杨耀辉 - 北京大学法学院互联网法律中心

本 论 文 承 蒙
北 京 大 学 法 学 院 — 雅 虎 互 联 网 法 律 中 心
资 助
特 此 感 谢
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天 网 maze 版 权 策 略 分 析
内 容 摘 要 :
本 文 以 天 网 的 P2P 产 品 maze 为 研 究 对 象 , 根 据 国 务 院 《 信 息 网 络 传 播
权 保 护 条 例 》 以 及 其 他 中 国 法 律 的 规 定 , 分 析 了 提 供 P2P 搜 索 服 务 的 企 业 所
采 取 的 版 权 应 对 措 施 的 法 律 意 义 , 并 从 侵 权 责 任 的 角 度 探 讨 了 P2P 网 络 服 务
商 的 责 任 风 险 。 本 文 还 比 较 了 其 他 各 国 关 于 P2P 服 务 的 立 法 和 司 法 动 向 , 并
结 合 maze 对 P2P 服 务 的 产 业 化 问 题 作 了 简 单 的 探 讨 。
关 键 词 :
P2P 技 术 侵 权 责 任 产 业 化 网 络 服 务 商
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英 文 摘 要 :
Abstract:
This paper deals with the complicated issue of P2P file system and the copyright law.
There have been a lot of papers and researches on this area but still no conclusive
result. In this paper, based on a Chinese P2P system named maze , we give a special
legal analysis mainly according to Chinese law. The findings of our discussion are that
we have the majority of rules to resolve the problem discussed but not all, especially
of the investigate duty of the ISP. In this background, we give a descriptive way of
developing in the market for a P2P service provider.
Key words:
P2P Technology Infringement Industrialize ISP
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目
录
一 、 法 律 与 案 例 背 景 .................................................................................................................4
1.1 maze 发 展 概 况 ............................................................................................................. 4
1.2 法 律 背 景 :《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》............................................................. 4
1.3 案 例 选 择 与 写 作 思 路 ................................................................................................. 6
二 、maze 传 输 技 术 特 点 和 经 营 策 略 .......................................................................................7
三 、 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 的 服 务 商 的 责 任 构 成 要 件 ...................................................... 8
四 、 侵 权 责 任 的 认 定 : 免 责 抗 辩 中 的 用 户 责 任 .................................................................. 11
( 一 ) 用 户 下 载 行 为 的 法 律 地 位 .................................................................................. 11
4.1 maze 技 术 特 点 与 强 制 共 享 问 题 ............................................................................ 11
4.2 立 法 上 关 于 用 户 下 载 行 为 的 立 场 ........................................................................... 13
4.3 关 于 个 人 下 载 的 合 理 使 用 问 题 ............................................................................... 15
( 二 ) 用 户 提 供 下 载 的 行 为 .......................................................................................... 16
4.4 提 供 下 载 用 户 的 主 观 过 错 ....................................................................................... 16
4.5 关 于 提 供 下 载 用 户 的 合 理 使 用 问 题 ....................................................................... 18
4.6 用 户 承 担 责 任 的 风 险 评 估 ....................................................................................... 20
五 、 侵 权 责 任 的 认 定 : 用 户 行 为 抗 辩 中 的 网 络 服 务 商 ...................................................... 21
5.1 主 体 身 份 的 认 定 ........................................................................................................21
5.2 网 络 服 务 商 过 错 的 认 定 标 准 ................................................................................... 26
5.3 过 错 认 知 的 途 径 ........................................................................................................27
5.4 过 错 认 知 的 内 容 ........................................................................................................29
5.5 关 于 软 件 开 发 者 的 责 任 问 题 ................................................................................... 31
5.6 天 网 maze 的 责 任 和 法 律 制 度 评 价 .........................................................................33
六 、 正 版 化 策 略 分 析 : 产 业 化 道 路 ...................................................................................... 34
6.1 各 国 对 于 P2P 共 享 的 态 度 .......................................................................................34
6.2 对 有 关 立 法 和 司 法 实 践 的 总 结 ............................................................................... 38
6.3 天 网 maze 的 产 业 化 探 讨 .........................................................................................39
七 、 结 论 ...................................................................................................................................44
主 要 参 考 文 献 :.......................................................................................................................46
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天 网 maze 版 权 策 略 分 析
一 、 法 律 与 案 例 背 景
1.1 maze 发 展 概 况
早 在 2004 年 , 北 京 大 学 魏 衍 亮 博 士 就 美 国 的 A&M Records , Inc. v. Napster,
Inc. 案 ( 以 下 简 称 Napster 案 ) 1 发 表 了 一 篇 论 文 , 呼 吁 中 国 的 P2P 企 业 应 加 紧 步
伐 , 在 娱 乐 产 业 建 立 自 己 的 门 户 网 站 , 希 望 中 国 企 业 能 够 开 发 拥 有 自 主 知 识 产 权
的 P2P 商 业 软 件 。 2 几 年 过 去 了 , 虽 然 P2P 软 件 在 中 国 已 经 大 为 流 行 3
, 但 是 , 中
国 人 自 己 开 发 的 P2P 软 件 成 功 的 在 娱 乐 业 树 立 自 己 的 品 牌 的 仍 然 极 为 罕 见 。
几 乎 同 时 也 是 在 2004 年 , 一 款 名 为 maze 的 P2P 下 载 软 件 开 始 在 中 国 的 高 校
内 流 行 起 来 。 这 是 一 款 由 北 京 大 学 网 络 实 验 室 的 学 生 们 自 己 开 发 的 软 件 , 最 初 的
动 机 是 为 了 满 足 同 学 们 自 己 对 于 网 络 资 源 的 下 载 需 求 。 然 而 , 这 款 软 件 的 发 展 出
人 意 料 的 迅 猛 , 截 至 2006 年 6 月 底 , 拥 有 注 册 人 数 650 万 , 每 天 上 线 人 数 达 40
万 , 同 时 在 线 人 数 超 过 13 万 人 。 4 鉴 于 良 好 的 形 势 ,maze 由 北 京 天 网 时 代 公 司 接
手 , 开 始 了 商 业 化 道 路 的 探 索 。
和 所 有 的 P2P 软 件 一 样 , 天 网 公 司 要 推 广 maze, 首 先 必 须 要 解 决 网 络 版 权 的
问 题 。
1.2 法 律 背 景 :《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》
中 国 政 府 注 意 到 了 互 联 网 产 业 和 版 权 的 冲 突 , 在 加 入 世 界 贸 易 组 织 之 后 , 即
1
A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d(9 th Cir. 2001)。 中 文 详 细 介 绍 可 见 陈 佳 麟 : 数 字 音 乐 著 作 权
之 合 理 使 用 与 侵 权 规 范 —— 提 供 交 换 平 台 之 网 络 服 务 业 者 与 网 络 终 端 使 用 者 之 责 任 , 载 张 平 主 编 《 网 络 法
律 评 论 》, 第 2 卷 , 第 82-113 页 。
2
魏 衍 亮 : 国 际 网 络 音 乐 版 权 诉 讼 对 我 国 (p2p) 企 业 的 启 发 , 文 章 来 源 于 http://ppcn.net/n1331c6.aspx, 于 2007
年 2 月 23 日 最 后 访 问 。
3
P2P 的 中 国 网 站 PPCN 主 页 (www.ppcn.net) 上 发 布 的 软 件 有 数 十 款 之 众 。
4
数 据 来 源 于 天 王 maze 主 页 :http://www.tianwang.com/blog, 于 2006 年 12 月 25 日 最 后 访 问 。
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开 始 着 手 按 照 TRIPS 的 有 关 规 则 调 整 国 内 的 著 作 权 立 法 , 以 适 应 快 速 发 展 的 互 联
网 产 业 。2001 年 , 在 修 改 《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 》( 以 下 简 称 《 著 作 权 法 》)
时 , 根 据 有 关 国 际 规 则 , 在 著 作 权 人 的 复 制 权 外 , 特 别 增 加 了 著 作 权 人 的 一 项 新
的 权 利 ——“ 信 息 网 络 传 播 权 ” 5 , 正 式 确 立 了 互 联 网 环 境 下 著 作 权 人 的 法 律 地
位 ;2005 年 , 国 家 版 权 局 、 信 息 产 业 部 联 合 制 定 了 《 互 联 网 著 作 权 行 政 保 护 办
法 》, 细 化 充 实 了 《 著 作 权 法 》 关 于 信 息 网 络 传 播 权 的 规 定 ; 2006 年 5 月 , 国
务 院 根 据 《 著 作 权 法 》 的 规 定 , 正 式 颁 布 了 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》( 以 下
简 称 《 条 例 》)。《 条 例 》 总 结 近 几 年 的 实 践 经 验 , 借 鉴 国 外 的 成 功 做 法 , 对 著 作
权 人 的 信 息 网 络 传 播 权 的 实 现 作 了 系 统 的 梳 理 和 详 细 的 规 定 。 6 至 此 , 我 国 在 信
息 网 络 方 面 和 著 作 权 有 关 的 一 系 列 问 题 得 到 了 澄 清 , 加 快 了 与 国 际 接 轨 的 步 伐 。
7
我 们 注 意 到 ,《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 为 互 联 网 服 务 商 提 供 了 一 个 比 较
宽 松 的 法 律 空 间 。 8 关 于 服 务 商 的 法 律 制 度 , 比 如 “ 通 知 -- 删 除 ” 的 义 务 、 类 似
“ 避 风 港 ”(safe harbor) 的 免 责 制 度 等 9
, 都 是 在 国 际 和 国 内 得 到 广 泛 认 可 的 ;
在 帮 助 侵 权 责 任 的 构 成 方 面 , 对 于 争 议 比 较 大 的 私 人 复 制 问 题 , 没 有 作 任 何 规 定 ,
从 法 律 解 释 的 角 度 看 , 可 以 理 解 为 默 认 了 私 人 复 制 的 合 法 性 。 这 些 规 定 , 试 图 适
应 我 国 互 联 网 产 业 发 展 不 成 熟 的 实 际 情 况 , 为 网 络 服 务 商 进 行 更 多 的 探 索 提 供 比
较 自 由 的 政 策 环 境 。
然 而 ,《 条 例 》 也 明 确 规 定 了 网 络 服 务 商 的 帮 助 侵 权 责 任 , 对 服 务 商 的 注 意
义 务 大 大 提 高 了 。 另 一 方 面 ,《 条 例 》 许 多 的 用 语 仍 然 是 原 则 性 的 , 需 要 在 司 法
实 践 中 进 一 步 明 确 其 具 体 含 义 。 比 如 第 二 十 三 条 的 规 定 :“ 网 络 服 务 提 供 者 为 服
务 对 象 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 , 在 接 到 权 利 人 的 通 知 书 后 , 根 据 本 条 例 规 定 断 开
与 侵 权 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 的 链 接 的 , 不 承 担 赔 偿 责 任 ; 但 是 , 明 知 或
5
《 中 华 人 民 共 和 国 著 作 权 法 》 第 十 条 第 一 款 ( 十 二 ) 项 :“ 信 息 网 络 传 播 权 , 即 以 有 线 或 者 无 线 方 式 向 公
众 提 供 作 品 , 使 公 众 可 以 在 其 个 人 选 定 的 时 间 和 地 点 获 得 作 品 的 权 利 ”。 关 于 信 息 网 络 传 播 权 的 立 法 得 失 ,
本 文 不 作 讨 论 , 可 以 参 看 乔 生 著 《 信 息 网 络 传 播 权 研 究 》, 法 律 出 版 社 ,2004 年 版 ; 阿 拉 木 斯 : 关 于 信 息
网 络 传 播 权 及 其 他 , 载 《 电 子 知 识 产 权 》,2002 年 第 1 期 , 第 53-56 页 。
6
《 国 务 院 法 制 办 负 责 人 就 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 有 关 问 题 答 中 国 政 府 网 记 者 问 》, 来 源 于 北 大 法 宝 ,
http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=lfbj&gid=1090520681, 另 见 金 武 卫 :《 信 息 网 络 传 播 权
保 护 条 例 》 评 析 , 载 《 中 国 版 权 》2006 年 第 4 期 , 第 10-15 页 。
7
郭 寿 康 、 万 勇 :《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 评 介 , 载 《 电 子 知 识 产 权 》2006 年 第 10 期 , 第 30—33 页 。
8
詹 新 慧 : 网 络 版 权 条 例 一 石 激 起 千 层 浪 , 载 《 传 媒 》2006 年 第 8 期 , 第 41—43 页 。
9
见 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 二 十 —— 二 十 三 条 。
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者 应 知 所 链 接 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 侵 权 的 , 应 当 承 担 共 同 侵 权 责 任 。”
其 中 的 “ 明 知 或 者 应 知 ” 相 对 于 “ 有 过 错 ” 之 类 的 提 法 有 所 进 步 , 但 在 实 践 中 缺
乏 统 一 的 判 断 标 准 , 因 此 给 具 体 案 件 的 操 作 留 下 了 不 少 的 空 间 , 同 时 也 使 得 服 务
商 的 法 律 地 位 存 在 不 确 定 性 。
1.3 案 例 选 择 与 写 作 思 路
在 新 的 立 法 出 台 之 后 ,P2P 企 业 的 责 任 风 险 如 何 , 发 展 前 景 怎 样 , 这 是 本 文
的 主 要 任 务 。 为 此 , 我 们 需 要 考 察 以 下 一 系 列 问 题 : 网 络 服 务 商 所 面 临 的 政 策 风
险 ; 著 作 权 人 、 服 务 商 、 消 费 者 三 者 之 间 的 利 益 关 系 是 否 符 合 公 平 合 理 的 原 则 ;
P2P 网 络 服 务 商 是 否 能 够 在 维 护 著 作 权 人 利 益 的 前 提 下 开 发 成 功 的 商 业 模 式 。 通
过 对 这 些 问 题 的 考 虑 , 我 们 还 可 以 进 一 步 检 讨 立 法 的 合 理 性 和 不 足 之 处 。
我 们 选 择 了 maze 作 为 本 文 的 研 究 对 象 , 主 要 的 理 由 如 下 : 首 先 ,maze 是 一
个 在 技 术 上 发 展 相 对 比 较 成 熟 的 软 件 , 而 且 拥 有 一 定 范 围 和 数 量 的 用 户 群 , 具 有
一 定 范 围 内 的 社 会 知 名 度 和 影 响 力 , 因 此 具 有 了 一 定 的 社 会 性 , 符 合 法 学 研 究 的
条 件 ; 其 次 ,maze 具 有 一 般 点 对 点 软 件 的 典 型 特 征 , 又 有 自 己 的 独 特 之 处 。maze
在 技 术 上 采 用 了 混 合 P2P 模 式 , 软 件 的 结 构 和 Napster 极 为 相 似
10
。 但 是 , 在 经
营 方 式 和 所 处 的 法 律 环 境 方 面 , 两 者 则 存 在 很 大 的 差 异 。 因 此 maze 并 不 是 对
Napster 的 简 单 重 复 ,Napster 案 的 判 决 也 不 能 简 单 的 套 用 ; 再 次 ,maze 是 中 国
人 根 据 自 身 的 环 境 开 发 的 网 络 共 享 软 件 , 除 了 具 有 点 对 点 软 件 的 一 般 特 点 , 在 用
户 体 验 方 面 也 具 有 本 土 特 色 , 对 我 们 探 索 点 对 点 网 络 共 享 的 商 业 化 应 用 具 有 独 特
的 启 发 意 义 。 此 外 ,maze 目 前 虽 然 在 教 育 网 范 围 内 具 有 一 定 的 影 响 力 , 但 是 在
公 网 范 围 内 的 知 名 度 有 限 ; 同 时 , 软 件 自 身 也 存 在 许 多 亟 需 完 善 之 处 , 在 用 户 体
验 方 面 仍 有 待 改 进 , 离 正 常 的 商 业 化 运 作 还 有 一 定 的 距 离 。 这 些 与 成 绩 并 存 的 问
题 , 也 值 得 我 们 关 注 。
本 文 的 写 作 内 容 大 致 是 : 首 先 , 结 合 国 外 的 相 关 资 料 , 梳 理 中 国 法 律 对 于 网
络 版 权 问 题 , 尤 其 是 网 络 版 权 侵 权 的 规 定 , 明 确 互 联 网 网 络 服 务 商 的 法 律 地 位 和
10
关 于 maze 的 技 术 构 造 , 请 参 阅 陈 华 :maze: 一 个 P2P 文 件 共 享 系 统 的 设 计 与 实 现 , 北 京 大 学 网 络 与 分
布 式 系 统 实 验 室 硕 士 学 位 论 文 。Napster 的 技 术 特 点 , 参 看 Napster 案 的 判 决 文 。
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法 律 责 任 构 成 要 件 ; 其 次 , 以 天 网 maze 的 版 权 策 略 为 出 发 点 , 详 细 分 析 其 策 略
行 为 在 著 作 权 法 上 的 意 义 和 法 律 风 险 , 评 价 著 作 权 人 、 网 络 服 务 商 和 消 费 者 之 间
的 利 益 关 系 , 从 而 形 成 对 立 法 的 政 策 功 能 的 一 般 结 论 , 最 后 , 我 们 还 希 望 以 maze
为 例 , 探 讨 在 现 行 著 作 权 法 律 环 境 下 , 中 国 的 P2P 企 业 的 商 业 化 道 路 问 题 。
在 开 始 讨 论 之 前 , 我 们 需 要 简 单 了 解 一 下 maze 的 有 关 技 术 。
二 、maze
传 输 技 术 特 点 和 经 营 策 略
maze 是 一 个 混 合 式 的 P2P 文 件 共 享 系 统 。 11 用 户 可 以 通 过 两 种 方 式 实 现 共 享 。
一 是 文 件 搜 索 模 式 , 通 过 中 央 服 务 器 和 对 方 用 户 建 立 链 接 , 搜 索 和 下 载 都 通 过 中
央 服 务 器 ; 另 一 种 是 用 户 搜 索 模 式 , 通 过 中 央 服 务 器 和 目 标 用 户 建 立 链 接 之 后 ,
两 台 机 器 可 以 脱 离 中 央 服 务 , 直 接 互 通 互 联 , 共 享 彼 此 的 资 源 。
在 文 件 管 理 方 面 ,maze 采 用 了 文 件 分 割 技 术 , 但 是 在 资 源 发 现 方 面 , 采 取 的
仍 然 是 整 个 文 件 查 找 的 方 式 , 对 于 一 个 特 定 文 件 而 言 , 上 传 和 下 载 过 程 是 分 离 的
( 下 文 会 有 详 细 的 介 绍 )。 12
在 用 户 管 理 方 面 ,maze 设 立 了 专 门 的 用 户 管 理 服 务 器 , 新 用 户 需 要 通 过 注 册 。
不 过 注 册 程 序 极 其 简 单 , 注 册 程 序 所 提 供 的 用 户 信 息 不 具 有 任 何 身 份 识 别 的 意
义 。 但 是 , 每 个 用 户 在 通 过 注 册 后 会 获 得 一 个 类 似 身 份 证 号 码 的 ID 号 , 这 个 ID
是 和 每 个 用 户 一 一 对 应 的 。 同 时 , 用 户 管 理 服 务 器 为 每 个 ID 配 置 了 相 同 的 原 始
积 分 。 用 户 下 载 流 量 越 多 , 积 分 减 少 越 多 ; 被 下 载 的 流 量 越 多 , 积 分 增 加 越 多 。
积 分 的 多 少 , 影 响 着 用 户 的 下 载 顺 序 和 下 载 速 度 。 通 过 积 分 增 减 , 鼓 励 用 户 积 极
提 供 共 享 文 件 , 丰 富 整 个 共 享 系 统 中 的 资 源 。 13
在 版 权 管 理 方 面 , 采 取 两 项 措 施 :
11
参 看 陈 华 :maze: 一 个 P2P 文 件 共 享 系 统 的 设 计 与 实 现 , 北 京 大 学 网 络 与 分 布 式 系 统 实 验 室 硕 士 学 位 论 文 。
12
同 上 。
13
同 上 。
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一 是 用 户 行 为 抗 辩 , 即 在 遭 受 侵 权 诉 讼 时 , 证 明 侵 权 行 为 系 用 户 所 为 , 自 己
不 应 承 担 责 任 。 援 引 免 责 事 由 进 行 抗 辩 , 主 要 基 于 以 下 事 实 : 其 一 , 所 有 的 点 对
点 文 件 共 享 系 统 中 的 文 件 资 源 , 都 来 自 于 客 户 端 用 户 , 服 务 器 本 身 并 不 保 存 任 何
资 源 , 而 只 是 其 资 源 发 现 的 作 用 。 上 传 和 下 载 都 由 用 户 完 成 。 其 二 , 用 户 在 使 用
maze 之 前 , 必 须 接 受 maze 的 “ 用 户 协 议 条 款 ”, 保 证 提 供 合 法 的 资 源 , 规 定 凡
发 生 侵 犯 著 作 权 人 权 利 的 行 为 皆 由 用 户 负 责 , 服 务 商 不 承 担 责 任 。 其 三 , 通 过 中
央 服 务 器 控 制 用 户 的 行 为 。 第 一 , 中 央 服 务 器 能 够 屏 蔽 对 非 法 资 源 的 检 索 。 第 二 ,
通 过 文 件 识 别 技 术 , 可 以 追 踪 并 禁 止 盗 版 资 源 的 文 件 传 输 。 第 三 , 通 过 用 户 识 别
和 日 志 文 件 , 可 以 定 位 非 法 传 输 用 户 的 位 置 , 从 而 为 寻 找 责 任 人 提 供 线 索 。 第 四 ,
建 立 用 户 惩 罚 机 制 , 对 进 行 非 法 传 输 活 动 的 用 户 , 施 以 一 定 的 惩 罚 措 施 , 直 至 取
消 该 用 户 的 所 有 权 限 。
二 是 主 动 采 取 措 施 , 推 动 用 户 共 享 合 法 的 正 版 资 源 。
maze 开 始 和 著 作 权 人 展 开 合 作 , 在 系 统 中 发 布 获 得 著 作 权 人 许 可 的 正 版 资
源 。( 1) 为 实 现 这 一 目 的 , 天 网 在 新 版 本 的 软 件 中 嵌 入 了 在 线 支 付 系 统 , 支 持 用
户 通 过 在 线 银 行 为 下 载 付 费 。 同 时 , 为 每 个 正 版 文 件 核 定 价 格 , 用 户 在 下 载 该 文
件 时 支 付 相 应 的 金 额 。 如 果 用 户 没 有 下 载 这 些 有 标 价 的 正 版 文 件 , 则 仍 和 以 前 一
样 , 无 需 支 付 任 何 费 用 即 可 下 载 。(2) 同 时 , 采 取 技 术 措 施 , 对 正 版 的 影 音 文 件
进 行 加 密 。 用 户 在 线 支 付 后 , 会 获 得 相 应 的 许 可 证 , 输 入 该 许 可 证 号 码 即 可 对 文
件 进 行 解 密 。 目 前 , 仅 对 影 音 文 件 进 行 了 技 术 保 护 措 施 。 对 于 图 片 、 文 档 、 软 件
等 没 有 特 别 的 加 密 措 施 。(3) 为 获 得 资 金 支 持 ,maze 在 新 的 版 本 中 嵌 入 了 在 线
广 告 发 布 系 统 , 并 正 在 积 极 寻 求 风 险 资 金 的 介 入 , 积 极 谋 划 向 公 众 网 发 展 。 14
天 网 时 代 公 司 希 望 通 过 正 反 两 方 面 的 措 施 , 化 解 软 件 扩 张 所 面 临 的 版 权 责 任
风 险 , 为 软 件 的 最 终 盈 利 奠 定 基 础 。
三 、 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 的 服 务 商 的 责 任 构 成 要 件
整 体 上 看 , 新 颁 布 的 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 并 没 有 特 别 针 对 P2P 文 件
共 享 所 引 起 的 法 律 争 议 做 出 正 面 的 规 定 , 事 实 上 法 律 也 不 可 能 对 每 一 种 具 体 的 网
14
有 关 材 料 见 maze 黑 板 报 ,http://www.tianwang.com/blog, 于 2006 年 12 月 25 日 最 后 访 问 。
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络 服 务 类 型 都 做 出 特 别 的 规 定 。 因 此 , 对 于 P2P 网 络 服 务 商 的 责 任 , 就 应 适 用 《 条
例 》 及 其 他 法 律 法 规 有 关 搜 索 和 链 接 服 务 提 供 者 的 规 定 来 确 定 其 间 的 法 律 关 系 。
2006 年 11 月 20 日 修 订 的 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 计 算 机 网 络 著 作 权 纠
纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》 第 三 条 规 定 , 网 络 服 务 提 供 者 参 与 , 或 者 通 过
网 络 教 唆 帮 助 他 人 实 施 侵 权 行 为 的 , 应 根 据 民 法 通 则 第 一 百 三 十 条 的 规 定 , 追 究
其 共 同 侵 权 责 任 。 而 民 法 通 则 一 百 三 十 条 的 规 定 为 , 二 人 以 上 共 同 侵 权 的 , 应 当
承 担 连 带 责 任 。 这 是 关 于 网 络 服 务 提 供 者 的 共 同 侵 权 责 任 的 一 般 规 定 , 也 适 用 于
提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 的 网 络 服 务 提 供 商 。
对 于 提 供 链 接 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 ,《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 二 十
三 条 又 作 了 明 确 规 定 : 网 络 服 务 提 供 者 为 服 务 对 象 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 , 在 接
到 权 利 人 的 通 知 书 后 , 根 据 本 条 例 规 定 断 开 与 侵 权 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品
的 链 接 的 , 不 承 担 赔 偿 责 任 ; 但 是 , 明 知 或 者 应 知 所 链 接 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录
像 制 品 侵 权 的 , 应 当 承 担 共 同 侵 权 责 任 。
根 据 以 上 规 定 , 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 的 网 路 服 务 提 供 者 的 共 同 侵 权 责 任 的
构 成 要 件 为 :
第 一 、 主 体 必 须 是 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 。 对 于 提 供 其 他
服 务 的 服 务 商 , 适 用 其 他 条 款 的 相 应 规 定 。 不 过 《 条 例 》 没 有 为 “ 搜 索 或 者 链 接
服 务 ” 提 供 明 确 的 定 义 。 根 据 2005 年 步 升 诉 百 度 案 判 决 , 法 官 对 搜 索 服 务 的 定
义 是 “ 搜 索 引 擎 是 指 自 动 从 互 联 网 搜 集 信 息 , 以 目 录 分 组 或 全 文 检 索 的 方 式 提
供 给 互 联 网 用 户 进 行 查 询 的 系 统 。” 15 这 个 定 义 可 以 看 作 是 对 《 条 例 》 中 的 “ 搜
索 服 务 ” 的 一 个 注 解 。 而 什 么 是 “ 链 接 服 务 ”, 则 未 见 明 确 的 定 义 。 在 一 般 情 况
下 , 对 于 何 谓 提 供 搜 索 服 务 或 者 链 接 服 务 , 不 会 引 起 混 淆 。 但 是 网 络 服 务 形 式 千
差 万 别 , 网 络 技 术 日 新 月 异 , 很 难 预 测 会 有 什 么 新 的 服 务 出 现 。 因 此 ,“ 搜 索 ”
“ 链 接 ” 虽 然 浅 显 易 懂 , 但 认 为 其 所 指 示 不 言 自 明 的 , 却 不 尽 然 。 事 实 上 , 已 经
有 人 对 P2P 共 享 软 件 的 中 央 服 务 器 的 功 能 是 否 属 于 《 条 例 》 所 称 的 “ 搜 索 或 者 链
15
北 京 市 海 淀 区 人 民 法 院 : 上 海 步 升 音 乐 文 化 传 播 有 限 公 司 诉 北 京 百 度 网 讯 科 技 有 限 公 司 录 音 制 作 者 权 侵
权 纠 纷 案 ,(2005) 海 民 初 字 第 14665 号 。
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接 服 务 ” 提 出 了 不 同 意 见 。 16
第 二 、 客 观 方 面 需 有 侵 权 行 为 的 存 在 。 由 于 不 提 供 内 容 服 务 的 网 络 服 务 商 一
般 不 可 能 直 接 侵 权 , 因 此 侵 权 行 为 主 要 是 指 用 户 的 侵 权 行 为 。 根 据 上 文 的 分 析 ,
用 户 的 侵 权 行 为 表 现 为 用 户 未 经 许 可 , 提 供 著 作 权 人 作 品 下 载 的 行 为 。 从 中 国 和
美 国 的 司 法 实 践 看 , 在 追 究 网 络 服 务 商 的 帮 助 责 任 时 , 对 于 直 接 侵 权 行 为 的 存 在 ,
仅 需 要 证 明 确 实 有 用 户 侵 权 的 现 象 即 可 , 而 无 需 证 明 该 用 户 具 体 是 谁 , 也 不 需 要
同 时 对 用 户 提 起 侵 权 诉 讼 。
第 三 、 主 观 上 须 存 在 过 错 。 搜 索 或 链 接 服 务 商 承 担 的 是 帮 助 侵 权 责 任 , 相 当
于 美 国 版 权 法 中 的 间 接 侵 权 责 任 , 适 用 过 错 责 任 原 则 。 17 过 错 的 认 定 , 是 服 务 商
侵 权 责 任 认 定 的 关 键 。《 条 例 》 对 于 过 错 的 认 定 , 使 用 了 “ 明 知 或 应 知 ” 的 表 述 。
何 谓 明 知 或 者 应 知 , 需 要 在 具 体 的 案 件 中 结 合 具 体 情 况 进 行 判 断 。
第 四 、 免 责 事 由 , 即 通 常 所 说 的 “ 安 全 港 ” 或 “ 避 风 港 ” 制 度 。 面 对 现 实 中
频 频 发 生 的 著 作 权 人 与 网 络 服 务 提 供 商 的 激 烈 争 论 ,《 条 例 》 在 权 利 层 面 商 赋 予
了 著 作 权 人 “ 声 明 则 不 得 转 载 ” 的 权 利 , 在 操 作 层 面 上 提 供 了 “ 通 知 - 删 除 ” 地 制 止
侵 权 的 快 速 方 式 , 比 较 有 效 地 协 调 了 著 作 权 人 与 网 络 服 务 提 供 商 间 的 矛 盾 。
实 际 上 ,“ 通 知 - 删 除 ” 程 序 早 在 2004 年 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 计 算 机
网 络 著 作 权 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》(“ 解 释 ”) 第 五 条 中 就 有 所 反 映 ,
但 操 作 性 不 是 太 强 , 且 只 适 用 于 提 供 内 容 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 。2005 年 5 月 30
日 开 始 实 施 的 《 互 联 网 著 作 权 行 政 保 护 办 法 》( 以 下 简 称 《 办 法 》) 对 “ 通 知 - 删
除 ” 程 序 做 了 较 全 面 的 规 定 。《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 基 本 延 续 了 《 办 法 》 对
“ 通 知 - 删 除 ” 程 序 的 规 定 。 “ 通 知 - 删 除 ” 程 序 适 用 于 网 络 服 务 提 供 者 , 即 通 常
所 称 呼 的 ISP。 根 据 提 供 的 服 务 的 不 同 , 条 例 第 二 十 至 二 十 三 条 将 网 络 服 务 提 供
者 分 为 四 种 , 每 种 的 免 除 责 任 所 需 满 足 的 条 件 有 所 不 同 。 这 就 要 求 网 络 服 务 提 供
者 根 据 这 些 规 定 审 视 或 调 整 自 己 的 商 业 模 式 , 以 “ 享 受 ” 到 “ 避 风 港 ” 条 款 的 益 处 。
但 如 果 有 证 据 证 明 网 络 服 务 提 供 者 主 观 上 “ 明 知 或 应 知 ” 侵 权 的 迹 象 , 则 “ 避
风 港 ” 免 责 条 款 不 适 用 。 根 据 第 二 十 三 条 , 网 络 服 务 商 在 接 到 权 利 人 的 权 利 通 知
之 后 , 应 当 立 即 移 除 有 关 链 接 , 屏 蔽 有 关 搜 索 。 在 履 行 这 一 程 序 之 后 , 在 侵 权 之
诉 中 , 就 可 以 以 自 己 已 经 尽 到 注 意 义 务 为 由 提 出 免 责 抗 辩 。 但 是 , 免 责 事 由 的 成
16
裘 伯 纯 : 点 对 点 文 件 传 输 技 术 和 版 权 侵 权 责 任 , 载 《 中 国 版 权 》2006 年 第 6 期 , 第 38 页 。
17
郑 成 思 :《 知 识 产 权 论 》 第 三 版 , 法 律 出 版 社 ,
- 11 -

立 , 须 以 网 络 服 务 商 没 有 过 错 为 前 提 。 如 果 网 络 服 务 商 对 用 户 侵 权 行 为 的 发 生 存
在 过 错 , 即 存 在 “ 明 知 或 应 知 ” 的 情 形 , 即 使 尽 了 上 述 “ 经 通 知 后 移 除 ” 的 注 意
义 务 , 也 不 能 援 引 免 责 事 由 抗 辩 。 主 观 过 错 对 于 服 务 商 的 责 任 构 成 具 有 决 定 性 的
意 义 。 通 知 与 删 除 程 序 只 是 解 决 纠 纷 相 关 各 方 的 一 个 简 便 程 序 , 并 不 具 有 侵 权 认
定 的 意 义 。 18
四 、 侵 权 责 任 的 认 定 : 免 责 抗 辩 中 的 用 户 责 任
根 据 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 的 规 定 ,P2P 服 务 商 的 侵 权 责 任 , 主 要 是
基 于 用 户 侵 权 行 为 而 产 生 的 帮 助 侵 权 责 任 。 要 解 决 服 务 商 的 责 任 , 首 先 就 要 解 决
用 户 的 侵 权 责 任 问 题 。
用 户 的 行 为 , 分 下 载 和 上 传 两 种 。 上 传 , 在 《 条 例 》 中 称 为 提 供 下 载 。 严 格
来 说 , 提 供 下 载 的 提 法 比 上 传 更 为 科 学 。 上 传 , 从 语 义 上 看 更 强 调 动 态 的 现 实 发
生 的 传 输 行 为 ; 而 提 供 下 载 则 更 突 出 被 下 载 的 可 能 性 , 而 无 论 是 否 现 实 发 生 了 下
载 。 这 个 区 别 对 于 认 定 行 为 人 的 责 任 是 有 重 要 意 义 的 。《 条 例 》 没 有 规 定 用 户 下
载 行 为 的 法 律 性 质 。 这 就 为 案 件 的 适 用 留 下 了 空 间 。
( 一 ) 用 户 下 载 行 为 的 法 律 地 位
4.1 maze 技 术 特 点 与 强 制 共 享 问 题
2005 年 9 月 9 日 , 台 湾 地 区 法 院 判 决 飞 行 网 刑 事 案 。 19 清 华 大 学 崔 国 斌 教 授
在 撰 文 评 论 时 , 提 出 P2P 使 用 者 可 能 存 在 被 动 侵 权 的 情 况 :“ 有 些 P2P 软 件 要 求
用 户 在 下 载 的 过 程 中 对 外 传 输 其 下 载 作 品 的 部 分 或 者 全 部 ,……, 主 观 上 并 不 一
定 乐 意 对 外 传 输 , 但 客 观 上 不 得 不 从 事 上 述 传 输 行 为 , 成 为 共 享 网 络 中 的 一 个 贡
献 者 。 在 这 种 情 况 下 , 用 户 获 得 复 制 件 的 结 果 本 身 , 可 能 引 用 合 理 使 用 抗 辩 , 但
获 得 复 制 件 的 过 程 中 , 进 行 了 网 络 传 输 行 为 , 构 成 著 作 权 侵 权 。 在 这 种 情 况 下 ,
18
前 注 5。
19
2005 年 9 月 9 日 台 北 地 方 法 院 刑 事 判 决 的 飞 行 网 (Kuro) 案 ,92 年 度 诉 字 第 2146 号 。
- 12 -

P2P 用 户 的 法 律 责 任 就 更 加 模 糊 。” 20
这 种 客 观 上 不 得 不 为 的 侵 权 行 为 , 我 们 可 以 称 为 强 制 提 供 共 享 的 侵 权 。 之 所
以 会 出 现 这 个 问 题 , 是 由 于 使 用 BT 等 P2P 软 件 的 用 户 , 由 于 BT 的 技 术 特 点 , 在
通 过 这 些 软 件 下 载 文 件 的 同 时 , 程 序 会 自 动 共 享 出 他 已 经 下 载 的 该 文 件 的 某 些 块
供 其 他 用 户 下 载 , 上 传 和 下 载 过 程 是 同 步 进 行 的 。
但 是 由 于 maze 不 同 于 BT 之 类 软 件 的 传 输 技 术 特 点 ,maze 的 用 户 不 存 在 这 个
问 题 。
我 们 前 文 提 到 ,maze 在 设 计 上 有 一 个 比 较 重 要 的 技 术 特 点 。 我 们 知 道 , 目 前
流 行 的 网 络 传 输 软 件 大 多 都 采 用 了 文 件 分 割 和 多 点 并 传 技 术 , 以 达 到 提 高 传 输 的
效 率 的 目 的 , 而 点 对 点 网 络 共 享 软 件 则 是 这 项 技 术 应 用 的 典 范 。maze 当 然 也 不
例 外 。 不 过 和 目 前 国 内 外 最 为 流 行 的 BT 下 载 有 所 不 同 的 是 ,maze 虽 然 应 用 了 文
件 分 割 技 术 , 但 并 没 有 将 这 项 技 术 应 用 彻 底 , 具 体 表 现 在 :
用 户 在 使 用 maze 下 载 的 时 候 , 仍 然 可 以 实 现 多 点 并 行 下 载 。maze 会 将 被 请
求 的 文 件 分 割 成 若 干 文 件 块 , 用 户 可 在 某 个 客 户 端 抓 取 一 个 文 件 快 下 载 的 同 时 ,
可 以 从 其 它 的 客 户 端 获 取 其 它 的 块 并 行 下 载 , 待 全 部 块 下 载 完 成 后 再 还 原 成 一 个
完 整 的 文 件 。 但 是 , 在 资 源 发 现 机 制 上 , 就 只 能 以 整 个 的 文 件 为 单 位 , 文 件 块 不
再 发 挥 作 用 。 也 就 是 说 , 只 有 客 户 端 用 户 的 电 脑 上 存 在 的 被 请 求 的 完 整 文 件 时 ,
才 能 够 响 应 另 一 用 户 的 下 载 请 求 。 如 果 用 户 正 在 下 载 某 个 文 件 或 者 电 脑 的 本 地 共
享 目 录 中 只 有 该 文 件 的 一 部 分 ,maze 的 资 源 搜 索 就 不 能 找 到 这 些 文 件 。 这 或 许
是 当 初 软 件 的 开 发 者 所 没 有 解 决 的 一 个 问 题 。
不 过 现 在 , 这 个 当 初 可 能 是 技 术 缺 陷 的 东 西 却 成 了 我 们 解 决 maze 用 户 的 法
律 地 位 时 的 一 个 便 利 之 处 。 因 为 对 于 同 一 个 用 户 来 说 , 上 传 和 下 载 异 步 进 行 , 只
有 在 完 成 下 载 之 后 才 可 能 提 供 给 他 人 下 载 。 这 个 时 候 , 用 户 已 经 可 以 对 下 载 完 成
的 文 件 进 行 控 制 , 下 载 用 户 就 不 存 在 被 动 侵 权 的 问 题 。maze 用 户 就 无 需 担 心 这
样 的 问 题 : 自 己 在 下 载 的 同 时 也 在 上 传 , 因 此 在 无 意 识 的 状 态 下 就 侵 犯 了 他 人 的
20
崔 国 斌 :P2P 软 件 背 后 的 版 权 责 任 认 定 —— 台 湾 飞 行 网 案 评 析 , 文 章 来 源 于
http://www.fengxiaoqingip.com/case/082056475.html, 于 2007 年 2 月 23 日 最 后 访 问 。 原 载 于 台 湾 元 照
《 月 旦 民 商 法 》2006 年 第 11 期 。
- 13 -

著 作 权 了 。
这 个 问 题 的 意 义 在 于 , 在 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 , 上 传 和 下 载 的 法
律 地 位 是 不 一 样 的 。 法 律 没 有 明 确 规 定 下 载 的 法 律 性 质 。 上 述 强 制 提 供 共 享 如 果
发 生 在 中 国 大 陆 地 区 , 法 律 效 果 和 在 台 湾 是 不 一 样 的 。 根 据 上 述 崔 国 斌 教 授 的 论
述 , 个 人 用 户 通 过 网 络 下 载 可 以 构 成 合 理 使 用 , 但 是 在 大 陆 则 根 本 和 合 理 使 用 无
关 ( 下 文 会 有 论 述 ), 因 为 下 载 而 被 强 制 提 供 共 享 的 性 质 就 更 加 难 以 判 定 。
4.2 立 法 上 关 于 用 户 下 载 行 为 的 立 场
用 户 从 其 他 客 户 端 下 载 文 件 , 性 质 究 竟 如 何 , 仍 然 众 说 纷 纭 。
以 美 国 为 例 ,1976 年 《 版 权 法 》 对 复 制 的 定 义 范 围 非 常 广 泛 , 既 包 括 现 有 的
技 术 手 段 和 物 质 载 体 , 也 包 括 将 来 可 能 出 现 的 技 术 和 载 体 。(1976 年 版 权 法 第
101、102、106 条 )。 由 此 看 来 美 国 版 权 法 对 于 网 络 复 制 采 取 了 技 术 中 性 的 立 场 。
虽 然
21
美 国 国 会 在 考 虑 图 书 馆 和 档 案 馆 的 活 动 时 对 版 权 人 的 复 制 权 作 了 限 制 , 但
是 对 于 一 般 性 的 私 人 使 用 作 品 的 性 质 , 还 是 要 根 据 合 理 使 用 规 则 来 判 断 。 22 数 字
千 年 版 权 法 (DMCA) 通 过 后 , 由 于 规 定 了 技 术 措 施 的 合 法 性 , 有 论 者 认 为 , 该
法 案 使 得 美 国 版 权 法 中 的 私 人 复 制 制 度 已 经 名 存 实 亡 。 23
德 国 同 样 也 存 在 这 个 问 题 。 德 国 《 著 作 权 法 》 第 53 条 第 一 款 规 定 了 为 个 人
使 用 目 的 的 私 人 复 制 的 合 法 性 , 但 是 该 法 的 第 95a 条 又 规 定 了 著 作 权 人 可 以 对 作
品 使 用 技 术 措 施 , 以 免 被 他 人 复 制 , 个 人 复 制 权 又 “ 合 法 地 被 剥 夺 ” 了 。 24 前 述
台 湾 的 飞 行 网 案 将 用 户 的 个 人 复 制 行 为 认 定 为 侵 犯 他 人 的 著 作 权 , 并 予 以 刑 事 处
罚 。 但 这 只 是 地 方 法 院 的 一 个 判 决 , 未 必 能 够 代 笔 整 个 社 会 的 看 法 。
总 而 言 之 , 个 人 通 过 网 络 进 行 复 制 的 行 为 , 属 于 什 么 性 质 , 还 没 有 定 论 。 因
为 传 统 的 著 作 权 复 制 概 念 是 在 有 形 作 品 载 体 下 发 挥 作 用 的 。 对 于 网 络 环 境 下 的 作
品 传 播 行 为 , 即 使 如 美 国 这 样 具 有 高 度 弹 性 的 立 法 , 也 未 免 无 所 适 从 。 25 但 是 ,
从 总 体 上 看 , 对 网 络 下 载 行 为 施 加 越 来 越 严 厉 的 限 制 是 各 国 版 权 法 的 共 同 趋 势 。
21
彭 学 龙 : 技 术 发 展 和 法 律 变 迁 中 的 复 制 权 , 载 《 科 技 与 法 律 》,2006 年 第 1 期 , 第 26—31 页 。
22
彭 学 龙 : 网 络 时 代 的 私 人 复 制 , 载 《 电 子 知 识 产 权 》2004 年 第 8 期 , 第 33 页 。
23
曹 世 华 :《 后 Trips 时 代 的 知 识 产 权 前 言 问 题 研 究 》, 中 国 科 学 技 术 大 学 出 版 社 ,2006 年 版 , 第 84 页 。
24
马 琳 : 德 国 著 作 权 法 中 的 私 人 复 制 与 反 复 制 问 题 , 载 《 法 商 研 究 》,2004 年 第 4 期 , 第 115 页 。
25
同 前 注 16。
- 14 -

中 国 这 次 颁 布 的 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》, 对 于 个 人 下 载 问 题 采 取 了 回
避 的 态 度 。 这 样 做 , 固 然 和 国 际 上 的 争 论 有 关 系 , 笔 者 认 为 , 也 和 中 国 互 联 网 产
业 的 发 展 现 状 有 关 。 中 国 的 国 情 是 , 互 联 网 产 业 刚 刚 起 步 , 市 场 规 模 狭 小 , 用 户
数 量 虽 然 很 大 , 但 是 消 费 规 模 有 限 , 目 前 还 无 法 和 美 国 这 样 的 互 联 网 大 国 相 提 并
论 。 因 此 , 不 能 对 力 量 单 薄 的 消 费 者 施 加 过 多 的 限 制 。 此 前 国 务 院 在 制 定 《 计 算
机 软 件 保 护 条 例 》 时 , 由 于 盲 目 追 赶 潮 流 , 超 前 立 法 , 已 经 引 起 了 广 泛 的 质 疑 和
批 评 。 26 此 次 制 定 《 条 例 》, 是 国 务 院 再 次 对 热 点 前 沿 问 题 行 使 授 权 立 法 之 职 ,
采 取 谨 慎 态 度 , 是 在 意 料 之 中 的 。
从 法 律 解 释 的 角 度 看 , 既 然 《 条 例 》 对 个 人 的 网 络 下 载 行 为 没 有 明 确 规 定 ,
而 个 人 复 制 又 显 然 不 包 含 在 信 息 网 络 传 播 权 和 复 制 权 里 , 27 那 么 可 以 得 出 一 个 结
论 , 用 户 通 过 P2P 软 件 进 行 下 载 行 为 本 身 并 不 侵 犯 著 作 权 人 的 信 息 网 络 传 播 权 ,
也 不 属 于 复 制 权 的 内 容 。 由 于 下 载 本 身 不 会 对 文 件 做 任 何 改 动 , 也 不 可 能 侵 犯 演
绎 、 改 编 、 广 播 等 权 利 。 总 而 言 之 , 网 络 下 载 行 为 不 在 著 作 权 人 的 任 何 权 利 范 围
之 内 。
对 于 中 国 著 作 权 法 的 这 个 做 法 , 很 多 学 者 表 示 了 质 疑 , 认 为 应 该 根 据 《 伯 尔
尼 公 约 》 的 精 神 , 将 网 络 下 载 行 为 纳 入 到 我 国 的 著 作 权 法 中 。 28 我 们 对 此 有 不 同
的 看 法 。 因 为 正 如 上 述 , 网 络 下 载 即 使 在 象 美 国 、 德 国 等 这 样 著 作 权 法 比 较 成 熟
的 国 家 , 也 仍 然 是 没 有 完 全 解 决 的 问 题 。 中 国 在 这 方 面 的 实 践 不 能 说 已 经 比 它 们
更 为 成 熟 。 在 这 种 情 况 下 , 立 法 上 保 持 沉 默 , 未 尝 不 失 为 一 种 明 智 的 选 择 。
26
寿 步 、 方 兴 东 、 王 俊 秀 编 《 我 呼 吁 : 入 世 后 中 国 首 次 立 法 论 战 》, 吉 林 人 民 出 版 社 2002 年 1 月 第 1 版 第
6-13 页 。
27
可 以 看 《 著 作 权 法 》 关 于 信 息 网 络 传 播 权 的 定 义 。 该 定 义 也 同 时 表 明 网 络 复 制 也 不 属 于 我 国 《 著 作 权 法 》
所 定 义 的 “ 复 制 权 ” 的 范 围 。 因 为 对 网 络 传 播 行 为 进 行 特 别 立 法 表 明 , 立 法 者 不 允 许 对 著 作 权 法 中 原 有 的
权 力 内 容 做 扩 张 解 释 , 否 则 的 话 , 信 息 网 络 传 播 权 就 应 该 包 括 在 发 行 权 里 , 而 这 恰 恰 是 美 国 的 做 法 。 同 理 ,
著 作 权 法 中 原 有 的 复 制 权 的 概 念 也 不 能 做 扩 张 解 释 , 无 法 将 网 络 下 载 行 为 包 含 其 中 。 关 于 这 一 内 容 的 详 细
论 述 , 可 以 参 看 : 乔 生 《 信 息 网 络 传 播 权 研 究 》, 法 律 出 版 社 ,2004 年 版 , 第 8—14 页 。 遗 憾 的 是 , 仍 然
有 学 者 将 网 络 复 制 的 形 式 解 释 成 复 制 权 中 的 复 制 , 比 如 王 迁 : P2P 软 件 最 终 用 户 版 权 侵 权 问 题 研 究 , 载
《 知 识 产 权 》2004 年 第 五 期 , 第 9—13 页 。
28
比 如 肖 刚 、 韩 强 : 试 论 网 络 环 境 下 的 复 制 权 , 载 《 法 学 》,2003 年 第 6 期 , 第 72-77 页 ; 均 光 : 由 “ 向
公 众 传 播 权 ” 研 讨 会 引 发 的 思 考 , 载 《 电 子 知 识 产 权 》,2004 年 第 3 期 。
- 15 -

4.3 关 于 个 人 下 载 的 合 理 使 用 问 题
那 么 , 网 络 下 载 行 为 是 否 构 成 合 理 使 用 呢 ? 答 案 也 是 否 定 的 。 原 因 很 简 单 。
因 为 合 理 使 用 是 对 著 作 权 人 的 权 利 的 限 制 。 既 然 连 权 利 都 不 存 在 , 当 然 也 就 无 所
谓 对 权 利 的 限 制 了 。
我 们 可 以 进 一 步 考 察 《 著 作 权 法 》 第 二 十 二 条 所 规 定 的 合 理 使 用 。 根 据 该 条
的 规 定 , 认 定 某 一 行 为 是 否 属 于 合 理 使 用 , 需 要 审 查 两 个 方 面 的 标 准 : 主 观 意 图
和 客 观 行 为 。 主 观 意 图 方 面 的 认 定 在 这 里 没 有 疑 问 。 29 在 客 观 行 为 方 面 , 二 十 二
条 使 用 了 “ 使 用 作 品 ” 的 用 语 , 在 该 条 的 第 一 款 第 ( 一 ) 项 ( 也 就 是 为 了 个 人 目
的 的 合 理 使 用 行 为 ) 也 采 用 了 “ 使 用 ” 一 词 , 而 在 其 他 各 项 , 则 具 体 指 明 了 使 用
的 方 式 , 比 如 复 制 、 引 用 、 再 现 、 翻 译 等 。 这 样 看 来 , 个 人 行 为 的 合 理 使 用 , 包
含 的 范 围 最 为 广 泛 , 包 括 《 著 作 权 法 》 上 的 一 切 使 用 作 品 的 方 式 , 包 括 表 演 、 翻
译 、 改 编 等 等 。 30 但 是 , 恰 恰 是 这 个 包 含 一 切 使 用 方 式 本 身 为 “ 使 用 ” 限 定 了 范
围 , 因 为 , 这 个 一 切 当 然 不 会 是 包 含 宇 宙 万 物 的 一 切 , 而 是 著 作 权 法 所 规 定 了 的
一 切 。 在 《 著 作 权 法 》 规 定 的 使 用 方 式 之 外 的 使 用 , 就 不 属 于 著 作 权 法 意 义 上 的
“ 使 用 ” 了 。
那 么 著 作 权 法 到 底 规 定 了 作 品 的 哪 些 使 用 方 式 呢 ?《 著 作 权 法 》 没 有 详 细 列
举 作 品 的 使 用 方 式 , 也 没 有 给 使 用 下 定 义 。 我 们 只 有 根 据 法 律 规 定 本 身 去 解 释 。
法 律 规 定 了 著 作 权 人 的 各 项 权 利 , 不 同 的 权 利 分 别 对 应 着 不 同 的 作 品 使 用 方 式 。
著 作 权 法 上 的 使 用 方 式 , 就 是 指 这 些 权 利 所 指 向 的 使 用 方 式 。 既 然 网 络 下 载 不 在
这 些 权 利 范 围 之 内 , 因 此 也 就 不 属 于 第 二 十 二 条 第 一 款 所 说 的 “ 使 用 ”, 当 然 也
就 不 能 构 成 合 理 使 用 了 。
因 此 , 在 中 国 目 前 的 法 律 政 策 下 , 个 人 通 过 网 络 进 行 下 载 的 行 为 , 是 完 全 处
在 法 律 的 空 白 区 。 既 不 是 违 法 行 为 , 也 不 是 合 理 使 用 , 而 是 完 全 自 由 的 行 为 。
29
很 容 易 认 定 用 户 通 过 该 软 件 进 行 下 载 的 目 的 。 如 果 用 户 想 将 下 载 的 文 件 用 户 超 出 个 人 使 用 之 外 的 目 的 ,
则 必 然 将 文 件 再 行 传 播 , 因 此 侵 犯 了 信 息 网 络 传 播 权 , 问 题 也 很 容 易 解 决 。
30
徐 棣 枫 、 解 亘 、 李 友 根 编 著 :《 知 识 产 权 法 —— 制 度 · 理 论 · 案 例 · 问 题 》, 科 学 出 版 社 ,2005 年 版 , 第
285 页 。
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这 不 是 纯 粹 的 概 念 游 戏 , 而 是 有 实 际 意 义 的 。 合 理 使 用 是 对 著 作 权 人 权 利 的
限 制 , 和 著 作 权 人 的 权 利 总 是 对 立 存 在 , 并 且 有 着 优 先 于 著 作 权 人 权 利 的 效 力 。
而 未 受 法 律 规 范 的 自 由 行 为 , 在 现 实 生 活 中 可 能 和 权 利 的 权 利 无 关 , 也 可 能 有 关 ,
甚 至 可 能 发 生 冲 突 。 因 为 自 由 行 为 毕 竟 是 消 极 的 法 律 自 由 , 而 权 利 则 是 积 极 的 法
律 自 由 , 在 两 者 发 生 冲 突 的 时 候 , 从 法 理 上 讲 , 积 极 地 权 利 有 着 优 先 于 消 极 自 由
的 效 力 。
现 在 我 们 回 头 看 上 文 提 到 的 用 户 被 强 制 共 享 的 问 题 。 我 们 需 要 解 决 的 是 , 因
为 一 个 法 律 上 自 由 的 行 为 而 侵 犯 了 他 人 的 法 律 权 利 , 是 否 应 当 承 担 侵 权 责 任 ?
从 侵 权 行 为 的 构 成 上 看 , 一 般 要 求 行 为 有 主 观 过 错 。 可 以 肯 定 , 用 户 在 下 载
时 , 是 知 道 自 己 同 时 也 在 提 供 其 他 的 用 户 下 载 , 即 对 于 侵 权 行 为 的 发 生 是 明 知 的 。
从 民 法 上 侵 权 责 任 的 构 成 要 件 看 , 无 疑 是 构 成 了 侵 权 。 是 否 承 担 责 任 , 主 要 就 看
是 否 有 免 责 抗 辩 的 事 由 。
用 户 客 观 上 不 得 不 为 , 似 乎 属 于 不 可 抗 力 , 而 不 可 抗 力 是 过 错 责 任 的 法 定 免
责 事 由 。 31 但 是 根 据 《 民 法 通 则 》 第 一 百 五 十 三 条 的 规 定 , 不 可 抗 力 是 指 不 能 预
见 、 不 能 避 免 并 不 能 克 服 的 客 观 情 况 。 显 然 用 户 被 强 制 下 载 同 时 也 是 自 己 选 择 的
行 为 , 不 属 于 不 可 抗 力 。 因 此 用 户 显 然 要 为 被 动 侵 权 行 为 负 责 。
但 问 题 在 于 , 这 样 的 法 律 效 果 , 等 于 在 无 形 中 剥 夺 了 用 户 的 行 为 自 由 。 虽 然
我 们 可 能 还 不 能 把 这 种 消 极 的 自 由 和 积 极 的 权 利 相 提 并 论 , 但 是 也 不 可 否 认 , 用
户 因 此 面 临 着 两 难 的 困 境 : 要 么 不 用 , 要 么 侵 权 。 这 是 技 术 的 过 错 还 是 法 律 的 过
失 呢 ?
( 二 ) 用 户 提 供 下 载 的 行 为
4.4 提 供 下 载 用 户 的 主 观 过 错
传 。
《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 所 称 的 提 供 下 载 , 相 当 于 我 们 平 时 所 说 的 上
提 供 下 载 , 正 是 信 息 网 络 传 播 权 所 指 向 的 行 为 。 一 般 地 , 用 户 未 经 著 作 权 人
31
张 民 安 :《 过 错 侵 权 责 任 制 度 研 究 》, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ,2002 年 版 , 第 713 页 。
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许 可 提 供 下 载 , 即 构 成 侵 犯 信 息 网 络 传 播 权 。 至 于 行 为 人 在 主 观 上 是 否 需 要 存 在
过 错 , 国 际 上 对 于 著 作 权 侵 权 , 普 遍 适 用 无 过 错 责 任 。 32 在 我 国 学 者 中 则 存 在 不
同 的 看 法 。 33 主 要 的 原 因 在 于 《 著 作 权 法 》 没 有 明 确 规 定 著 作 权 侵 权 的 主 观 要 件 。
一 般 认 为 , 著 作 权 法 属 于 民 法 , 在 侵 权 构 成 既 然 没 有 特 别 规 定 , 就 应 适 用 民 法 的
一 般 规 定 。 34 根 据 《 民 法 通 则 》 第 一 百 零 六 条 的 规 定 , 只 有 在 法 律 有 特 别 规 定 的
情 况 下 , 才 适 用 无 过 错 原 则 , 否 则 , 均 以 有 过 错 为 要 件 。 据 此 , 著 作 权 侵 权 的 构
成 , 应 以 过 错 为 一 般 要 件 。 35
值 得 注 意 的 是 ,2002 年 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 著 作 权 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法
律 若 干 问 题 的 解 释 》 第 十 七 条 对 于 转 载 未 注 明 出 处 的 行 为 , 直 接 规 定 应 承 担 消 除
影 响 、 赔 礼 道 歉 等 民 事 责 任 ; 而 第 二 十 条 规 定 ,“ 出 版 者 对 其 出 版 行 为 的 授 权 、
稿 件 来 源 和 署 名 、 所 编 辑 出 版 物 的 内 容 等 未 尽 到 合 理 注 意 义 务 的 , 依 据 著 作 权 法
第 四 十 八 条 的 规 定 , 承 担 赔 偿 责 任 。” 但 是 ,“ 出 版 者 尽 了 合 理 注 意 义 务 , 著 作 权
人 也 无 证 据 证 明 出 版 者 应 当 知 道 其 出 版 涉 及 侵 权 的 , 依 据 民 法 通 则 第 一 百 一 十 七
条 第 一 款 的 规 定 , 出 版 者 承 担 停 止 侵 权 、 返 还 其 侵 权 所 得 利 润 的 民 事 责 任 ”。《 著
作 权 法 》 第 四 十 八 条 正 是 关 于 赔 偿 损 失 的 规 定 。
上 述 解 释 似 乎 可 以 作 这 样 的 理 解 : 对 于 损 害 赔 偿 责 任 , 最 高 法 院 要 求 区 分 行
为 人 的 主 观 过 错 , 而 对 于 其 他 的 责 任 , 则 没 有 要 求 一 定 区 分 是 否 有 过 错 。 最 高 法
院 的 这 个 文 件 隐 含 了 这 样 的 意 思 : 对 于 版 权 侵 权 责 任 的 构 成 , 应 区 分 不 同 的 责 任
形 式 。 这 显 然 不 同 于 民 法 通 则 的 笼 统 规 定 。 36 实 际 上 , 有 的 文 献 已 经 明 确 提 出 ,
应 根 据 不 同 的 责 任 形 式 确 定 不 同 的 侵 权 责 任 构 成 要 件 。 37 有 的 学 者 认 为 , 无 论 是
在 大 陆 法 系 还 是 在 英 美 法 系 , 损 害 赔 偿 责 任 的 唯 一 归 责 原 则 就 是 过 错 责 任 原 则 。
38
32
郑 成 思 《 知 识 产 权 论 》 第 三 版 , 法 律 出 版 社 2003 年 版 , 第 278 页 以 下 。
33
曲 三 强 :《 著 作 权 法 原 理 》, 中 国 检 察 出 版 社 ,2004 年 版 , 第 194—196 页 。2002 年 发 表 的 王 春 燕 的 文 章 :
论 著 作 权 侵 权 行 为 的 特 点 及 其 认 定 。 来 源 于 北 大 法 宝 法 学 文 献 库
http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?Db=art&Gid=335563840。
34
曲 三 强 : 同 上 。
35
郑 成 思 :《 知 识 产 权 论 》 第 三 版 , 法 律 出 版 社 2003 年 版 , 第 197 页 。
36
郑 成 思 : 侵 权 责 任 、 损 害 赔 偿 责 任 与 知 识 产 权 保 护 , 载 《 环 球 法 律 评 论 》2003 年 冬 季 号 , 第 458—466
页 。
37
胡 坚 : 论 版 权 侵 权 民 事 责 任 的 构 成 要 件 , 载 《 涪 陵 师 范 学 院 学 报 》, 第 21 卷 第 2 期 , 第 89—94 页 。
38
阳 平 :《 论 侵 害 知 识 产 权 的 民 事 责 任 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ,2005 年 版 , 第 158 页
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出 现 这 些 分 歧 的 根 本 原 因 , 在 于 对 “ 侵 权 ” 的 词 义 的 理 解 存 在 差 异 , 从 而 造
成 了 侵 权 行 为 构 成 要 件 、 民 事 责 任 构 成 要 件 、 损 害 赔 偿 责 任 构 成 要 件 之 间 的 重 叠
和 混 淆 。 39 不 仅 学 者 中 间 有 分 歧 , 立 法 上 也 存 在 对 立 之 处 。《 专 利 法 》 中 对 于 侵
权 的 理 解 , 就 和 著 作 权 法 的 规 定 不 同 , 而 是 和 国 际 上 的 做 法 比 较 接 近 。 40 但 是 在
著 作 权 法 中 , 则 对 著 作 权 侵 权 的 构 成 一 直 包 含 了 主 观 过 错 的 要 求 。
在 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 中 规 定 的 “ 通 知 删 除 ” 制 度 , 了 解 立 法 内 幕
的 有 关 官 员 将 之 称 为 “ 解 决 版 权 纠 纷 的 简 便 程 序 ”, 显 然 是 认 为 , 发 现 了 有 人 未
经 许 可 提 供 下 载 , 要 求 服 务 商 采 取 删 除 措 施 , 并 不 等 于 认 定 了 行 为 人 的 行 为 的 侵
权 性 质 。 所 以 便 有 了 用 户 的 反 通 知 程 序 。 根 据 上 述 规 定 , 在 证 明 用 户 存 在 侵 权 行
为 时 , 根 据 民 法 侵 权 法 的 一 般 规 定 , 需 要 证 明 用 户 的 主 观 过 错 。 而 用 户 也 可 以 以
自 己 没 有 主 观 过 错 为 由 , 证 明 侵 权 行 为 不 成 立 。 也 就 是 说 , 客 观 上 存 在 侵 权 行 为 ,
并 不 意 味 着 行 为 人 的 行 为 构 成 了 侵 权 , 还 需 要 进 一 步 证 明 行 为 人 的 主 观 状 态 。
因 此 , 在 认 定 P2P 用 户 的 侵 权 责 任 时 , 需 要 证 明 用 户 主 观 上 是 否 存 在 过 错 。
P2P 的 用 户 在 将 自 己 电 脑 上 存 有 的 作 品 共 享 出 来 的 时 候 , 对 作 品 的 权 利 状 态 有 一
个 认 知 。 这 是 P2P 用 户 提 供 下 载 时 的 主 观 状 态 的 内 容 。 要 求 用 户 在 提 供 作 品 下
载 的 时 候 , 对 作 品 的 权 利 状 态 和 自 己 是 否 获 得 授 权 有 一 个 基 本 的 认 知 , 对 用 户 来
说 应 属 合 理 。 如 果 用 户 明 明 知 道 或 者 应 当 知 道 自 己 并 未 获 得 传 播 作 品 的 权 利 , 但
仍 然 将 作 品 共 享 的 , 就 可 以 认 为 主 观 上 存 在 过 错 , 应 当 承 担 侵 权 责 任 。
4.5 关 于 提 供 下 载 用 户 的 合 理 使 用 问 题
在 网 络 上 将 作 品 提 供 给 他 人 下 载 , 属 于 信 息 网 络 传 播 权 的 范 围 , 而 在 《 著 作
权 法 》 第 二 十 二 条 所 规 定 的 合 理 使 用 , 除 第 ( 一 ) 项 和 第 ( 七 ) 项 可 扩 张 解 释 为
包 括 对 信 息 网 络 传 播 权 的 限 制 外 , 并 不 适 用 提 供 下 载 的 行 为 。
39
阳 平 :《 论 侵 害 知 识 产 权 的 民 事 责 任 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ,2005 年 版 , 第 50 页 。
40
郑 成 思 : 侵 权 责 任 、 损 害 赔 偿 责 任 与 知 识 产 权 保 护 , 载 《 环 球 法 律 评 论 》2003 年 冬 季 号 , 第 458—466
页 。
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关 于 第 ( 一 ) 项 个 人 目 的 的 合 理 使 用 。 美 国 判 例 法 上 有 所 谓 时 间 转 移 (timeshifting)
和 空 间 转 移 (space-shifting) 的 概 念 , 认 为 使 用 者 仅 仅 对 作 品 进 行 时 间
和 空 间 上 的 转 移 不 会 改 变 个 人 合 理 使 用 的 性 质 。 41 这 个 概 念 是 合 理 的 , 因 为 对 作
品 进 行 时 间 和 空 间 转 移 , 虽 然 有 传 播 作 品 的 表 象 , 但 是 从 行 为 人 的 角 度 看 , 他 只
是 仍 然 只 是 在 个 人 范 围 内 使 用 作 品 , 没 有 改 变 个 人 合 理 使 用 的 性 质 。 因 此 我 也 们
可 以 借 鉴 这 个 概 念 对 第 ( 一 ) 项 进 行 解 释 。
如 果 是 为 了 自 己 在 其 他 的 地 方 也 能 够 使 用 自 己 存 放 在 本 地 电 脑 上 的 文 件 , 将
作 品 置 于 文 件 共 享 系 统 内 , 通 过 P2P 软 件 进 行 转 移 , 而 并 非 是 为 了 供 其 他 用 户 下
载 , 主 观 目 的 上 符 合 个 人 合 理 使 用 的 规 定 。 但 是 , 客 观 上 , 用 户 一 旦 将 文 件 放 入
共 享 系 统 中 , 不 仅 用 户 自 己 , 其 他 任 何 的 用 户 都 可 以 通 过 这 个 系 统 进 行 下 载 , 这
时 就 出 现 了 主 观 意 图 和 客 观 效 果 的 不 一 致 。 这 种 情 况 是 否 仍 然 构 成 合 理 使 用 , 著
作 权 法 没 有 明 确 规 定 。
除 此 之 外 ,《 条 例 》 第 六 条 中 对 信 息 网 络 传 播 权 专 门 规 定 了 合 理 使 用 限 制 。
其 中 大 部 分 条 款 都 要 求 作 品 提 供 的 对 象 是 特 定 的 。 而 如 果 通 过 P2P 软 件 进 行 提
供 , 同 样 也 会 产 生 上 述 问 题 。
我 国 著 作 权 法 没 有 发 展 出 一 套 完 整 的 合 理 使 用 判 断 规 则 和 标 准 。 我 们 不 妨 参
考 美 国 的 合 理 使 用 规 则 来 解 决 这 个 问 题 。1976 年 美 国 著 作 权 法 第 107 条 对 以 前 判
例 法 发 展 的 成 果 进 行 归 纳 和 明 文 规 定 , 提 示 了 关 于 不 被 认 为 是 侵 犯 著 作 权 的 公 平
使 用 的 各 种 判 断 指 标 , 尤 其 是 必 须 在 审 判 实 务 中 斟 酌 考 虑 的 以 下 四 项 要 素 :(1)
使 用 作 品 的 目 的 和 属 性 , 包 括 是 商 业 性 使 用 还 是 以 非 营 利 的 教 育 为 宗 旨 的 使 用 ,
(2) 著 作 权 对 象 ( 作 品 ) 的 性 质 ,(3) 在 著 作 权 对 象 整 体 中 被 使 用 部 分 所 占 的
量 和 质 的 比 重 ,(4) 著 作 权 对 象 的 市 场 潜 力 或 价 格 在 使 用 之 后 受 到 什 么 样 的 影 响 。
42
其 中 , 使 用 目 的 和 对 作 品 的 市 场 影 响 分 别 是 标 准 之 一 , 至 于 孰 轻 孰 重 , 则 在 美
国 国 内 并 没 有 统 一 的 意 见 。 43
41
Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios,Inc,.et al.464 U.S.417 at 455—456,
1984。
42
吴 汉 东 : 美 国 著 作 权 法 中 合 理 使 用 的 “ 合 理 性 ” 判 断 标 准 , 载 《 外 国 法 评 议 》1997 年 第 3 期 , 第 43—56
页 。
43
有 的 美 国 学 者 认 为 , 目 的 合 理 性 是 合 理 使 用 标 准 的 “ 灵 魂 ”, 参 看 注 29, 吴 汉 东 文 。 然 而 有 法 院 判 决 宣
称 , 对 作 品 市 场 的 影 响 是 合 理 使 用 的 唯 一 重 要 因 素 , 见 P ierre N. L eval, Toward A Fair U se Standard, H
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不 过 在 Napster 案 中 , 上 诉 法 院 认 为 , 公 众 空 间 的 转 移 并 不 属 于 上 述 合 理 使 用
的 范 围 。Napster 用 户 将 音 乐 作 品 列 于 Napster 系 统 之 中 , 使 其 他 的 用 户 也 能 获 得
该 音 乐 文 件 , 仅 此 就 可 以 否 认 合 理 使 用 的 主 张 。 44 换 言 之 , 法 院 认 为 , 只 有 仅 仅
使 用 者 本 人 可 以 获 取 该 文 件 的 转 移 方 法 才 可 以 认 为 是 时 空 转 移 , 一 旦 用 户 让 作 品
进 入 公 众 空 间 , 合 理 使 用 的 空 间 就 不 存 在 了 。
而 根 据 中 国 的 法 律 , 从 条 文 本 身 的 表 述 来 看 , 使 用 目 的 是 唯 一 被 法 律 承 认 的
标 准 。 唯 一 的 限 制 是 , 行 为 人 在 合 理 使 用 时 , 不 得 侵 犯 著 作 权 人 的 其 他 权 利 。 这
里 的 “ 其 他 ” 是 指 权 利 的 种 类 , 还 是 指 权 利 行 使 的 时 间 和 空 间 范 围 , 我 们 还 没 有
从 相 关 的 文 献 中 得 到 解 释 。 如 果 根 据 通 常 的 理 解 ,“ 其 他 ” 应 即 指 其 他 种 类 的 权
利 , 这 样 P2P 的 用 户 就 可 以 通 过 证 明 自 己 的 使 用 目 的 而 使 法 官 认 定 其 行 为 为 合 理
使 用 。 但 是 如 果 这 里 的 “ 其 他 ” 也 包 括 权 利 的 范 围 , 那 么 P2P 用 户 的 合 理 使 用 抗
辩 恐 怕 就 难 以 成 立 了 。
4.6 用 户 承 担 责 任 的 风 险 评 估
从 上 面 的 论 述 可 以 看 到 , 使 用 P2P 工 具 进 行 下 载 , 只 要 不 提 供 下 载 , 就 无 须
承 担 任 何 法 律 责 任 。 提 供 下 载 的 用 户 , 情 况 就 大 为 不 同 。 虽 然 P2P 的 用 户 有 很 多
的 理 由 可 以 对 抗 侵 权 指 控 , 比 如 主 观 过 错 、 合 理 使 用 等 , 但 是 , 对 于 提 供 下 载 的
用 户 , 除 个 人 目 的 的 转 移 外 , 主 张 合 理 使 用 的 机 会 很 少 。 即 使 是 是 个 人 目 的 的 合
理 使 用 , 要 提 供 进 行 时 间 和 空 间 转 移 的 证 据 , 实 际 上 也 是 非 常 困 难 的 。 事 实 上 ,
P2P 用 户 将 自 己 的 文 件 进 行 转 移 的 情 况 还 是 很 少 的 。
主 张 不 存 在 主 观 过 错 的 可 能 性 也 很 小 。 用 户 不 可 能 以 自 己 不 知 道 作 品 是 否 受
版 权 保 护 为 由 进 行 抗 辩 , 因 为 用 户 在 提 供 作 品 下 载 之 前 , 有 义 务 核 实 作 品 的 权 利
状 态 。 确 实 无 法 核 实 的 , 就 不 能 将 其 共 享 。 因 此 , 一 旦 面 临 侵 权 指 控 , 承 担 责 任
的 风 险 很 高 。
另 一 方 面 , 由 于 个 人 用 户 较 为 分 散 , 成 为 著 作 权 人 注 意 的 目 标 的 可 能 性 极 小 ,
目 前 已 经 发 生 的 几 个 针 对 个 人 用 户 的 案 例 , 也 是 出 于 以 儆 效 尤 的 目 的 , 实 是 无 奈
arvard L aw R ev iew ,Vo l. 103, 1990。
44
见 前 注 1 引 陈 佳 麟 文 , 第 91 页 。
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之 举 。 45 但 是 , 毕 竟 网 络 上 提 供 下 载 已 经 由 法 律 明 确 规 定 为 违 法 行 为 , 一 旦 被 诉 ,
就 可 能 承 担 民 事 责 任 甚 至 是 刑 事 责 任 。 46 这 个 责 任 应 该 算 是 比 较 重 的 。 如 果 《 条
例 》 得 到 严 格 执 行 , 将 没 有 个 人 用 户 将 自 己 的 资 源 共 享 出 来 , 包 括 maze 在 内 的 中
国 所 有 的 P2P 软 件 都 将 面 临 要 么 倒 闭 、 要 么 明 目 张 胆 地 违 法 的 局 面 。
从 这 个 角 度 看 , 可 以 说 ,《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 继 《 计 算 机 软 件 保 护
条 例 》 之 后 , 又 一 次 在 立 法 上 走 在 了 很 多 国 家 的 前 面 , 47 间 接 地 在 法 律 上 宣 告 了
中 国 大 多 数 P2P 共 享 软 件 的 死 亡 。
五 、 侵 权 责 任 的 认 定 : 用 户 行 为 抗 辩 中 的 网 络 服 务 商
在 证 明 了 用 户 侵 权 行 为 的 现 实 存 在 之 后 , 下 一 步 就 需 要 证 明 网 络 服 务 商 是 否
应 该 对 其 用 户 的 侵 权 行 为 承 担 责 任 。 在 民 法 上 , 为 他 人 行 为 负 责 是 因 为 对 他 人 的
行 为 负 有 监 督 和 管 理 的 义 务 , 这 种 义 务 来 源 于 当 事 人 的 特 殊 身 份 。
5.1 主 体 身 份 的 认 定
援 引 用 户 行 为 进 行 免 责 抗 辩 , 首 先 必 须 符 合 《 条 例 》 所 规 定 的 主 体 类 型 , 即
提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 的 网 络 服 务 商 。 提 供 P2P 中 央 服 务 器 搜 索 和 链 接 服 务 的 网
络 服 务 商 , 或 者 具 体 到 提 供 maze 服 务 的 天 网 , 究 竟 是 否 属 于 《 条 例 》 二 十 三 条 所
指 的 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 商 呢 ?
根 据 上 述 百 度 案 中 的 定 义 , 搜 索 是 被 动 式 的 服 务 , 所 有 的 信 息 均 来 源 于 互 联
网 , 如 果 没 有 服 务 器 的 存 在 这 些 信 息 依 然 存 在 , 只 是 不 容 易 查 找 。 搜 索 的 功 能 ,
就 在 于 通 过 分 类 整 理 , 将 互 联 网 上 查 找 信 息 的 过 程 大 大 集 中 , 从 而 极 大 地 缩 短 了
查 询 过 程 。 而 这 一 切 , 都 是 在 预 先 设 定 的 机 器 程 序 的 帮 助 下 自 动 完 成 的 。
从 定 义 上 看 , 搜 索 或 者 链 接 的 概 念 应 不 难 理 解 。 但 是 现 实 生 活 不 是 按 照 定 义
展 开 的 。 具 体 到 实 际 的 案 例 , 服 务 商 的 服 务 往 往 是 多 种 技 术 的 结 合 。 对 于 某 种 服
45
王 迁 : 索 尼 案 二 十 年 祭 —— 回 顾 、 反 思 与 启 示 , 载 《 知 识 产 权 研 究 》2004 年 第 4 期 , 第 59—68 页 。
46
见 《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 第 十 八 条 。
47
见 下 文 各 国 对 P2P 的 态 度 部 分 。
- 22 -

务 究 竟 是 否 是 法 律 所 规 定 的 搜 索 或 者 链 接 服 务 , 认 识 就 不 那 么 一 致 了 。
北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 一 审 、 北 京 市 高 级 人 民 法 院 二 审 终 审 的 香 港 正 东 唱
片 诉 世 纪 悦 博 (Chinamp3 ) 案
48
中 , 法 院 认 为 , 即 使 不 提 供 侵 权 文 件 的 下 载 ,
只 提 供 “ 链 接 通 道 ” 服 务 , 也 可 能 因 为 “ 事 先 通 过 搜 索 选 编 、 并 整 理 ” 这 些 链 接
而 构 成 侵 权 。 在 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 审 理 的 新 力 唱 片 ( 香 港 ) 有 限 公 司 诉 迈
威 宝 网 络 系 统 ( 北 京 ) 有 限 公 司 案 中 , 调 解 书 载 明 “ 被 告 搜 集 了 互 联 网 上 载 有
mp3 歌 曲 的 众 多 网 站 , 对 该 等 网 站 所 载 mp3 歌 曲 的 资 料 进 行 整 理 后 , 在 ‘ 音 乐 情
缘 ’ 的 栏 目 内 列 出 了 经 编 排 的 有 关 mp3 歌 曲 的 链 接 , 同 时 通 过 搜 索 引 擎 , 使 用 户
能 无 偿 聆 听 或 下 载 这 些 mp3 歌 曲 。 被 告 的 链 接 服 务 行 为 使 用 户 可 以 无 偿 聆 听 或 下
载 未 经 权 利 人 授 权 的 歌 曲 , 给 其 利 益 造 成 损 害 。 49 这 个 判 决 已 经 表 现 出 对 搜 索 服
务 的 定 位 不 清 。
而 步 升 诉 百 度 案 及 其 后 相 关 的 案 件 中 , 对 搜 索 引 擎 的 认 识 更 趋 多 元 化 。
在 步 升 诉 百 度 案 判 决 中 , 法 院 认 为 百 度 的 音 乐 搜 索 超 出 了 搜 索 引 擎 的 范 围 。
有 学 者 也 认 同 法 院 的 这 个 判 断 , 认 为 百 度 音 乐 搜 索 已 经 不 单 纯 是 提 供 搜 索 引 擎 服
务 , 而 是 介 于 提 供 ISP 和 ICP 之 间 的 服 务 。 50 主 要 的 依 据 是 , 在 百 度 mp3 搜 索 服 务
中 , 用 户 并 没 有 向 百 度 搜 索 系 统 发 出 查 询 指 令 , 而 是 通 过 点 击 相 关 网 页 上 的 是 人
为 编 排 和 控 制 的 “mp3”、“ 歌 手 列 表 ”、“ 歌 手 姓 名 ” 等 链 接 标 识 访 问 到 载 有
涉 案 的 “ 歌 曲 列 表 ” 的 网 页 , 并 可 以 通 过 百 度 提 供 的 附 加 服 务 进 行 mp3 在 线 播 放
或 直 接 下 载 , 这 使 得 百 度 mp3 搜 索 服 务 在 某 种 程 度 上 具 有 ICP 的 特 征 。 不 过 作 者 并
没 有 指 明 “ 歌 曲 列 表 ” 和 “ 在 线 播 放 ” 对 否 认 百 度 音 乐 搜 索 服 务 的 性 质 是 否 需 要
同 时 具 备 还 是 只 需 其 一 即 可 的 。
另 有 论 者 认 为 , 百 度 的 MP3 搜 索 服 务 已 经 超 出 了 一 般 的 搜 索 引 擎 服 务 , 附 加
了 其 他 内 容 。 可 以 说 , 这 种 MP3 搜 索 服 务 是 一 种 经 过 整 合 的 运 营 模 式 , 虽 以 搜 索
48
北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 : 正 东 唱 片 有 限 公 司 诉 北 京 世 纪 悦 博 科 技 有 限 公 司 侵 犯 录 音 制 品 制 作 者 权 纠 纷
案 一 审 民 事 判 决 书 (2004) 一 中 民 初 字 第 400 号 。
49
转 引 自 : 拷 问 搜 索 引 擎 —— 百 度 MP3 案 法 律 问 题 分 析 , 载 《 信 息 网 络 安 全 》,2006 年 08 期 , 第 25—27
页 。
50
同 上 。
- 23 -

引 擎 技 术 为 基 础 , 已 成 为 一 种 新 型 、 整 合 后 的 应 用 服 务 模 式 。 主 要 体 现 在 以 下 几
个 方 面 :
(1) 百 度 通 过 编 辑 、 选 择 、 组 织 , 提 供 了 歌 曲 列 表 : 即 用 户 无 需 向 百 度 的
搜 索 系 统 发 出 查 询 命 令 , 通 过 点 击 其 网 页 上 的 “MP3”、“ 歌 手 列 表 ”、“ 歌 手
姓 名 ” 等 链 接 标 识 访 问 到 载 有 涉 案 的 “ 歌 曲 列 表 ” 的 网 页 。 已 摆 脱 搜 索 引 擎 的 使
用 模 式 , 而 与 一 般 网 站 浏 览 的 方 式 无 异 。(2) 百 度 在 其 歌 曲 列 表 的 网 页 上 , 涉
案 歌 曲 后 都 有 在 线 播 放 和 下 载 的 链 接 标 识 , 用 户 点 击 即 可 下 载 MP3 文 件 和 在 线 播
放 , 而 并 未 单 出 后 台 链 接 所 指 向 的 网 站 。 在 下 载 的 过 程 中 , 网 页 上 自 动 弹 出 的 下
载 框 其 标 题 栏 还 注 明 相 关 的 MP3 文 件 来 自 “mp3.baidu.com”, 同 时 此 网 页 右 侧 刊
载 有 商 品 广 告 。 给 用 户 的 直 观 感 觉 即 这 些 MP3 文 件 来 源 于 百 度 , 而 非 其 后 台 所 实
际 链 接 到 的 其 他 网 站 。 我 们 对 比 普 通 的 网 页 搜 索 功 能 可 以 发 现 , 这 种 不 在 前 台 直
接 弹 出 所 链 接 网 站 , 而 在 后 台 利 用 其 他 网 站 的 内 容 ( 包 括 侵 权 文 件 ) 的 做 法 , 在
技 术 上 不 是 必 须 的 , 而 是 百 度 有 意 为 之 的 , 其 中 的 商 业 目 的 性 是 显 而 易 见 的 。 应
根 据 一 般 网 络 用 户 的 认 识 作 出 判 断 , 百 度 在 提 供 MP3 搜 索 时 是 内 容 提 供 者 , 而 非
单 纯 的 网 络 服 务 提 供 者 , 其 后 台 实 际 链 接 的 指 向 以 及 文 件 所 在 服 务 器 在 所 不 问 ,
因 此 对 于 百 度 以 “ 重 定 向 技 术 ” 作 为 其 抗 辩 理 由 的 说 法 是 不 能 认 可 的 。 51
上 述 观 点 的 核 心 在 于 百 度 音 乐 搜 索 的 界 面 外 观 与 一 般 的 提 供 内 容 服 务 的 网
页 无 异 , 因 此 不 属 于 搜 索 或 者 链 接 服 务 。
但 是 , 在 步 升 诉 百 度 案 之 后 , 又 发 生 了 环 球 、 华 纳 、EMI 等 七 家 知 名 唱 片 公
司 起 诉 百 度 公 司 提 供 的 MP3 音 乐 搜 索 服 务 。 在 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 最 近 作 出
的 一 审 判 决 中 , 法 院 作 出 了 几 乎 完 全 相 反 的 判 断 。 法 院 经 审 理 认 为 , 被 告 提 供 的
MP3 搜 索 引 擎 服 务 中 , 搜 索 的 内 容 来 源 于 上 载 音 频 数 据 格 式 文 件 的 网 站 , 并 受 控
于 上 载 作 品 的 网 站 。 搜 索 引 擎 对 搜 索 内 容 的 合 法 性 不 具 有 预 见 性 、 识 别 性 和 控 制
性 。 虽 然 被 告 在 搜 索 引 擎 服 务 系 统 中 设 置 了 “ 试 听 ” 和 “ 下 载 ” 的 功 能 , 但 是 “ 试
听 ” 功 能 应 属 于 对 搜 索 结 果 的 显 示 或 者 展 现 , 其 目 的 在 于 使 查 询 者 能 够 作 出 识 别
和 判 断 。 关 于 “ 下 载 ”, 尽 管 “ 下 载 ” 的 提 示 框 中 国 显 示 了 “ 来 自 baidu.com”
51
皮 阳 : 关 于 步 升 诉 百 度 网 络 侵 权 案 的 思 考 , 载 《 湖 南 科 技 学 院 学 报 》2006 年 8 月 第 27 卷 第 8 期 , 第 132—133
页 。
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的 内 容 , 但 是 该 显 示 内 容 是 重 定 向 技 术 导 致 的 显 示 结 果 , 下 载 的 涉 案 歌 曲 并 非 来
自 baidu.com 的 网 站 。 因 此 , 本 质 上 看 ,“ 试 听 ” 和 “ 下 载 ” 的 作 品 并 非 来 自 被
告 网 站 , 而 是 来 自 未 被 禁 链 的 即 开 放 的 第 三 方 网 络 服 务 器 。 52
在 这 份 判 决 中 , 网 站 的 页 面 外 观 已 经 不 是 认 定 搜 索 或 者 链 接 的 主 要 依 据 了 ,
服 务 的 性 质 成 为 最 关 键 的 因 素 。 法 院 认 为 , 百 度 的 “ 试 听 ” 和 “ 下 载 ” 没 有 提 供
内 容 , 本 质 上 仍 然 属 于 搜 索 服 务 的 范 围 , 而 不 构 成 对 其 搜 索 服 务 提 供 商 的 主 体 地
位 的 否 定 。 也 就 是 说 , 百 度 音 乐 提 供 的 仍 然 是 搜 索 引 擎 服 务 。 这 个 结 论 和 上 述 步
升 诉 百 度 案 以 及 学 者 的 观 点 是 截 然 相 反 的 。
那 么 , 究 竟 应 如 何 理 解 《 条 例 》 中 的 搜 索 或 者 链 接 服 务 呢 ? 这 个 问 题 还 是 要
从 条 例 本 身 来 解 决 。
除 提 供 内 容 服 务 外 ,《 条 例 》 中 提 到 了 以 下 几 种 网 络 服 务 : 提 供 信 息 存 储 空
间 ( 第 十 四 条 、 第 二 十 二 条 )、 提 供 搜 索 、 链 接 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 ( 第 十 四
条 、 第 二 十 三 条 )、 网 络 服 务 提 供 者 根 据 服 务 对 象 的 指 令 提 供 网 络 自 动 接 入 服 务 、
对 服 务 对 象 提 供 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 提 供 自 动 传 输 服 务 ( 第 二 十 条 )、
网 络 服 务 提 供 者 为 提 高 网 络 传 输 效 率 , 自 动 存 储 从 其 他 网 络 服 务 提 供 者 获 得 的 作
品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 , 根 据 技 术 安 排 自 动 向 服 务 对 象 提 供 ( 第 二 十 一 条 )。
《 条 例 》 对 这 些 服 务 都 规 定 了 免 责 条 款 , 可 以 以 自 己 对 内 容 没 有 干 预 为 由 主 张 免
除 损 害 赔 偿 责 任 。 这 些 服 务 的 共 同 特 点 是 都 是 服 务 通 过 技 术 手 段 自 动 完 成 , 自 己
本 身 并 不 提 供 内 容 。
由 此 看 来 《 条 例 》 对 于 网 络 服 务 商 , 还 是 遵 循 了 内 容 服 务 和 非 内 容 服 务 的 分
类 法 , 依 据 提 供 服 务 的 种 类 的 不 同 设 定 了 不 同 的 法 律 规 范 。 对 于 内 容 服 务 商 规 定
了 较 高 的 注 意 义 务 , 而 对 于 自 己 不 直 接 提 供 内 容 服 务 的 网 络 服 务 商 , 则 规 定 了 较
轻 的 注 意 义 务 。 区 别 的 根 据 就 在 于 自 己 不 直 接 提 供 内 容 的 网 络 服 务 商 , 由 于 服 务
一 般 是 通 过 机 器 程 序 自 动 完 成 , 很 难 了 解 内 容 的 合 法 性 。
尤 其 值 得 注 意 的 是 ,《 条 例 》 还 特 意 规 定 了 网 络 服 务 提 供 者 为 提 高 网 络 传 输
52
案 件 报 道 见 《 电 子 知 识 产 权 》2006 年 第 12 期 , 第 6 页 。
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效 率 , 自 动 存 储 从 其 他 网 络 服 务 提 供 者 获 得 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 , 根 据
技 术 安 排 自 动 向 服 务 对 象 提 供 的 , 如 果 具 备 下 列 条 件 的 , 也 不 承 担 赔 偿 责 任 :“ 一 )
未 改 变 自 动 存 储 的 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制 品 ;( 二 ) 不 影 响 提 供 作 品 、 表 演 、
录 音 录 像 制 品 的 原 网 络 服 务 提 供 者 掌 握 服 务 对 象 获 取 该 作 品 、 表 演 、 录 音 录 像 制
品 的 情 况 ;( 三 ) 在 原 网 络 服 务 提 供 者 修 改 、 删 除 或 者 屏 蔽 该 作 品 、 表 演 、 录 音
录 像 制 品 时 , 根 据 技 术 安 排 自 动 予 以 修 改 、 删 除 或 者 屏 蔽 。”( 第 二 十 一 条 ) 这 就
意 味 着 , 网 络 服 务 商 可 以 存 储 其 它 内 容 服 务 商 的 内 容 , 向 用 户 提 供 , 但 在 性 质 上
并 不 属 于 内 容 服 务 商 , 不 承 担 内 容 服 务 商 的 义 务 。
所 以 , 确 定 搜 索 引 擎 和 链 接 服 务 的 关 键 , 在 于 网 络 服 务 商 是 否 直 接 提 供 了 内
容 服 务 。 如 果 仅 仅 是 为 了 搜 索 对 其 他 网 络 服 务 提 供 者 的 内 容 作 便 利 于 搜 索 的 技 术
处 理 , 并 不 改 变 其 服 务 的 性 质 。
法 律 作 出 这 样 规 定 的 合 理 性 在 于 , 发 生 侵 犯 作 品 信 息 网 络 传 播 权 的 源 头 在 于
有 人 违 法 在 网 络 中 发 布 作 品 。 违 法 发 布 作 品 的 人 才 是 著 作 权 法 主 要 反 对 的 对 象 。
提 供 搜 索 链 接 等 服 务 的 中 间 服 务 商 对 作 品 侵 权 行 为 的 扩 大 的 确 也 起 到 了 推 波 助
澜 的 作 用 , 但 是 他 们 对 繁 荣 互 联 网 产 业 也 起 着 不 可 低 估 的 作 用 。 给 中 间 服 务 商 以
较 多 的 活 动 空 间 , 是 符 合 我 国 的 国 情 的 。
因 此 , 根 据 《 条 例 》 规 定 的 精 神 ,P2P 共 享 软 件 的 中 央 服 务 器 所 提 供 的 服 务 ,
在 性 质 上 应 属 于 搜 索 和 链 接 服 务 。 有 人 之 所 以 对 P2P 中 央 服 务 器 是 否 属 于 搜 索 引
擎 判 断 不 清 , 可 能 是 因 为 P2P 的 中 央 服 务 器 , 尤 其 是 混 合 式 P2P 的 服 务 器 , 对 于 信
息 源 的 发 现 起 着 至 关 重 要 的 作 用 。 比 如 BT 的 种 子 就 不 能 为 其 他 浏 览 器 识 别 。 实 际
上 , 文 件 浏 览 一 直 就 不 如 网 页 工 具 成 熟 , 因 此 在 信 息 整 理 方 面 痕 迹 重 一 些 是 合 情
合 理 的 , 但 这 不 等 于 说 搜 索 工 具 参 与 了 信 息 源 的 形 成 。 如 果 我 们 忽 略 文 件 搜 索 得
中 间 过 程 , 这 一 点 就 比 较 明 显 了 。 实 际 上 , 文 件 浏 览 工 具 也 在 进 步 。 即 以 笔 者 所
使 用 过 的 P2P 工 具 为 例 。BT 由 于 没 有 中 央 服 务 器 , 因 此 在 信 息 源 的 形 成 方 面 需 要
上 传 用 户 制 作 种 子 。 而 maze 需 要 事 先 设 定 一 个 共 享 文 件 夹 , 但 是 无 需 改 变 文 件 格
式 , 后 来 , 又 实 现 了 脱 离 中 央 服 务 器 的 用 户 间 不 完 全 直 接 互 联 。 53 我 们 完 全 有 理
53
在 发 现 用 户 之 后 , 两 台 机 器 一 旦 建 立 链 接 , 即 可 脱 离 服 务 器 进 行 文 件 共 享 。
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由 相 信 , 完 全 直 接 互 联 也 是 可 以 实 现 的 。 将 来 技 术 的 发 展 , 或 许 不 同 的 文 件 浏 览
工 具 之 间 可 以 共 享 文 件 目 录 , 而 无 需 任 何 特 别 的 目 录 信 息 处 理 , 也 是 有 可 能 实 现
的 。 无 论 如 何 发 展 , 在 发 现 信 息 这 个 本 质 方 面 , 是 不 会 改 变 的 。
因 此 , 我 们 认 为 , 认 定 搜 索 引 擎 , 根 据 《 条 例 》 的 精 神 , 关 键 的 在 于 其 是 否
是 属 于 仅 仅 完 成 信 息 发 现 功 能 的 。 如 果 搜 索 结 果 没 有 提 供 新 的 信 息 源 , 不 提 供 给
用 户 的 中 间 处 理 过 程 如 何 , 并 不 重 要 。 对 于 搜 索 的 法 律 定 义 , 应 该 考 虑 技 术 方 面
的 内 容 , 但 是 也 不 应 过 多 的 在 一 些 技 术 细 节 上 纠 缠 不 清 , 而 应 着 重 从 具 有 法 律 意
义 的 行 为 和 意 图 来 判 定 。
但 是 , 经 营 maze 的 天 网 时 代 公 司 却 不 是 单 纯 的 提 供 搜 索 和 链 接 服 务 。 为 了 在
maze 系 统 中 推 广 正 版 资 源 , 天 网 自 备 了 ID 地 址 为 10001 的 服 务 器 用 以 发 布 正 版 资
源 , 天 网 就 从 单 纯 的 ISP 变 为 兼 具 ISP 和 ICP 的 身 份 了 。
5.2 网 络 服 务 商 过 错 的 认 定 标 准
网 络 服 务 商 的 过 错 , 就 是 对 侵 权 行 为 的 认 知 的 问 题 。 根 据 《 条 例 》 的 规 定 ,
提 供 链 接 或 者 搜 索 服 务 的 网 络 服 务 提 供 商 , 如 果 对 用 户 的 侵 权 行 为 存 在 明 知 或 者
应 知 的 情 形 的 , 在 主 观 上 就 被 认 为 存 在 过 错 , 应 当 承 担 损 害 赔 偿 等 责 任 。 是 否 “ 明
知 或 者 应 知 ”, 是 认 定 网 络 服 务 商 是 否 存 在 过 错 的 关 键 。 明 知 , 相 当 于 故 意 , 应
知 , 相 当 于 过 失 。
根 据 侵 权 行 为 法 的 一 般 理 论 , 过 错 的 认 定 标 准 , 有 “ 主 观 过 错 说 ” 和 “ 客 观
过 错 说 ” 之 分 。 54 不 过 现 代 民 法 认 为 , 认 定 行 为 人 的 过 错 , 应 以 一 般 人 的 认 识 为
主 要 依 据 , 适 当 考 虑 行 为 人 自 身 的 特 点 。 55 即 普 通 法 中 所 谓 的 “ 理 性 人 ”
(reasonable man) 的 标 准 。 56 根 据 这 个 标 准 , 载 考 虑 行 为 人 的 主 观 过 错 时 , 要
看 行 为 人 是 否 尽 到 了 合 理 的 注 意 义 务 。 在 美 国 的 侵 权 法 上 , 认 定 行 为 人 是 否 尽 了
54
安 德 烈 · 蒂 克 : 过 错 在 现 代 侵 权 行 为 法 中 的 地 位 , 载 《 法 学 译 丛 》1991 年 第 4 期 。
55
杨 立 新 :《 侵 权 行 为 法 》, 复 旦 大 学 出 版 社 ,2005 年 版 , 第 114 页 。
56
史 蒂 文 ·L· 伊 曼 纽 尔 《 侵 权 法 》, 中 信 出 版 社 ,2003 年 版 , 第 98 页 。
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合 理 的 注 意 义 务 , 即 行 为 人 是 否 构 成 “ 知 道 ”(knowledge) 需 要 考 虑 一 系 列 的 因
素 , 包 括 : 一 般 常 识 、 对 当 地 环 境 的 熟 悉 程 度 、 审 查 义 务 、 个 人 经 历 、 对 干 扰 的
排 除 、 不 可 避 免 的 注 意 力 缺 陷 等 。 57 这 些 因 素 既 有 一 般 性 的 要 求 , 也 有 对 行 为 人
特 殊 情 况 的 考 虑 。
中 国 著 作 权 法 对 合 理 注 意 义 务 的 解 释 , 最 典 型 的 莫 过 于 对 出 版 商 的 审 查 义 务
的 规 定 。2002 年 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 著 作 权 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题
的 解 释 》 第 二 十 条 规 定 了 出 版 社 的 审 查 义 务 , 并 且 列 举 了 审 查 的 对 象 为 出 版 行 为
的 授 权 、 稿 件 来 源 和 署 名 、 所 编 辑 出 版 物 的 内 容 等 。
但 是 在 《 条 例 》 中 , 只 有 抽 象 的 “ 明 知 或 者 应 知 ” 的 表 述 , 比 单 纯 的 规 定 “ 存
在 过 错 ”, 并 没 有 多 少 进 步 , 在 具 体 的 案 件 中 如 何 认 定 行 为 人 是 否 明 知 或 者 应 知 ,
应 该 考 虑 哪 些 因 素 , 除 了 可 以 作 为 初 步 证 据 的 “ 通 知 与 删 除 ” 程 序 外 , 在 其 他 方
面 仍 然 模 糊 不 清 , 没 有 一 个 统 一 的 标 准 , 这 就 难 免 为 《 条 例 》 的 适 用 带 来 了 困 难 。
在 前 述 七 家 知 名 唱 片 公 司 起 诉 百 度 公 司 提 供 的 MP3 音 乐 搜 索 服 务 案 中 , 58 法
院 人 为 , 搜 索 引 擎 对 搜 索 内 容 的 合 法 性 不 具 有 预 见 性 、 识 别 性 和 控 制 性 。 因 此 ,
因 此 并 没 有 侵 犯 他 人 信 息 网 络 传 播 权 的 主 观 过 错 。 这 可 以 视 为 法 院 对 行 为 人 注 意
义 务 的 一 个 解 释 。
5.3 过 错 认 知 的 途 径
对 于 提 供 P2P 服 务 的 网 络 服 务 商 , 存 在 着 两 个 方 面 的 审 查 义 务 。
从 被 动 的 方 面 ,《 条 例 》 已 经 有 了 明 确 的 规 定 。 根 据 通 知 与 删 除 程 序 , 在 权
利 人 向 网 络 服 务 商 发 出 书 面 权 利 通 知 后 , 网 络 服 务 商 便 对 自 己 的 系 统 中 是 否 存 在
有 关 的 作 品 具 有 审 查 义 务 。 如 果 没 有 履 行 相 应 的 断 开 链 接 、 删 除 信 息 的 义 务 , 就
构 成 了 对 侵 权 行 为 明 显 的 放 纵 , 属 于 《 条 例 》 所 规 定 的 明 知 , 应 承 担 连 带 侵 权 责
57
史 蒂 文 ·L· 伊 曼 纽 尔 《 侵 权 法 》, 中 信 出 版 社 ,2003 年 版 , 第 99—100 页 。
58
见 注 44。
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任 。
从 主 动 的 方 面 。 网 络 服 务 商 对 自 己 日 常 的 业 务 活 动 中 可 以 了 解 到 的 侵 权 行
为 , 应 当 承 担 合 理 的 注 意 义 务 。 这 主 要 是 指 如 果 对 提 供 的 信 息 有 人 为 干 预 的 , 则
对 这 些 经 过 人 工 选 择 提 供 的 信 息 , 应 负 有 审 查 其 权 利 状 态 的 义 务 。 比 如 搜 索 服 务
商 提 供 的 “ 推 荐 下 载 ”“ 排 行 榜 ” 等 , 可 能 是 网 络 服 务 商 经 过 人 工 选 择 后 的 结 果 ,
对 这 些 结 果 就 应 确 认 其 是 否 存 在 侵 犯 著 作 权 人 权 利 的 情 况 。
假 设 版 权 人 事 先 通 知 天 网 , 它 们 的 作 品 没 有 许 可 任 何 网 络 形 式 的 传 播 , 那 么
天 网 是 否 有 义 务 在 它 们 的 关 键 词 搜 索 中 把 这 些 作 品 名 称 加 入 到 禁 止 搜 索 的 词 汇
目 录 中 去 呢 ?
应 该 说 , 从 法 律 上 看 , 天 网 没 有 这 个 义 务 , 这 是 属 于 网 络 服 务 商 的 经 营 自 由
范 围 的 事 情 。 问 题 在 于 , 如 果 天 网 在 接 到 通 知 后 没 有 禁 止 有 关 的 搜 索 , 则 此 后 用
户 如 果 提 供 该 作 品 的 文 件 下 载 , 而 权 利 人 没 有 发 现 后 没 有 再 行 通 知 , 权 利 人 此 前
的 通 知 是 否 具 备 《 条 例 》 中 的 通 知 的 效 力 呢 ?
我 们 认 为 , 事 前 的 权 利 通 知 不 能 视 为 是 行 使 《 条 例 》 中 的 通 知 的 权 利 。 因 为
条 例 中 的 通 知 是 权 利 人 在 发 现 了 有 用 户 未 经 许 可 将 他 的 作 品 置 于 文 件 共 享 系 统
中 共 他 人 下 载 的 情 况 下 发 出 的 。 也 就 是 说 , 权 利 人 有 进 行 具 体 审 查 的 任 务 。 而 如
果 将 预 告 的 通 知 视 为 权 利 通 知 的 话 , 就 等 于 免 去 了 自 己 进 行 具 体 审 查 的 义 务 , 而
将 之 转 嫁 于 网 络 服 务 提 供 者 , 当 然 这 是 不 符 合 法 律 的 规 定 的 。
但 是 , 经 权 利 人 进 行 预 告 通 知 之 后 , 如 果 发 现 了 用 户 的 侵 权 行 为 , 网 络 服 务
者 是 否 就 构 成 了 对 该 侵 权 行 为 的 “ 明 知 ” 呢 ? 这 又 是 不 同 于 上 面 的 另 外 一 个 问 题 ,
因 为 根 据 《 条 例 》, 只 要 网 络 服 务 提 供 者 是 “ 明 知 ” 或 者 “ 应 知 ”, 无 论 权 利 人 是
否 发 出 了 通 知 , 都 构 成 了 对 权 利 著 作 权 的 侵 犯 。
事 实 上 , 既 然 权 利 人 已 经 告 知 网 络 服 务 提 供 者 自 己 并 未 授 权 他 人 在 网 络 上 传
播 自 己 的 作 品 , 那 么 很 明 显 , 只 要 在 网 络 上 传 播 其 作 品 均 属 非 法 , 而 不 需 要 额 外
的 审 查 。 对 于 网 络 服 务 提 供 者 来 说 , 只 要 在 目 录 中 加 入 禁 止 关 键 词 或 者 检 索 以 下
服 务 器 中 的 用 户 文 件 目 录 , 很 容 易 就 可 以 制 止 或 者 发 现 是 否 有 侵 权 行 为 的 存 在 。
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而 这 个 审 查 任 务 对 于 网 络 服 务 提 供 者 来 说 是 恰 当 合 理 的 。 如 果 网 络 服 务 器 提 供 者
不 进 行 审 查 , 那 就 是 明 知 有 这 种 可 能 的 存 在 而 仍 然 放 纵 其 发 生 , 主 观 上 已 经 有 了
“ 应 知 ” 的 过 错 , 理 所 当 然 应 当 承 担 侵 权 责 任 。
但 是 , 另 一 方 面 , 如 果 著 作 权 人 都 向 网 络 服 务 商 发 出 自 己 的 权 利 声 明 , 59 对
于 著 作 权 人 来 说 并 无 不 当 , 但 是 对 于 像 天 网 这 样 的 网 络 服 务 商 来 说 , 要 么 只 能 放
弃 自 己 目 前 的 服 务 , 要 么 和 著 作 权 人 进 行 大 规 模 的 谈 判 。 因 此 ,《 条 例 》 的 规 定 ,
实 际 上 等 于 在 法 律 上 宣 告 了 中 国 现 有 P2P 服 务 模 式 的 死 亡 。
5.4 过 错 认 知 的 内 容
所 谓 认 知 的 内 容 , 即 网 络 服 务 商 应 对 哪 些 事 实 有 认 知 , 认 知 应 达 到 何 种 程 度 。
首 先 , 对 于 用 户 侵 权 行 为 , 是 指 需 要 概 括 的 知 道 存 在 侵 权 的 可 能 性 , 还 是 需
要 了 解 到 确 实 有 构 成 侵 犯 著 作 权 人 利 益 的 具 体 行 为 的 存 在 。 对 于 这 个 问 题 , 在 P2P
方 面 有 着 比 较 丰 富 的 判 例 的 美 国 不 同 的 法 院 , 前 后 有 过 不 同 的 看 法 。
在 2001 年 的 Napster 案 件 中 , 第 九 巡 回 法 院 的 法 官 根 据 索 尼 案 确 立 的 帮 助 侵
权 规 则 , 明 确 提 出 , 认 定 服 务 商 的 侵 权 责 任 时 , 仅 有 服 务 商 对 侵 权 可 能 性 的 概 括
了 解 是 不 够 的 , 服 务 商 必 须 对 具 体 的 特 定 侵 权 行 为 的 现 实 存 在 有 所 了 解 , 才 能 被
认 定 为 知 道 用 户 的 侵 权 行 为 。 60
但 是 在 2004 年 的 Grokster 案 件
61
中 , 最 高 法 院 为 了 成 功 地 追 究 软 件 提 供 商 的
责 任 , 保 护 著 作 权 人 的 利 益 , 在 进 行 政 策 调 整 和 价 值 平 衡 的 观 念 引 导 下 , 引 入 了
诱 导 侵 权 的 规 则 。 根 据 这 一 规 则 , 网 络 服 务 商 只 要 有 明 显 的 诱 导 侵 权 意 图 , 无 须
对 具 体 的 侵 权 行 为 有 所 了 解 , 即 可 被 判 侵 权 。 62 这 个 立 场 , 显 然 推 翻 了 第 九 巡 回
59
詹 新 慧 : 网 络 版 权 条 例 一 石 激 起 千 层 浪 , 载 《 传 媒 》2006 年 第 8 期 , 第 41—43 页 。
60
A&M Records , Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d(9 th Cir. 2001)。
61
125 S. Ct.2764(2005)。 中 文 较 详 细 介 绍 可 以 参 看 张 金 恩 : 美 国 版 权 间 接 侵 权 制 度 的 新 发 展 ——M.G.M. V.
Grokster Ltd., ET AL 案 述 评 , 载 《 知 识 产 权 》2006 年 第 2 期 。
62
IIC, Vol. 37, 31,46, published by max and plunk institute。
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法 院 在 Napster 案 件 中 所 依 据 的 推 理 规 则 , 对 于 网 络 服 务 商 的 责 任 要 求 更 加 严 格
了 , 这 显 然 是 出 于 对 著 作 权 人 的 强 大 的 压 力 的 考 虑 。 但 是 是 否 恰 当 , 则 值 得 商 榷 。
事 实 上 , 最 高 法 院 在 这 份 判 决 中 也 坦 承 , 引 用 诱 导 侵 权 规 则 来 确 定 服 务 商 的 责 任 ,
更 多 的 是 出 于 该 案 所 反 映 的 问 题 的 严 重 性 和 追 究 责 任 的 强 烈 冲 动 , 而 主 要 的 不 是
出 于 严 格 适 用 法 律 标 准 。 63
我 们 认 为 , 仅 仅 根 据 网 络 服 务 商 对 侵 权 可 能 性 的 概 括 了 解 便 要 求 服 务 商 承 当
侵 权 责 任 是 不 恰 当 的 。 正 如 上 面 分 析 的 , 这 就 等 于 要 求 网 络 服 务 商 要 么 成 为 著 作
权 人 在 网 络 上 的 免 费 代 理 人 , 要 么 放 弃 营 利 。
中 国 的 做 法 则 更 为 保 守 一 些 。《 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 制 定 于 2006 年 ,
离 美 国 的 Grokster 判 决 已 经 有 两 年 之 多 。 以 美 国 法 院 判 决 在 中 国 的 影 响 之 巨 , 64
在 加 上 该 案 本 身 的 意 义 , 要 说 《 条 例 》 的 制 定 受 到 该 案 判 决 的 影 响 , 应 该 并 不 为
过 。 但 是 《 条 例 》 还 是 规 定 , 网 络 服 务 商 只 对 用 户 具 体 存 在 的 侵 权 行 为 负 有 审 查
义 务 。 换 言 之 , 只 有 证 明 了 具 体 的 侵 权 行 为 , 并 且 网 络 服 务 商 对 该 具 体 行 为 存 在
注 意 过 失 , 才 承 担 帮 助 侵 权 责 任 。
但 是 , 在 《 条 例 》 生 效 后 , 在 实 践 中 , 法 院 却 似 乎 作 出 违 背 《 条 例 》 规 定 的
判 决 。
在 被 称 为 “ 全 国 首 例 涉 及 P2P 技 术 的 著 作 邻 接 权 纠 纷 案 ” 的 上 海 步 升 音 乐 文
化 传 播 有 限 公 司 诉 北 京 飞 行 网 音 乐 软 件 开 发 有 限 公 司 、 北 京 舶 盛 舫 安 信 息 技 术 有
限 公 司 录 音 制 作 者 权 侵 权 纠 纷 案 中
65
, 同 样 是 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 的 判 决 ,
在 其 判 决 中 称 , 在 主 观 方 面 , 被 告 应 当 知 道 涉 案 的 53 首 歌 曲 的 来 源 很 可 能 是 未 经
原 告 许 可 而 上 载 的 , 在 客 观 行 为 方 面 , 未 能 证 明 涉 案 53 首 歌 曲 的 上 载 用 户 来 源 种
存 在 合 法 上 载 的 部 分 。 其 未 能 举 证 证 明 其 曾 采 取 任 何 措 施 避 免 未 经 原 告 许 可 而 上
载 的 涉 案 53 首 歌 曲 利 用 kuro 软 件 在 网 上 进 行 传 播 。 因 此 认 定 被 告 对 于 网 络 用 户 未
经 权 利 人 许 可 利 用 kuro 软 件 传 播 涉 案 53 首 歌 曲 的 行 为 提 供 了 帮 助 , 侵 犯 了 原 告 的
63
IIC, Vol. 37,at 43。
64
关 于 这 一 点 , 如 果 不 加 严 格 的 数 字 证 明 , 只 要 看 看 中 国 的 法 学 文 献 中 引 用 美 国 案 例 之 多 , 就 可 以 窥 其 一
斑 了 。
65
见 《 电 子 知 识 产 权 》2007 年 第 1 期 , 第 8 页 。
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录 音 制 作 者 权 。
从 论 证 的 思 路 上 看 , 该 判 决 明 显 的 受 美 国 最 高 法 院 对 GROKSER 案 件 的 判 决 的
影 响 。 在 这 份 判 决 中 , 法 院 的 论 证 有 两 点 值 得 注 意 :
第 一 , 在 主 观 过 错 的 认 知 方 面 , 要 求 对 存 在 侵 权 行 为 的 一 般 可 能 性 承 担 注 意
义 务 , 即 只 要 有 侵 权 可 能 性 存 在 , 网 络 服 务 商 就 会 被 要 求 对 这 种 可 能 性 负 责 。 在
行 为 上 , 要 求 网 络 服 务 商 主 动 采 取 措 施 以 避 免 可 能 存 在 的 侵 权 行 为 的 发 生 。 法 院
可 能 没 有 注 意 到 , 这 样 的 推 理 过 程 , 实 际 上 是 要 求 网 络 服 务 商 一 方 面 时 时 刻 刻 严
密 监 视 所 有 版 权 人 的 作 品 权 利 的 变 动 情 况 , 另 一 方 面 时 时 刻 刻 严 密 监 视 用 户 的 每
一 次 网 络 共 享 行 为 。
第 二 , 要 求 服 务 商 证 明 用 户 的 合 法 性 , 等 于 推 定 了 用 户 的 违 法 性 , 适 用 了 过
错 推 定 的 归 责 原 则 , 在 过 错 的 证 明 方 面 , 实 行 了 举 证 责 任 倒 置 。 这 是 不 合 适 的 ,
因 为 适 用 过 错 推 定 , 需 要 法 律 的 明 确 规 定 。 66
由 此 看 来 , 对 于 P2P 软 件 服 务 商 的 认 知 和 注 意 义 务 , 有 必 要 在 法 律 中 进 一 步
明 晰 其 含 义 。 否 则 , 难 免 出 现 定 性 不 清 , 判 决 不 明 的 结 果 。
5.5 关 于 软 件 开 发 者 的 责 任 问 题
需 要 注 意 的 是 , 前 文 多 次 提 到 的 Grokster 案 , 其 被 告 并 不 是 我 们 所 说 的 网 络
服 务 提 供 者 , 而 是 软 件 的 制 作 者 和 提 供 者 。 而 且 Grokster 并 不 是 第 一 个 因 开 发 行
为 被 判 侵 权 的 软 件 。 载 此 之 前 的 2004 年 5 月 , 日 本 京 都 府 警 方 高 科 技 犯 罪 对 策 室
以 其 开 发 的 软 件 帮 助 了 用 户 在 网 络 上 非 法 传 播 作 品 , 使 得 非 法 复 制 成 为 可 能 , 助
长 了 侵 权 行 为 为 由 , 逮 捕 了 文 件 共 享 软 件 “WINNY” 的 开 发 者 金 子 勇 。 67
继 美 国 之 后 ,2006 年 , 德 国 最 高 法 院 也 审 理 了 一 桩 涉 及 P2P 软 件 开 发 者 侵 权
责 任 的 案 件 。 最 高 法 院 虽 然 明 确 否 认 对 案 件 所 作 的 判 决 和 美 国 最 高 法 院 的 判 决 有
关 , 不 过 如 果 我 们 仔 细 阅 读 德 国 最 高 法 院 的 这 份 判 决 书 , 就 会 发 现 其 中 推 理 论 证
66
曲 三 强 :《 著 作 权 法 原 理 》, 中 国 检 察 出 版 社 ,2004 年 版 , 第 194—196 页 。
67
转 引 自 张 晓 津 :P2P 网 络 环 境 下 软 件 侵 权 问 题 研 究 , 载 《 信 息 网 络 安 全 》2006 年 第 4 期 , 第 49 页 。
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的 思 路 的 确 和 美 国 最 高 法 院 的 十 分 相 似 。 68 如 果 我 们 相 信 德 国 最 高 法 院 的 声 明 ,
那 就 只 能 说 , 在 这 个 问 题 上 , 两 国 的 确 存 在 着 高 度 的 一 致 。
不 过 在 中 国 , 还 没 有 法 律 明 确 规 定 软 件 开 发 者 要 对 因 第 三 人 的 使 用 而 引 发 的
侵 权 承 担 责 任 。《 计 算 机 软 件 保 护 条 例 》 规 定 的 是 有 关 软 件 复 制 的 侵 权 责 任 ,《 信
息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 》 是 针 对 信 息 网 络 传 播 权 制 定 的 , 其 间 并 不 涉 及 软 件 开 发
者 对 第 三 方 侵 权 行 为 的 责 任 问 题 , 而 帮 助 责 任 则 仅 限 于 明 确 规 定 的 主 体 , 其 间 并
不 包 括 软 件 开 发 者 。 最 高 人 民 法 院 的 有 关 网 络 案 件 的 司 法 解 释 , 也 没 有 涉 及 软 件
的 开 发 者 。 如 果 要 追 究 软 件 开 发 者 的 责 任 , 就 只 能 回 到 民 法 通 则 的 关 于 共 同 侵 权
的 规 定 。
民 法 通 则 第 一 百 三 十 条 规 定 , 二 人 以 上 共 同 侵 权 造 成 他 人 损 害 的 , 应 当 承 担
连 带 责 任 。 最 高 人 民 法 院 《 关 于 贯 彻 执 行 〈 中 国 人 民 共 和 国 民 法 通 则 〉 若 干 问 题
的 意 见 ( 试 行 )》 第 148 条 规 定 :(1) 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 侵 权 行 为 的 人 , 为 共 同
侵 权 人 , 应 当 承 担 连 带 民 事 责 任 。(2) 教 唆 、 帮 助 无 民 事 行 为 能 力 人 实 施 侵 权 行
为 的 人 , 为 侵 权 人 , 应 当 承 担 民 事 责 任 。(3) 教 唆 、 帮 助 限 制 民 事 行 为 能 力 人 实
施 侵 权 行 为 的 人 , 为 共 同 侵 权 人 , 应 当 承 担 主 要 责 任 。
根 据 最 高 人 民 法 院 《 关 于 人 身 损 害 赔 偿 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》 第 三
条 的 规 定 ,“ 二 人 以 上 共 同 故 意 或 者 共 同 过 失 致 人 损 害 , 或 者 虽 无 共 同 故 意 、 共
同 过 失 , 但 其 侵 害 行 为 直 接 结 合 发 生 同 一 损 害 后 果 的 , 构 成 共 同 侵 权 , 应 当 依 照
民 法 通 则 第 一 百 三 十 条 规 定 承 担 连 带 责 任 ”,“ 二 人 以 上 没 有 共 同 故 意 或 者 共 同 过
失 , 但 其 分 别 实 施 的 数 个 行 为 间 接 结 合 发 生 同 一 损 害 后 果 的 , 应 当 根 据 过 失 大 小
或 者 原 因 力 比 例 各 自 承 担 相 应 的 赔 偿 责 任 ”。
根 据 上 述 规 定 , 共 同 侵 权 中 “ 共 同 ” 应 作 如 下 理 解 : 共 同 既 包 括 意 思 上 的 共
同 联 络 , 也 包 括 行 为 上 的 互 相 结 合 , 共 同 联 络 和 互 相 结 合 , 都 可 以 构 成 我 国 民 法
上 的 共 同 侵 权 。 不 过 有 一 点 需 要 特 别 指 出 的 是 , 意 思 联 络 或 者 行 为 结 合 , 只 是 认
定 侵 权 责 任 的 一 个 因 素 。 认 定 侵 权 责 任 最 终 是 否 成 立 , 还 需 要 结 合 侵 权 责 任 的 其
68
IIC, Vol. 37, 990, 991。
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他 法 定 要 素 , 比 如 主 观 过 错 等
注 意 到 这 一 点 , 对 我 们 认 定 软 件 开 发 者 的 侵 权 责 任 问 题 有 重 要 意 义 。 虽 然 上
述 司 法 解 释 是 针 对 人 身 损 害 赔 偿 作 出 的 , 但 是 其 中 提 出 对 于 共 同 侵 权 的 理 解 , 不
应 局 限 于 人 身 损 害 赔 偿 案 件 , 而 可 以 看 作 是 最 高 法 院 根 据 民 法 通 则 确 立 的 认 定 民
事 共 同 侵 权 行 为 责 任 的 一 般 规 则 , 因 此 也 可 以 适 用 于 知 识 产 权 侵 权 案 件 。
软 件 开 发 者 通 过 开 发 其 软 件 , 为 用 户 侵 权 行 为 的 发 生 提 供 了 工 具 , 行 为 上 存
在 结 合 的 关 系 是 十 分 明 显 的 事 实 。 如 果 在 主 观 上 存 在 过 错 , 则 侵 权 责 任 成 立 是 必
然 的 。 而 认 定 软 件 开 发 者 主 观 上 是 存 在 过 错 , 虽 然 中 国 法 中 没 有 盈 利 目 的 这 个 因
素 , 但 是 软 件 开 发 者 应 该 主 动 采 取 必 要 的 控 制 措 施 , 如 果 采 取 放 纵 的 做 法 , 则 很
可 能 被 认 定 为 有 教 唆 侵 权 的 意 图 。 如 此 看 来 , 在 P2P 软 件 开 发 者 的 责 任 问 题 上 ,
不 仅 是 德 美 , 中 国 也 基 本 上 是 高 度 一 致 的 。 这 或 许 要 归 因 于 国 际 上 侵 权 行 为 法 的
趋 同 。
5.6 天 网 maze 的 责 任 和 法 律 制 度 评 价
天 网 在 提 供 服 务 方 面 有 多 重 角 色 。 它 既 提 供 一 般 的 P2P 搜 索 服 务 , 同 时 , 自
己 也 作 为 一 个 客 户 端 , 提 供 某 些 资 源 的 下 载 。 另 外 还 负 责 maze 软 件 的 发 布 、 下 载
和 升 级 服 务 。
在 主 体 身 份 的 定 位 上 ,maze 已 经 不 同 于 一 般 的 P2P 服 务 商 。 一 方 面 ,maze 的
中 央 服 务 器 提 供 检 索 和 链 接 服 务 , 本 身 并 未 提 供 信 息 来 源 , 属 于 《 条 例 》 所 规 定
的 提 供 搜 索 或 者 链 接 服 务 的 网 络 服 务 提 供 者 。 另 一 方 面 , 由 于 maze 另 外 设 立 的 客
户 端 , 用 于 提 供 正 版 资 源 的 下 载 , 已 经 属 于 提 供 信 息 源 的 内 容 服 务 商 。 由 于 正 版
内 容 同 时 也 出 现 在 搜 索 结 果 之 中 , 所 以 两 种 主 体 身 份 是 交 织 在 一 起 的 。
在 主 观 过 错 的 认 定 上 , 我 们 认 为 , 根 据 《 条 例 》 的 精 神 , 对 于 原 来 的 搜 索 服
务 , 仍 只 需 负 具 体 注 意 的 义 务 。 但 是 对 于 maze 主 页 上 的 推 荐 资 源 、 特 色 下 载 等 板
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块 , 有 很 明 显 的 经 过 人 为 选 择 编 辑 的 特 征 , 如 果 不 能 证 明 是 机 器 根 据 程 序 安 排 自
动 完 成 的 。 则 对 于 这 些 板 块 中 涉 及 的 作 品 , 负 有 完 全 的 审 查 义 务 。
关 于 软 件 开 发 者 的 身 份 方 面 , 由 于 maze 仍 然 在 继 续 改 进 并 提 供 软 件 下 载 , 其
软 件 开 发 者 和 提 供 者 的 身 份 是 显 而 易 见 的 。 从 天 网 的 用 户 协 议 条 款 和 天 网 所 推 行
的 正 版 资 源 下 载 服 务 来 看 , 天 网 显 然 知 道 软 件 的 侵 权 用 途 正 在 发 生 , 只 是 没 有 发
现 具 体 的 侵 权 行 为 而 已 。 另 一 方 面 , 天 网 maze 主 要 在 教 育 网 环 境 下 传 播 , 可 以 以
教 育 目 的 为 抗 辩 , 又 主 动 采 取 了 中 央 服 务 器 控 制 、 用 户 ID 控 制 等 措 施 来 制 止 和 避
免 用 户 侵 权 行 为 的 发 生 。 从 法 律 上 看 , 由 于 天 网 没 有 一 般 地 主 动 审 查 用 户 行 为 的
义 务 , 因 此 天 网 作 为 软 件 开 发 者 的 地 位 还 是 比 较 有 利 的 。 但 是 , 大 规 模 的 侵 权 行
为 的 存 在 这 个 事 实 , 以 及 开 发 者 对 这 个 事 实 的 了 解 , 对 于 天 网 来 说 , 仍 然 是 一 个
不 利 的 因 素 。
上 述 责 任 认 定 的 要 素 中 , 最 模 糊 的 也 是 最 关 键 的 , 在 于 法 律 要 求 网 络 服 务 提
供 者 对 用 户 行 为 所 尽 的 是 何 种 监 督 责 任 。 在 这 个 问 题 上 , 美 国 的 Napster 案 没 有
给 出 明 确 答 案 , 中 国 的 立 法 也 没 有 正 式 的 依 据 。 表 面 上 看 来 , 要 求 服 务 商 在 其 系
统 能 力 所 及 范 围 之 内 的 相 应 的 监 督 义 务
69
就 已 经 足 够 明 确 了 。 但 是 我 们 上 文 的 分
析 表 明 , 同 样 的 事 实 , 不 同 的 立 场 会 导 致 对 能 力 的 认 定 出 现 完 全 不 同 的 结 果 , 对
于 P2P 服 务 商 的 责 任 后 果 也 就 大 相 径 庭 。 因 此 , 对 于 P2P 企 业 ,《 信 息 网 络 传 播 权
保 护 条 例 》 中 “ 明 知 或 者 应 知 ” 的 抽 象 规 定 , 是 不 足 以 解 决 问 题 的 。
六 、 正 版 化 策 略 分 析 : 产 业 化 道 路
6.1 各 国 对 于 P2P 共 享 的 态 度
网 络 无 国 界 。 了 解 网 络 产 业 的 发 展 , 也 不 能 局 限 在 一 国 之 内 。 因 此 了 解 世 界
各 国 对 于 产 业 发 展 的 一 般 动 态 和 法 律 的 基 本 立 场 , 对 于 新 兴 的 网 络 产 业 尤 其 重
要 。 由 于 资 料 有 限 , 我 们 在 本 文 中 仅 概 括 的 介 绍 若 干 有 代 表 性 的 国 家 对 于 P2P 共
69
前 引 陈 佳 麟 文 , 第 96 页 。
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享 或 者 类 似 问 题 的 基 本 态 度 。
在 司 法 实 践 上 , 各 国 大 多 适 用 共 同 侵 权 、 间 接 侵 权 等 侵 权 法 一 般 规 则 来 确 定
P2P 服 务 商 的 法 律 责 任 , 在 主 观 方 面 也 大 多 要 求 对 用 户 侵 权 行 为 有 一 定 的 认 知 。
另 外 , 对 于 没 有 中 央 服 务 器 的 P2P 软 件 , 软 件 的 开 发 者 会 成 为 侵 权 诉 讼 的 重 要 目
标 。 这 两 点 是 P2P 服 务 商 在 开 发 和 经 营 软 件 是 应 该 引 起 注 意 的 。
美 国 :
美 国 实 力 强 大 的 版 权 界 对 P2P 共 享 的 反 对 一 直 是 不 遗 余 力 的 。 在 Grokster 案
件 审 理 过 程 中 , 一 项 旨 在 限 制 P2P 音 乐 共 享 的 诱 导 法 案 (introduce act) 就 提 交
到 了 参 议 院 。 虽 然 参 议 院 没 有 批 准 该 案 进 入 表 决 程 序 , 但 是 却 通 过 了 一 项 加 重 侵
权 人 责 任 的 法 律 , 规 定 未 来 若 复 制 超 过 1,000 首 歌 曲 者 , 可 处 有 期 徒 刑 ; 而 美 国
联 邦 检 查 官 要 起 诉 此 类 嫌 犯 时 , 所 需 证 据 亦 不 必 像 刑 事 案 件 一 般 周 密 , 比 照 民 事
案 件 即 可 。 70 在 第 九 巡 回 法 院 判 决 Grokster 和 Morpheus 的 文 件 交 换 网 络 系 合 法 经
营 后 , 美 国 唱 片 工 业 协 会 (RIAA) 推 动 美 国 国 会 知 识 产 权 办 公 室 (Copyright Office)
又 提 出 了 一 项 新 的 法 案 , 规 定 任 何 “ 蓄 意 诱 导 ” 知 识 产 权 侵 权 行 为 者 , 得 判 有 罪 。
71
而 最 高 法 院 在 2005 年 6 月 作 出 的 Grokster 案 件 的 判 决 中 , 最 终 采 用 了 “ 诱 导 侵
权 规 则 ”。 唱 片 界 在 美 国 的 影 响 可 见 一 般 。
德 国 :
德 国 著 作 权 法 实 践 认 为 , 科 学 技 术 发 展 导 致 法 律 对 作 品 的 新 的 使 用 方 式 进 行
定 为 的 时 候 , 首 先 应 当 为 作 者 谋 求 利 益 , 因 为 作 品 成 果 的 产 生 , 人 们 应 该 感 谢 作
者 的 创 作 活 动 。 72
另 外 一 方 面 , 由 于 德 国 著 作 权 法 规 定 了 私 人 复 制 的 权 利 , 这
个 规 定 被 认 为 是 公 众 的 一 种 积 极 的 权 利 。 73
不 过 德 国 最 高 法 院 在 2006 年 2 月 作 出 一 项 和 美 国 最 高 法 院 的 Grokster 判 决
极 其 类 似 的 侵 权 认 定 。 在 该 案 中 , 被 告 由 于 发 布 了 一 种 基 于 P2P 技 术 的 网 络 电
70
资 料 来 源 于 http://digi.tech.qq.com/a/20041013/000006.htm, 于 2007 年 2 月 27 日 最 后 访 问 。
71
资 料 来 源 于 http://www.cnetnews.com.cn/news/net/story/0,3800050307,39289263,00.htm, 于 2007 年 2 月 27
日 最 后 访 问 。
72
( 德 ) 雷 炳 德 著 、 张 恩 民 译 :《 著 作 权 法 》 第 13 版 , 法 律 出 版 社 ,2005 年 版 , 第 78 页 。
73
见 前 注 18。
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视 播 放 器 , 通 过 该 播 放 器 , 用 户 可 以 免 费 的 观 看 很 多 的 收 费 电 视 节 目 。 被 告 在 软
件 中 提 示 , 用 户 使 用 该 软 件 收 看 电 视 节 目 可 能 侵 犯 了 版 权 人 的 权 利 , 建 议 用 户 尽
量 合 法 地 使 用 该 软 件 , 不 要 侵 犯 他 人 的 版 权 。 法 院 认 为 , 这 一 行 为 不 足 以 证 明 软
件 提 供 者 有 尽 力 维 护 版 权 人 权 利 的 意 图 , 相 反 , 明 知 道 该 违 法 用 户 却 不 设 法 在 技
术 上 采 取 措 施 , 鼓 励 用 户 侵 权 的 意 图 相 当 明 显 , 故 判 决 成 立 侵 权 , 要 求 被 告 支 付
赔 偿 金 。 74
日 本 :
日 本 比 较 有 代 表 性 的 P2P 案 件 当 属 MMO 侵 权 案 。
MMO 是 一 家 网 络 公 司 , 其 经 营 的 File Rogue 软 件 是 个 有 中 央 服 务 器 的 文 件
共 享 系 统 , 在 技 术 上 和 Napster 极 为 相 似 。2002 年 多 家 唱 片 公 司 和 词 曲 版 权 人 起
诉 MMO 侵 犯 其 版 权 。 审 理 此 案 的 东 京 地 方 法 院 提 出 了 网 络 服 务 提 供 者 侵 权 责 任
的 三 个 考 虑 因 素 :(1) 被 控 行 为 的 内 容 和 性 质 ,(2) 被 告 对 使 得 作 品 可 以 传 播 的
服 务 使 用 者 的 监 管 和 控 制 程 度 ,(3) 被 告 通 过 被 控 行 为 所 获 得 的 利 润 。 该 标 准 得
到 了 东 京 高 等 法 院 的 认 同 。 东 京 高 等 法 院 裁 定 , 如 果 一 种 信 息 共 享 服 务 仅 仅 有 被
非 法 使 用 的 可 能 , 服 务 提 供 者 不 应 有 侵 权 责 任 , 如 果 被 告 在 提 供 服 务 中 承 认 有 这
种 侵 权 可 能 性 , 对 侵 权 有 控 制 力 并 从 中 获 得 经 济 利 益 , 被 告 应 被 视 为 通 过 其 自 身
的 行 为 引 发 了 侵 权 , 应 视 为 直 接 侵 权 人 。 75
加 拿 大 :
2003 年 12 月 , 加 拿 大 版 权 局 裁 定 通 过 P2P 网 络 下 载 是 合 法 的 。 根 据 加 拿 大 的
版 权 法 , 一 些 媒 介 是 允 许 出 于 自 己 使 用 的 目 的 复 制 的 , 大 多 数 的 磁 带 、CD、MP3
播 放 机 都 可 以 复 制 , 而 DVD 等 媒 介 则 不 能 复 制 。 但 法 律 没 有 规 定 计 算 机 硬 盘 是
否 受 这 一 法 律 的 限 制 。 在 上 述 决 定 中 , 版 权 局 决 定 , 在 法 院 作 出 裁 决 或 立 法 机 构
制 定 相 关 法 律 前 , 允 许 对 计 算 机 硬 盘 进 行 复 制 。 76
荷 兰 和 澳 大 利 亚
74
IIC, Vol. 37, 990, 991。
75
转 引 自 裘 伯 纯 : 点 对 点 文 件 传 输 技 术 和 版 权 侵 权 责 任 , 载 《 中 国 版 权 》2006 年 第 6 期 , 第 38--39 页 。
76
资 料 来 源 于 http://www.ppcn.net/n406c1.aspx, 于 2007 年 2 月 28 日 最 后 访 问 。
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荷 兰 和 澳 大 利 亚 都 对 知 名 的 P2P 软 件 kazaa 做 出 过 判 决 , 不 过 结 果 却 不 一 样 。
77
2001 年 ,kazaa 被 音 乐 版 权 商 在 荷 兰 起 诉 。 当 年 11 月 , 法 院 要 求 kazaa 采 取 措
施 , 避 免 其 用 户 的 侵 权 行 为 , 否 则 就 要 支 付 巨 额 的 罚 金 。2003 年 荷 兰 上 诉 法 院 推
翻 了 对 kazaa 的 一 审 判 决 , 认 定 kazaa 没 有 直 接 参 与 侵 权 行 为 , 不 应 对 其 用 户 的 行
为 负 责 。
但 是 在 2004 年 2 月 , 澳 大 利 亚 录 制 业 协 会 (ARIA) 针 对 kazaa 提 起 诉 讼 , 要
求 其 对 大 规 模 的 版 权 侵 权 负 责 。2005 年 9 月 , 澳 大 利 亚 联 邦 法 院 裁 定 , 虽 然 经 营
kazaa 的 sharman networks 本 身 没 有 实 施 版 权 侵 权 行 为 , 但 该 公 司 授 权 了 kazaa 的
使 用 者 参 与 非 法 交 换 有 版 权 的 歌 曲 。 法 院 认 定 被 告 是 在 知 情 的 情 况 下 允 许 kazaa
用 户 交 换 非 法 歌 曲 , 因 此 要 求 被 告 在 两 个 月 内 修 改 软 件 并 赔 偿 原 告 的 损 失 。 由 于
sharman 公 司 未 能 在 规 定 的 期 限 内 对 软 件 做 出 修 改 。 澳 大 利 亚 联 邦 法 院 对 kazaa 下
达 了 禁 止 令 。
挪 威 :
2005 年 1 月 挪 威 最 高 法 院 作 出 了 一 项 判 决 , 裁 定 提 供 指 向 非 法 传 播 数 字 音 乐
网 站 的 链 接 构 成 间 接 侵 权 (contributory infringement)。 最 高 法 院 在 判 决 中 指 出 ,
间 接 侵 权 人 的 行 为 本 身 并 不 一 定 违 法 , 但 是 如 果 如 果 客 观 上 起 到 了 帮 助 他 人 违 法
行 为 的 效 果 , 即 可 构 成 侵 权 。 判 决 侵 权 成 立 的 另 外 一 个 依 据 是 该 案 的 被 告 明 知 上
载 的 音 乐 是 没 有 经 过 著 作 权 人 的 同 意 的 。 78 这 个 判 决 如 果 适 用 到 P2P 搜 索 的 案 件
中 ,P2P 搜 索 服 务 商 承 担 着 较 重 的 审 查 义 务 。
法 国 :
法 国 国 内 对 于 P2P 的 态 度 在 国 际 上 比 较 特 殊 。
早 在 2005 年 12 月 21 日 , 法 国 议 会 就 投 票 通 过 了 一 项 法 律 修 正 案 , 允 许 为 个 人
使 用 目 的 而 自 由 下 载 具 有 版 权 内 容 的 文 件 。 接 着 , 在 2006 年 初 , 法 国 的 巴 黎 地 区
法 院 受 理 了 法 国 音 乐 协 会 (SCPP) 起 诉 某 个 人 用 户 侵 犯 其 音 乐 版 权 案 。 该 个 人 用
户 在 其 计 算 机 硬 盘 上 存 储 了 1875 首 音 乐 文 件 。 法 国 一 家 主 张 文 件 共 享 合 法 的 组 织
77
转 引 自 裘 伯 纯 : 点 对 点 文 件 传 输 技 术 和 版 权 侵 权 责 任 , 载 《 中 国 版 权 》2006 年 第 6 期 , 第 38 页 。
78
IIC, Vol. 37,120, 122。
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the association of audionautes(ADA) 为 他 提 供 了 辩 护 , 辩 护 称 上 传 和 下 载
都 属 于 法 国 版 权 法 上 的 “ 私 人 复 制 ”。 地 区 法 院 法 官 接 受 这 个 辩 护 , 做 出 裁 决 :
个 人 在 因 特 网 上 上 传 和 下 载 音 乐 没 有 违 反 版 权 法 , 因 为 该 行 为 构 成 私 人 复 制 , 没
有 商 业 目 的 。 79
随 后 , 在 2006 年 6 月 30 日 , 法 国 议 会 又 通 过 了 数 字 版 权 方 面 的 新 法 律 — —《 信
息 社 会 的 作 者 权 利 及 相 关 权 利 的 法 律 》。 80 该 法 案 规 定 了 个 人 用 户 从 互 联 网 下 载
的 权 限 , 明 确 禁 止 将 受 版 权 保 护 的 下 载 产 品 用 于 非 法 盈 利 目 的 , 但 不 禁 止 个 人 出
于 非 商 业 目 的 的 复 制 电 子 信 息 产 品 的 自 用 行 为 。 81 同 时 , 为 了 反 对 苹 果 公 司 IPOD
产 品 的 垄 断 , 该 法 案 还 设 置 了 强 制 性 兼 容 条 款 , 规 定 音 乐 下 载 服 务 商 必 须 保 证 其
制 作 的 音 乐 电 子 产 品 格 式 具 有 兼 容 性 , 以 保 护 消 费 者 的 利 益 。 这 一 规 定 由 于 遭 到
苹 果 公 司 的 强 烈 反 对 , 在 议 会 讨 论 是 最 终 做 出 了 修 正 , 规 定 如 果 音 乐 下 载 服 务 和
唱 片 公 司 或 者 著 作 权 人 达 成 协 议 , 将 作 品 以 特 定 格 式 存 储 的 情 况 下 , 公 司 可 以 拒
绝 转 换 成 其 他 格 式 的 要 求 。 82
法 国 部 分 网 民 对 此 项 法 案 则 表 示 了 不 满 。2006 年 7 月 6 日 , 在 法 国 成 立 了 一 个
名 为 “ 盗 版 党 ”(Pirate Party) 的 组 织 , 要 求 非 营 利 性 的 P2P 网 站 的 合 法 化 。 83
6.2 对 有 关 立 法 和 司 法 实 践 的 总 结
综 观 各 国 的 在 立 法 和 司 法 上 的 态 度 , 我 们 可 以 看 到 , 一 方 面 , 在 P2P 软 件 造
成 大 量 的 盗 版 的 情 况 下 , 都 纷 纷 采 取 措 施 , 设 法 追 究 P2P 服 务 商 的 责 任 , 限 制 通
过 P2P 盗 版 的 扩 大 。 另 一 方 面 , 由 于 消 费 者 的 热 情 追 捧 , 法 院 在 判 决 时 也 不 得 不
审 慎 考 虑 技 术 对 公 共 福 利 的 促 进 作 用 , 而 立 法 和 法 律 适 用 上 , 则 尽 量 通 过 对 原 有
规 则 的 阐 释 , 并 不 急 于 在 立 法 上 作 出 明 确 的 规 范 。
中 国 的 立 法 在 这 方 面 同 样 付 之 阙 如 。 如 前 文 所 述 , 实 践 中 的 P2P 问 题 主 要 是
通 过 适 用 关 于 搜 索 和 链 接 服 务 提 供 者 的 有 关 法 律 规 定 来 加 以 解 决 的 。 前 文 的 分 析
表 明 , 适 用 这 样 的 规 定 , 仍 然 有 许 多 不 明 确 的 地 方 , 尤 其 是 网 络 服 务 提 供 者 对 用
79
见 《 电 子 知 识 产 权 》2006 年 第 3 期 , 第 8 页 。
80
该 法 律 在 经 过 法 国 宪 法 委 员 会 审 查 后 , 已 经 于 2006 年 8 月 3 日 正 式 生 效 。
81
见 《 电 子 知 识 产 权 》2006 年 第 9 期 , 第 7 页 。
82
见 《 电 子 知 识 产 权 》2006 年 第 8 期 , 第 6 页 。
83
同 上 。
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户 行 为 的 监 督 责 任 以 及 对 用 户 侵 权 行 为 的 认 知 方 面 , 依 赖 于 抽 象 的 法 律 用 语 , 远
远 不 能 解 决 问 题 。
表 现 在 实 践 中 , 就 是 法 院 的 判 决 未 能 保 持 一 致 。 前 引 《 条 例 》 出 台 后 审 结 的
中 国 P2P 第 一 案 的 判 决 , 是 以 版 权 人 胜 诉 ,P2P 企 业 承 担 侵 权 责 任 而 告 一 段 落 。 另
一 方 面 , 在 七 大 唱 片 诉 百 度 音 乐 搜 索 侵 权 案 中 , 百 度 的 音 乐 搜 索 引 擎 则 被 判 决 没
有 侵 犯 原 告 的 版 权 。 同 样 是 搜 索 引 擎 , 百 度 音 乐 搜 索 和 飞 行 网 的 P2P 音 乐 搜 索 虽
然 在 技 术 上 存 在 差 异 , 但 是 就 适 用 的 法 律 上 看 没 有 太 多 的 不 同 。 出 现 截 然 不 同 的
判 决 结 果 表 明 , 在 搜 索 引 擎 方 面 , 中 国 法 律 的 态 度 还 在 摇 摆 不 定 。
总 而 言 之 , 虽 然 《 条 例 》 的 规 定 宣 告 了 现 行 P2P 经 营 模 式 的 违 法 性 , 但 是 网
络 服 务 提 供 者 是 否 会 实 际 承 担 责 任 , 仍 然 会 有 许 多 的 变 数 。 这 是 中 国 P2P 企 业 产
业 化 在 法 律 环 境 方 面 的 基 本 特 点 。
虽 然 如 此 , 从 各 国 主 流 的 立 场 上 看 , 都 试 图 对 P2P 共 享 加 以 一 定 的 限 制 , 尽
量 弥 合 网 络 与 版 权 之 间 的 分 裂 , 维 护 版 权 人 的 利 益 。 因 此 ,P2P 企 业 如 果 要 取 得
进 一 步 的 发 展 , 正 版 化 无 疑 是 必 然 的 选 择 。
6.3 天 网 maze 的 产 业 化 探 讨
天 网 maze 推 行 正 版 化 策 略 恰 逢 其 时 , 但 是 如 何 操 作 却 值 得 探 讨 。 我 们 在 此 谨
从 三 个 方 面 加 以 讨 论 。
(1) 关 于 获 得 收 入 方 式 的 讨 论
网 络 服 务 商 盈 利 的 模 式 主 要 有 三 种 , 一 种 是 通 过 向 用 户 收 取 会 员 费 获 得 收
入 , 另 一 种 是 通 过 广 告 商 的 广 告 投 入 , 第 三 是 吸 引 风 险 投 资 的 加 入 。
关 于 会 员 费 方 式 。maze 的 用 户 现 在 不 用 缴 纳 会 员 费 , 免 费 注 册 即 可 享 受 maze
下 载 服 务 。 但 是 对 于 正 版 资 源 , 根 据 权 利 人 的 意 见 , 一 般 都 要 收 取 一 定 的 许 可 使
用 费 。 对 于 这 个 部 分 的 资 源 ,maze 现 在 采 取 的 是 文 件 计 费 的 方 式 。 天 网 对 每 个
- 40 -

取 得 授 权 的 文 件 资 源 单 独 标 价 。 用 户 则 根 据 其 所 下 载 的 文 件 逐 个 支 付 费 用 。 用 户
可 以 临 时 在 线 支 付 许 可 费 , 也 可 以 在 自 己 的 maze 账 户 中 预 先 存 入 一 定 的 金 额 ,
系 统 会 自 动 根 据 用 户 的 下 载 情 况 扣 除 相 应 的 费 用 。
不 仅 是 天 网 , 全 球 最 著 名 的 P2P 服 务 商 美 国 BT 公 司 , 在 其 最 新 推 出 的 正 版
下 载 服 务 中 , 也 采 取 了 文 件 付 费 的 方 式 , 允 许 网 民 支 付 一 定 费 用 下 载 经 电 影 公 司
授 权 的 电 影 及 电 视 剧 , 下 载 一 集 电 视 剧 只 需 1.99 美 元 。 84
文 件 计 费 的 方 式 比 较 直 观 , 容 易 实 现 对 用 户 行 为 的 监 控 。 而 且 , 对 于 类 似
BT 这 样 的 下 载 工 具 来 说 , 只 要 有 人 下 载 , 就 不 用 担 心 信 息 源 的 问 题 , 并 且 下 载
用 户 越 多 , 资 源 越 丰 富 。 但 是 对 于 天 网 maze 这 样 的 服 务 器 结 构 来 说 , 这 种 收 费
方 式 并 不 合 适 。
首 先 , 我 们 看 作 品 的 发 布 。 按 照 逐 一 付 费 的 方 式 , 必 然 要 对 版 权 作 品 逐 一 进
行 授 权 和 谈 判 , 议 定 每 个 文 件 的 价 格 , 将 会 使 谈 判 过 程 变 得 极 为 繁 琐 , 成 本 迅 速
攀 升 。 这 就 必 然 限 制 了 经 营 的 规 模 , 而 且 很 难 适 应 P2P 这 种 灵 活 多 变 、 规 模 不
大 但 频 率 极 高 的 交 换 方 式 。
其 次 , 由 于 maze 的 技 术 特 点 , 由 用 户 来 对 单 个 文 件 进 行 付 费 , 等 于 是 间 接
地 从 服 务 器 上 下 载 资 源 。 文 件 必 须 首 先 经 天 网 加 密 后 然 后 上 传 到 文 件 共 享 系 统 。
来 承 担 提 供 共 享 的 任 务 的 , 要 么 是 天 网 的 设 备 , 要 么 是 版 权 人 的 设 备 , 然 后 其 它
的 用 户 从 此 处 下 载 。 这 样 就 导 致 用 户 集 中 登 陆 天 网 的 设 备 或 者 版 权 人 的 设 备 。 在
经 过 一 段 时 间 以 后 , 可 能 已 经 有 很 大 一 部 分 用 户 下 载 了 这 个 文 件 了 , 但 是 , 由 于
他 们 是 支 付 了 一 定 的 费 用 后 才 获 得 这 个 文 件 的 , 并 且 他 不 能 够 从 提 供 他 人 下 载 中
分 享 收 益 , 他 就 倾 向 于 不 将 该 文 件 共 享 出 来 。 由 于 天 网 的 用 户 不 会 在 下 载 时 被 强
制 提 供 共 享 , 所 以 即 使 有 再 多 的 下 载 用 户 , 系 统 中 的 信 息 源 也 不 会 必 然 随 之 增 加 。
最 终 的 趋 势 是 虽 然 有 P2P 平 台 , 但 是 大 部 分 的 流 量 仍 然 从 最 初 发 布 服 务 器 的 设
备 产 生 , 用 而 户 的 硬 件 资 源 被 浪 费 了 , 这 显 然 不 能 发 挥 P2P 的 优 点 , 而 重 现 了
服 务 器 / 客 户 端 模 式 的 弊 端 的 。
再 次 , 从 利 益 的 分 配 上 看 , 逐 一 付 费 也 倾 向 于 自 我 消 解 。 版 权 发 布 的 设 备 ,
84
资 料 来 源 于 http://www.ppcn.net/n3745c1.aspx, 于 2007 年 2 月 28 日 最 后 访 问 。
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理 论 上 可 以 由 版 权 人 自 己 或 者 由 天 网 提 供 , 但 是 实 际 上 , 版 权 人 如 果 选 择 自 己 提
供 下 载 的 话 , 那 就 无 需 采 用 P2P 方 式 来 许 可 。 所 以 天 网 提 供 服 务 器 几 乎 是 必 然
的 结 果 。 而 天 网 把 实 际 的 用 户 下 载 量 告 诉 版 权 人 的 可 能 性 极 低 。 因 此 版 权 人 无 法
确 知 该 文 件 的 下 载 收 入 , 也 就 无 法 采 取 提 成 的 方 式 , 所 以 版 权 许 可 的 时 候 一 定 会
采 取 一 次 性 支 付 的 方 式 。 在 一 次 性 支 付 方 式 下 , 版 权 人 就 没 有 理 由 干 涉 文 件 的 具
体 定 价 , 定 价 权 就 转 由 天 网 行 使 。 天 网 显 然 会 采 取 更 加 灵 活 的 定 价 方 式 , 比 如 免
费 以 吸 引 用 户 , 增 加 广 告 收 入 等 。 实 际 上 逐 一 定 价 显 得 有 些 多 余 了 。
我 们 认 为 , 对 于 天 网 , 理 想 的 收 费 方 式 , 是 根 据 用 户 按 时 间 统 一 计 费 或 者 按
下 载 的 流 量 计 费 。 而 且 , 在 软 件 发 展 的 初 期 , 为 了 吸 引 客 户 , 可 以 干 脆 放 弃 对 用
户 收 费 , 主 要 通 过 和 广 告 商 的 合 作 获 得 收 入 。
从 本 质 上 看 ,P2P 的 根 本 特 性 是 用 户 间 的 自 由 免 费 共 享 , 这 样 才 会 迅 速 的 聚
集 大 量 的 设 备 资 源 , 形 成 规 模 效 益 。 任 何 在 系 统 内 部 的 交 易 行 为 , 都 倾 向 于 限 制
规 模 的 扩 张 , 都 和 P2P 的 这 种 特 性 背 道 而 驰 。 即 使 是 对 类 似 BT 这 样 有 强 制 共 享 功
能 的 , 如 果 实 行 内 部 按 文 件 计 费 , 都 会 导 致 用 户 主 动 共 享 行 为 的 发 生 。 当 然 , 这
就 减 少 了 网 络 流 量 , 对 于 提 供 带 宽 的 网 络 服 务 商 来 说 , 将 会 是 一 件 好 事 。
(2) 数 字 版 权 管 理
作 品 授 权 的 获 得 , 音 乐 作 品 获 得 授 权 的 谈 判 可 能 比 较 容 易 , 因 为 音 乐 作 品 大
多 由 集 体 组 织 集 中 管 理 。 只 要 和 组 织 谈 判 成 功 , 就 可 以 一 次 性 地 获 得 多 首 音 乐 的
授 权 。 对 于 影 视 剧 作 品 , 可 能 相 对 来 说 会 困 难 一 些 。
不 过 最 大 的 问 题 可 能 不 在 于 授 权 , 而 在 于 授 权 之 后 的 管 理 。 作 品 在 上 传 到 P2P
系 统 中 后 , 为 了 防 止 用 户 擅 自 传 播 ,P2P 服 务 商 一 般 都 会 对 文 件 进 行 加 密 处 理 ,
即 所 谓 数 字 版 权 管 理 。 这 就 很 可 能 触 犯 反 垄 断 法 或 者 违 反 消 费 者 权 益 保 护 方 面 的
法 律 。
以 苹 果 公 司 的 iTunes 在 线 音 乐 服 务 和 IPOD 播 放 器 为 例 。 苹 果 公 司 的 这 项 服 务
在 欧 洲 已 经 面 临 越 来 越 多 的 法 律 指 控 。 上 文 提 到 的 法 国 最 新 通 过 的 《 信 息 社 会 的
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作 者 权 利 及 相 关 权 利 的 法 律 》, 被 舆 论 戏 称 为 “ 反 ipod 法 ”, 即 是 指 该 法 的 强 制 性
兼 容 条 款 而 言 的 。 85 持 相 同 立 场 的 不 仅 限 于 法 国 , 挪 威 政 府 的 消 费 者 保 护 机 构 也
要 求 苹 果 删 掉 在 线 售 卖 的 可 下 载 的 音 乐 数 字 版 权 保 护 , 以 使 其 能 在 其 他 公 司 制 造
的 MP3 音 乐 播 放 器 或 者 类 似 的 设 备 中 播 放 。 瑞 典 和 丹 麦 政 府 的 市 场 监 查 机 构 也 表
示 要 采 取 相 同 的 立 场 。 此 外 , 在 英 国 和 美 国 本 土 , 都 存 在 类 似 的 反 对 声 音 。 86
如 果 不 对 作 品 进 行 数 字 加 密 , 则 很 难 控 制 作 品 的 传 播 。 由 此 可 见 , 天 网 公 司
在 合 法 获 得 音 乐 作 品 后 , 如 何 对 作 品 进 行 版 权 管 理 是 一 个 难 题 。
(3) 市 场 选 择
不 同 的 市 场 意 味 着 不 同 的 客 户 特 征 。 任 何 一 项 服 务 在 其 发 展 的 初 期 , 都 会 面
临 的 市 场 选 择 的 问 题 。 因 为 每 一 种 服 务 都 有 自 己 的 特 点 , 恰 当 地 选 择 市 场 , 可 以
使 自 己 的 服 务 的 特 点 更 好 地 符 合 目 标 客 户 的 需 求 。
对 于 天 网 maze 来 说 , 教 育 网 客 户 显 然 是 他 们 目 前 比 较 理 想 的 选 择 。 87 主 要 的
理 由 是 :
第 一 、 教 育 网 有 丰 富 的 用 户 资 源
教 育 网 ( 中 国 教 育 和 科 研 计 算 机 网 CERNET) 是 由 国 家 投 资 建 设 , 教 育 部 负
责 管 理 的 全 国 性 学 术 计 算 机 互 联 网 络 。 它 主 要 面 向 教 育 和 科 研 单 位 , 是 全 国 最 大
的 公 益 性 互 联 网 络 。
教 育 网 省 级 结 点 设 在 36 个 城 市 的 38 所 大 学 , 分 布 于 全 国 除 台 湾 省 外 的 所 有
省 、 市 、 自 治 区 。CERNET 已 经 有 28 条 国 际 和 地 区 性 信 道 , 与 美 国 、 加 拿 大 、
英 国 、 德 国 、 日 本 和 香 港 特 区 联 网 , 总 带 宽 达 到 250Mbps。 与 教 育 网 联 网 的 大 学 、
中 小 学 等 教 育 和 科 研 单 位 达 1000 多 家 ( 其 中 高 等 学 校 800 所 以 上 ), 联 网 主 机
120 万 台 , 个 人 用 户 达 到 1000 多 万 人 。 88
85
见 《 电 子 知 识 产 权 》2006 年 第 9 期 , 第 7 页 。
86
见 《 电 子 知 识 产 权 》2006 年 第 7 期 , 第 7 页 。
87
每 个 企 业 都 有 自 己 的 实 际 情 况 和 商 业 特 点 。 第 三 人 如 果 不 了 解 这 些 情 况 , 很 难 对 企 业 的
市 场 选 择 做 出 判 断 , 即 使 做 出 判 断 , 也 很 可 能 是 错 误 的 。 因 此 , 我 们 在 这 里 提 出 的 方 案 , 主
要 的 是 希 望 提 出 一 个 一 般 性 的 解 决 办 法 。 而 涉 及 天 网 的 个 性 化 的 内 容 , 并 不 具 有 针 对 性 的 意
义 。
88
资 料 来 源 : 中 国 教 育 和 科 研 计 算 机 网 ,
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第 二 、maze 有 校 园 网 经 营 的 经 验
我 们 知 道 maze 从 一 开 始 设 计 , 就 是 面 向 教 育 网 的 广 大 学 生 的 。 因 此 , 其 技
术 上 较 多 的 考 虑 如 何 在 教 育 网 内 正 常 运 行 的 因 素 , 其 用 户 也 均 集 中 于 校 园 网 内 。
即 使 到 现 在 ,maze 雄 心 勃 勃 地 推 出 向 公 网 进 军 的 计 划 , 主 要 的 客 户 群 也 仍 然 限
于 校 园 网 。
长 时 间 在 校 园 网 经 营 , 使 得 maze 的 经 营 者 对 校 园 网 用 户 的 需 求 和 偏 好 比 较
熟 悉 , 对 校 园 网 的 网 络 环 境 比 较 熟 悉 。 无 论 是 从 产 品 服 务 还 是 技 术 的 改 进 方 面 ,
他 们 与 其 他 网 络 服 务 商 相 比 , 在 校 园 网 环 境 下 都 具 有 更 大 的 优 势 。 作 为 一 个 处 于
发 展 期 的 商 业 经 营 者 来 说 , 是 不 值 得 轻 易 放 弃 自 己 熟 悉 的 领 地 的 。
第 三 、 校 园 网 有 盈 利 的 空 间
一 般 认 为 , 由 于 教 育 网 的 用 户 大 多 为 学 生 , 经 济 能 力 有 限 。 不 过 由 于 教 育 网
用 户 类 型 很 复 杂 , 从 小 学 生 到 中 学 生 到 大 学 生 、 从 一 般 的 老 师 到 知 名 的 教 授 , 其
中 的 经 济 水 平 和 消 费 习 惯 千 差 万 别 。 单 就 大 学 生 群 体 而 言 , 他 们 中 间 的 消 费 特 征
也 有 明 显 的 差 异 , 有 些 学 生 的 支 付 能 力 很 强 。 所 以 教 育 网 内 的 用 户 有 很 大 的 消 费
潜 力 。
第 四 、 校 园 网 用 户 和 P2P 的 特 性 具 有 天 然 的 适 应 性
教 育 网 内 的 主 体 人 群 —— 大 学 生 , 主 要 是 18—25 岁 的 年 轻 人 , 对 音 乐 、 影 视 、
软 件 、 文 档 等 有 很 大 的 需 求 量 , 但 是 他 们 毕 竟 由 于 经 济 能 力 有 限 , 到 正 式 的 消 费
场 所 消 费 这 些 产 品 的 还 是 占 少 数 。 他 们 大 多 数 满 足 于 一 般 的 了 解 , 较 少 有 深 度 消
费 的 需 求 , 但 是 对 产 品 的 类 型 需 求 很 大 。 而 且 满 足 于 求 新 求 快 的 消 费 方 式 。P2P
恰 能 够 满 足 他 们 这 方 面 的 需 求 。
第 五 、maze 的 中 央 服 务 器 架 构 , 不 同 于 无 中 心 的 P2P 结 构 , 发 展 越 快 , 规 模
越 大 , 对 服 务 器 的 压 力 就 越 大 。 当 然 架 设 服 务 器 主 要 的 问 题 不 在 于 成 本 , 而 在 于
技 术 。 连 接 一 个 小 规 模 的 网 络 路 径 和 跨 越 多 个 网 络 进 行 路 径 解 释 , 技 术 上 的 差 别
可 想 而 知 。 而 如 果 中 央 服 务 器 经 常 出 现 功 能 异 常 , 对 于 整 个 maze 系 统 的 打 击 将 是
致 命 的 。
第 六 、 从 法 律 的 角 度 上 看 , 由 于 教 育 网 的 特 殊 功 能 , 法 院 在 确 定 服 务 商 的 责
任 时 , 很 可 能 会 将 产 品 的 用 途 视 为 一 个 考 虑 的 因 素 。 而 且 在 教 育 内 , 发 生 侵 权 所
http://www.edu.cn/cernet_jian_jie_1327/20060323/t20060323_3802.shtml。
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造 成 的 影 响 可 能 也 要 小 一 些 。
当 然 , 和 其 他 网 络 相 比 , 教 育 网 也 用 户 规 模 有 限 、 有 盈 利 空 间 较 小 等 不 足 。
如 何 选 择 , 需 要 从 技 术 、 战 略 和 法 律 等 多 方 面 进 行 权 衡 。 这 已 经 超 出 本 文 的 范 围
了 。
七 、 结 论
现 代 著 作 权 法 的 使 命 是 既 要 保 证 著 作 权 人 从 创 造 活 动 中 获 得 收 益 , 又 要 保 护
一 般 大 众 获 得 文 化 作 品 的 权 利 。 如 何 在 两 者 之 间 取 得 平 衡 是 一 种 精 妙 的 艺 术 。 达
到 这 种 精 妙 , 需 要 法 律 对 社 会 生 活 更 加 细 致 和 深 入 的 把 握 。
P2P 技 术 引 起 的 法 律 问 题 , 在 某 种 意 义 上 说 几 乎 是 必 然 的 。P2P 文 件 共 享 带
来 的 版 权 人 和 消 费 者 之 间 在 文 化 市 场 上 的 利 益 冲 突 , 也 几 乎 是 不 可 避 免 的 , 因 为
现 有 的 著 作 权 法 缺 乏 对 这 种 现 象 的 把 握 。 而 要 重 新 达 到 平 衡 , 当 然 有 赖 于 法 律 规
范 的 调 整 , 却 更 依 赖 于 文 化 市 场 自 身 的 逻 辑 发 展 。 市 场 也 的 确 在 按 其 自 身 的 逻 辑
发 展 着 。
2006 年 , 音 乐 界 继 续 不 遗 余 力 地 推 动 打 击 网 络 盗 版 、 鼓 励 使 用 合 法 下 载 服 务
的 活 动 。 据 国 际 唱 片 业 联 盟 (the international federation of the phonographic
industry ,IFPI)2006 年 10 月 17 日 公 布 的 数 据 ,2006 年 该 组 织 已 经 在 全 球 17 个 国 家
起 诉 约 8000 件 P2Pqinquan 案 件 , 其 中 巴 西 、 墨 西 哥 、 波 兰 是 首 次 被 提 起 诉 讼 的 国
家 。 该 组 织 的 主 要 做 法 是 针 对 未 经 允 许 而 将 版 权 音 乐 传 入 网 络 的 上 传 者 , 对 他 们
提 出 刑 事 和 民 事 指 控 。 在 接 受 调 解 的 人 当 中 , 平 均 每 人 支 付 的 赔 偿 金 达 3034 美 元 。
而 更 大 的 收 益 则 来 自 于 对 企 业 的 诉 讼 。2006 年 7 月 , 世 界 最 知 名 的 文 件 共 享 网 站
Kazaa 支 付 了 高 达 1.15 亿 美 元 的 赔 偿 金 。 89
由 此 可 见 , 在 短 期 内 , 整 个 P2P 网 络 共 享 行 业 将 会 继 续 面 临 较 大 的 压 力 , 中
国 也 不 例 外 。 在 这 种 情 况 下 ,P2P 企 业 主 动 调 整 经 营 策 略 , 推 进 正 版 服 务 , 当 然
是 明 智 的 选 择 。 不 过 如 何 在 正 版 行 业 盈 利 , 却 是 一 个 艰 难 的 探 索 , 其 间 有 着 法 律
和 政 策 的 双 重 博 弈 。
89
见 《 电 子 知 识 产 权 》2006 年 第 12 期 , 第 5 页 。
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在 法 律 层 面 , 几 年 来 中 国 政 府 的 立 法 进 程 大 大 加 快 。 就 P2P 方 面 而 言 , 就 有
学 者 称 , 我 国 现 有 的 法 律 法 规 就 能 够 保 护 P2P 这 一 领 域 及 解 决 其 引 起 的 相 关 问
题 。 90 但 问 题 在 于 , 由 于 法 律 语 言 的 高 度 抽 象 , 法 院 和 法 官 出 于 对 政 策 的 不 同 理
解 , 在 不 同 的 案 件 中 对 法 律 作 出 不 同 甚 至 相 反 的 解 释 , 使 得 形 势 显 得 扑 朔 迷 离 。
前 述 中 国 P2P 第 一 案 和 七 大 唱 片 公 司 诉 百 度 音 乐 搜 索 侵 权 案 , 两 者 在 事 实 构 成 方
面 基 本 相 似 , 但 是 百 度 获 得 了 胜 诉 , 而 KURO 则 被 判 侵 权 。 因 此 , 对 于 法 律 规 定
如 何 在 有 关 P2P 技 术 的 具 体 案 件 中 适 用 , 法 官 依 然 有 很 多 可 以 裁 量 的 空 间 。 但 是
法 官 的 裁 量 也 不 是 天 马 行 空 , 分 析 前 文 所 引 的 各 个 案 例 , 会 发 现 其 中 是 有 迹 可 寻
的 。 如 果 我 们 联 想 到 百 度 在 首 次 遭 遇 侵 权 诉 讼 时 , 也 是 出 现 败 诉 的 结 果 , 而 在 后
来 的 历 次 搜 索 诉 讼 案 中 , 百 度 可 以 说 是 立 于 不 败 之 地 , 其 中 的 变 化 曲 折 值 得 玩 味 。
2006 年 美 国 一 地 方 法 院 在 审 理 google 储 藏 版 侵 犯 版 权 案 时 , 以 被 告 google 的 良 好
信 誉 为 理 由 之 一 认 定 被 告 的 行 为 构 成 合 理 使 用 , 91 就 是 一 个 很 好 的 注 解 。
如 果 我 们 再 联 系 全 球 的 行 业 动 态 , 则 局 势 发 展 的 方 向 可 能 会 更 加 清 晰 。 虽 然
音 乐 界 的 打 击 不 遗 余 力 , 但 是 通 过 P2P 共 享 音 乐 还 是 如 火 如 荼 , 版 权 界 甚 至 也 主
动 需 求 合 作 。 92 其 中 最 重 要 的 原 因 , 莫 过 于 P2P 技 术 所 引 发 的 消 费 者 的 心 理 需 求 。
这 样 说 并 不 等 于 说 网 络 服 务 商 就 可 以 不 必 在 意 来 自 版 权 方 面 越 来 越 大 的 压
力 , 而 在 于 把 握 法 律 和 政 策 发 展 的 动 向 , 利 用 消 费 者 的 市 场 需 求 , 在 和 版 权 人 进
行 合 作 是 采 取 更 加 积 极 、 更 加 自 信 、 更 加 主 动 的 姿 态 , 从 而 创 造 出 版 权 人 、 消 费
者 和 服 务 商 共 赢 的 局 面 。
90
《 法 制 早 报 》: 国 内 首 例 P2P 侵 权 案 推 进 新 技 术 立 法 ,2006 年 5 月 9 日 。
91
见 《 电 子 知 识 产 权 》2006 年 第 3 期 , 第 8 页 。
92
世 界 范 围 内 版 权 界 宣 称 进 军 P2P 发 行 的 已 屡 见 不 鲜 , 包 括 最 近 的 美 国 BT 推 出 正 版 下 载 服 务 。 在 中 国 虽
然 P2P 还 没 有 出 现 这 样 的 转 机 , 不 过 在 音 乐 搜 索 方 面 , 七 大 唱 片 公 司 诉 百 度 败 诉 后 , 其 中 的 百 代 公 司 (EMI)
已 经 与 百 度 达 成 全 面 战 略 合 作 , 在 百 度 推 出 正 版 下 载 。 资 料 来 源 于 http://www.ppcn.net/n3657c6.aspx, 于
2007 年 2 月 28 日 最 后 访 问 。
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主 要 参 考 文 献 :
著 作 类 :
乔 生 著 :《 信 息 网 络 传 播 权 研 究 》, 法 律 出 版 社 ,2004 年 版 。
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科 学 出 版 社 ,2005 年 版
郑 成 思 著 :《 知 识 产 权 论 》 第 三 版 , 法 律 出 版 社 ,2003 年 版 。
阳 平 著 :《 论 侵 害 知 识 产 权 的 民 事 责 任 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ,2005 年 版 。
曲 三 强 著 :《 知 识 产 权 法 原 理 》, 中 国 检 察 出 版 社 ,2004 年 版 。
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论 文 类 :
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Intellectual Property, Competition and Tax law, Germany,No.1/2006.
网 站 资 料 :
http://www.ppcn.net
http://www.tianwang.com/blog
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致
谢
感 谢 我 的 导 师 曲 三 强 教 授 对 我 的 论 文 的 指 导 , 正 是 由 于 曲 老 师 的 关 键 性 意 见
和 工 作 , 才 使 我 的 论 文 得 以 顺 利 完 成 。
本 论 文 的 写 作 还 得 到 北 京 大 学 雅 虎 互 联 网 法 律 中 心 的 研 究 资 助 , 在 论 文 选 题
方 面 得 到 中 心 的 张 平 教 授 等 老 师 的 热 忱 指 导 , 特 此 致 谢 。
此 外 还 要 感 谢 其 他 许 多 对 我 的 论 文 写 作 提 供 帮 助 的 老 师 和 同 学 们 。 他 们 为 我
提 供 了 论 文 写 作 的 各 种 软 硬 件 材 料 , 一 并 致 谢 。
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