息 产 业 背 负 上 沉 重 的 枷 锁 。<br />
三 、“ 红 旗 标 准 ” 的 法 律 性 质 —— 归 责 要 件 vs. 免 责 要 件<br />
经 过 对 “ 红 旗 标 准 ” 的 含 义 和 具 体 要 求 的 分 析 之 后 , 我 们 要 面 对 的 是 它<br />
在 司 法 实 践 中 如 何 适 用 的 问 题 。 要 在 实 践 之 中 正 确 的 应 用 这 一 标 准 , 我 们 必<br />
须 清 楚 它 的 法 律 性 质 , 即 “ 红 旗 标 准 ” 是 作 为 网 络 服 务 提 供 商 免 除 侵 权 责 任<br />
17 IO Group, Inc. v. Veoh Networks, Inc., 586 F.Supp.2d 1132 (N.D.Cal. 2008).<br />
18<br />
王 迁 等 , 同 前 注 15。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
需 达 到 的 标 准 之 一 , 还 是 网 络 服 务 提 供 商 承 担 侵 权 责 任 的 主 观 要 件 而 在 法 院<br />
处 理 案 件 的 过 程 中 被 适 用 的 。<br />
首 先 , 我 们 可 以 明 确 的 是 “ 避 风 港 ” 规 则 是 作 为 网 络 服 务 提 供 商 的 免 责<br />
条 款 而 存 在 的 , 也 就 是 说 , 即 使 网 络 服 务 提 供 商 已 经 构 成 侵 权 , 但 只 要 满 足<br />
任 何 一 个 避 风 港 规 则 条 款 项 下 规 定 的 全 部 条 件 , 即 可 就 其 此 类 特 定 行 为 免 除<br />
赔 偿 责 任 。 无 论 在 DMCA 之 中 还 是 我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 ,<br />
这 一 点 是 毋 庸 置 疑 的 。<br />
其 次 , 分 析 美 国 立 法 的 相 关 规 定 , 即 DMCA512 条 (c)(d) 两 款 中 对 于 红 旗<br />
标 准 的 规 定 ,“ 红 旗 标 准 ” 是 作 为 避 风 港 规 则 的 条 件 之 一 存 在 的 , 即 只 有 当<br />
服 务 提 供 商 通 过 “ 红 旗 标 准 ” 的 考 验 , 并 且 同 时 符 合 其 他 要 求 的 条 件 时 , 才<br />
可 以 依 据 避 风 港 规 则 进 行 抗 辩 。 反 之 , 即 使 服 务 提 供 商 达 到 了 其 他 标 准 , 但<br />
由 于 存 在 着 明 显 昭 示 侵 权 行 为 的 “ 红 旗 ”, 是 服 务 提 供 商 已 经 意 识 到 的 , 他<br />
将 不 能 再 寻 求 此 项 避 风 港 条 款 的 庇 护 。<br />
从 这 一 点 来 看 ,“ 红 旗 标 准 ” 是 在 避 风 港 规 则 之 下 才 发 挥 作 用 的 , 即 它<br />
只 对 判 断 构 成 侵 权 责 任 的 服 务 提 供 商 是 否 可 以 根 据 避 风 港 规 则 免 除 赔 偿 责<br />
任 发 挥 作 用 。<br />
然 而 , 分 析 我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 相 关 规 定 时 , 情 况 却 有 所<br />
不 同 。《 条 例 》 第 二 十 二 条 的 规 定 , 与 DMCA 的 相 关 规 定 采 取 了 类 似 的 结 构 ,<br />
我 们 可 以 认 为 , 对 于 提 供 信 息 存 储 空 间 的 服 务 者 而 言 ,“ 红 旗 标 准 ” 仍 然 属<br />
于 抗 辩 理 由 “ 避 风 港 规 则 ” 之 下 的 条 件 之 一 。 然 而 , 在 第 二 十 三 条 规 定 中 ,<br />
情 况 发 生 了 变 化 ,《 条 例 》 规 定 :“ 网 络 服 务 提 供 者 …… 明 知 或 者 应 知 所 链 接<br />
的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 侵 权 的 , 应 当 承 担 共 同 侵 权 责 任 。” 该 规 定 产<br />
生 的 实 际 效 果 是 , 即 使 网 络 服 务 提 供 商 符 合 避 风 港 的 其 他 条 件 , 只 要 其 主 观<br />
上 “ 明 知 或 者 应 知 ” 所 链 接 的 内 容 侵 权 , 即 构 成 共 同 侵 权 。 因 而 , 该 条 款 实<br />
际 上 成 为 了 一 项 归 责 原 则 。 正 因 为 如 此 , 在 下 面 的 司 法 实 践 中 ,“ 红 旗 标 准 ”<br />
的 适 用 也 出 现 了 一 定 程 度 上 的 混 乱 。 并 且 也 导 致 我 国 理 论 界 , 众 多 学 者 认 为<br />
“ 红 旗 标 准 ” 应 当 作 为 构 成 侵 权 责 任 的 主 观 要 件 适 用 。<br />
通 过 以 上 的 比 较 , 我 们 发 现 :<br />
1、 在 美 国 DMCA 立 法 之 中 ,“ 红 旗 标 准 ” 作 为 避 风 港 规 则 的 条 件 之 一 ,<br />
比 较 清 晰 地 作 为 免 责 条 件 的 一 部 分 存 在 。 而 在 我 国 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条<br />
例 》 中 , 第 二 十 二 条 的 规 定 将 “ 红 旗 标 准 ” 作 为 免 除 责 任 的 条 件 之 一 进 行 了<br />
规 定 , 然 而 第 二 十 三 条 “ 应 知 ” 的 主 观 状 态 直 接 规 定 为 构 成 共 同 侵 权 责 任 的<br />
要 件 之 一 , 此 处 “ 红 旗 标 准 ” 的 性 质 发 生 了 不 明 。<br />
2、 比 较 两 国 法 院 在 司 法 实 践 中 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 的 运 用 , 美 国 法 院 在<br />
判 断 服 务 提 供 商 是 否 符 合 “ 避 风 港 规 则 ” 条 件 的 环 节 之 中 , 将 “ 红 旗 标 准 ”<br />
作 为 判 断 标 准 之 一 进 行 应 用 , 其 免 责 条 件 的 性 质 同 样 是 比 较 明 晰 的 。 而 在 我<br />
国 法 院 的 判 例 之 中 ,“ 红 旗 标 准 ” 或 者 直 接 被 作 为 构 成 侵 权 责 任 的 要 件 适 用 ,<br />
或 者 与 归 责 要 件 合 并 分 析 , 对 服 务 提 供 商 主 观 认 识 的 判 断 即 作 为 归 责 要 件 也<br />
同 时 作 为 不 符 合 免 责 条 件 的 证 明 。<br />
综 上 所 述 , 尽 管 从 美 国 的 立 法 与 判 例 中 , 我 们 似 乎 可 以 得 到 “ 红 旗 标 准 ”<br />
作 为 免 责 条 件 的 法 律 性 质 的 比 较 明 确 的 答 案 , 但 转 而 研 究 我 国 立 法 与 案 例<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
时 , 情 况 发 生 了 变 化 ,“ 红 旗 标 准 ” 的 性 质 及 究 竟 如 何 适 用 尚 待 明 确 。<br />
四 、 我 国 运 用 “ 红 旗 标 准 ” 存 在 的 问 题 及 反 思<br />
如 前 文 所 述 ,“ 红 旗 标 准 ” 诞 生 于 美 国 DMCA 的 规 定 , 随 后 为 各 国 立 法<br />
普 遍 学 习 与 接 收 。 作 为 一 项 “ 舶 来 ” 的 法 律 制 度 ,“ 红 旗 标 准 ” 并 非 我 国 原<br />
创 。 那 么 在 对 这 项 制 度 的 学 习 借 鉴 和 移 植 过 程 中 , 我 国 在 立 法 中 是 否 保 持 了<br />
它 的 “ 原 貌 ”, 在 实 践 过 程 中 是 否 正 确 得 发 挥 了 它 的 作 用 , 在 对 它 的 运 用 之<br />
中 又 是 否 存 在 问 题 呢 ?<br />
( 一 ) 我 国 对 “ 红 旗 标 准 ” 的 移 植 中 可 能 存 在 的 问 题<br />
经 过 本 文 前 三 部 分 的 讨 论 , 笔 者 认 为 我 国 在 对 “ 红 旗 标 准 ” 的 移 植 过 程<br />
之 中 可 能 存 在 着 以 下 两 个 方 面 的 问 题 , 与 “ 红 旗 标 准 ” 诞 生 的 原 意 存 在 出 入 :<br />
1、 对 于 “ 红 旗 标 准 ” 确 认 的 主 观 认 识 要 求 较 低 。。<br />
在 美 国 立 法 中 , 主 观 状 态 的 要 求 为 “ 意 识 到 可 明 显 推 知 侵 权 行 为 的 事 实<br />
或 情 况 ”, 尤 其 对 “ 明 显 ” 这 一 客 观 标 准 的 认 定 , 无 论 在 美 国 的 判 例 或 者 学<br />
者 论 述 中 , 都 不 可 谓 不 高 。 纵 观 DMCA 诞 生 以 来 , 与 避 风 港 规 则 有 关 的 美<br />
国 司 法 判 例 , 法 庭 极 少 在 “ 红 旗 标 准 ” 这 一 标 准 的 判 断 之 中 , 否 定 服 务 提 供<br />
商 的 避 风 港 资 格 。 与 之 恰 恰 相 反 , 我 国 虽 然 在 立 法 之 中 , 对 于 服 务 提 供 商 主<br />
观 意 识 的 标 准 规 定 颇 为 模 糊 , 但 是 到 目 前 为 止 , 法 院 在 司 法 实 践 中 所 做 出 过<br />
的 判 定 服 务 提 供 商 未 能 通 过 “ 红 旗 标 准 ” 考 验 的 案 例 之 中 , 所 体 现 出 的 仍 然<br />
是 一 种 比 较 严 格 的 标 准 , 对 所 谓 的 “ 有 理 由 应 当 知 道 ” 的 情 况 要 求 比 较 低 。<br />
其 中 上 文 提 到 的 新 传 在 线 诉 土 豆 网 案 当 然 是 典 型 代 表 之 一 , 因 为 法 院 不<br />
仅 认 定 土 豆 网 作 为 一 家 专 门 从 事 共 享 平 台 的 专 业 网 站 , 应 当 知 晓 《 疯 狂 的 石<br />
头 》 的 上 传 时 未 经 许 可 的 , 更 进 一 步 提 到 土 豆 网 的 事 前 审 查 机 制 应 当 包 括 对<br />
视 频 是 否 有 侵 权 行 为 进 行 审 查 的 内 容 。 19 可 见 , 此 案 例 中 法 院 不 但 采 用 了 比<br />
较 严 格 的 标 准 , 还 对 服 务 提 供 商 克 以 了 沉 重 的 审 查 义 务 。<br />
此 外 在 北 京 慈 文 诉 广 州 数 联 案 中 , 二 审 法 院 在 判 决 书 中 提 到 ,“ 应 知 ”<br />
的 判 断 标 准 ,“ 是 一 个 理 性 的 、 谨 慎 的 、 具 有 网 络 专 业 知 识 的 网 络 服 务 提 供<br />
商 应 该 知 道 的 内 容 , 而 非 一 个 普 通 的 、 完 全 不 具 备 网 络 专 业 知 识 的 普 通 人 应<br />
该 知 道 的 内 容 ”, 据 此 , 因 为 《 七 剑 》 公 映 据 被 控 侵 权 行 为 发 生 仅 三 个 多 月 ,<br />
被 告 作 为 专 业 网 站 ,“ 凭 借 通 常 的 理 性 ”, 应 当 知 道 版 权 人 不 会 许 可 免 费 下 载 ,<br />
因 此 存 在 主 观 过 错 。 20 该 判 决 从 对 专 业 服 务 提 供 商 提 出 更 高 要 求 的 角 度 , 同<br />
样 体 现 了 法 院 在 应 用 “ 红 旗 标 准 ” 时 的 严 格 标 准 。<br />
而 在 优 度 诉 迅 雷 案 中 , 法 院 则 特 别 提 到 了 “ 涉 案 影 片 链 接 设 置 的 具 体 内<br />
容 ”, 包 括 对 影 片 的 描 述 性 段 落 、 下 载 速 度 及 内 容 的 评 价 , 甚 至 法 院 认 为 网<br />
友 的 评 价 中 存 在 “ 可 以 判 断 下 载 资 源 合 法 性 的 评 论 性 文 字 ”。 21 可 见 , 法 院 甚<br />
至 将 影 片 名 称 以 外 的 相 关 评 论 内 容 都 列 入 了 可 以 昭 示 侵 权 行 为 的 “ 明 显 ” 的<br />
“ 红 旗 ”, 这 对 于 网 络 服 务 提 供 商 来 说 更 是 负 担 的 加 重 。<br />
而 在 我 国 比 较 早 的 一 个 案 例 ——“ 博 库 股 份 有 限 公 司 诉 北 京 讯 能 网 络 有<br />
19<br />
20<br />
21<br />
王 迁 等 , 同 前 注 15。<br />
广 东 省 高 级 人 民 法 院 (2006) 粤 高 法 民 三 终 字 第 355 号 民 事 判 决 书 。<br />
上 海 市 浦 东 新 区 人 民 法 院 (2007) 浦 民 三 ( 知 ) 初 字 第 69 号 民 事 判 决 书 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
限 公 司 、 汤 姆 有 限 公 司 侵 犯 作 品 专 有 使 用 权 纠 纷 案 ” 中 , 北 京 市 第 二 中 级 人<br />
民 法 院 早 已 明 确 指 出 “ 由 于 网 站 之 间 普 遍 存 在 链 接 关 系 , 才 使 互 联 网 能 够 快<br />
捷 地 传 播 数 量 巨 大 的 各 种 信 息 。 如 果 要 求 设 链 者 设 置 链 接 时 , 必 须 对 链 接 来<br />
的 内 容 承 担 事 先 审 查 的 义 务 , 无 疑 会 使 链 接 的 功 能 受 到 阻 碍 , 这 对 于 促 进 互<br />
联 网 业 的 发 展 是 不 利 的 。…… 如 果 设 链 者 事 先 不 知 道 链 接 来 的 作 品 存 在 权 利<br />
上 的 瑕 疵 而 予 以 链 接 , 其 主 观 上 就 没 有 侵 权 的 故 意 , 当 然 无 需 承 担 民 事 责 任 ,<br />
该 责 任 只 能 由 登 载 作 品 的 网 站 承 担 。” 据 此 , 法 院 认 定 , 由 于 被 告 在 设 链 前<br />
无 从 得 知 被 链 接 的 作 品 存 在 权 利 瑕 疵 , 故 而 不 构 成 侵 权 责 任 。 我 认 为 , 该 案<br />
例 中 法 院 所 秉 持 的 标 准 时 较 为 恰 当 的 , 即 明 确 服 务 提 供 商 不 承 担 事 先 审 查 义<br />
务 , 虽 然 彼 时 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 尚 未 出 台 , 但 是 该 判 决 较 为 符 合<br />
“ 避 风 港 规 则 ” 等 规 定 的 精 神 。<br />
虽 然 我 国 作 为 成 文 法 国 家 , 法 院 的 判 决 并 不 能 作 为 此 后 同 类 案 件 的 判 案<br />
依 据 , 但 无 法 否 认 的 是 , 在 同 类 行 为 被 法 院 判 决 构 成 侵 权 的 情 况 下 , 相 关 网<br />
络 服 务 提 供 商 不 得 不 尽 到 更 大 的 注 意 , 采 取 更 多 的 措 施 来 避 开 此 类 “ 风 险 ”。<br />
在 这 种 情 况 下 , 可 能 产 生 两 种 结 果 : 一 是 由 于 网 络 服 务 提 供 商 在 避 免 侵 权 责<br />
任 、 保 护 版 权 人 权 利 的 路 上 越 走 越 远 , 此 类 行 为 的 成 本 越 来 越 高 , 最 终 不 堪<br />
重 负 , 走 向 绝 路 ; 二 是 网 络 服 务 提 供 商 为 了 既 规 避 风 险 又 节 省 成 本 , 而 采 取<br />
极 为 严 格 和 简 单 的 审 查 手 段 , 例 如 一 些 学 者 建 议 的 那 样 , 采 取 严 格 的 过 滤 机<br />
制 , 将 名 称 或 者 相 关 标 签 , 甚 至 网 友 评 论 中 与 版 权 作 品 相 关 的 , 能 够 引 起 丝<br />
毫 侵 权 怀 疑 的 内 容 或 者 相 关 链 接 全 部 移 除 或 屏 蔽 。 然 而 其 最 终 结 果 必 然 是 使<br />
用 该 服 务 商 提 供 的 服 务 的 广 大 网 络 用 户 遭 到 很 大 的 不 便 , 试 想 , 如 果 上 传 至<br />
一 个 网 站 的 大 多 数 内 容 都 因 为 各 种 各 样 的 内 容 被 删 除 , 或 者 一 个 信 息 定 位 工<br />
具 所 提 供 的 大 多 数 链 接 都 是 无 法 实 现 的 , 用 户 最 终 必 然 会 对 该 服 务 提 供 商 丧<br />
失 信 心 , 该 服 务 提 供 商 最 终 面 临 的 仍 然 只 能 是 终 结 的 命 运 。<br />
面 对 这 种 情 况 , 我 们 不 得 不 承 认 的 是 , 无 论 立 法 者 还 是 司 法 者 , 都 试 图<br />
在 传 统 版 权 产 业 、 新 兴 的 网 络 服 务 提 供 商 以 及 广 大 的 互 联 网 用 户 之 间 寻 求 一<br />
个 较 为 合 理 的 利 益 平 衡 点 。 而 这 恰 恰 是 最 困 难 的 , 也 难 以 得 出 一 个 一 致 的 答<br />
案 。 然 而 , 需 要 引 起 我 们 注 意 的 是 , 在 网 络 版 权 侵 权 行 为 的 发 生 尚 难 以 避 免<br />
的 今 天 , 这 部 分 成 本 由 谁 来 承 担 , 或 者 说 更 多 的 承 担 才 是 更 为 合 适 的 , 无 论<br />
从 正 义 的 角 度 , 或 者 从 促 进 经 济 和 产 业 发 展 的 角 度 。<br />
传 统 的 版 权 人 与 网 络 服 务 提 供 商 目 前 谁 更 有 实 力 来 为 版 权 作 品 在 网 络<br />
上 受 到 侵 害 买 单 ? 谁 应 付 出 更 大 的 努 力 来 捍 卫 版 权 ? 笔 者 认 为 , 从 目 前 来<br />
看 , 版 权 人 仍 然 是 比 服 务 提 供 商 更 加 合 适 的 维 权 人 , 他 更 应 当 注 意 到 网 络 侵<br />
权 行 为 的 存 在 , 并 且 像 法 律 中 规 定 的 那 样 , 有 效 运 用 “ 通 知 移 除 ” 机 制 来 尽<br />
量 减 小 侵 权 行 为 的 损 害 。 不 但 如 此 , 任 何 一 种 法 律 制 度 的 建 立 和 运 用 , 都 应<br />
当 考 虑 到 它 的 后 果 和 影 响 , 如 果 过 于 严 格 的 标 准 和 过 于 沉 重 的 义 务 可 能 给 网<br />
络 服 务 提 供 商 带 来 灭 顶 之 灾 , 我 们 就 应 当 考 虑 适 当 的 调 整 “ 红 旗 标 准 ” 这 一<br />
杠 杆 , 给 服 务 提 供 商 留 出 一 定 的 发 展 空 间 , 即 使 以 版 权 人 受 到 某 种 可 以 承 受<br />
的 损 失 为 代 价 。<br />
2、“ 红 旗 标 准 ” 作 为 免 责 要 件 还 是 归 责 要 件 的 性 质 界 定 不 明<br />
该 问 题 在 第 三 部 分 中 已 有 比 较 充 分 的 讨 论 。 目 前 “ 红 旗 标 准 ” 在 我 国 ,<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
不 但 立 法 、 司 法 实 践 中 性 质 尚 不 明 确 , 学 者 对 该 问 题 争 议 也 非 常 大 。 大 致 有<br />
以 下 几 种 观 点 :<br />
(1) 应 当 将 “ 红 旗 标 准 ” 作 为 认 定 服 务 提 供 商 主 观 过 错 的 根 据 , 据 此 判 断<br />
是 否 构 成 间 接 侵 权 。 22 该 观 点 认 为 , 在 判 断 间 接 侵 权 的 主 观 过 错 方 面 , 应 当<br />
适 用 “ 红 旗 标 准 ”。 23<br />
(2) 不 应 将 “ 红 旗 标 准 ” 等 同 于 判 断 间 接 侵 权 的 归 责 要 件 。 24<br />
(3) 折 中 说 , 认 为 “ 红 旗 标 准 ” 作 为 免 责 要 件 和 侵 权 过 错 要 件 都 可 以 适 用 。<br />
25<br />
在 该 问 题 上 , 笔 者 赞 成 第 二 种 观 点 。<br />
首 先 , 经 过 前 面 的 分 析 ,“ 红 旗 标 准 ” 的 诞 生 即 作 为 避 风 港 规 则 的 一 部<br />
分 , 即 服 务 提 供 商 的 免 责 要 件 之 一 。 它 的 作 用 在 于 当 服 务 提 供 商 通 过 该 考 验 ,<br />
并 且 满 足 其 他 条 件 时 , 即 可 依 据 此 项 避 风 港 条 款 免 除 经 济 赔 偿 责 任 。 该 作 用<br />
的 隐 藏 含 义 为 , 如 果 服 务 提 供 商 不 满 足 该 条 件 , 如 同 国 会 报 告 中 阐 述 的 , 存<br />
在 着 明 显 昭 示 侵 权 行 为 的 红 旗 , 那 么 所 导 致 的 后 果 就 是 服 务 提 供 商 失 去 该 项<br />
避 风 港 规 则 的 庇 护 。 但 是 , 如 果 能 够 满 足 其 他 三 项 避 风 港 条 款 任 一 个 的 要 求 ,<br />
他 尚 可 主 张 免 责 。 在 这 种 情 况 下 , 如 果 将 “ 红 旗 标 准 ” 直 接 作 为 判 断 主 观 过<br />
错 的 条 件 , 可 能 导 致 一 个 后 果 , 即 判 定 服 务 提 供 商 主 观 上 存 在 过 错 , 构 成 间<br />
接 侵 权 , 而 没 有 主 张 其 他 免 责 条 款 的 机 会 , 这 显 然 是 不 公 平 的 。<br />
另 外 ,“ 红 旗 标 准 ” 对 于 主 观 认 识 状 态 的 要 求 与 “ 间 接 侵 权 ” 主 观 认 识<br />
状 态 的 标 准 是 否 完 全 一 致 尚 有 待 讨 论 。<br />
正 如 我 们 前 面 所 说 的 , 避 风 港 规 则 的 意 义 在 于 当 服 务 提 供 商 构 成 间 接 侵<br />
权 责 任 时 , 如 果 能 够 满 足 避 风 港 规 定 的 全 部 条 件 , 则 可 以 免 除 赔 偿 责 任 。 如<br />
果 “ 红 旗 标 准 ” 与 侵 权 责 任 要 件 的 标 准 完 全 一 致 , 那 么 一 旦 服 务 提 供 商 构 成<br />
了 间 接 侵 权 责 任 , 必 然 不 能 通 过 “ 红 旗 标 准 ” 的 考 验 , 也 就 不 能 寻 求 避 风 港<br />
保 护 , 那 么 避 风 港 规 则 意 义 何 在 ?<br />
通 常 我 们 认 为 ,“ 红 旗 标 准 ” 对 于 所 谓 “ 明 显 ” 可 以 推 知 侵 权 行 为 的 事<br />
实 或 情 况 的 要 求 是 更 高 的 , 它 必 须 充 分 到 令 服 务 提 供 商 无 需 任 何 主 动 调 查 即<br />
可 判 断 , 甚 至 一 旦 这 种 情 况 存 在 , 除 非 服 务 提 供 商 故 意 忽 略 , 必 然 能 够 意 识<br />
到 侵 权 行 为 。 而 对 于 间 接 侵 权 而 言 , 应 当 允 许 此 种 事 实 或 情 况 存 在 的 前 提 下 ,<br />
服 务 提 供 商 需 要 付 出 一 定 的 积 极 调 查 行 为 才 可 获 知 侵 权 行 为 的 存 在 。 在 这 种<br />
情 况 下 ,“ 红 旗 标 准 ” 的 存 在 才 有 意 义 , 整 个 法 律 规 定 的 逻 辑 体 系 才 是 合 理<br />
完 整 的 。<br />
结 语<br />
22<br />
详 见 王 迁 :“ 再 论 ‘ 信 息 定 位 服 务 提 供 者 ’ 间 接 侵 权 的 认 定 —— 兼 比 较 ‘ 七 大 唱 片 公 司<br />
诉 百 度 案 ’ 与 ‘ 十 一 大 唱 片 公 司 诉 雅 虎 案 ’ 的 判 决 ”, 载 《 知 识 产 权 》2007 年 第 4 期 , 页<br />
3。<br />
23<br />
毛 之 敏 :“ 设 链 行 为 之 间 接 侵 权 的 认 定 —— 兼 评 优 度 诉 迅 雷 案 一 审 判 决 ”, 载 《 法 苑 博<br />
览 》2008 年 第 7 期 , 页 53。<br />
24<br />
游 闽 键 , 见 前 16。<br />
25<br />
刘 晶 明 :“ 论 ‘ 红 旗 标 准 ’ 在 认 定 ‘ 信 息 定 位 服 务 ’ 提 供 者 侵 权 责 任 中 的 适 用 范 围 ”,<br />
载 《 法 制 与 社 会 》2009 年 第 7 期 , 页 112。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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主 题 研 讨 Symposium<br />
从 互 联 网 发 展 的 历 史 与 程 度 来 看 , 美 国 是 网 络 的 诞 生 之 地 , 其 互 联 网 技<br />
术 的 发 展 以 及 与 互 联 网 相 关 联 的 立 法 过 程 也 是 相 对 充 分 和 完 善 的 。 而 我 国 互<br />
联 网 的 发 展 时 间 较 短 短 , 可 以 说 是 在 近 十 几 年 来 迅 猛 发 展 起 来 的 , 在 此 过 程<br />
中 , 很 多 行 为 和 标 准 未 能 得 到 统 一 与 规 范 。 这 样 的 现 状 决 定 了 我 国 的 法 律 规<br />
定 不 可 能 在 短 时 间 内 做 到 尽 善 尽 美 。 我 国 与 美 国 在 版 权 保 护 的 历 史 传 统 和 水<br />
平 上 同 样 存 在 着 很 大 的 差 距 。 我 国 尚 处 在 呼 吁 公 众 保 护 版 权 , 建 立 版 权 意 识<br />
的 “ 初 级 阶 段 ”, 在 基 本 的 版 权 维 护 都 没 有 做 好 的 情 况 下 , 要 在 互 联 网 这 样<br />
一 个 侵 权 行 为 更 多 也 更 容 易 发 生 的 场 所 , 为 网 络 服 务 提 供 商 开 辟 一 片 “ 避 风<br />
港 ”, 的 确 是 版 权 人 难 以 接 受 的 。 也 可 能 正 因 为 这 样 的 原 因 , 无 论 立 法 者 还<br />
是 法 院 , 尽 管 移 植 了 “ 红 旗 标 准 ” 这 样 一 个 对 于 互 联 网 发 展 来 说 必 不 可 少 的<br />
法 律 制 度 , 但 是 在 实 际 的 运 用 过 程 中 , 仍 不 可 避 免 的 将 天 平 向 版 权 人 一 方 倾<br />
斜 。 尽 管 面 对 如 此 多 的 现 实 的 困 境 , 让 “ 红 旗 标 准 ” 在 我 国 不 改 变 初 衷 的 情<br />
况 下 更 好 的 适 应 本 土 环 境 , 更 好 的 发 挥 它 的 积 极 作 用 , 始 终 是 我 们 所 追 求 的<br />
目 标 。 在 这 一 过 程 当 中 , 法 律 制 度 的 改 进 必 然 要 与 社 会 的 进 步 , 互 联 网 络 的<br />
成 熟 和 技 术 的 发 展 相 统 一 ,“ 红 旗 标 准 ” 要 找 到 一 种 最 适 合 的 标 准 和 最 合 理<br />
的 适 用 方 式 也 不 是 一 朝 一 夕 的 事 情 , 我 们 应 当 有 耐 心 和 信 心 来 期 待 制 度 的 完<br />
善 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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推 荐 阅 读<br />
《 访 问 控 制 》<br />
—— 全 球 网 络 内 容 控 制 最 新 报 告<br />
<br />
张 霁 爽<br />
早 在 2004 年 , 为 了 了 解 当 今 世 界 各 国 审 查 监 管 互 联 网 的 真 实 情 况 , 加<br />
拿 大 多 伦 多 大 学 、 哈 佛 大 学 、 剑 桥 大 学 ( 后 牛 津 大 学 加 入 ) 的 学 者 开 始 了 一<br />
项 系 统 性 的 调 查 研 究 。 经 过 遍 及 全 球 各 地 的 学 者 们 的 调 查 研 究 , 取 得 了 各 国<br />
网 络 控 制 的 一 手 资 料 , 终 于 在 2008 年 将 这 些 数 据 集 结 出 版 , 形 成 了 《 访 问<br />
拒 绝 》(《Access Denied:the practice and policy of global internet filtering》) 一<br />
书 。 该 书 的 作 者 们 在 后 记 中 写 道 , 他 们 争 取 每 年 将 数 据 更 新 一 次 , 并 将 这 些<br />
数 据 放 到 网 站 上 供 公 众 浏 览 。《 访 问 控 制 : 塑 造 网 络 空 间 的 权 力 、 权 利 和 规<br />
则 》( 全 文 内 容 参 见 http://opennet.net/) 便 是 由 开 放 网 络 促 进 会 (OpenNet<br />
Initiative, ONI) 最 新 发 布 的 第 二 份 报 告 。<br />
作 为 第 二 份 全 球 网 络 控 制 调 查 报 告 ,《 访 问 控 制 》 延 续 了 《 访 问 拒 绝 》<br />
所 采 用 的 研 究 路 径 , 用 更 新 大 量 真 实 的 数 据 展 现 了 当 今 世 界 各 国 的 网 络 过 滤<br />
实 践 及 其 差 异 。 立 场 上 , 仍 然 采 用 了 一 种 中 立 的 、 客 观 的 、 去 价 值 的 实 证 主<br />
义 分 析 视 角 , 核 心 观 点 仍 是 主 张 所 有 国 家 都 不 可 避 免 地 存 在 过 滤 , 或 以 这 种<br />
方 式 或 以 那 种 方 式 , 对 于 网 络 过 滤 这 一 现 象 不 能 简 单 地 以 意 识 形 态 化 的 或 一<br />
维 线 性 的 思 维 去 比 较 , 只 能 放 在 各 国 不 同 的 历 史 、 宗 教 、 传 统 和 民 情 的 “ 语<br />
境 ” 下 才 能 理 解 。<br />
与 第 一 份 报 告 相 比 较 , 新 的 报 告 更 多 的 关 注 于 在 2009 年 中 互 联 网 内 容<br />
控 制 发 生 了 哪 些 新 的 变 化 , 各 国 政 策 呈 现 哪 些 新 特 点 。 不 仅 将 考 察 范 围 从 全<br />
球 41 个 国 家 扩 展 到 65 个 国 家 , 更 将 调 查 重 点 转 移 到 一 些 欧 洲 安 全 与 合 作 组<br />
织 的 成 员 国 , 因 为 在 这 些 国 家 中 最 为 重 要 的 一 些 新 一 代 互 联 网 控 制 技 术 已 经<br />
出 现 , 并 且 一 些 新 规 则 已 经 形 成 。 不 无 反 讽 意 味 的 是 , 正 是 在 这 些 被 公 认 为<br />
自 由 民 主 体 制 的 榜 样 的 西 方 国 家 , 却 同 时 引 领 了 互 联 网 内 容 过 滤 的 潮 流 。 事<br />
实 上 , 正 是 因 为 网 络 技 术 在 该 等 国 家 的 普 遍 应 用 , 渗 透 进 日 常 生 活 , 这 些 国<br />
家 面 临 的 网 络 问 题 更 多 , 治 理 压 力 更 大 , 因 此 反 而 比 后 发 达 国 家 实 行 更 为 严<br />
格 的 网 络 审 查 。<br />
第 二 份 报 告 揭 示 出 网 络 的 负 面 影 响 已 经 使 整 个 社 会 舆 论 和 民 意 导 向 发<br />
生 了 巨 大 的 转 变 , 国 家 对 网 络 的 控 制 已 经 从 遮 遮 掩 掩 到 大 张 旗 鼓 。 政 府 已 不<br />
再 忌 惮 民 众 的 指 责 , 公 开 宣 称 他 们 的 目 的 就 是 规 制 和 控 制 网 络 。 嚣 张 的 恐 怖<br />
主 义 、 泛 滥 的 儿 童 色 情 和 漏 洞 百 出 的 网 络 安 全 都 为 国 家 以 更 强 硬 的 姿 态 介 入<br />
网 络 管 理 提 供 了 理 由 。 一 些 素 被 认 为 是 发 达 民 主 的 国 家 恰 是 那 些 正 在 加 强 审<br />
查 的 国 家 。 例 如 英 国 、 加 拿 大 等 国 断 开 儿 童 色 情 链 接 的 措 施 ; 澳 大 利 亚 为 网<br />
<br />
北 京 大 学 法 学 院 2009 级 法 学 硕 士 研 究 生 。<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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络 接 入 建 立 全 国 范 围 的 过 滤 系 统 ; 尤 其 是 憎 恨 言 论 和 伊 斯 兰 激 进 组 织 内 容 。<br />
国 家 实 施 的 网 络 审 查 不 再 局 限 于 政 权 内 部 , 或 隐 藏 于 公 众 视 野 之 外 , 它 变 成<br />
了 全 球 政 治 的 常 态 。 同 时 , 国 家 也 日 益 意 识 到 网 络 空 间 的 战 略 性 地 位 , 网 络<br />
空 间 正 在 被 军 事 化 。 国 家 间 正 在 公 开 进 行 网 络 军 备 竞 赛 , 美 国 、 俄 罗 斯 、 中<br />
国 对 自 己 在 网 络 空 间 的 军 事 活 动 毫 不 讳 言 。<br />
除 了 各 国 对 网 络 控 制 的 合 法 化 和 常 规 化 , 第 二 份 报 告 还 揭 示 出 全 球 网 络<br />
内 容 控 制 其 他 一 些 趋 势 , 如 控 制 方 式 随 着 技 术 的 发 展 从 第 一 代 走 向 第 二 代 、<br />
第 三 代 。2008 年 , 第 一 份 报 告 对 41 个 国 家 进 行 了 调 查 , 发 现 这 些 国 家 都 在<br />
忙 于 如 临 大 敌 般 地 筑 城 设 防 , 在 网 络 要 道 铸 造 防 火 墙 。 这 种 在 网 络 主 干 上 设<br />
卡 的 消 极 防 御 体 系 形 成 了 第 一 代 网 络 控 制 技 术 。 这 种 模 式 中 ,IP 地 址 列 表 ,<br />
关 键 词 和 域 名 被 编 入 位 于 网 络 节 点 的 路 由 器 或 程 序 包 中 , 通 常 设 置 在 国 家 级<br />
主 干 道 上 或 在 重 要 的 网 络 服 务 提 供 者 上 。 第 二 代 和 第 三 代 的 网 络 控 制 技 术 更<br />
加 精 细 、 灵 活 , 更 加 稳 定 和 持 久 , 也 更 合 法 。 新 的 制 度 包 括 将 审 查 义 务 外 包<br />
给 第 三 方 、 使 用 分 布 式 拒 绝 服 务 攻 击 (DDoS)、 在 网 络 基 础 干 道 主 节 点 上 监<br />
视 、 法 定 删 除 通 知 义 务 、 严 格 的 用 户 使 用 条 款 等 。 结 果 是 国 家 长 期 驻 扎 于 网<br />
络 , 进 行 常 态 化 的 治 理 。<br />
正 如 上 文 提 到 的 , 不 同 于 《 访 问 拒 绝 》 关 注 北 非 、 中 东 和 中 亚 等 国 家 和<br />
地 区 ,《 访 问 控 制 》 关 注 的 重 点 在 于 网 络 技 术 成 熟 发 展 的 西 方 发 达 国 家 , 这<br />
些 国 家 网 络 内 容 过 滤 的 主 题 很 集 中 , 主 要 是 侵 犯 版 权 的 内 容 、 网 络 赌 博 、 儿<br />
童 色 情 、 成 人 内 容 、 威 胁 国 家 安 全 、 诽 谤 、 仇 恨 言 论 等 方 面 。 这 些 国 家 的 监<br />
管 有 一 些 共 同 的 特 点 , 比 如 政 府 实 施 的 监 管 计 划 通 常 会 受 到 很 多 的 质 疑 , 而<br />
经 营 网 站 和 网 络 基 础 设 施 的 ISP、ICP 等 自 觉 不 自 觉 地 承 担 了 重 要 的 过 滤 职<br />
责 。 有 许 多 公 共 组 织 可 以 为 网 站 ( 公 民 ) 提 供 被 封 杀 ( 被 拒 绝 访 问 ) 后 的 救<br />
济 , 国 会 的 立 法 、 政 府 的 行 政 行 为 和 网 络 公 司 的 行 为 不 仅 可 以 到 法 院 上 争 辩 ,<br />
还 受 到 这 些 机 构 间 的 相 互 制 约 。 但 又 有 各 自 的 特 点 。 下 面 就 以 欧 州 、 美 国 和<br />
澳 大 利 亚 为 例 对 西 方 国 家 网 络 过 滤 的 实 际 情 况 做 一 介 绍 :<br />
欧 洲 各 国 : 国 家 间 横 向 联 合 , 政 府 企 业 共 担 责 任<br />
欧 洲 的 互 联 网 由 政 府 和 大 通 讯 公 司 共 同 控 制 。 欧 盟 27 个 成 员 国 政 府 都<br />
有 对 互 联 网 的 监 管 措 施 , 其 中 一 些 政 府 着 重 对 诽 谤 和 知 识 产 权 侵 权 进 行 监<br />
管 ; 一 些 大 的 电 信 公 司 已 经 将 儿 童 色 情 和 仇 恨 言 论 纳 入 自 己 的 审 查 义 务 。 与<br />
其 他 国 家 地 区 不 同 的 是 , 欧 洲 各 国 积 极 合 作 , 在 欧 盟 提 供 的 框 架 下 , 整 合 协<br />
调 各 国 的 网 络 管 制 规 则 。<br />
欧 盟 方 面 ,99 年 通 过 02 年 实 施 了 “Action Plan for a Safer <strong>Internet</strong>”( 安 全<br />
网 络 行 动 计 划 ) 网 络 审 查 计 划 。 该 计 划 界 定 了 非 法 内 容 (illegal content) 和 有 害<br />
内 容 (harmful content) 的 范 围 。 其 中 , 各 国 可 以 结 合 本 国 情 况 对 非 法 内 容 做 不<br />
同 的 规 定 , 如 纳 粹 宣 传 在 德 、 法 两 国 被 认 定 是 非 法 的 但 在 英 国 则 不 属 于 非 法<br />
内 容 ; 有 害 内 容 的 范 围 更 广 泛 , 包 括 任 何 伤 害 少 数 民 族 、 宗 教 团 体 的 价 值 和<br />
感 情 的 内 容 。 这 项 计 划 呼 吁 电 信 公 司 主 动 积 极 自 我 审 查 和 内 容 监 管 , 为 用 户<br />
提 供 分 级 系 统 和 过 滤 工 具 。<br />
安 全 网 络 行 动 计 划 主 要 还 是 依 靠 各 国 自 己 实 施 。 而 2005 年 通 过 的 “The<br />
Safer <strong>Internet</strong> Program”( 更 安 全 的 网 络 项 目 ) 使 欧 盟 有 了 直 接 管 理 的 权 力 ,<br />
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包 括 开 通 举 报 热 线 、 资 助 有 关 研 究 等 。 总 体 而 言 , 欧 盟 的 许 多 规 定 与 各 国 法<br />
律 相 重 合 , 这 得 益 于 在 监 管 内 容 上 各 国 存 在 很 多 共 识 , 如 儿 童 色 情 、 恐 怖 宣<br />
传 , 贩 卖 人 口 、 欺 诈 等 成 为 各 国 的 监 管 和 封 杀 对 象 。 然 而 , 在 谁 应 该 承 担 责<br />
任 上 却 并 没 有 达 成 共 识 , 大 部 分 国 家 都 只 是 将 ISP 认 定 为 信 息 传 输 的 管 道 ,<br />
不 承 担 法 律 责 任 , 只 有 比 利 时 、 英 国 等 少 数 国 家 形 成 了 相 反 的 判 例 。 欧 盟 的<br />
规 定 也 限 制 了 ISP 的 责 任 。<br />
两 个 重 要 的 指 令 为 欧 盟 提 供 了 立 法 基 础 ,The Electronic Commerce<br />
Directive( 电 子 商 务 指 令 ) 限 制 了 ISP 的 责 任 ,The Audio-visual Media Services<br />
Directive ( 视 听 媒 体 服 务 指 令 ) 规 定 成 员 国 可 以 起 诉 境 外 的 内 容 提 供 者 , 以 及<br />
内 容 提 供 者 保 护 未 成 年 人 使 其 不 能 获 得 有 害 内 容 的 责 任 。<br />
2008 年 12 月 , 欧 盟 开 启 了 对 打 击 非 法 内 容 的 过 滤 技 术 的 新 一 轮 研 究 。<br />
欧 盟 部 长 级 会 议 通 过 了 将 于 2009 年 到 2013 年 实 施 的 新 的 “The Safer <strong>Internet</strong><br />
Program”, 目 的 是 保 护 未 成 年 人 免 于 非 法 、 有 害 内 容 , 包 括 改 进 监 控 技 术 ,<br />
建 立 犯 罪 行 为 的 数 据 库 等 。<br />
尽 管 欧 盟 的 法 令 为 ISP 减 轻 了 责 任 , 各 国 却 对 ISP 采 取 了 有 利 措 施 , 欧<br />
洲 各 国 ISP 在 网 络 过 滤 中 起 到 了 至 关 重 要 的 作 用 。 大 规 模 的 ISP 审 查 起 始 于<br />
英 国 , 英 国 最 大 的 ISP 商 BT 在 2004 年 6 月 经 与 内 政 部 磋 商 启 动 了 Cleanfeed<br />
计 划 。BT 封 杀 了 被 <strong>Internet</strong> <strong>Watch</strong> Foundation (IWF) 认 定 为 有 虐 待 儿 童 图 像 的<br />
网 站 , 个 人 用 户 试 图 访 问 该 联 盟 名 单 中 的 网 站 时 , 会 收 到 提 示 错 误 的 信 息 。<br />
如 果 这 些 网 站 位 于 英 国 境 内 ,BT 还 要 删 除 这 些 非 法 内 容 。 这 种 做 法 后 被 ISP<br />
多 次 模 仿 。2008 年 , 网 络 服 务 提 供 者 Brightview 免 费 向 其 他 服 务 提 供 者 提 供<br />
过 滤 装 置 WebMinder。 今 天 , 大 约 90% 的 英 国 宽 带 用 户 都 至 少 使 用 了 一 种 过<br />
滤 程 序 。<br />
其 他 国 家 , 如 挪 威 、 瑞 典 、 丹 麦 、 意 大 利 , 都 有 相 似 的 举 措 。2008 年<br />
12 月 , 罗 马 尼 亚 通 讯 和 信 息 技 术 管 理 局 根 据 No. 196/2003 法 , 命 令 ISP 断 开<br />
与 40 个 大 部 分 是 色 情 网 站 的 链 接 , 如 果 ISP 没 有 在 48 小 时 内 按 要 求 采 取 行<br />
动 , 将 被 处 以 4 万 到 2 亿 美 元 的 罚 款 。 当 局 还 可 以 命 令 ISP 断 开 任 何 没 有 官<br />
方 授 权 的 、 缺 乏 通 行 口 令 保 护 的 和 非 以 分 钟 计 费 的 色 情 网 站 。 行 政 机 构 没 有<br />
被 立 法 机 构 要 求 给 予 ISP 一 段 合 理 的 时 间 以 使 自 己 的 行 为 符 合 法 律 要 求 , 而<br />
是 对 不 合 格 的 网 站 立 即 封 锁 。<br />
在 欧 盟 缺 乏 强 制 力 的 软 法 之 外 , 各 国 自 己 纷 纷 采 取 了 有 力 措 施 , 英 国 、<br />
瑞 典 、 丹 麦 、 德 国 、 芬 兰 、 意 大 利 过 滤 儿 童 色 情 , 英 国 和 法 国 等 国 让 ISP 过<br />
滤 侵 知 识 产 权 的 内 容 , 比 利 时 的 一 些 网 站 被 封 , 不 是 因 为 展 示 色 情 内 容 , 而<br />
是 为 了 保 护 实 施 儿 童 性 犯 罪 的 嫌 疑 人 的 隐 私 。<br />
除 了 在 政 府 指 令 下 过 滤 , 各 网 络 服 务 提 供 者 也 主 动 承 担 起 监 督 和 过 滤 有<br />
争 议 内 容 的 责 任 , 这 些 公 司 经 常 自 我 管 理 以 避 免 政 府 行 动 。<br />
美 国 : 政 府 退 居 幕 后 ,ISP 成 为 主 力<br />
北 美 地 区 的 网 络 是 受 到 高 度 监 管 的 , 拥 有 一 个 复 杂 严 密 的 法 律 体 系 和 私<br />
人 纠 纷 救 济 机 制 。 技 术 过 滤 在 监 管 中 起 得 作 用 不 大 。 美 国 九 十 年 代 的 第 一 波<br />
大 规 模 过 滤 是 为 了 应 对 网 络 大 量 出 现 的 色 情 内 容 , 当 时 这 些 内 容 非 常 容 易 被<br />
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未 成 年 人 获 得 。 从 那 时 开 始 , 立 法 部 门 就 试 图 建 立 一 个 强 制 性 的 内 容 控 制 体<br />
制 , 以 回 应 加 强 控 制 的 要 求 , 但 由 于 涉 及 言 论 自 由 等 敏 感 问 题 屡 屡 受 阻 。 此<br />
过 程 却 产 生 了 一 个 副 产 品 , 即 初 步 形 成 了 一 个 规 制 ISP 和 ICP 法 律 责 任 的 体<br />
系 。 特 别 是 , 美 国 在 保 护 版 权 和 国 家 安 全 部 门 监 视 这 两 个 方 面 的 内 容 控 制 更<br />
为 成 功 , 版 权 保 护 上 确 立 了 当 侵 权 内 容 同 时 是 受 法 律 保 护 的 言 论 的 时 候 , 版<br />
权 优 先 受 保 护 的 规 则 ; 监 控 范 围 和 深 度 则 在 911 之 后 急 剧 扩 张 。<br />
美 国 人 希 望 突 破 既 有 的 线 下 解 决 框 架 为 这 些 问 题 提 供 新 的 解 决 方 式 。 但<br />
在 经 过 十 多 年 的 辩 论 后 , 美 国 仍 然 没 有 对 什 么 是 对 自 由 言 论 可 以 接 受 的 限<br />
制 、 什 么 是 保 护 少 数 族 裔 最 好 的 方 法 达 成 政 治 共 识 , 赌 博 、 网 络 安 全 和 社 交<br />
网 络 对 儿 童 的 威 胁 也 都 仍 然 是 激 烈 争 论 的 话 题 。 但 公 共 对 话 、 立 法 辩 论 和 司<br />
法 审 查 为 美 国 建 立 了 不 同 于 其 他 国 家 的 独 特 的 过 滤 体 制 。 许 多 由 政 府 主 导 的<br />
强 制 性 的 监 管 行 为 在 经 过 长 时 间 的 法 律 辩 论 后 都 因 违 反 宪 法 第 一 修 正 案 被<br />
否 定 了 , 但 是 , 美 国 政 府 转 而 以 间 接 地 方 式 实 现 治 理 , 通 过 对 私 主 体 施 加 压<br />
力 , 避 开 直 接 审 查 可 能 引 来 的 诟 病 。 通 常 网 络 公 司 也 倾 向 于 积 极 主 动 地 自 我<br />
审 查 , 这 背 后 的 原 因 一 方 面 是 政 府 的 鼓 励 , 另 一 方 面 是 法 律 诉 讼 的 威 胁 。 但<br />
这 种 私 主 体 的 过 滤 行 为 的 透 明 性 更 差 。<br />
澳 大 利 亚 : 内 容 分 级 过 滤 , 民 众 自 由 选 择<br />
澳 大 利 亚 是 实 行 较 严 格 的 网 络 监 管 政 策 的 西 方 国 家 之 一 , 逐 步 建 立 起 全<br />
国 范 围 的 强 制 性 网 络 过 滤 架 构 。 澳 大 利 亚 的 宪 法 没 有 明 确 规 定 言 论 自 由 的 基<br />
本 权 利 , 相 反 给 予 了 政 府 对 邮 政 、 电 报 、 电 话 和 其 他 类 似 服 务 的 管 理 权 。 一<br />
些 州 和 地 区 政 府 通 过 法 律 规 定 传 播 冒 犯 性 内 容 的 行 为 是 犯 罪 行 为 , 而 宪 法 并<br />
没 有 明 确 赋 予 联 邦 政 府 这 个 权 力 。<br />
澳 大 利 亚 通 讯 与 媒 体 管 理 局 是 管 理 澳 境 内 网 站 的 机 构 , 如 果 信 息 经 影 视<br />
和 文 学 作 品 定 级 局 的 界 定 , 属 于 《 公 益 分 类 法 》 中 规 定 的 内 容 , 就 可 以 向 内<br />
容 提 供 商 发 出 删 除 通 知 。 如 果 它 没 有 执 行 删 除 命 令 , 政 府 就 可 以 对 其 起 诉 。<br />
内 容 级 别 规 定 如 下 :<br />
1、R18: 包 括 可 能 向 不 满 十 八 岁 的 未 成 年 人 传 播 的 内 容 。 如 果 站 点 有 年<br />
龄 识 别 系 统 , 这 些 内 容 还 是 可 以 出 现 在 国 内 的 站 点 上 的 ;<br />
2、X18: 包 括 成 人 间 自 愿 发 生 的 非 暴 力 色 情 内 容 。 如 果 在 境 内 的 服 务 器<br />
上 , 这 类 内 容 有 可 能 属 于 ACMA 有 关 删 除 条 款 规 定 的 内 容 。<br />
3、RC: 包 括 拒 绝 级 内 容 ( 包 括 儿 童 色 情 、 恋 物 、 犯 罪 指 导 等 )。 这 类 内<br />
容 是 完 全 禁 止 在 境 内 网 站 上 出 现 的 。<br />
针 对 网 络 内 容 的 分 级 标 准 参 照 对 电 影 的 分 类 , 比 其 他 线 下 公 共 出 版 物 的<br />
分 级 标 准 要 严 格 , 因 此 许 多 可 以 在 线 下 传 播 的 内 容 都 不 能 放 到 网 上 。<br />
对 于 澳 大 利 亚 境 外 的 服 务 器 上 的 内 容 , 管 制 相 对 宽 松 , 主 要 是 通 过 将 一<br />
些 网 站 加 入 经 过 ACMA 授 权 的 网 络 过 滤 器 (filter) 的 名 单 中 , 再 由 ISP 向 用 户<br />
提 供 这 些 过 滤 器 , 用 户 可 以 自 由 选 择 是 否 接 受 。 但 是 , 这 些 过 滤 器 过 滤 哪 些<br />
网 站 是 不 向 公 众 公 布 的 。 因 此 , 国 外 网 站 上 的 内 容 还 是 可 以 被 大 多 数 澳 大 利<br />
亚 人 接 收 到 。 这 也 造 成 了 许 多 被 关 闭 的 网 站 纷 纷 转 移 到 国 外 。<br />
除 了 普 及 推 广 过 滤 器 , 澳 大 利 亚 加 强 了 对 ISP 和 ICP 执 行 过 滤 的 义 务 , 并<br />
鼓 励 家 庭 使 用 过 滤 器 。2006 年 6 月 , 澳 政 府 宣 布 斥 资 1 亿 1 千 6 百 万 澳 元 实 施 一<br />
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项 “Protecting Australian Families Online’’ 计 划 , 在 三 年 中 为 每 一 个 家 庭 提 供 免<br />
费 的 网 络 过 滤 设 备 。 到 了 2007 年 12 月 ,ACMA 将 过 滤 又 向 前 推 进 了 一 步 , 提<br />
出 “clean feed’’ 政 策 , 要 求 所 有 ISP 提 供 能 够 阻 止 儿 童 色 情 和 其 他 “ 不 适 宜 ”<br />
的 内 容 向 学 校 和 家 庭 传 播 的 过 滤 服 务 。 提 供 被 禁 网 站 的 链 接 的 网 站 将 被 处 以<br />
每 日 1 万 1 千 澳 元 的 罚 款 。 不 同 于 2006 年 计 划 的 选 择 加 入 , 希 望 接 收 到 成 人 内<br />
容 的 用 户 必 须 选 择 退 出 ( 对 于 非 法 内 容 没 有 选 择 退 出 的 可 能 )。 后 续 规 定 要<br />
求 ICP 在 所 有 含 有 成 人 内 容 的 网 站 上 实 施 年 龄 认 证 系 统 。 到 2009 年 4 月 ,<br />
ACMA 仍 在 进 行 ISP 层 面 的 内 容 过 滤 试 验 ,8 个 ISP 已 经 同 意 加 入 。<br />
目 录<br />
前 言<br />
致 谢<br />
作 者 简 历<br />
序<br />
第 一 编 访 问 控 制 : 理 论 与 分 析<br />
1、 超 越 拒 绝 : 下 世 代 信 息 通 道 控 制 的 介 绍<br />
2、 俄 罗 斯 网 络 空 间 的 控 制 与 颠 覆<br />
3、 网 络 监 控 时 代 的 欧 盟 数 据 保 存 指 令<br />
4、 合 作 的 障 碍 : 对 在 线 儿 童 国 际 保 护 举 措 缘 起 的 分 析<br />
5、 中 间 审 查<br />
6、 在 线 隐 私 及 表 达 的 保 护 : 全 球 网 络 能 否 包 容 网 络 的 特 征 ?<br />
第 二 编 国 家 档 案 及 地 区 概 览<br />
国 家 档 案 简 介<br />
独 联 体<br />
概 述<br />
《 互 联 网 法 律 通 讯 》 第 六 卷 第 二 期 北 京 大 学 法 学 院 互 联 网 法 律 中 心 主 办<br />
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