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刑 事 诽 谤 、 网 络 舆 论 监 督 与 网 络 媒 体 管 制 的 困 境
—— 以 二 十 起 网 络 刑 事 诽 谤 案 件 为 样 本 的 扩 展 分 析
时 飞
仿 佛 是 一 场 有 意 为 之 的 闹 剧 , 网 络 舆 论 监 督 碰 上 了 官 员 名 誉 权 的 保 护 并 迅 捷
成 为 当 代 中 国 政 治 社 会 的 一 道 瑰 丽 的 风 景 线 。 也 正 是 因 为 催 生 这 一 吊 诡 地 并 存 的
政 治 社 会 现 象 的 互 联 网 及 其 在 当 代 中 国 语 境 中 所 扮 演 的 独 特 角 色 , 使 得 网 络 舆 论
监 督 与 官 员 名 誉 权 迅 速 与 刑 事 诽 谤 的 罪 名 化 攀 上 了 数 不 清 的 纠 结 。 纠 缠 在 当 代 中
国 政 治 语 境 中 的 互 联 网 , 已 经 迅 捷 地 成 为 中 国 的 第 一 主 流 媒 体 。 近 些 年 来 , 以 博
客 、 微 博 、 播 客 为 代 表 的 新 一 代 网 络 媒 体 , 在 信 息 编 制 、 交 流 、 沟 通 等 方 面 , 扮
演 了 其 他 传 统 媒 体 乃 至 是 第 一 代 网 络 媒 体 所 未 曾 扮 演 的 角 色 。 由 于 网 络 媒 体 所 具
有 的 独 特 功 能 , 它 已 经 成 为 当 代 中 国 监 督 公 权 力 运 行 以 及 滥 权 行 为 的 重 要 手 段 。
无 可 避 免 地 , 由 于 监 督 机 制 的 不 健 全 , 由 于 我 国 普 遍 存 在 的 对 名 誉 权 保 护 的 规 范
体 系 缺 失 和 制 度 观 念 落 后 , 舆 论 监 督 与 名 誉 权 的 遭 遇 战 , 已 经 从 早 期 的 名 誉 权 的
民 事 索 赔 机 制 演 变 为 今 日 大 面 积 存 在 的 政 府 官 员 视 网 络 舆 论 监 督 为 刑 事 犯 罪 的
诽 谤 刑 事 犯 罪 化 。 本 可 以 在 宪 法 制 度 构 造 中 加 以 有 效 解 决 的 官 员 权 力 监 督 机 制 ,
成 为 了 滥 用 公 权 力 的 护 身 符 , 演 变 为 对 舆 论 监 督 的 刑 事 入 罪 , 引 发 了 激 烈 的 社 会
对 抗 , 引 致 社 会 对 权 力 滥 用 的 进 一 步 不 信 任 感 , 加 剧 了 社 会 的 进 一 步 分 类 。 这 的
确 是 制 度 设 计 甫 一 开 始 就 未 曾 料 及 的 。 为 消 解 这 一 政 治 紧 张 , 重 构 中 国 当 代 政 治
图 谱 的 权 力 和 权 利 的 有 效 流 动 循 环 , 在 作 为 信 息 传 播 机 制 的 互 联 网 在 中 国 已 经 被
媒 体 化 的 语 境 中 , 重 新 审 视 网 络 舆 论 监 督 和 官 员 名 誉 权 的 关 系 , 建 构 一 种 在 宪 法
权 力 监 督 机 制 中 的 舆 论 监 督 机 制 , 有 着 极 为 重 要 的 现 实 制 度 建 构 和 理 论 深 化 意
义 。
诽 谤 指 传 达 某 种 信 息 , 使 某 人 遭 到 憎 恨 、 嘲 弄 或 鄙 视 , 降 低 他 的 社 会 名 誉 ,
致 使 他 被 孤 立 , 或 者 伤 害 他 的 交 易 活 动 或 职 业 。 1 舆 论 监 督 则 是 宪 法 赋 予 公 民 的
一 项 基 本 权 利 , 它 主 要 通 过 申 诉 、 控 告 、 检 举 、 揭 发 、 批 评 、 建 议 的 方 式 对 政 府
机 关 及 其 工 作 人 员 的 日 常 权 力 行 为 所 实 施 的 日 常 性 监 控 , 是 人 民 主 权 的 宪 法 原 则
的 一 项 具 体 反 映 , 是 宪 法 关 于 公 民 言 论 自 由 的 特 别 化 规 范 专 门 赋 予 的 一 项 职 权 。
因 此 , 尽 管 看 上 去 是 两 种 权 利 的 冲 突 , 但 落 实 到 公 民 借 助 互 联 网 来 针 对 政 府 机 构
及 其 工 作 人 员 的 日 常 权 力 行 为 进 行 言 辞 性 监 督 的 时 候 , 则 不 折 不 扣 地 体 现 为 宪 法
政 治 权 利 与 官 员 权 力 的 冲 突 , 因 此 , 任 何 对 这 个 问 题 的 研 究 , 如 果 离 开 了 这 一 基
1
Robert H. Phelps and E. Douglas Hamilton, Libel; rights, risks, responsibilities, New York, Macmillan ,1966.

本 宪 法 制 度 背 景 , 都 很 难 称 为 触 碰 到 问 题 的 实 质 核 心 。 在 这 个 问 题 上 , 由 于 我 国
当 前 所 存 在 的 媒 体 监 管 格 局 和 对 传 统 媒 介 的 政 治 功 能 的 认 知 , 一 般 传 播 媒 介 未 能
很 好 地 担 负 起 它 所 应 当 担 负 的 “ 民 主 政 治 的 看 门 狗 角 色 ” 和 “ 民 主 政 治 的 教 育 警
示 功 能 ”, 因 此 , 互 联 网 媒 介 就 成 为 了 社 会 大 众 趋 之 若 鹜 的 舆 论 监 督 的 唯 一 工 具 。
网 络 舆 论 监 督 刑 事 诽 谤 化 , 同 样 会 殃 及 这 一 新 兴 媒 体 在 中 国 政 治 进 程 中 所 应 当 扮
演 的 角 色 , 并 最 终 危 及 中 国 政 治 社 会 的 稳 定 。
摘 取 近 些 年 发 生 在 中 国 的 二 十 个 有 关 网 络 舆 论 监 督 最 后 转 变 成 刑 事 诽 谤 罪
的 案 例 , 我 们 试 图 透 视 在 这 种 做 法 背 后 所 存 在 的 一 整 套 有 关 网 络 媒 体 管 制 、 对 公
民 舆 论 监 督 权 的 恐 惧 、 对 政 府 官 员 的 名 誉 权 的 无 分 制 度 构 造 的 做 法 背 后 的 延 展 逻
辑 , 对 这 种 逻 辑 背 后 蕴 含 的 风 险 的 分 析 以 及 在 此 基 础 上 提 出 的 制 度 性 观 念 重 构 ,
成 为 本 文 的 核 心 内 容 。
一 、 网 络 刑 事 诽 谤 案 件 面 面 观
( 一 ) 网 络 刑 事 诽 谤 案 件 的 具 体 症 候
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1、 安 徽 五 河 诽 谤 案
2006 年 3 月 , 安 徽 五 河 县 第 一 中 学 两 位 教 师 因 对 组 织 部 门 选 任 该 校 校 长 有
不 同 看 法 , 在 经 由 正 常 的 协 商 渠 道 反 映 问 题 的 努 力 失 败 之 后 , 遂 通 过 短 信 “ 向 组
织 反 映 情 况 ”, 结 果 被 五 河 县 公 安 局 立 案 侦 查 , 尽 管 最 后 没 有 被 认 定 为 是 刑 事 犯
罪 , 但 仍 然 被 认 为 是 违 反 了 《 治 安 管 理 处 罚 法 》 的 有 关 规 定 , 受 到 治 安 拘 留 罚 款 、
行 政 撤 职 、 降 级 、 记 过 等 处 分 。
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2、 重 庆 彭 水 诗 案
2006 年 8 月 ,8 月 15 日 , 重 庆 市 彭 水 县 教 委 人 事 科 科 员 秦 中 飞 , 突 然 诗 兴
勃 发 , 填 了 一 首 《 沁 园 春 · 彭 水 》 的 词 。 内 容 为 该 县 几 个 轰 动 的 社 会 事 件 , 但 熟
知 彭 水 官 场 的 人 , 却 能 从 中 解 读 到 对 县 政 府 某 些 领 导 的 隐 喻 。 秦 用 短 信 以 及 QQ
转 发 给 了 其 他 朋 友 。 时 隔 半 月 , 秦 中 飞 被 彭 水 县 公 安 局 以 涉 嫌 “ 诽 谤 罪 ” 刑 事 拘
留 , 关 押 在 看 守 所 。10 天 后 , 经 过 数 次 提 审 , 公 安 局 于 9 月 11 日 对 其 正 式 下 发
逮 捕 令 。 在 押 期 间 , 秦 一 直 没 有 弄 清 楚 诽 谤 了 谁 ? 也 没 有 任 何 人 明 确 告 知 。 他 在
被 关 押 了 近 30 天 后 , 由 公 安 局 动 员 其 远 房 堂 兄 “ 取 保 候 审 ”。 其 间 , 公 安 机 关
还 传 讯 了 接 收 短 信 的 10 多 个 人 , 以 及 这 些 短 信 的 二 次 甚 至 三 次 传 播 和 接 收 者 ,
“ 至 少 有 40 多 人 受 到 牵 连 ”, 一 位 收 到 短 信 而 被 两 次 问 话 的 中 学 老 师 称 , 事 情
闹 大 了 。 按 照 警 方 的 说 法 , 秦 中 飞 在 《 沁 园 春 · 彭 水 》 一 诗 中 涉 嫌 影 射 性 地 诽 谤
2
“ 安 徽 五 河 两 教 师 给 县 领 导 发 短 信 被 抓 始 末 ” ,
http://news.163.com/06/1204/09/31G4P3CK00011SM9_2.html。
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《 重 庆 彭 水 诗 案 》,《 南 方 都 市 报 》2006 年 10 月 20 日 。

了 彭 水 县 前 任 县 委 书 记 马 平 , 现 任 县 委 书 记 蓝 庆 华 、 县 长 周 伟 , 其 恶 劣 程 度 已 经
引 起 了 “ 群 众 公 愤 ”, 严 重 危 害 到 该 县 的 社 会 秩 序 , 破 坏 了 蓝 庆 华 和 周 伟 的 名 誉 ,
不 抓 捕 不 足 以 平 民 愤 。
3、 山 东 高 唐 上 网 议 政 案
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2006 年 12 月 , 山 东 省 高 唐 市 三 位 市 民 在 “ 高 唐 吧 ” 针 对 本 市 近 些 年 来 的 社
会 经 济 发 展 问 题 发 表 了 自 己 的 看 法 , 由 于 其 中 的 一 些 语 词 涉 及 到 时 任 县 委 书 记 的
孙 兰 雨 , 很 快 就 被 当 地 警 方 予 以 刑 事 拘 留 , 并 以 “ 刑 事 诽 谤 罪 ” 犯 罪 嫌 疑 人 已 经
被 抓 获 的 战 绩 作 为 该 市 破 获 重 大 网 络 刑 事 案 件 的 宣 传 材 料 在 市 电 视 台 上 大 张 旗
鼓 的 播 放 了 10 天 。2007 年 1 月 14 日 , 高 唐 县 检 察 院 以 “ 事 实 不 清 , 证 据 不 足 ”
将 案 卷 退 回 公 安 机 关 , 不 准 逮 捕 。 第 二 天 , 案 卷 重 新 被 送 到 检 察 院 , 检 察 院 当 天
做 出 批 捕 决 定 。1 月 31 日 , 高 唐 县 警 方 以 “ 情 节 轻 微 , 不 认 为 是 犯 罪 ” 和 “ 发
现 不 应 当 追 究 其 刑 事 责 任 ” 为 由 , 分 别 宣 布 对 董 伟 三 人 的 案 子 予 以 撤 销 。6 月 19
日 , 高 唐 县 检 察 院 发 出 《 刑 事 赔 偿 决 定 书 》, 以 该 院 “ 违 法 侵 犯 人 身 权 ” 为 由 ,
决 定 赔 偿 董 伟 人 民 币 1756.86 元 。2007 年 12 月 , 这 一 事 件 在 近 一 年 时 间 后 被 《 中
国 青 年 报 》 披 露 。 据 记 者 采 访 高 唐 县 电 视 台 副 台 长 ,“ 当 初 播 出 刑 事 拘 留 董 伟 等
人 的 画 面 和 新 闻 , 是 县 里 定 的 , 有 领 导 审 片 , 当 时 领 导 指 示 连 续 在 《 高 唐 新 闻 》
节 目 中 播 出 10 天 。”
4、 海 南 儋 州 歌 案
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因 对 儋 州 市 政 府 将 那 大 二 中 高 中 部 迁 到 海 南 中 学 东 坡 学 校 的 决 定 持 反 对 意
见 , 那 大 二 中 的 两 位 老 师 便 在 网 上 发 帖 , 以 对 唱 山 歌 ( 儋 州 方 言 编 写 ) 的 形 式 发 表
言 论 。 被 儋 州 警 方 以 此 内 容 涉 嫌 对 市 领 导 进 行 人 身 攻 击 、 诽 谤 市 领 导 名 誉 为 由 ,
将 两 位 教 师 处 以 15 日 的 行 政 拘 留 的 处 罚 。 这 是 儋 州 首 例 在 网 上 涉 嫌 诽 谤 他 人 而
被 治 安 处 罚 的 案 件 。
5、 陕 西 志 丹 短 信 案
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据 西 安 《 华 商 报 》 报 道 ,2007 年 10 月 中 旬 , 一 条 在 陕 西 志 丹 县 城 广 为 流 传
的 短 信 , 以 极 其 低 级 下 流 的 语 言 , 对 党 政 机 关 领 导 干 部 进 行 侮 辱 诽 谤 , 被 涉 及 的
干 部 包 括 了 该 县 共 14 名 县 级 干 部 , 影 响 极 大 。 经 过 公 安 机 关 调 查 , 李 某 、 孙 某
编 发 并 散 布 手 机 短 信 , 捏 造 事 实 诽 谤 他 人 , 致 使 该 短 信 在 社 会 上 广 泛 流 传 , 严 重
地 损 害 了 他 人 的 人 格 和 名 誉 , 造 成 了 极 其 恶 劣 的 社 会 影 响 , 已 触 犯 《 刑 法 》, 涉
嫌 诽 谤 罪 , 被 依 法 逮 捕 ; 其 他 涉 案 人 员 也 给 了 相 应 的 惩 罚 : 其 中 一 名 遭 到 刑 事 拘
留 , 另 四 名 科 级 干 部 遭 到 免 职 处 分 。
6、 河 南 农 民 发 帖 控 诉 选 举 舞 弊 被 拘 案
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“ 山 东 高 唐 市 民 网 上 议 政 获 罪 警 方 负 责 人 高 升 ”,http://news.sohu.com/20080403/n256079960.shtml。
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“ 陕 西 志 丹 4 名 干 部 转 发 辱 骂 领 导 短 信 被 免 职 ”《 华 商 报 》2007 年 10 月 23 日 。
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“ 河 南 农 民 发 帖 控 诉 选 举 舞 弊 被 拘 派 出 所 内 写 保 证 ”,http://news.sohu.com/20090520/n264057789.shtml。

师 喜 照 ,39 岁 , 河 南 临 颍 县 固 厢 乡 大 屈 村 村 民 。 他 网 上 发 帖 控 诉 的 , 是 大 屈 村
去 年 12 月 8 日 进 行 的 村 委 换 届 选 举 。 目 前 能 查 询 到 他 最 早 的 帖 子 , 是 2008 年
12 月 15 日 , 在 当 地 网 站 “ 临 颍 在 线 ” 论 坛 上 。 之 后 , 他 又 先 后 在 大 河 网 和 天 涯
论 坛 等 网 站 , 多 次 重 复 发 帖 。 为 了 发 帖 , 每 一 夜 , 师 喜 照 总 上 网 到 凌 晨 两 三 点 ,
白 天 恍 恍 惚 惚 。 在 老 婆 的 担 心 中 ,2009 年 3 月 13 日 傍 晚 , 固 厢 乡 派 出 所 的 一 辆
警 车 开 到 了 大 屈 村 , 师 喜 照 被 带 走 了 。 派 出 所 内 , 师 喜 照 发 现 乡 长 王 伟 峰 在 等 他 。
王 乡 长 说 , 师 喜 照 在 大 河 网 上 发 帖 , 严 重 影 响 了 临 颍 县 乃 至 漯 河 市 的 形 象 。 他 说 ,
市 领 导 都 批 示 了 ,“ 要 处 理 你 ”。 在 按 照 要 求 写 下 保 证 书 , 保 证 以 后 不 再 发 帖 反
映 问 题 之 后 , 警 方 向 师 喜 照 出 具 了 《 临 颍 县 公 安 局 公 安 行 政 处 罚 决 定 书 》, 称 他
在 临 颍 论 坛 和 大 河 论 坛 上 “ 捏 造 事 实 , 诽 谤 他 人 ”, 处 以 “ 行 政 拘 留 5 日 ” 的 处
罚 。
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7、 宁 夏 跨 省 追 捕 王 鹏 案
举 报 :2007 年 7 月 , 王 鹏 多 次 写 信 举 报 大 学 同 学 马 晶 晶 在 公 务 员 招 考 中 作
弊 。 背 景 : 马 晶 晶 的 父 亲 马 崇 林 现 任 宁 夏 回 族 自 治 区 扶 贫 办 副 主 任 , 母 亲 丁 兰 玉
现 任 吴 忠 市 委 常 委 、 市 政 协 主 席 。 被 拘 :20101 年 11 月 23 日 , 甘 肃 省 图 书 馆 典
阅 部 职 工 王 鹏 被 宁 夏 吴 忠 市 警 方 以 “ 涉 嫌 诽 谤 罪 ” 跨 省 刑 拘 。 逼 供 : 王 鹏 称 , 他
在 拘 留 所 中 受 到 了 刑 讯 逼 供 , 警 察 曾 经 用 皮 鞋 踢 他 的 腿 , 弄 得 他 腿 上 满 是 青 紫 ,
脸 上 也 被 警 察 打 过 十 几 次 巴 掌 , 至 今 都 还 有 点 头 晕 , 两 只 手 还 被 手 铐 卡 破 。 释 放 :
12 月 2 日 , 宁 夏 吴 忠 市 市 委 、 市 政 府 2 日 决 定 纠 正 利 通 区 公 安 分 局 跨 省 刑 拘 王
鹏 错 案 , 解 除 对 王 鹏 的 刑 事 拘 留 。 免 职 : 对 处 理 此 案 的 公 安 分 局 局 长 何 泽 祥 、 政
委 汪 红 东 免 职 。
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8、 福 建 三 网 民 诬 告 陷 害 案
2008 年 2 月 11 日 , 福 州 市 闽 清 县 女 青 年 严 晓 玲 在 被 送 往 县 医 院 的 路 上 死 亡 ,
其 母 林 秀 英 向 闽 清 县 公 安 局 提 出 女 儿 是 被 人 奸 杀 , 要 求 解 剖 尸 体 。 公 安 部 门 作 出
“ 严 晓 玲 系 输 卵 管 妊 娠 破 裂 致 出 血 性 休 克 死 亡 ” 的 法 医 学 鉴 定 结 论 , 并 决 定 不 予
立 案 。
林 秀 英 对 此 结 果 不 服 。 在 此 后 一 年 多 里 不 断 向 县 、 市 、 省 各 级 相 关 部 门 举 报 ,
要 求 “ 明 查 此 案 , 严 惩 凶 手 , 追 究 相 关 人 员 和 部 门 的 责 任 ”, 不 过 一 直 没 有 结 果 。
2009 年 6 月 , 林 秀 英 先 后 向 范 燕 琼 、 游 精 佑 和 吴 华 英 讲 述 了 女 儿 严 晓 玲 死
亡 的 情 况 , 三 人 分 别 把 她 的 讲 述 整 理 成 文 字 , 以 及 拍 成 视 频 , 发 到 网 上 。 其 中 有
跟 警 方 调 查 结 果 不 同 之 处 , 并 且 点 名 提 到 闽 清 县 公 安 局 和 检 察 院 工 作 人 员 。
福 州 有 关 方 面 调 查 认 为 , 三 网 民 发 布 的 文 章 和 视 频 是 捏 造 事 实 、 诬 告 陷 害 无
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搜 狐 新 闻 网 “ 宁 夏 跨 省 追 捕 王 鹏 案 ” 专 题 ,http://news.sohu.com/s2010/kuashengzhuibu/。
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“ 福 建 网 民 ‘ 诬 告 陷 害 案 ’ 二 审 开 庭 3 网 民 一 审 获 刑 ” ,
http://news.163.com/10/0613/16/692QPF20000146BC.html。

辜 人 员 。 在 2009 年 6 月 底 和 7 月 初 以 涉 嫌 诽 谤 罪 刑 拘 三 人 ,7 月 31 日 变 更 为 涉
嫌 诬 告 陷 害 罪 执 行 逮 捕 。11 月 11 日 在 福 州 市 马 尾 区 人 民 法 院 开 庭 审 理 , 没 有 当
庭 宣 判 。2010 年 福 建 省 福 州 市 马 尾 区 人 民 法 院 于 4 月 16 日 作 出 一 审 判 决 , 以 诽
谤 罪 分 别 判 处 被 告 人 范 燕 琼 有 期 徒 刑 2 年 , 被 告 人 游 精 佑 、 吴 华 英 有 期 徒 刑 各 1
年 。 宣 判 后 ,3 被 告 人 均 不 服 , 分 别 提 出 上 诉 。
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9、 内 蒙 古 鄂 尔 多 斯 吴 保 全 案
吴 保 全 , 男 ,1970 年 生 , 内 蒙 古 乌 海 市 人 , 捕 前 住 山 东 省 胶 南 市 , 无 业 。
2007 年 9 月 6 日 , 被 告 人 吴 保 全 与 鄂 尔 多 斯 市 康 巴 什 村 村 民 康 树 林 电 话 闲 聊 时
得 知 , 康 巴 什 村 民 因 政 府 征 地 补 偿 事 宜 正 与 政 府 进 行 交 涉 , 吴 保 全 当 即 表 示 可 以
在 网 络 发 帖 。2007 年 9 月 7 日 , 吴 保 全 以 “ 找 我 吗 ” 的 网 名 , 在 互 联 网 上 发 布 对
时 任 鄂 尔 多 斯 市 委 书 记 云 峰 进 行 攻 击 的 帖 子 , 题 目 为 《 云 峰 , 你 要 杀 你 的 农 民 姐
弟 ?》。
该 帖 子 称 ,“ 云 峰 为 了 打 造 鄂 尔 多 斯 和 自 己 的 新 形 象 , 强 制 征 收 土 地 , 倒 卖
土 地 , 打 伤 农 民 …… 是 一 个 旧 社 会 的 活 阎 王 ”。 吴 还 凭 空 捏 造 云 峰 的 话 说 ,“ 你 们
上 访 , 我 就 是 皇 上 , 今 天 是 你 的 领 导 , 明 天 是 中 国 的 皇 上 ! 你 们 到 哪 里 都 是 我 的
人 , 小 小 百 姓 算 个 屁 ”。 帖 子 在 网 上 发 布 后 , 被 国 内 多 家 网 站 转 载 。 之 后 , 被 告
人 吴 保 全 亲 自 到 康 巴 什 村 充 当 农 民 代 言 人 , 先 后 收 取 康 巴 什 村 民 现 金 29.5 万 元 ,
除 了 支 付 律 师 费 , 部 分 自 己 开 销 。
2008 年 4 月 29 日 , 吴 保 全 因 涉 嫌 诽 谤 罪 被 公 安 机 关 刑 事 拘 留 , 同 年 6 月 4
日 被 逮 捕 。 公 诉 机 关 指 控 , 被 告 人 吴 保 全 以 图 利 为 目 的 , 利 用 网 络 、 假 冒 记 者 、
凭 空 想 象 、 捏 造 事 实 , 诽 谤 他 人 , 情 节 严 重 , 不 仅 严 重 损 害 了 他 人 的 人 格 和 名 誉 ,
而 且 严 重 危 害 了 当 地 的 社 会 秩 序 。 公 诉 机 关 用 4 组 证 据 相 互 印 证 支 持 指 控 。
被 告 人 吴 保 全 对 帖 子 中 编 造 的 事 实 表 示 认 可 , 但 辩 称 “ 是 为 了 渲 染 气 氛 , 制
造 轰 动 效 应 , 引 起 有 关 部 门 的 关 注 , 以 推 动 问 题 的 解 决 ”。 被 告 人 的 辩 护 律 师 则
认 为 , 吴 保 全 发 帖 是 为 了 帮 助 农 民 解 决 问 题 , 不 具 有 诽 谤 他 人 的 主 观 故 意 , 没 有
造 成 严 重 后 果 , 不 足 以 判 刑 。
东 胜 区 法 院 重 新 审 理 后 认 为 , 被 告 人 吴 保 全 作 为 具 有 完 全 刑 事 责 任 能 力 的 自
然 人 , 在 第 一 次 因 发 帖 侮 辱 诽 谤 他 人 被 公 安 机 关 行 政 拘 留 后 , 已 明 知 这 种 行 为 属
违 法 行 为 , 仍 继 续 在 网 上 连 续 多 次 发 表 相 同 内 容 的 帖 子 , 其 行 为 表 现 足 以 证 明 主
观 上 具 有 故 意 。 在 客 观 方 面 , 被 告 人 吴 保 全 采 用 捏 造 、 歪 曲 、 虚 构 事 实 的 方 法 对
他 人 进 行 诽 谤 , 并 在 网 络 上 公 开 散 布 , 这 种 利 用 网 络 发 帖 进 行 诽 谤 的 方 式 传 播 范
围 广 , 速 度 快 捷 , 严 重 侵 害 了 受 害 人 的 人 格 尊 严 和 个 人 名 誉 , 情 节 严 重 , 同 时 ,
也 严 重 危 害 了 当 地 社 会 秩 序 。 被 告 人 吴 保 全 的 行 为 已 构 成 诽 谤 罪 , 根 据 《 中 华 人
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“ 吴 保 全 网 络 诽 谤 案 重 审 获 刑 一 年 六 个 月 不 再 上 诉 ”,
http://news.sohu.com/20090917/n266794343.shtml。

民 共 和 国 刑 法 》 第 二 百 四 十 六 条 之 规 定 作 出 上 述 判 决 。
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10、 陕 西 汉 中 西 安 鑫 龙 公 司 多 人 诽 谤 案
2008 年 5 月 17 日 , 鑫 龙 方 20 余 人 来 到 万 邦 公 司 门 口 , 打 出 横 幅 说 “ 万 邦
动 用 黑 社 会 势 力 非 法 拖 欠 施 工 单 位 工 程 款 、 打 伤 施 工 人 员 , 天 理 难 容 ”。 两 天 后 ,
同 样 的 横 幅 打 在 汉 中 市 政 府 大 门 口 。
5 月 24 日 以 后 , 矛 盾 升 级 到 网 络 发 帖 攻 击 。 在 百 度 汉 中 吧 等 多 个 网 络 论 坛 ,
出 现 了 《 国 殇 ( 汶 川 地 震 ) 期 间 , 拷 问 史 上 最 牛 的 省 人 大 代 表 》 的 帖 子 。 帖 文 点 名
指 责 杨 海 明 “ 对 施 工 企 业 进 行 恐 吓 、 打 压 …… 曾 在 各 种 场 合 公 开 炫 耀 : 汉 中 市 某
重 量 级 领 导 是 我 兄 弟 , 你 们 要 动 我 , 先 把 他 扳 倒 。”
5 月 27 日 , 一 部 分 人 来 到 省 人 大 门 口 求 告 , 横 幅 上 有 了 “ 汉 中 万 邦 、 邪 恶
之 邦 、 丑 恶 之 邦 ” 以 及 “ 严 惩 汉 中 万 邦 黑 恶 势 力 元 凶 省 人 大 代 表 杨 海 明 ” 等 字
样 。
夏 翠 回 忆 , 大 约 在 2008 年 5 月 23 日 左 右 , 她 被 韩 兴 昌 叫 到 办 公 室 , 韩 给 了
她 一 篇 手 写 的 稿 子 , 让 她 修 改 编 辑 一 下 。 当 天 下 午 , 韩 又 召 集 夏 翠 、 刘 波 等 人 开
会 , 一 方 面 说 了 李 克 欣 在 汉 中 被 打 的 情 况 , 一 方 面 交 待 把 编 好 的 帖 子 发 到 网 上 去 。
第 二 天 , 夏 、 刘 两 人 来 到 莲 湖 路 G 时 代 网 吧 , 找 到 樊 、 李 二 人 。 在 樊 、 李 帮 助 下 ,
帖 子 发 往 多 个 论 坛 。
汉 台 警 方 接 到 杨 海 明 多 次 报 案 和 举 报 后 , 认 为 一 系 列 攻 击 行 为 已 经 涉 嫌 对 杨
海 明 本 人 造 成 诽 谤 并 危 及 社 会 秩 序 , 故 在 2008 年 6 月 下 旬 正 式 立 案 , 开 始 实 施
抓 捕 。
2009 年 5 月 6 日 , 公 安 汉 台 分 局 以 涉 嫌 诽 谤 向 韩 兴 昌 发 出 了 《 取 保 候 审 决
定 书 》, 决 定 对 韩 采 取 取 保 候 审 措 施 , 并 规 定 韩 未 经 批 准 不 得 离 开 所 居 住 的 市 、
县 。 韩 立 即 赶 赴 北 京 , 他 指 望 向 更 高 一 级 公 、 检 部 门 寻 求 支 持 。6 月 30 日 , 汉
台 警 方 在 北 京 抓 住 了 韩 兴 昌 。7 月 1 日 , 韩 再 次 被 带 回 汉 中 , 此 次 羁 押 在 汉 台 区
看 守 所 。
7 月 13 日 , 汉 台 区 法 院 对 汉 台 区 检 察 院 诉 韩 兴 昌 诽 谤 一 案 , 进 行 公 开 审 理 。
据 汉 中 地 方 媒 体 报 道 , 此 案 被 称 为 陕 西 首 例 “ 网 络 诽 谤 案 ”, 吸 引 了 百 余 名 人 大 、
政 协 委 员 旁 听
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11、 上 海 郏 啸 寅 诽 谤 案
2008 年 7 月 1 日 ,28 岁 的 北 京 青 年 杨 佳 持 刀 冲 入 上 海 市 闸 北 公 安 分 局 , 杀
死 六 名 、 捅 伤 四 名 警 察 。 这 就 是 令 人 震 惊 的 杨 佳 袭 警 案 , 案 发 生 后 次 日 , 苏 州 青
年 郏 啸 寅 在 网 上 发 表 了 一 篇 篇 名 为 《 上 海 袭 警 事 件 内 幕 》 的 帖 子 。 这 篇 不 到 50
0 字 的 帖 子 , 其 核 心 内 容 透 露 了 杨 佳 袭 警 的 原 因 ,“ 因 杨 佳 在 被 闸 北 分 局 留 置 盘
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“ 西 安 一 公 司 多 人 涉 嫌 发 帖 诽 谤 人 大 代 表 被 抓 ”,http://news.163.com/09/0813/03/5GIL8SHJ0001124J.html。
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“‘ 造 谣 者 ’ 郏 啸 寅 ”,http://news.qq.com/a/20081013/003561.htm。

查 中 遭 殴 打 , 致 使 其 生 殖 器 受 损 , 无 法 生 育 , 故 而 报 复 杀 人 ”。2008 年 7 月 6
日 , 上 海 市 警 方 对 郏 啸 寅 事 实 刑 事 抓 捕 , 抓 捕 之 后 报 请 上 海 市 第 二 检 察 分 院 批 准
逮 捕 。 上 海 市 第 二 检 察 分 院 批 捕 的 理 由 是 ,“ 郏 啸 寅 利 用 互 联 网 捏 造 事 实 , 严 重
损 害 了 执 法 民 警 的 名 誉 和 公 安 机 关 的 形 象 , 其 行 为 已 触 犯 刑 法 第 246 条 。” 郏
啸 寅 的 刑 事 拘 留 和 逮 捕 通 知 书 , 抬 头 都 是 上 海 市 公 安 局 , 刑 拘 通 知 书 编 号 是 沪 公
告 字 2008 第 1 号 , 逮 捕 通 知 书 上 编 号 是 沪 公 刑 字 2008 第 18 号 。
13
12、 四 川 通 江 七 律 诗 案
“ 贺 饭 ( 范 ) 生 ( 申 ) 花 ( 华 ): 滚 滚 诺 水 推 前 浪 , 送 走 黑 豹 来 饿 狼 。 随 心 组 建 调
研 队 , 整 治 环 境 树 形 象 。 大 街 小 巷 骂 声 起 , 上 作 下 秀 废 纸 张 。 为 何 神 妻 ( 七 ) 不 作
美 , 降 临 通 江 一 饭 ( 范 ) 囊 ( 郎 )。”
这 是 2008 年 10 月 16 日 下 午 4 时 左 右 , 四 川 省 巴 中 市 通 江 县 部 分 乡 镇 和 部
门 主 要 负 责 人 , 均 收 到 的 “ 奇 怪 ” 的 手 机 短 信 , 发 信 人 使 用 的 手 机 号 码 为
1308432××××, 内 容 就 是 这 则 看 上 去 有 些 “ 蹩 脚 ” 的 顺 口 溜 。 通 江 县 公 安 局
顺 藤 摸 瓜 , 初 步 判 断 嫌 疑 人 为 至 诚 镇 乡 干 部 吴 正 春 。 吴 正 春 ,43 岁 , 正 科 级 公
务 员 , 通 江 县 第 十 六 届 人 大 代 表 , 此 前 曾 在 几 个 乡 镇 担 任 过 乡 长 和 副 书 记 等 职 务 。
10 月 17 日 上 午 , 吴 正 春 被 警 方 询 问 ;10 月 21 日 , 通 江 县 公 安 局 作 出 处 罚
决 定 : 吴 正 春 公 然 侮 辱 范 申 华 为 “ 饿 狼 ” 和 “ 饭 囊 ”, 其 行 为 构 成 侮 辱 , 依 法 给
予 吴 正 春 治 安 拘 留 5 日 的 行 政 处 罚 。10 月 24 日 , 通 江 县 纪 委 发 文 : 根 据 党 纪 处
分 条 例 , 决 定 给 予 吴 正 春 留 党 查 看 两 年 的 处 分 ;10 月 25 日 , 县 纪 委 、 监 察 局 向
全 县 通 报 吴 正 春 事 件 , 宣 布 了 对 吴 正 春 的 法 律 和 党 纪 处 分 , 并 建 议 县 人 大 常 委 会
依 法 罢 免 其 人 大 代 表 资 格 , 同 时 建 议 县 委 组 织 部 按 相 关 规 定 , 重 新 确 定 吴 正 春 的
职 级 。
10 月 26 日 , 吴 正 春 拘 留 期 满 , 回 单 位 正 常 上 班 。11 月 1 日 , 因 肠 胃 问 题 需
做 手 术 请 假 至 今 。
14
13、 四 川 蓬 溪 邓 永 固 举 报 贴 案
2007 年 6 月 6 日 , 四 川 省 遂 宁 市 蓬 溪 县 青 年 邓 永 固 在 其 博 客 中 , 实 名 发 布
了 一 篇 名 为 《 铁 证 举 报 遂 宁 市 纪 委 的 腐 败 》 的 帖 子 , 称 “ 高 升 乡 在 退 耕 还 林 中 存
在 违 纪 、 违 法 行 为 ”, 并 称 遂 宁 市 、 蓬 溪 县 及 县 林 业 局 有 关 领 导 是 “ 败 类 ”。2008
年 10 月 17 日 , 蓬 溪 县 公 安 局 以 其 涉 嫌 诽 谤 领 导 干 部 为 由 将 其 刑 事 拘 留 ,12 月
31 日 , 蓬 溪 县 检 察 院 以 诽 谤 罪 向 蓬 溪 县 人 民 法 院 提 起 公 诉 , 称 在 没 有 任 何 组 织
对 何 某 、 朱 某 、 曾 某 、 张 某 等 4 位 领 导 干 部 作 出 违 法 违 纪 结 论 的 情 况 下 , 邓 永 固
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“ 乡 干 部 群 发 ‘ 七 律 诗 ’ 短 信 侮 辱 县 领 导 被 拘 ”,
http://news.ifeng.com/society/1/200811/1106_343_865497.shtml。
14
“ 四 川 蓬 溪 法 院 公 开 开 庭 审 理 邓 永 固 涉 嫌 诽 谤 罪 一 案 ”,
http://news.xinhuanet.com/legal/2009-04/21/content_11227005.htm。

称 4 人 是 “ 败 类 ”, 并 将 4 人 的 姓 名 、 手 机 号 码 在 网 络 上 公 布 , 在 社 会 上 造 成 极 坏
的 影 响 。 邓 永 固 故 意 捏 造 事 实 , 在 网 络 上 对 他 人 进 行 诽 谤 , 损 害 了 他 人 的 人 格 、
声 誉 , 严 重 危 害 了 社 会 秩 序 , 情 节 严 重 , 事 实 清 楚 , 证 据 确 实 、 充 分 , 其 行 为 应
以 诽 谤 罪 追 究 其 刑 事 责 任 。
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14、 山 东 曹 县 段 磊 案
山 东 曹 县 青 年 段 磊 因 在 网 上 发 帖 , 举 报 该 县 庄 寨 镇 党 委 书 记 郭 峰 , 县 检 察 院
称 段 磊 此 举 造 成 了 极 坏 的 社 会 影 响 , 以 涉 嫌 诽 谤 罪 提 起 公 诉 。 昨 日 下 午 , 曹 县 法
院 以 “ 涉 及 隐 私 ” 为 由 , 不 公 开 审 理 了 此 案 。
曹 县 检 察 院 指 控 , 今 年 2 月 2 日 到 2 月 8 日 , 段 磊 分 别 在 天 涯 社 区 、 新 浪 博
客 、 百 度 帖 吧 上 发 表 了 《 写 给 省 委 书 记 的 一 封 信 》 等 6 个 帖 子 。 帖 子 内 容 举 报 曹
县 庄 寨 镇 党 委 书 记 郭 峰 “ 长 期 包 养 情 妇 ”、“ 其 子 经 营 KTV 并 卖 毒 吸 毒 ” 等 。
记 者 从 曹 县 县 委 宣 传 部 获 知 , 看 到 帖 子 后 , 曹 县 县 委 曾 组 织 人 员 对 郭 峰 进 行
了 调 查 , 但 发 现 郭 峰 并 无 上 述 问 题 。
前 日 , 郭 峰 对 被 举 报 的 部 分 内 容 进 行 了 解 释 , 其 中 一 个 内 容 是 举 报 其 超 标 配
备 两 辆 汽 车 , 他 说 实 际 只 有 一 辆 , 是 前 任 书 记 留 下 的 已 跑 了 10 年 的 别 克 , 他 自
己 有 时 会 借 企 业 的 车 外 出 , 给 人 造 成 错 觉 。
郭 峰 说 , 他 今 年 2 月 看 到 帖 子 后 , 第 一 件 事 就 是 去 法 院 起 诉 , 但 他 不 知 道 发
帖 人 , 没 有 起 诉 主 体 , 于 是 报 案 。
据 悉 , 曹 县 公 安 局 网 监 大 队 承 办 此 案 ,2 月 25 日 段 磊 被 拘 留 ,4 月 3 日 被 逮
捕 。
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15、 河 南 灵 宝 王 帅 贴 案
2009 年 2 月 12 日 上 海 白 领 王 帅 在 网 上 发 布 《 河 南 灵 宝 老 农 的 抗 旱 绝 招 》
一 帖 , 披 露 老 家 河 南 灵 宝 非 法 征 地 。 网 易 、 新 浪 、 搜 狐 、 雅 虎 等 都 将 帖 子 放 在 首
页 。3 月 10 日 , 王 帅 在 上 海 遭 到 河 南 灵 宝 和 上 海 地 方 警 察 的 跨 省 追 捕 。 当 地 官
员 认 为 王 帅 所 反 映 的 地 方 政 府 在 河 南 春 季 抗 旱 中 的 造 假 行 为 对 地 方 政 府 的 形 象
造 成 了 重 大 的 损 害 , 是 对 地 方 政 府 的 形 象 的 污 蔑 , 使 得 地 方 抗 旱 工 作 的 全 部 努 力
都 白 费 了 。3 月 13 日 警 方 将 王 帅 做 了 取 保 候 审 , 因 他 家 人 与 政 府 达 成 了 协 议 ,
砍 树 放 人 , 每 两 个 月 写 检 查 。3 月 19 日 王 帅 经 灵 宝 公 安 局 批 准 , 返 回 上 海 工
作 。4 月 7 日 王 帅 接 受 《 中 国 青 年 报 》 采 访 , 披 露 事 情 真 相 。4 月 8 日 人
民 日 报 、 中 央 电 视 台 、 人 民 网 等 多 家 媒 体 、 网 络 对 王 帅 发 帖 事 件 相 继 进 行 报 道 。
4 月 10 日 灵 宝 官 方 回 应 称 王 帅 诽 谤 ,《 中 国 青 年 报 》 报 道 失 实 。4 月 15
日 灵 宝 市 公 安 局 解 除 对 王 帅 的 取 保 候 审 、 撤 销 案 件 , 派 专 人 赴 上 海 当 面 向
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“ 山 东 曹 县 青 年 发 帖 举 报 镇 书 记 被 起 诉 诽 谤 ”,http://news.sina.com.cn/s/2009-07-18/020518245302.shtml。
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“ 青 年 发 帖 举 报 家 乡 违 法 征 地 遭 跨 省 追 捕 ”,http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-04-08/053817565370.shtml。

王 帅 本 人 道 歉 , 并 对 相 关 负 责 人 予 以 追 究 。4 月 16 日 副 省 长 秦 玉 海 做 客 人
民 网 公 开 承 认 错 误 并 道 歉 。4 月 17 日 王 帅 拿 到 国 家 赔 偿 783.93 元 , 相 关
责 任 人 , 四 人 停 止 执 行 职 务 , 一 人 作 深 刻 书 面 检 查 , 被 停 职 务 者 预 留 “ 离 岗 培
训 ”。4 月 20 日 左 右 人 民 网 等 相 关 媒 体 报 道 披 露 处 理 结 果 , 引 起 网 民 不 满 ,
认 为 处 理 太 轻 , 政 府 处 理 措 施 不 当 , 强 势 媒 体 声 音 爆 炸 , 引 发 新 一 轮 的 舆 论 , 事
件 被 引 申 放 大 。4 月 28 日 三 门 峡 市 委 市 政 府 严 肃 处 理 因 “ 王 帅 贴 案 ” 被 揭
开 的 违 规 占 地 一 事 , 责 成 灵 宝 市 委 书 记 吕 均 平 、 市 长 乔 长 青 向 三 门 峡 市 委 、 市 政
府 作 出 深 刻 检 查 ; 对 灵 宝 市 委 常 委 、 常 务 副 市 长 高 永 瑞 给 予 行 政 警 告 处 分 。
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16、 湖 北 陈 根 举 报 燕 京 集 团 董 事 长 案
由 于 认 为 武 汉 啤 酒 箱 厂 家 的 老 总 陈 跟 , 多 次 前 往 纪 检 单 位 并 在 网 络 上 造 谣 诽
谤 自 己 贪 污 公 款 , 燕 京 啤 酒 的 董 事 长 李 福 成 向 法 院 提 起 了 刑 事 自 诉 , 指 控 陈 跟 涉
嫌 诽 谤 罪 。 前 天 , 此 案 在 平 谷 法 院 开 庭 审 理 。
当 天 上 午 8 点 , 陈 跟 从 武 汉 开 车 赶 来 参 加 庭 审 。 由 于 被 通 知 案 件 因 “ 涉 及 个
人 隐 私 ”, 法 庭 决 定 采 取 不 公 开 审 理 的 方 式 进 行 。
据 了 解 , 李 福 成 首 次 提 起 刑 事 自 诉 , 是 在 去 年 的 8 月 30 日 , 向 顺 义 法 院 提
出 的 。 当 时 法 院 受 理 了 他 的 起 诉 后 , 市 二 中 院 考 虑 到 李 福 成 本 人 是 顺 义 区 人 大 常
委 会 的 副 主 任 , 因 此 指 定 案 件 改 到 平 谷 法 院 进 行 审 理 。
李 福 成 在 自 诉 书 中 指 控 , 由 于 燕 京 公 司 没 有 接 收 陈 跟 生 产 的 啤 酒 箱 , 因 此 陈
跟 便 怀 恨 在 心 , 并 开 始 对 他 进 行 诽 谤 。 李 福 成 说 , 从 2009 年 6 月 8 日 起 , 陈 跟
先 后 在 “ 新 华 网 ”、“ 证 券 之 星 ” 等 多 家 网 站 上 发 布 对 他 的 诽 谤 言 论 , 称 “ 全 国
人 大 代 表 、 顺 义 区 人 大 副 主 任 、 燕 京 啤 酒 股 份 有 限 公 司 董 事 长 兼 总 经 理 李 福 成 ,
指 使 爪 牙 在 湖 北 制 造 伪 劣 产 品 , 在 湖 北 贪 污 千 万 ” 等 。 此 外 , 陈 跟 还 将 他 举 报 到
了 北 京 市 纪 律 检 查 委 员 会 以 及 顺 义 区 纪 委 监 察 局 。
李 福 成 说 , 经 有 关 国 家 机 关 的 查 证 , 陈 跟 的 举 报 和 告 发 , 纯 属 捏 造 。 他 认 为 ,
陈 跟 的 行 为 , 严 重 损 害 了 他 的 名 誉 和 人 格 , 给 他 造 成 了 极 大 的 精 神 压 力 , 要 求 法
院 判 决 陈 跟 构 成 了 诽 谤 罪 。
李 福 成 口 中 那 件 “ 令 陈 跟 怀 恨 在 心 ” 的 事 情 , 始 发 于 2007 年 。2007 年 3 月
28 日 , 陈 跟 的 武 汉 煜 森 新 技 术 发 展 有 限 公 司 , 通 过 投 标 的 方 式 , 与 燕 京 啤 酒 ( 仙
桃 ) 有 限 公 司 签 订 了 塑 料 箱 购 销 合 同 。 此 后 , 由 于 陈 跟 公 司 生 产 的 塑 料 箱 不 符 合
双 方 合 同 中 规 定 的 原 料 规 格 , 而 被 燕 京 啤 酒 ( 仙 桃 ) 有 限 公 司 全 部 拒 收 。
陈 跟 认 为 , 燕 京 啤 酒 ( 仙 桃 ) 有 限 公 司 的 负 责 人 王 宝 恒 , 受 到 李 福 成 的 指 使 ,
滥 用 职 权 。
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“ 燕 京 董 事 长 告 举 报 人 诽 谤 ”,http://news.sina.com.cn/c/2010-03-25/022317268750s.shtml。

陈 跟 认 为 , 自 己 一 直 都 是 以 实 名 进 行 举 报 和 发 表 言 论 的 。 他 向 法 庭 提 交 了 多
家 国 家 机 关 给 予 他 的 举 报 案 件 回 执 , 称 司 法 机 关 接 到 他 的 举 报 后 , 都 进 行 了 调 查 ,
而 “ 到 现 在 我 还 没 有 被 司 法 机 关 抓 捕 定 罪 , 就 说 明 我 说 的 都 是 真 的 ”。
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17、 陕 西 商 洛 张 伯 庆 、 张 国 庆 跟 贴 案
这 是 一 个 案 中 的 案 中 案 ,2009 年 年 初 ,, 陕 西 省 丹 凤 县 有 一 个 女 中 学 生 突 然
死 亡 了 , 高 三 学 生 徐 梗 荣 被 丹 凤 当 地 警 察 方 认 定 为 犯 罪 嫌 疑 人 , 在 询 问 时 , 刑 讯
逼 供 导 致 犯 罪 嫌 疑 人 死 亡 。 在 刑 讯 逼 供 致 死 事 件 发 生 之 后 , 家 住 西 安 市 的 张 伯 庆 、
张 国 庆 兄 弟 在 网 上 发 了 一 个 帖 子 , 说 从 这 个 案 件 来 看 商 洛 的 公 安 队 伍 。 在 帖 子 里
写 了 一 些 商 洛 公 安 队 伍 内 部 的 一 些 情 况 。 张 氏 兄 弟 在 帖 子 中 表 示 , 出 现 这 种 事 情
一 点 都 不 奇 怪 , 根 本 原 因 是 违 规 提 拔 , 滥 用 人 , 用 的 都 是 一 些 流 氓 恶 霸 和 法 盲 ,
又 说 商 洛 市 的 政 法 委 书 记 、 刑 警 支 队 的 副 队 长 以 及 县 里 的 公 安 局 副 局 长 等 等 , 都
有 或 大 或 小 , 这 样 那 样 的 问 题 。 此 外 , 还 揭 示 市 公 安 局 的 光 装 修 就 花 了 2 千 万 。
帖 子 一 经 发 出 , 公 安 部 门 就 表 示 帖 子 不 实 , 有 的 问 题 是 小 问 题 , 有 的 问 题 是 假 的 ,
装 修 也 只 花 了 500 多 万 , 所 以 公 安 部 门 明 确 表 示 这 个 帖 子 诽 谤 了 公 安 队 伍 , 也 诽
谤 了 整 个 政 法 系 统 , 并 开 始 立 即 进 行 立 案 侦 查 。3 月 22 号 立 案 ,26 号 就 从 商 洛
到 西 安 , 把 弟 弟 张 国 庆 先 逮 住 了 。3 月 28 号 就 决 定 进 行 10 天 的 行 政 拘 留 , 罚 款
500 块 钱 。 哥 哥 张 佰 庆 的 遭 遇 更 加 离 奇 , 首 先 在 网 上 进 行 通 缉 ,4 月 12 日 , 张 佰
庆 从 外 地 出 差 回 来 , 一 下 火 车 站 , 就 被 逮 到 商 洛 公 安 机 关 去 了 , 也 是 拘 留 10 天 。
2009 年 10 月 , 在 这 个 事 情 过 了 半 年 以 后 , 事 件 开 始 有 所 转 机 , 商 洛 公 安 机 关 的
态 度 变 得 非 常 的 谦 恭 。 弟 弟 张 国 庆 表 示 , 公 安 机 关 首 先 派 代 表 来 谈 , 然 后 局 长 亲
自 出 面 表 示 要 请 他 喝 酒 。 哥 哥 张 佰 庆 表 示 , 公 安 局 长 表 示 要 以 朋 友 的 身 份 来 给 他
安 慰 , 要 好 好 地 谈 一 谈 。 事 件 发 展 到 最 后 , 有 一 个 非 常 有 趣 的 细 节 , 就 是 公 安 机
关 撤 销 了 过 去 对 张 氏 兄 弟 行 政 处 罚 的 决 定 , 但 在 决 定 书 里 , 公 安 机 关 让 张 氏 兄 弟
写 一 个 保 证 , 保 证 不 再 上 诉 。
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18、 湖 北 郧 西 陈 永 刚 案
2009 年 6 月 , 一 篇 题 为 《 鄂 西 北 国 家 级 贫 困 县 或 隐 匿 惊 天 大 案 》 的 网 帖 在
十 堰 市 掀 起 了 轩 然 大 波 。 作 者 “ 郧 西 石 头 ” 称 原 郧 西 县 长 冯 安 龙 为 “ 六 毒 ” 县 长 ,
并 列 出 其 14 条 “ 罪 状 ”, 经 天 涯 、 搜 狐 、 新 浪 等 论 坛 大 量 转 载 后 , 引 起 了 网 民
的 热 烈 讨 论 。
之 后 , 一 篇 《 郧 西 官 场 十 大 怪 : 湖 北 郧 西 县 委 书 记 卢 富 昌 卖 官 花 絮 》 的 帖
子 也 相 继 出 现 在 各 大 网 络 论 坛 。 两 篇 帖 文 出 现 后 , 疑 似 “ 书 记 派 ”、“ 县 长 派 ”
的 争 论 在 当 地 论 坛 迅 速 升 温 , 两 派 网 友 各 挺 一 方 , 展 开 了 激 烈 的 攻 击 谩 骂 。 其 中 ,
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“ 学 生 受 审 猝 死 事 件 诽 谤 案 开 庭 举 报 信 成 被 告 证 据 ”,www.tjwang.net/html/news/legal/2010-11/19。
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“ 湖 北 郧 西 网 友 发 帖 被 拘 案 尘 埃 落 定 公 安 局 道 歉 ” ,
http://news.sohu.com/20100311/n270733015.shtml。

“ 郧 西 石 头 ” 与 “0.36” 两 个 网 友 跟 帖 最 多 。 这 两 个 网 名 反 复 出 现 , 时 而 力 挺 “ 书
记 派 ”, 时 而 又 变 成 “ 县 长 派 ”。 在 一 篇 点 击 量 超 过 14000 次 的 网 帖 中 ,“ 郧 西
石 头 ” 跟 帖 125 条 ,“0.36” 的 跟 帖 44 条 。
因 成 功 在 郧 西 县 掀 起 这 场 “ 政 治 地 震 ”, 陈 永 刚 在 当 地 名 声 大 噪 , 也 被 一 些
党 政 官 员 视 为 “ 网 络 刁 民 ”。 可 陈 永 刚 并 没 有 因 此 引 起 警 觉 。 不 久 , 郧 西 县 新 任
县 委 书 记 叶 战 平 的 一 项 举 措 又 让 陈 永 刚 “ 兴 奋 ” 起 来 。
陈 永 刚 告 诉 半 月 谈 记 者 , 叶 战 平 到 任 郧 西 后 不 久 便 提 出 郧 西 作 为 “ 牛 郎 织 女
之 乡 ” 要 大 力 发 掘 “ 七 夕 文 化 ” 内 涵 , 并 将 郧 西 在 建 和 拟 建 的 25 个 项 目 统 统 纳
入 “ 七 夕 工 程 ” 的 篮 子 。 陈 永 刚 认 为 , 作 为 一 个 国 家 重 点 扶 持 贫 困 县 , 首 要 的 问
题 应 是 改 善 民 生 , 耗 费 巨 资 兴 建 “ 七 夕 工 程 ” 无 疑 是 劳 民 伤 财 的 “ 形 象 工
程 ”。 随 后 , 陈 永 刚 陆 续 在 网 上 发 表 了 一 系 列 网 帖 , 猛 烈 抨 击 “ 七 夕 工 程 ”。
但 让 陈 永 刚 没 有 想 到 的 是 , 一 篇 题 为 《 郧 西 县 靠 美 女 招 商 引 资 —— 叶 战 平 是 个 吃
软 饭 的 县 伪 书 记 》 的 网 帖 最 终 让 他 身 陷 囹 圄 。 叶 战 平 和 一 位 副 县 长 向 公 安 机 关 报
案 , 指 陈 永 刚 “ 侮 辱 诽 谤 ”。2010 年 2 月 26 日 , 郧 西 县 公 安 局 局 长 带 领 8 名 干
警 专 程 赶 赴 十 堰 市 陈 永 刚 的 临 时 租 住 房 , 将 陈 带 走 并 实 施 行 政 拘 留 。
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19、 湖 南 长 沙 刘 华 网 络 诽 谤 任 志 强 案
2010 年 11 月 30 日 , 湖 南 长 沙 天 心 区 网 友 刘 华 , 拍 摄 强 拆 现 场 时 被 法 警 抓
走 , 后 移 交 公 安 , 公 安 以 他 11 月 6 日 发 表 的 博 文 《 任 志 强 来 了 , 我 失 业 了 !》
诽 谤 他 人 为 由 , 将 他 行 政 拘 留 10 天 。 天 心 区 公 安 分 局 16 日 对 记 者 称 , 刘 华 诽 谤
了 任 志 强 。 而 任 志 强 16 日 晚 19 时 给 记 者 回 复 称 , 根 本 没 有 看 过 该 博 文 , 更 没 有
去 报 案 。
“ 所 谓 受 害 人 都 没 有 去 告 , 警 方 这 不 是 多 管 闲 事 吗 ? 这 是 在 滥 用 职 权 !” 曾
为 被 跨 省 追 捕 的 王 鹏 担 任 代 理 律 师 的 北 京 市 问 天 律 师 事 务 所 律 师 周 泽 认 为 。
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20、 海 南 网 络 诽 谤 商 誉 、 诬 告 陷 害 案
2011 年 5 月 23 日 , 海 口 市 龙 华 区 法 院 宣 判 海 南 省 首 例 网 络 诽 谤 案 一 审 判 决
结 果 , 判 决 被 告 人 卞 某 犯 诽 谤 罪 , 判 处 其 有 期 徒 刑 一 年 , 缓 刑 二 年 。
据 介 绍 , 该 案 自 诉 人 、 被 告 人 均 为 商 界 名 人 。 据 海 口 市 龙 华 区 人 民 法 院 的 刑
事 判 决 书 透 露 ,2009 年 10 月 , 自 诉 人 卫 某 ( 海 南 某 开 发 建 设 股 份 有 限 公 司 董 事
长 ) 以 被 告 人 卞 某 ( 某 投 资 集 团 董 事 长 ) 犯 诽 谤 罪 , 向 该 院 提 起 控 诉 。 被 告 人 卞 某
以 自 诉 人 卫 某 犯 诽 谤 罪 、 诬 告 陷 害 罪 , 于 同 年 12 月 提 出 反 诉 。 因 本 案 涉 及 个 人
隐 私 , 该 院 未 公 开 开 庭 , 对 两 案 进 行 合 并 审 理 。
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“ ‘ 诽 谤 ’ 任 志 强 被 拘 刘 华 经 历 离 奇 上 访 路 ” ,
http://finance.sina.com.cn/roll/20110411/00259664468.shtml。
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“ 海 南 首 例 网 络 诽 谤 案 一 审 被 告 获 刑 一 年 ” ,
http://news.ifeng.com/society/1/detail_2011_05/23/6570140_0.shtml。

法 院 审 理 查 明 , 两 家 公 司 因 经 济 纠 纷 一 案 的 执 行 问 题 上 产 生 严 重 分 歧 。2009
年 7 月 、8 月 , 卞 某 分 别 在 多 个 论 坛 、 网 站 上 发 表 文 章 , 暗 示 卫 某 所 在 公 司 贿 赂
法 官 。 之 后 , 网 名 “ 椰 城 老 夫 ”、“ 琼 州 师 爷 ” 的 人 在 网 上 发 表 博 文 作 出 回 应 ,
并 称 卞 某 是 骗 子 。 卞 某 认 为 网 名 “ 椰 城 老 夫 ””、“ 琼 州 师 爷 ” 的 人 即 是 卫 某 ,
便 将 矛 头 直 接 指 向 卫 某 , 继 续 在 网 上 发 文 , 指 卫 某 利 用 美 色 骗 取 高 官 批 条 子 、 是
他 人 情 妇 等 。 卞 某 的 一 系 列 博 文 网 民 阅 读 量 累 计 达 一 百 余 万 人 次 , 评 论 性 跟 帖 累
计 达 一 万 余 人 次 。
法 院 认 为 , 被 告 人 卞 某 因 对 民 事 纠 纷 的 对 方 当 事 人 不 满 , 为 泄 私 愤 , 捏 造 事
实 在 互 联 网 上 发 帖 , 诽 谤 他 人 , 足 以 损 害 他 人 人 格 、 名 誉 , 情 节 严 重 , 其 行 为 已
构 成 诽 谤 罪 , 应 予 惩 处 。 对 于 卞 某 反 诉 卫 某 诽 谤 罪 、 诬 告 陷 害 罪 的 指 控 , 经 审 查 ,
证 据 不 足 , 控 诉 罪 名 不 能 成 立 。
判 决 书 称 , 法 院 结 合 被 告 人 卞 某 的 犯 罪 动 机 、 犯 罪 情 节 以 及 其 在 诉 讼 中 有 一
定 的 悔 罪 表 现 , 对 其 宣 告 缓 刑 。
( 二 ) 网 络 刑 事 诽 谤 案 的 共 同 特 点
以 上 所 摘 取 的 二 十 起 刑 事 诽 谤 案 件 均 发 生 在 2006 年 至 2010 年 期 间 , 它 们 尽
管 形 态 千 差 万 别 , 但 都 共 同 分 享 如 下 共 同 特 点 :
第 一 、 这 些 案 件 都 是 公 民 借 助 互 联 网 等 新 兴 媒 介 来 揭 露 地 方 官 员 在 行 使 权 力
过 程 中 的 滥 用 权 力 、 渎 职 行 为 而 引 发 的 官 员 或 地 方 政 府 当 局 的 报 复 行 动 。 这 些 揭
露 行 动 本 身 属 于 公 民 合 法 行 使 宪 法 所 赋 予 的 监 督 权 的 范 畴 , 例 如 , 秦 中 飞 所 编 的
“ 打 油 诗 ” 短 信 里 所 反 映 的 情 况 均 系 彭 水 县 客 观 存 在 的 一 些 现 实 , 诸 如 一 些 久 而 未
决 的 工 程 、 当 地 民 生 状 况 等 , 但 由 于 触 及 到 了 具 体 官 员 的 利 益 , 败 漏 了 地 方 政 府
用 谎 话 编 织 起 来 的 假 象 的 实 际 情 况 等 , 网 络 舆 论 监 督 最 后 成 为 了 政 府 官 员 眼 中 的
损 害 名 誉 或 当 地 政 府 良 好 形 象 的 诽 谤 和 侮 辱 。
第 二 、 在 这 些 案 件 中 , 都 存 在 着 所 谓 的 名 誉 所 诽 谤 的 受 害 者 直 接 动 用 警 力 对
涉 嫌 诽 谤 的 进 行 刑 事 抓 捕 , 有 的 甚 至 被 检 察 机 关 予 以 刑 事 公 诉 , 有 的 最 后 被 法 院
判 定 刑 事 诽 谤 罪 成 立 , 处 以 相 应 的 刑 事 惩 罚 。 在 这 些 案 件 中 , 警 察 直 接 介 入 名 誉
纠 纷 之 中 , 充 当 了 被 诽 谤 者 —— 县 委 书 记 、 县 长 等 —— 的 权 力 捍 卫 者 的 角 色 。
第 三 、 在 这 些 案 件 中 , 无 一 不 存 在 着 以 相 关 公 民 借 助 互 联 网 这 个 渠 道 所 反 映
或 揭 露 的 现 实 问 题 最 后 被 归 结 为 “ 破 坏 当 地 社 会 秩 序 ”、“ 严 重 危 害 当 地 社 会 稳
定 ”、“ 破 坏 ( 书 记 、 县 长 等 人 的 ) 名 誉 权 , 后 果 极 其 严 重 ”、“ 在 群 众 引 起 了 极 大
公 愤 ” 等 口 实 。
第 四 , 在 这 些 个 案 中 , 无 一 例 外 地 存 在 着 当 地 公 民 无 法 借 助 正 常 的 问 题 反 映
渠 道 来 反 映 当 地 的 实 际 问 题 的 窘 境 。 当 地 的 报 刊 杂 志 、 广 播 电 台 和 电 视 台 等 也 都
不 能 成 为 当 地 公 民 借 以 针 对 有 关 当 地 实 际 问 题 进 行 有 效 责 难 的 工 具 。 因 此 , 互 联

网 成 为 公 民 行 使 宪 法 赋 予 的 监 督 权 的 唯 一 去 处 , 网 络 舆 论 监 督 于 是 勃 兴 。 也 正 因
此 , 当 地 方 政 府 官 员 发 现 网 络 舆 论 监 督 开 始 脱 离 其 控 制 范 围 的 时 候 , 借 助 警 察 力
量 、 以 名 誉 遭 受 诽 谤 作 为 理 由 来 钳 制 通 过 互 联 网 的 舆 论 监 督 。
( 三 ) 网 络 舆 论 监 督 刑 事 诽 谤 入 罪 背 后 的 法 律 安 排
从 法 治 的 基 本 逻 辑 来 看 , 上 述 关 于 网 络 舆 论 监 督 的 普 遍 刑 事 诽 谤 化 惩 罚 , 并
非 建 立 在 非 法 判 断 的 基 础 之 上 , 尽 管 这 些 滥 权 行 为 饱 受 诟 病 , 但 它 们 都 有 一 系 列
的 法 律 作 为 支 撑 , 是 我 国 的 刑 事 立 法 以 及 有 关 的 扩 展 性 法 律 制 度 的 构 造 , 才 使 得
当 前 这 种 针 对 网 络 舆 论 监 督 的 刑 事 诽 谤 入 罪 机 制 变 得 极 为 普 遍 且 越 发 的 弥 散 。
我 国 刑 法 关 于 诽 谤 罪 的 规 定 , 大 体 可 以 分 为 两 类 。 第 一 类 是 国 家 、 政 府 、 政
府 机 关 、 企 业 等 法 人 实 体 的 形 象 、 名 誉 、 声 誉 作 为 保 护 对 象 , 在 这 些 实 体 的 形 象 、
名 誉 和 声 誉 所 代 表 的 秩 序 安 定 性 遭 到 言 辞 批 评 或 攻 击 之 后 , 相 应 的 刑 事 犯 罪 便 可
宣 告 成 立 ; 第 二 类 就 是 以 自 然 人 的 名 誉 保 护 为 核 心 的 犯 罪 , 类 如 诽 谤 罪 、 侮 辱 罪
以 及 诬 告 陷 害 罪 。 它 们 对 作 为 权 利 主 体 的 自 然 人 没 有 任 何 形 式 上 的 限 制 , 只 要 是
自 然 人 , 其 名 誉 遭 到 诽 谤 、 侮 辱 或 诬 告 陷 害 , 均 构 成 刑 事 犯 罪 。 在 这 三 者 中 , 前
两 种 罪 名 在 一 般 情 况 下 都 是 刑 事 自 诉 , 只 有 在 造 成 重 大 的 社 会 公 共 利 益 受 损 害 的
情 形 下 , 可 以 采 取 公 诉 模 式 。 因 此 , 在 我 国 , 刑 事 诽 谤 罪 是 一 类 获 得 刑 法 全 方 位
保 护 的 刑 事 犯 罪 , 其 范 围 覆 盖 了 国 家 安 全 、 社 会 公 共 秩 序 、 市 场 经 济 秩 序 、 公 民
人 身 权 利 、 民 主 权 利 的 保 护 等 范 畴 。
二 、 网 络 舆 论 监 督 刑 事 诽 谤 入 罪 的 法 律 叙 事
一 如 前 揭 , 网 络 舆 论 监 督 由 于 触 碰 到 政 府 官 员 的 名 誉 权 , 已 经 不 言 而 喻 地 成
为 诽 谤 罪 或 侮 辱 罪 加 以 规 制 的 对 象 , 在 我 国 , 网 络 舆 论 监 督 所 引 发 的 广 义 上 的 诽
谤 罪 , 大 体 包 括 如 下 几 个 罪 名 : 针 对 国 家 元 首 、 政 府 机 构 及 其 官 员 、 对 国 家 以 及
国 家 象 征 物 等 进 行 诽 谤 或 侮 辱 而 构 成 诽 谤 或 侮 辱 国 家 、 国 家 象 征 、 政 府 机 构 、 国
家 元 首 罪 ; 对 商 业 组 织 的 名 誉 和 商 品 声 誉 进 行 诋 毁 的 商 业 诽 谤 罪 。 狭 义 上 的 刑 事
诽 谤 罪 主 要 指 的 是 对 自 然 人 的 名 誉 进 行 情 节 极 为 严 重 的 诽 谤 , 或 者 对 自 然 人 的 名
誉 进 行 最 为 严 重 的 公 然 侮 辱 , 并 对 个 人 的 社 会 评 价 系 统 造 成 灾 难 性 的 后 果 的 罪
行 。 从 这 个 意 义 来 看 , 不 妨 说 , 狭 义 的 刑 事 诽 谤 罪 关 注 的 中 心 是 自 然 人 本 人 的 社
会 评 价 系 统 的 维 系 , 而 不 是 一 般 意 义 上 锁 将 的 国 家 、 社 会 重 大 安 全 秩 序 等 无 上 高
论 的 东 西 。
( 一 ) 网 络 舆 论 监 督 刑 事 诽 谤 入 罪 的 构 成 要 件
在 我 国 , 犯 罪 构 成 要 件 的 四 要 件 理 论 已 经 成 为 在 认 定 有 关 行 为 是 否 构 成 犯 罪
方 面 的 唯 一 阀 门 。 关 于 诽 谤 罪 的 基 本 构 成 , 我 国 的 主 流 刑 法 理 论 是 从 如 下 四 个 方
面 展 开 的 :

1、 犯 罪 主 体
按 照 当 前 刑 法 学 界 的 主 流 看 法 , 诽 谤 罪 的 主 体 主 要 是 达 到 了 法 定 责 任 年 龄 ,
且 具 备 完 全 刑 事 责 任 能 力 的 自 然 人 。 法 人 等 机 构 是 否 构 成 诽 谤 罪 的 主 体 , 尚 未 形
成 定 论 。 但 目 前 在 商 誉 诽 谤 领 域 , 法 人 等 机 构 构 成 诽 谤 罪 的 主 体 , 已 经 没 有 太 多
的 争 论 。 在 我 国 目 前 的 媒 体 管 制 语 境 中 , 刊 载 他 人 撰 写 文 章 的 报 刊 杂 志 主 编 是 否
也 会 因 为 其 未 能 查 证 或 未 加 查 证 有 关 讯 息 的 真 实 与 否 也 构 成 诽 谤 罪 呢 ? 这 个 问
题 目 前 在 学 界 尚 未 引 起 足 够 的 重 视 。
2、 犯 罪 客 体
诽 谤 罪 所 要 保 护 的 客 体 究 竟 是 什 么 ? 这 是 一 个 迄 今 仍 未 形 成 定 论 的 问 题 。 按
照 狭 义 的 诽 谤 罪 的 看 法 , 它 主 要 保 护 的 是 个 人 的 自 我 评 价 的 名 誉 感 和 社 会 大 众 所
施 加 给 被 害 人 的 声 誉 感 。 22 但 如 果 按 照 广 义 诽 谤 罪 来 看 , 则 可 能 统 治 者 的 利 益 、
公 共 秩 序 、 法 人 的 名 誉 等 都 会 被 视 为 是 犯 罪 可 能 实 施 侵 害 的 对 象 。
3、 犯 罪 主 观 要 件
关 于 犯 罪 的 主 观 要 件 , 世 界 各 国 刑 法 均 认 为 刑 事 诽 谤 只 能 由 故 意 造 成 , 但 故
意 的 具 体 内 容 是 什 么 , 则 每 个 国 家 的 刑 事 司 法 标 准 不 一 , 这 种 不 一 很 大 程 度 上 归
因 于 各 国 在 何 谓 刑 事 诽 谤 的 认 识 上 存 在 着 巨 大 差 异 。 一 些 诽 谤 刑 事 法 治 相 对 比 较
健 全 的 国 家 , 多 规 定 必 须 是 尽 管 行 为 人 本 人 对 其 所 意 欲 散 播 的 关 于 某 人 名 誉 及 其
社 会 评 价 系 统 的 有 关 否 定 性 事 实 的 真 实 性 抱 有 极 大 的 质 疑 , 或 者 是 明 知 道 所 散 播
的 有 关 事 实 严 重 虚 假 , 仍 然 一 意 为 之 。 也 就 是 说 , 一 方 面 , 行 为 人 本 人 知 道 所 散
播 的 信 息 会 对 他 人 的 名 誉 权 造 成 重 大 损 害 ; 另 一 方 面 , 行 为 人 对 其 散 播 的 信 息 的
真 实 或 虚 假 的 具 体 性 质 有 着 明 确 的 认 识 , 在 明 知 为 假 的 情 况 , 仍 然 罔 顾 他 人 名 誉
的 尊 重 而 实 施 散 播 行 为 。 那 么 , 在 这 里 有 着 极 大 疑 问 的 问 题 就 是 , 如 果 行 为 人 在
有 足 够 确 信 的 情 况 下 , 不 加 核 实 就 散 播 了 事 实 上 并 非 真 实 的 关 于 某 人 的 名 誉 性 评
价 的 信 息 , 是 否 就 是 故 意 呢 ? 由 于 在 这 个 问 题 上 我 国 迄 今 为 止 并 未 建 立 起 任 何 有
效 的 区 分 技 术 , 因 此 , 关 于 犯 罪 故 意 的 问 题 也 就 往 往 成 为 了 一 个 口 袋 罪 : 只 要 所
谓 的 受 害 人 声 称 自 己 的 名 誉 受 到 了 侵 害 , 且 对 方 并 未 充 分 掌 握 有 关 信 息 的 真 实 或
未 能 有 效 核 实 有 关 信 息 的 真 伪 , 那 么 , 信 息 的 传 播 者 就 构 成 故 意 。 这 种 简 单 粗 暴
的 做 法 , 也 正 是 刻 下 中 国 愈 演 愈 烈 的 刑 事 诽 谤 罪 之 所 以 轻 松 入 于 罪 名 认 定 的 一 个
重 要 原 因 。
4、 犯 罪 客 观 要 件
诽 谤 罪 的 客 观 要 件 主 要 体 现 为 行 为 人 实 施 捏 造 并 散 播 某 种 虚 构 的 事 实 , 足 以
贬 损 他 人 名 誉 , 情 节 极 其 严 重 。 该 客 观 要 件 由 一 下 四 个 相 互 紧 密 关 联 、 层 层 相 扣
的 环 节 构 成 : 第 一 、 必 须 有 捏 造 某 种 事 实 的 行 为 , 即 诽 谤 他 人 的 内 容 完 全 是 虚 构
22
关 于 名 誉 感 和 声 誉 感 的 区 分 , 详 参 曼 弗 雷 德 · 诺 瓦 克 :《〈 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 〉 评 注 》( 修 订 二
版 ), 孙 世 彦 、 毕 小 青 译 , 三 联 书 店 2008 年 版 , 第 422 页 。

的 。 如 果 散 播 的 事 实 并 非 出 于 虚 构 , 而 是 对 某 种 客 观 事 实 的 描 述 , 即 便 这 种 事 实
描 述 并 不 准 确 , 并 且 因 此 产 生 了 贬 损 他 人 名 誉 的 后 果 , 也 不 得 视 为 构 成 诽 谤 。 第
二 、 必 须 有 散 播 捏 造 事 实 的 行 为 。 所 谓 散 播 , 指 的 是 将 有 关 事 实 在 社 会 公 开 扩 散 。
散 播 的 方 式 主 要 有 两 种 : 一 种 口 头 言 辞 的 方 式 来 散 播 ; 另 一 种 是 借 助 文 字 , 也 即
借 助 报 刊 杂 志 、 传 单 、 宣 传 画 、 图 画 、 书 信 等 方 式 来 加 以 传 播 。 互 联 网 上 的 散 播
是 上 述 两 种 散 播 方 式 的 整 合 , 它 既 可 以 是 单 纯 的 文 字 , 也 可 以 是 文 字 与 口 头 散 播
方 式 的 结 合 。 第 三 、 诽 谤 行 为 必 须 是 针 对 特 定 人 进 行 。 但 这 种 特 定 化 不 以 指 名 道
姓 为 前 提 , 只 要 诽 谤 行 为 的 内 容 足 够 具 体 , 从 而 在 特 定 地 域 的 特 定 群 体 的 人 通 过
对 内 容 的 推 知 既 可 以 知 道 所 指 向 的 人 是 谁 就 可 以 。 如 果 行 为 人 的 诽 谤 行 为 没 有 特
定 的 指 向 , 便 不 可 能 产 生 名 誉 损 害 的 客 观 后 果 , 也 就 不 可 能 发 生 诽 谤 , 因 此 , 就
不 得 以 诽 谤 罪 论 处 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 我 国 当 前 普 遍 存 在 的 对 地 方 政 府 的 批 评 ,
就 不 得 成 为 针 对 某 个 政 府 官 员 的 名 誉 的 诽 谤 罪 了 。 第 四 、 捏 造 事 实 诽 谤 他 人 名 誉
的 必 须 是 情 节 极 其 严 重 。 换 言 之 , 虽 有 散 播 捏 造 事 实 的 行 为 , 但 没 有 达 到 极 其 严
重 的 地 步 , 就 不 能 以 诽 谤 罪 论 处 。 所 谓 情 节 极 其 严 重 , 指 的 是 多 次 捏 造 事 实 诽 谤
他 人 ; 散 播 捏 造 事 实 诽 谤 他 人 造 成 对 他 人 的 名 誉 极 其 严 重 且 不 可 挽 回 的 恶 劣 影
响 ; 诽 谤 他 人 导 致 受 害 者 精 神 失 常 或 者 自 杀 的 。 刑 事 诽 谤 罪 必 须 是 极 其 严 重 的 诽
谤 行 为 , 而 不 是 一 般 轻 微 的 诽 谤 。 在 这 个 意 义 上 来 说 , 那 些 可 能 与 社 会 公 共 利 益
相 关 的 诽 谤 , 未 必 就 是 诽 谤 行 为 , 更 不 需 要 由 公 安 机 关 以 刑 事 抓 捕 来 加 以 监 管 ,
更 无 须 由 公 诉 机 关 来 提 起 公 诉 。 因 此 , 当 诽 谤 行 为 针 对 的 是 公 共 人 物 的 时 候 , 就
不 一 定 构 成 刑 事 诽 谤 , 因 为 对 于 公 共 人 物 来 说 , 其 面 对 各 种 不 利 言 辞 的 概 率 最 高 ,
而 其 反 驳 这 些 不 利 言 辞 的 资 源 也 非 常 多 ; 甚 至 可 以 说 , 诽 谤 性 言 辞 对 公 共 人 物 来
说 是 一 种 可 以 转 化 为 有 力 资 源 的 资 源 源 泉 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 刑 事 诽 谤 罪 所 要
保 护 , 也 并 一 定 就 是 所 谓 的 社 会 大 众 被 搅 乱 了 的 安 宁 生 活 或 者 是 某 种 被 认 为 是 最
为 惬 意 的 社 会 公 共 秩 序 。
( 二 ) 犯 罪 构 成 理 论 在 网 络 舆 论 监 督 领 域 的 问 题
单 纯 着 眼 于 犯 罪 构 成 四 要 件 理 论 , 通 过 网 络 的 舆 论 监 督 成 为 刑 事 犯 罪 在 刑 法
理 性 上 是 说 得 通 的 。 但 问 题 的 关 键 点 在 于 , 犯 罪 构 成 的 四 要 件 理 论 仅 仅 是 着 眼 于
诽 谤 行 为 的 外 部 化 特 征 , 对 于 诽 谤 行 为 以 及 隐 蔽 在 诽 谤 行 为 背 后 的 舆 论 监 督 的 功
能 以 及 法 益 的 权 衡 与 侧 重 保 护 等 问 题 统 统 都 采 取 了 漠 视 的 态 度 或 者 是 排 除 的 姿
态 。 这 实 际 上 也 成 为 我 国 当 前 在 追 究 网 络 舆 论 监 督 者 的 刑 事 责 任 时 候 最 为 耳 熟 能
详 的 一 套 叙 事 策 略 : 名 誉 感 是 一 个 人 重 要 的 权 利 , 官 员 的 名 誉 感 也 概 莫 能 外 , 有
人 实 施 了 散 播 不 利 于 官 员 名 誉 感 的 事 实 , 遑 论 事 实 本 身 是 否 真 实 , 只 要 是 发 现 官
员 有 可 能 因 此 而 名 誉 受 损 , 或 者 是 官 员 声 称 名 誉 遭 到 损 害 , 公 权 力 就 主 动 上 门 ,
代 替 本 来 属 于 官 员 自 己 在 法 律 规 范 的 框 架 中 可 以 自 行 实 施 的 自 力 救 济 。 不 宁 唯

是 , 由 于 将 名 誉 权 无 分 具 体 领 域 , 无 分 具 体 人 的 具 体 处 境 , 无 分 舆 论 监 督 是 否 着
力 于 公 共 问 题 或 者 是 该 公 共 问 题 是 否 应 当 成 为 社 会 社 会 大 众 所 必 然 讨 论 的 问 题 ,
对 舆 论 监 督 所 针 对 的 公 权 力 行 使 的 问 题 已 经 被 犯 罪 构 成 理 论 简 单 粗 暴 地 屏 蔽 掉 ,
最 后 , 或 许 在 刑 事 犯 罪 层 面 上 回 复 了 所 谓 的 被 害 人 的 名 誉 感 , 但 从 社 会 制 度 的 回
应 层 面 上 , 则 将 一 个 白 手 套 扔 给 了 整 个 社 会 , 留 待 后 人 来 评 说 和 解 决 。
三 、 网 络 刑 事 诽 谤 的 除 罪 化
犯 罪 是 人 类 社 会 所 无 法 予 以 彻 底 铲 除 的 现 象 。 犯 罪 本 身 源 于 社 会 及 其 变 迁 ,
是 时 代 以 及 身 处 特 定 时 代 的 大 环 境 造 就 了 各 个 时 代 的 特 定 犯 罪 形 态 。 一 定 意 义 上
来 说 , 犯 罪 是 时 代 的 建 构 , 与 此 相 应 的 是 , 刑 事 惩 罚 也 是 一 种 时 代 建 构 , 而 并 不
必 然 是 对 某 种 行 为 的 永 恒 评 价 。 23 从 这 个 意 义 上 来 说 , 有 许 多 在 过 去 年 代 是 犯 罪
的 行 为 , 在 其 存 身 的 政 治 社 会 语 境 以 及 技 术 条 件 、 思 想 观 念 发 生 巨 大 变 迁 之 后 ,
就 会 洗 脱 犯 罪 的 泥 垢 而 变 为 一 种 合 法 甚 至 是 值 得 赞 许 的 行 为 。 而 许 多 在 过 去 的 语
境 中 被 视 为 合 法 乃 至 被 世 人 所 追 捧 的 行 为 , 则 在 其 外 部 存 身 条 件 变 迁 之 后 变 为 不
合 法 的 乃 至 是 犯 罪 行 为 。 对 公 民 借 助 言 辞 来 监 督 官 员 行 为 进 行 刑 事 惩 罚 是 专 制 主
义 社 会 的 典 型 做 法 , 裹 挟 在 这 种 犯 罪 化 背 后 的 是 这 样 一 种 理 念 : 或 者 是 为 了 维 护
专 制 主 义 者 的 所 谓 名 誉 , 或 者 是 试 图 通 过 名 誉 诽 谤 , 禁 绝 对 统 治 者 的 名 誉 利 益 的
损 害 , 建 立 社 会 正 统 性 观 念 , 最 后 达 致 维 护 专 制 社 会 长 治 久 安 的 目 的 。 但 历 史 一
再 检 证 的 是 , 试 图 通 过 禁 绝 批 评 来 达 到 维 系 政 治 稳 定 的 做 法 并 未 取 得 成 功 。 尤 其
是 在 资 讯 体 系 发 达 的 现 当 代 民 主 社 会 , 借 助 各 种 各 样 的 媒 体 来 监 督 政 府 及 其 官 员
的 权 力 行 使 行 为 , 不 仅 仅 是 公 民 所 合 法 行 使 的 一 项 权 利 , 尤 为 重 要 的 是 , 它 已 经
成 为 维 系 社 会 稳 定 的 重 要 砝 码 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 建 立 网 络 舆 论 监 督 刑 事 诽 谤
化 的 除 罪 机 制 已 经 是 当 代 中 国 势 在 必 行 的 一 个 制 度 选 择 。
( 一 ) 网 络 舆 论 监 督 刑 事 诽 谤 化 的 弊 端
在 讨 论 具 体 的 除 罪 机 制 之 前 , 我 们 首 先 需 要 关 注 的 是 当 前 这 种 近 乎 于 病 态 的
对 网 络 舆 论 监 督 采 取 刑 事 诽 谤 罪 予 以 打 击 的 做 法 所 可 能 带 来 的 巨 大 灾 难 。
这 种 有 关 网 络 空 间 的 名 誉 诽 谤 的 刑 事 诽 谤 化 做 法 , 尽 管 其 目 的 在 于 防 止 名 誉
诽 谤 对 于 公 民 个 人 的 合 法 名 誉 权 的 破 坏 , 为 了 维 系 社 会 秩 序 , 为 了 维 护 体 现 在 国
家 统 治 合 法 性 语 境 中 的 官 员 形 象 构 造 。 但 毫 无 疑 问 , 这 是 一 种 及 其 简 单 粗 暴 的 针
对 舆 论 监 督 的 手 法 , 它 简 单 地 进 行 了 问 题 本 质 的 转 化 : 变 权 利 与 权 力 之 间 的 监 督
与 被 监 督 关 系 为 权 利 和 权 利 的 边 界 划 定 以 及 权 利 价 值 序 列 的 设 定 。 由 于 漠 视 了 社
会 大 众 借 助 互 联 网 这 个 平 台 来 监 督 政 府 权 力 的 重 要 宪 法 意 涵 , 它 所 引 发 的 宪 法 上
的 难 题 远 比 它 自 身 所 要 解 决 的 问 题 更 为 严 重 。
23
米 歇 尔 · 福 柯 :《 规 训 与 惩 罚 》, 刘 北 城 、 杨 远 婴 译 , 三 联 书 店 2000 年 版 。

1. 严 重 侵 犯 公 民 的 基 本 权 利
舆 论 监 督 权 乃 是 《 中 华 人 民 共 和 国 宪 法 》 赋 予 公 民 的 一 项 宪 法 基 本 权 利 , 与
宪 法 所 规 定 的 其 他 基 本 权 利 不 同 的 是 , 该 权 利 所 针 对 的 对 象 就 是 国 家 机 关 及 其 工
作 人 员 , 主 要 的 内 容 就 是 针 对 其 职 权 行 为 。 不 仅 如 此 , 我 们 强 调 网 络 舆 论 监 督 权
的 工 具 性 , 强 调 其 作 为 中 华 人 民 共 和 国 公 民 参 与 政 府 管 理 、 国 家 治 理 的 基 本 手 段 ,
并 不 意 味 着 舆 论 监 督 就 完 全 是 一 种 工 具 性 的 自 由 , 相 反 , 从 民 主 治 理 的 视 角 来 看 ,
我 们 同 样 可 以 把 网 络 舆 论 监 督 权 当 作 一 种 本 体 论 的 自 由 而 加 以 珍 视 , 二 者 并 非 矛
盾 体 , 这 两 种 角 色 只 是 一 体 两 面 而 已 : 参 与 民 主 治 理 就 是 为 了 保 证 一 些 基 本 自 由
受 到 尊 重 , 而 通 过 言 论 自 由 释 放 出 来 的 民 主 参 与 要 素 , 其 目 的 就 是 为 了 保 证 作 为
基 本 权 利 的 言 论 自 由 的 实 现 。 24
但 这 种 以 刑 法 作 为 后 盾 , 随 时 准 备 对 付 那 些 有 信 息 失 真 可 能 的 网 络 舆 论 监 督
刑 事 诽 谤 入 罪 机 制 , 将 网 络 用 户 当 前 依 靠 既 有 的 技 术 设 施 而 展 开 的 言 论 活 动 、 信
息 沟 通 活 动 统 统 纳 入 到 严 格 管 制 的 框 架 里 , 它 的 着 眼 点 并 不 是 保 证 这 些 基 本 权 利
的 有 效 行 使 和 其 制 度 功 效 的 有 序 展 开 , 而 是 力 图 将 言 论 活 动 与 抽 象 的 社 会 秩 序 稳
定 、 国 家 利 益 和 社 会 公 共 利 益 的 相 敌 对 , 其 基 本 逻 辑 假 设 是 言 论 活 动 是 危 害 , 而
不 是 促 进 社 会 秩 序 、 国 家 利 益 和 公 共 利 益 ; 公 民 言 论 自 由 或 者 是 公 民 借 助 言 论 形
式 来 对 官 员 的 权 利 进 行 监 督 最 后 可 能 会 危 及 到 社 会 秩 序 、 国 家 利 益 和 公 共 利 益 。
按 照 这 个 逻 辑 假 设 的 推 演 , 不 难 发 现 , 以 下 两 种 情 形 并 行 不 悖 地 出 现 在 当 代
中 国 有 关 互 联 网 的 媒 体 监 管 逻 辑 中 , 也 就 不 足 为 奇 了 : 一 方 面 , 公 民 必 须 严 格 遵
守 国 家 有 关 法 律 、 行 政 法 规 的 规 定 , 不 得 利 用 互 联 网 从 事 危 害 国 家 安 全 、 泄 露 国
家 秘 密 等 违 法 犯 罪 活 动 , 不 得 制 作 、 查 . 阅 . 、 复 . 制 . 和 传 播 妨 碍 社 会 安 定 的 信 息 , 在
一 系 列 的 禁 止 性 规 定 中 , 公 民 的 网 络 舆 论 监 督 权 最 后 必 须 服 膺 于 抽 象 的 国 家 安
全 、 社 会 安 全 以 及 通 过 官 员 的 名 誉 折 射 出 来 的 政 府 形 象 的 自 我 评 价 和 他 人 系 统 性
评 价 ; 另 一 方 面 , 如 果 从 事 互 联 网 上 的 信 息 服 务 , 信 息 服 务 主 体 不 仅 仅 需 要 向 主
管 机 关 提 出 申 请 , 经 由 主 管 机 关 的 立 体 交 叉 核 准 或 备 案 之 后 才 能 实 施 信 息 服 务 ,
并 且 , 对 各 类 软 硬 件 安 全 防 范 措 施 也 必 须 点 滴 不 漏 地 照 章 执 行 , 网 络 信 息 服 务 不
单 纯 是 在 提 供 信 息 服 务 , 毋 宁 说 , 它 已 然 摇 身 变 为 国 家 安 全 秩 序 的 一 个 当 然 的 监
管 者 : 利 用 一 系 列 的 监 视 技 术 , 网 络 信 息 服 务 提 供 商 必 须 将 有 关 信 息 保 存 打 包 至
一 定 合 理 期 限 供 国 家 有 权 机 关 核 查 之 用 , 同 时 , 如 果 发 现 危 险 信 息 , 就 应 当 及 时
删 除 并 上 报 有 关 部 门 。 25 从 这 个 意 义 上 来 看 , 我 们 也 就 不 难 发 现 为 何 当 前 大 多 借
24
罗 纳 德 · 德 沃 金 :《 至 上 的 美 德 : 平 等 的 理 论 与 实 践 》, 第 409 页 。
25
例 如 ,2000 年 9 月 20 日 公 布 的 《 互 联 网 信 息 服 务 管 理 办 法 》 第 十 四 条 规 定 : 从 事 新 闻 、 出 版 以 及 电 子
公 告 等 服 务 项 目 的 互 联 网 信 息 服 务 提 供 者 , 应 当 记 录 提 供 的 信 息 内 容 及 其 发 布 时 间 、 互 联 网 网 址 或 域 名 ;
互 联 网 接 入 服 务 提 供 者 应 当 记 录 用 户 上 网 的 时 间 、 用 户 账 号 、 互 联 网 网 址 或 域 名 、 主 教 电 话 号 码 等 信 息 ;
互 联 网 信 息 服 务 提 供 者 和 互 联 网 接 入 服 务 提 供 者 的 记 录 备 份 应 当 保 存 60 日 , 并 在 国 家 有 关 机 关 依 法 查 询
时 , 予 以 提 供 。 同 样 的 规 定 还 见 之 于 《 互 联 网 电 子 公 告 服 务 管 理 办 法 》 第 十 三 条 、 第 十 四 条 、 第 十 五 条 ;
《 非 经 营 性 互 联 网 信 息 服 务 备 案 管 理 办 法 》 第 十 九 条 ;《 互 联 网 视 听 节 目 服 务 管 理 规 定 》 第 十 八 条 、 第 二 十

助 匿 名 机 制 来 进 行 舆 论 监 督 的 网 民 , 最 后 都 很 快 就 “ 宣 告 落 网 ” 了 。
尽 管 秩 序 安 定 是 需 要 予 以 关 注 的 一 种 价 值 , 尽 管 以 官 员 的 具 体 名 誉 感 和 声 誉
感 为 外 在 形 式 的 政 府 形 象 的 保 护 也 许 具 有 一 定 的 价 值 , 但 需 要 注 意 的 是 , 当 前 的
这 种 普 遍 观 念 中 明 显 缺 乏 对 公 民 通 过 网 络 释 放 压 力 、 情 绪 的 权 利 的 充 分 尊 重 , 也
没 有 最 起 码 的 对 公 民 个 体 的 智 力 能 力 和 理 性 体 系 的 辨 析 , 公 民 哪 怕 是 披 露 了 一 些
有 关 政 府 官 员 的 不 当 行 径 或 滥 权 行 为 , 本 是 他 们 的 舆 论 监 督 权 行 使 的 必 然 逻 辑 ,
但 往 往 被 视 为 是 对 另 一 种 权 利 的 侵 犯 和 贬 损 。 对 名 誉 权 的 模 糊 界 定 将 所 有 在 政 府
官 员 眼 中 看 起 来 有 与 其 所 预 期 的 名 誉 感 评 价 相 悖 的 网 络 言 辞 全 部 装 进 到 “ 诽 谤 ”
这 个 大 口 袋 中 。 不 仅 如 此 , 如 果 我 们 把 视 野 稍 微 从 这 种 关 于 网 络 舆 论 监 督 的 观 念
中 转 移 出 去 , 投 放 到 与 这 些 观 念 连 接 为 一 体 的 其 他 有 关 现 实 世 界 里 的 监 督 方 式 上
去 , 做 一 番 比 较 的 话 , 我 们 会 发 现 , 这 里 面 采 取 的 是 一 个 闭 合 式 的 自 我 定 义 和 循
环 往 复 的 反 复 论 证 。 公 民 的 宪 法 权 利 不 是 重 点 , 无 论 是 在 工 具 论 的 意 义 上 , 还 是
在 本 体 论 的 意 义 上 。 这 个 逻 辑 关 注 的 重 心 是 如 何 更 有 效 地 保 证 官 员 滥 用 权 力 的 现
实 状 况 是 如 何 脱 离 社 会 大 众 的 监 督 的 , 并 反 过 来 警 示 社 会 大 众 谨 慎 使 用 其 所 拥 有
的 宪 法 权 利 的 。 一 言 以 蔽 之 , 这 就 是 一 种 赤 裸 裸 的 权 力 高 压 下 的 对 言 论 的 “ 寒 蝉
效 应 ”。
循 着 这 样 的 逻 辑 进 一 步 研 究 , 我 们 会 发 现 , 在 一 味 强 调 官 员 正 面 形 象 塑 造 的
语 境 中 , 对 权 力 的 监 督 的 意 识 已 经 消 亡 殆 尽 , 使 得 安 定 秩 序 和 名 誉 权 的 保 护 之 需
要 已 经 跃 居 为 有 司 在 面 对 网 络 舆 论 监 督 和 官 员 名 誉 冲 突 时 候 的 首 要 关 注 点 。 尽 管
我 们 不 能 由 此 得 出 结 论 认 为 当 前 我 国 在 这 二 者 的 冲 突 上 寻 求 积 极 挤 压 以 舆 论 监
督 为 代 表 的 公 民 监 督 机 制 , 但 无 可 否 认 的 是 , 在 实 际 的 制 度 运 作 中 , 立 法 的 布 局
的 确 是 在 要 求 , 社 会 组 织 乃 至 公 民 自 己 , 必 须 成 为 公 民 舆 论 机 制 是 否 越 界 的 监 管
者 和 自 我 审 查 员 。 26 当 前 我 国 在 舆 论 监 督 领 域 的 基 本 导 向 是 正 面 肯 定 舆 论 监 督 的
积 极 作 用 , 它 并 不 直 接 对 公 民 针 对 官 员 行 为 的 借 助 互 联 网 进 行 的 监 督 作 直 接 的 否
定 性 后 果 评 价 , 但 是 将 这 种 制 作 、 浏 览 、 阅 读 、 复 制 、 传 播 名 誉 诽 谤 的 行 为 直 接
和 网 络 经 营 者 、 非 经 营 性 网 络 信 息 服 务 提 供 者 等 形 形 色 色 的 网 络 服 务 提 供 商 的 利
益 直 接 捆 绑 销 售 , 让 这 些 机 构 来 自 行 判 断 那 些 言 论 由 可 能 会 遭 惹 各 级 官 员 的 名
誉 : 经 营 是 否 合 法 有 效 , 首 先 看 是 否 拥 有 一 套 在 政 府 看 来 足 以 监 控 网 民 活 动 的 监
27
视 工 具 , 并 且 是 否 对 网 络 言 论 的 内 容 具 有 敏 感 性 。 于 是 , 我 们 可 以 看 到 , 在 这
三 条 。
26
和 电 话 等 传 统 传 播 媒 介 不 一 样 , 由 于 网 络 空 间 作 为 一 种 共 享 媒 介 已 经 打 破 了 传 统 的 公 共 领 域 和 私 人 领 域
的 二 元 格 局 , 即 使 很 个 人 化 的 言 论 , 也 因 为 开 放 的 网 络 平 台 而 呈 现 出 公 共 意 义 。 这 样 一 来 , 即 使 是 很 个 人
化 的 东 西 , 言 说 者 也 必 须 考 虑 因 为 借 助 媒 介 的 缘 故 会 不 会 在 政 府 眼 里 成 为 具 有 公 共 影 响 的 东 西 , 从 而 它 不
得 不 自 觉 地 接 受 这 样 一 套 经 由 严 密 的 法 网 而 建 构 出 来 的 自 我 审 查 的 规 范 约 束 。
27
例 如 ,《 互 联 网 上 网 服 务 营 业 场 所 管 理 办 法 》 第 六 条 有 关 网 吧 设 立 的 条 件 要 求 :“ ( 四 ) 有 健 全 完 善 的 网 络
信 息 安 全 管 理 制 度 ;( 五 ) 有 相 应 的 网 络 安 全 技 术 措 施 ; ( 六 ) 有 专 职 或 者 兼 职 的 网 络 信 息 安 全 管 理 人 员 ; ( 七 )
经 营 管 理 、 安 全 管 理 人 员 经 过 有 关 主 管 部 门 组 织 的 安 全 培 训 ;” 在 第 十 二 条 的 禁 止 性 规 定 之 后 , 接 着 在 第 十

样 一 种 配 置 模 式 中 , 公 民 个 人 在 互 联 网 上 的 舆 论 监 督 , 尽 管 似 乎 可 以 行 之 有 效 ,
但 如 果 触 碰 了 具 体 官 员 的 利 益 或 者 是 官 员 不 高 兴 , 那 么 最 后 往 往 会 以 “ 有 人 举 报 ”
或 者 是 “ 社 会 举 报 ” 的 形 式 在 瞬 间 就 被 警 方 识 别 出 来 。 而 首 先 泄 露 网 民 的 网 络 活
动 的 , 绝 大 多 数 并 非 直 接 来 源 于 政 府 的 监 视 或 管 制 , 而 是 来 源 于 网 络 服 务 提 供 商
的 内 容 监 查 和 监 控 机 制 。 28 由 于 中 国 一 方 面 缺 乏 对 公 权 利 遭 到 侵 害 之 后 的 制 度 化
的 救 济 手 段 ; 另 一 方 面 , 网 民 和 网 络 服 务 提 供 商 之 间 的 关 系 的 界 定 不 清 , 使 得 一
旦 网 络 服 务 提 供 商 认 为 发 表 在 它 的 网 站 或 网 页 上 的 内 容 具 有 诽 谤 他 人 之 虞 而 给
其 带 来 横 祸 的 时 候 , 往 往 不 惜 采 用 删 除 、 保 留 cookies 记 录 的 方 式 , 使 得 公 民 的
基 本 自 由 遭 到 赤 裸 裸 的 侵 犯 而 无 处 “ 要 个 说 法 ”。 29 这 种 在 明 确 的 立 法 之 外 另 立 门
规 的 做 法 , 很 难 归 结 为 某 种 具 体 的 管 理 措 施 , 它 毋 宁 是 福 柯 所 说 的 通 过 监 视 、 审
查 、 诉 状 、 报 告 的 系 统 化 而 将 权 力 进 行 合 理 化 和 严 格 的 节 约 处 置 之 后 而 形 成 的 一
套 严 密 的 “ 纪 律 / 惩 戒 技 术 ”。 30 这 样 一 来 , 将 网 络 服 务 商 的 经 营 行 为 和 名 誉 诽 谤
的 负 责 制 捆 绑 到 一 起 的 弥 散 性 责 任 分 配 机 制 , 不 仅 仅 侵 犯 了 网 络 服 务 商 面 向 市 场
的 自 主 能 力 , 而 且 更 为 重 要 的 是 , 它 使 得 整 个 网 络 空 间 弥 漫 着 监 控 的 气 息 , 使 得
公 民 的 基 本 权 利 ( 不 仅 仅 包 括 网 络 舆 论 监 督 权 ) 都 受 到 了 全 景 式 的 监 控 体 系 和 弥
散 化 的 纪 律 / 惩 戒 技 术 的 全 面 冒 犯 。
31
2、 人 为 设 置 网 络 传 播 技 术 发 展 的 瓶 颈
由 于 官 员 名 誉 已 经 在 网 络 世 界 中 成 为 了 我 国 有 关 法 律 首 要 保 护 的 对 象 , 对 网
络 舆 论 监 督 的 刑 事 诽 谤 入 罪 机 制 , 其 所 建 构 出 来 的 入 罪 系 统 , 不 仅 仅 表 现 在 立 法
层 面 上 对 有 关 行 为 、 言 论 的 含 糊 其 辞 的 规 定 , 还 表 现 在 将 监 控 网 络 名 誉 诽 谤 的 责
任 强 加 到 网 络 服 务 商 的 头 上 , 将 这 种 监 控 的 脉 络 渗 透 到 网 络 服 务 商 提 供 的 网 络 运
营 服 务 过 程 中 去 。 它 通 常 的 做 法 是 两 个 方 面 的 : 在 申 请 相 关 网 络 信 息 服 务 的 时 候 ,
必 须 首 先 具 备 一 整 套 成 型 的 过 滤 技 术 , 否 则 , 就 不 能 进 入 有 关 行 业 ; 另 一 方 面 ,
网 络 服 务 商 必 须 对 所 有 在 其 网 络 服 务 项 目 下 出 现 的 名 誉 诽 谤 负 责 , 否 则 , 它 将 面
临 着 来 自 政 府 的 严 厉 惩 罚 。 32 这 套 做 法 使 得 网 络 服 务 商 为 求 自 保 起 见 , 势 必 就 会
七 条 、 第 十 八 条 将 上 网 用 户 的 信 息 接 触 行 为 直 接 捆 绑 为 网 吧 的 监 管 到 位 与 否 。 这 样 一 来 , 网 吧 想 要 经 营 下
去 , 除 了 厉 行 监 管 、 自 我 敏 感 之 外 , 别 无 他 法 。
28
例 如 , 上 网 的 身 份 证 核 实 、 全 方 位 的 视 频 监 视 等 侵 犯 人 身 权 利 的 行 为 , 不 一 而 足 。
29
上 过 新 浪 博 客 的 人 大 体 都 有 过 这 样 的 经 历 : 一 些 敏 感 话 题 在 新 浪 博 客 上 登 载 出 来 之 后 , 很 快 就 被 网 络 管
理 人 员 直 接 删 除 。 网 络 管 理 员 的 善 意 提 醒 无 不 带 着 对 更 沉 重 的 惩 罚 的 恐 惧 和 对 公 民 言 论 自 由 的 主 观 臆 断 、
对 上 方 判 断 的 主 观 测 度 。
30
米 歇 尔 · 福 柯 :《 必 须 保 卫 社 会 》, 钱 翰 译 , 上 海 人 民 出 版 社 ,1999 年 , 第 228 页 。
31
这 里 , 我 接 受 了 桑 斯 坦 (Sunstein) 关 于 管 制 状 态 下 的 矛 盾 的 判 断 : 第 一 、 对 新 危 险 的 管 制 会 导 致 总 体 危
险 的 增 加 ; 第 二 、 要 求 采 用 最 佳 管 制 技 术 就 意 味 着 技 术 发 展 受 到 阻 碍 。 参 见 凯 斯 · 孙 斯 坦 :《 自 由 市 场 与 社
会 正 义 》, 第 373-377 页 。
32
例 如 ,《 互 联 网 视 听 节 目 服 务 管 理 规 定 》 在 第 十 八 条 第 一 款 规 定 了 “ 互 联 网 视 听 节 目 服 务 单 位 对 含 有 违 反
本 规 定 内 容 的 视 听 节 目 , 应 当 立 即 删 除 , 并 保 存 有 关 记 录 , 履 行 报 告 义 务 , 落 实 有 关 主 管 部 门 的 管 理 要 求 ”
之 后 , 紧 接 在 第 二 款 规 定 :“ 互 联 网 视 听 节 目 服 务 单 位 主 要 出 资 者 和 经 营 者 应 对 播 出 和 上 载 的 视 听 节 目 内 容
负 责 。” 第 二 十 三 条 则 规 定 , 一 旦 出 现 “ 对 传 播 有 害 内 容 未 履 行 提 示 、 删 除 、 报 告 义 务 的 ” 情 形 或 者 是 “ 未
履 行 保 留 节 目 记 录 、 向 主 管 部 门 如 实 提 供 查 询 义 务 的 ” 情 形 , 那 么 , 它 就 可 能 面 临 着 如 下 双 重 处 罚 :“ 由 县

强 化 审 查 、 限 制 、 压 制 网 络 言 论 的 力 度 。 但 这 种 做 法 所 带 来 的 问 题 则 比 它 要 解 决
的 问 题 更 多 更 严 重 。
首 先 , 由 于 既 有 的 网 络 媒 体 传 导 技 术 已 经 引 发 了 政 府 对 官 员 名 誉 权 以 及 裹 挟
在 名 誉 权 后 面 的 “ 政 府 形 象 ” 的 持 续 关 注 , 加 之 政 府 所 采 行 的 弥 散 化 的 安 全 监 管
制 度 , 在 这 种 情 况 下 , 政 府 对 何 谓 网 络 名 誉 诽 谤 的 持 续 关 注 、 对 诽 谤 性 言 辞 的 隔
离 和 惩 罚 的 关 注 程 度 的 上 升 , 一 方 面 导 致 了 公 民 舆 论 监 督 的 名 存 实 亡 , 另 一 方 面 ,
由 于 政 府 所 采 行 的 措 施 主 要 以 发 展 监 控 技 术 为 主 导 , 这 就 增 加 了 网 络 舆 论 监 督 所
付 出 的 成 本 及 其 所 遭 遇 的 打 压 风 险 。 由 于 监 控 技 术 不 可 能 自 动 设 别 所 有 的 不 同 情
境 下 的 名 誉 诽 谤 , 这 样 软 件 编 制 商 就 会 按 照 自 己 的 理 解 和 对 政 府 信 号 的 唇 语 式 解
读 来 编 制 安 全 技 术 , 从 而 将 所 有 的 言 论 进 行 自 动 化 识 别 , 从 而 使 得 一 些 可 能 在 社
会 规 范 的 语 境 中 并 不 属 于 名 誉 诽 谤 的 言 论 自 动 归 入 名 誉 诽 谤 的 种 类 , 从 而 技 术 化
地 制 造 了 名 誉 诽 谤 。 从 而 将 网 络 空 间 作 为 名 誉 诽 谤 的 集 散 地 的 先 见 偏 见 改 造 为 一
种 事 后 诸 葛 亮 式 的 自 我 证 解 。 这 样 , 媒 介 技 术 的 自 由 发 展 和 对 自 由 的 推 进 功 能 就
会 因 此 而 大 打 折 扣 , 监 控 技 术 会 因 为 法 律 的 着 力 强 调 而 得 到 实 质 性 的 发 展 。
其 次 , 按 照 这 种 弥 散 性 的 惩 罚 机 制 , 网 络 空 间 之 所 以 存 在 名 誉 诽 谤 , 就 是 因
为 形 形 色 色 的 网 络 服 务 商 没 有 采 取 最 好 的 安 全 监 管 技 术 和 过 滤 技 术 的 缘 故 , 于
是 , 安 全 监 管 技 术 就 会 得 到 大 幅 度 的 发 展 , 但 是 , 这 种 发 展 并 非 出 于 网 络 用 户 的
本 意 , 也 不 是 网 络 服 务 商 基 于 技 术 激 励 机 制 而 提 出 来 的 。 政 府 本 来 应 当 自 己 去 反
思 网 络 空 间 里 的 舆 论 监 督 何 以 大 规 模 出 现 的 技 术 原 因 和 社 会 政 治 原 因 , 因 此 , 着
力 点 应 当 是 从 政 治 安 排 和 技 术 发 展 的 有 机 对 接 着 手 , 而 不 是 一 味 地 强 加 安 全 监 管
责 任 给 整 个 社 会 , 尤 其 是 承 担 推 进 媒 介 技 术 发 展 的 网 络 服 务 商 。 因 此 , 一 旦 从 强
化 防 范 名 誉 诽 谤 的 角 度 来 强 调 媒 介 技 术 的 发 展 , 那 么 , 网 络 服 务 商 就 不 会 再 一 门
心 思 地 促 进 、 推 动 新 的 媒 介 技 术 的 更 新 , 而 是 在 保 持 既 有 技 术 发 展 的 态 势 的 情 况
下 , 将 技 术 变 革 的 方 向 向 监 控 方 向 发 展 , 这 样 一 来 , 政 府 试 图 保 证 安 全 有 序 健 康
发 展 的 网 络 媒 介 技 术 就 会 成 为 一 个 空 想 。
再 次 , 这 种 弥 散 性 的 刑 事 惩 罚 会 导 致 监 控 技 术 朝 向 体 制 化 的 方 向 发 展 , 从 而
网 络 传 播 媒 介 原 有 的 承 担 传 递 舆 情 、 形 成 社 会 信 息 共 享 、 达 成 社 会 共 识 的 制 度 功
能 就 会 整 体 性 地 旁 落 。 技 术 对 自 由 的 扩 展 和 锁 闭 是 一 枚 硬 币 的 两 面 , 控 制 自 由 、
管 制 发 表 自 由 言 论 的 人 、 监 控 人 们 的 思 想 一 举 一 动 , 一 直 是 千 百 年 来 统 治 者 的 梦
想 。 乔 治 · 奥 威 尔 在 其 名 作 《 一 九 八 四 》 中 勾 勒 了 一 幅 由 法 西 斯 主 义 和 极 权 主 义
政 体 下 的 全 权 控 制 模 式 构 成 的 抑 郁 图 景 : 老 大 哥 正 在 盯 着 你
. . . . . . . . ! 老 大 哥 以 各 种 各 样
新 奇 的 方 式 来 实 施 他 的 权 力 , 首 先 , 所 有 市 民 的 言 行 都 被 电 子 屏 幕 监 视 着 ; 其 次 ,
通 过 发 明 新 词 . . , 思 想 警 察 监 控 着 你 的 思 想 ; 第 三 , 不 断 地 制 造 出 敌 人 , 每 天 施 展
级 以 上 广 播 电 影 电 视 主 管 部 门 予 以 警 告 、 责 令 改 正 , 可 并 处 3 万 元 以 下 罚 款 ; 同 时 , 可 对 其 主 要 出 资 者 和
经 营 者 予 以 警 告 , 可 并 处 2 万 元 以 下 罚 款 。”

“ 两 分 钟 仇 恨 法
. . . . . . ” . , 让 社 会 大 众 找 到 发 泄 的 渠 道 。 33 这 个 大 洋 国 里 的 老 大 哥 固 然 恐
怖 到 了 极 点 。 但 是 老 大 哥 的 控 制 能 力 与 网 络 空 间 的 控 制 相 比 起 来 , 实 在 只 能 说 是
一 种 儿 童 游 戏 。 在 20 世 纪 , 极 权 主 义 国 家 大 多 还 是 一 种 权 力 幻 想 的 东 西 , 现 在
已 经 在 很 大 程 度 上 得 到 实 现 。 电 子 老 大 哥 能 够 阅 读 我 们 收 发 的 一 切 电 子 邮 件 , 监
视 我 们 一 切 在 线 和 离 线 的 行 为 。 供 应 商 和 权 威 者 不 仅 能 够 建 立 让 我 们 访 问 的 网
址 , 涉 及 我 们 跟 谁 聊 天 , 而 且 还 能 利 用 现 金 卡 、 网 址 中 央 存 储 器 和 其 他 电 子 注 册
形 式 , 密 切 监 视 我 们 穿 越 地 理 空 间 和 历 史 空 间 的 过 程 。 而 思 想 警 察 也 能 够 利 用 互
联 网 大 行 其 道 。 网 络 服 务 供 应 商 和 网 站 版 主 已 经 能 够 决 定 参 与 讨 论 的 群 体 不 得 使
用 那 些 词 语 , 直 接 过 滤 掉 包 含 有 这 些 词 语 的 信 息 , 还 能 封 杀 上 传 者 。 恋 童 癖 患 者 、
黑 客 和 恐 怖 分 子 —911 事 件 之 后 恐 怖 分 子 被 排 在 名 单 的 首 位 — 可 以 隐 藏 在 每 一 台
电 脑 屏 幕 的 后 面 , 由 于 这 种 事 实 , 互 联 网 不 仅 可 以 滋 生 大 量 仇 恨 , 而 且 也 能 获 得
广 泛 的 支 持 , 可 以 建 立 一 种 具 有 强 大 力 量 的 全 球 网 络 警 察 部 队 。 在 这 种 电 子 老 大
哥 的 掌 控 下 , 人 们 可 能 更 加 软 弱 无 力 , 其 程 度 要 渊 源 超 过 奥 威 尔 的 大 洋 国 里 的 市
民 , 而 所 有 这 一 切 都 取 决 于 这 种 老 大 哥 模 式 的 支 持 者 。 34
3、 堵 塞 社 会 紧 张 的 阀 门 , 形 成 社 会 秩 序 安 全 的 真 正 隐 患
据 说 , 压 制 名 誉 诽 谤 的 根 本 目 的 是 为 了 保 证 现 实 秩 序 的 安 定 , 保 证 政 府 及 其
官 员 的 公 信 力 和 固 有 声 誉 , 从 而 强 化 政 治 治 理 的 合 法 性 , 从 这 个 意 义 上 来 看 , 政
府 的 目 的 好 像 是 为 了 真 正 的 公 共 利 益 的 实 现 。 35 但 我 们 需 要 注 意 的 是 , 互 联 网 的
出 现 , 从 根 本 上 改 变 了 言 论 自 由 和 民 主 参 与 、 社 会 安 定 的 关 系 : 在 互 联 网 出 现 之
前 , 只 有 那 些 拥 有 传 播 媒 介 的 人 才 拥 有 真 正 的 言 论 自 由 , 36 在 媒 体 窄 化 的 语 境 中 ,
这 样 , 社 会 舆 情 和 冤 情 很 难 通 过 媒 介 曝 光 的 方 式 来 释 放 。 现 实 世 界 的 媒 体 平 台 向
社 会 大 众 的 关 闭 , 监 督 手 段 的 阙 如 , 是 长 期 以 来 推 行 民 主 政 治 的 技 术 短 板 。 网 络
空 间 的 出 现 , 数 字 技 术 的 简 便 、 易 操 作 和 低 成 本 使 用 , 使 得 社 会 紧 张 有 了 真 正 的
释 放 渠 道 。 面 对 社 会 冤 情 、 恐 惧 、 危 险 , 正 确 的 反 应 本 在 于 疏 导 , 而 不 是 一 味 堵
塞 , 让 社 会 舆 情 通 过 切 实 的 媒 体 渠 道 得 以 呈 现 , 而 不 是 压 抑 舆 论 。《 国 语 · 周 语
上 》 中 的 《 召 公 谏 厉 王 弭 谤 》 说 :“ 防 民 之 口 , 甚 于 防 川 , 川 壅 而 溃 , 民 亦 如 之 。
是 故 为 川 者 , 决 之 使 导 ; 为 民 者 , 宣 之 使 言 。” 尽 管 说 的 是 注 重 民 舆 与 呼 声 , 但
是 , 它 对 于 刻 下 有 关 网 络 空 间 里 泛 滥 成 灾 了 的 对 公 民 借 助 互 联 网 来 监 督 政 府 及 其
官 员 的 权 利 不 正 当 行 使 或 滥 用 的 现 象 , 倒 也 不 乏 参 照 、 对 比 、 借 鉴 之 意 义 。
33
乔 治 · 奥 威 尔 :《 一 九 八 四 》, 董 乐 山 译 , 辽 宁 教 育 出 版 社 ,1998 年 版 。
34
穆 尔 :《 赛 博 空 间 的 奥 德 赛 》, 第 42 页 。
35
例 如 ,2008 年 1 月 31 日 起 施 行 的 《 互 联 网 视 听 节 目 服 务 管 理 规 定 》 第 一 条 就 是 这 样 规 定 的 :“ 为 维 护 国
家 利 益 和 公 共 利 益 , 保 护 公 众 和 互 联 网 视 听 节 目 服 务 单 位 的 合 法 权 益 , 规 范 互 联 网 视 听 节 目 服 务 秩 序 , 促
进 健 康 有 序 发 展 , 根 据 国 家 有 关 规 定 , 制 定 本 规 定 。” 类 似 这 样 的 规 定 , 在 涉 及 到 有 关 网 络 空 间 里 的 具 体 媒
介 和 自 由 言 论 的 关 系 调 整 上 , 在 在 所 有 , 不 一 而 足 。
36
Seth F. Kreimer, Technologies of Protest: Insurgent Social Movement and the First Amendment in the Era of the
Internet, 150 U. Pa. L. Rev. 119, 121-122 (2001).

尽 管 我 们 不 应 当 对 制 造 社 会 紧 张 的 事 物 唱 赞 歌 , 但 是 , 人 类 社 会 以 及 政 治 秩
序 存 在 的 一 个 合 理 性 前 提 恰 恰 在 于 通 过 斗 争 形 式 而 释 放 出 来 的 正 义 ,“ 正 义 就 是
斗 争 , 也 就 是 说 , 引 起 相 互 争 斗 的 紧 张 因 素 又 同 时 构 成 它 们 的 价 值 本 身 。 没 有 争
斗 的 可 能 性 , 各 个 部 分 就 会 分 裂 开 来 , 再 也 不 是 一 个 整 体 了 。” 37 因 此 , 如 果 我 们
重 视 一 个 社 会 整 体 的 有 机 构 成 的 话 , 那 么 , 最 为 合 适 的 对 待 手 段 也 许 不 是 千 篇 一
律 地 唱 赞 歌 , 而 是 需 要 在 有 人 唱 赞 歌 的 时 候 , 有 人 当 头 棒 喝 。 从 这 个 角 度 来 看 ,
那 些 针 对 官 员 的 名 誉 作 出 否 定 性 的 刺 耳 评 价 的 网 络 舆 论 监 督 , 也 就 不 再 是 一 种 危
险 , 而 应 当 是 揭 示 社 会 真 实 的 一 种 表 达 形 式 , 是 政 治 治 理 迈 向 民 主 、 有 效 的 合 适
途 径 。
中 国 已 经 进 入 一 个 失 衡 、 断 裂 的 社 会 , 38 各 种 矛 盾 和 利 益 纠 葛 交 织 在 一 起 。
社 会 需 要 一 个 宣 泄 口 , 需 要 一 个 将 汹 涌 民 情 有 序 释 放 的 媒 介 渠 道 , 传 统 媒 介 的 技
术 特 征 和 面 临 的 不 独 立 、 监 管 约 束 不 到 位 的 制 度 特 点 , 很 难 适 应 这 样 一 个 转 型 期
里 的 各 种 矛 盾 、 引 爆 点 都 需 要 得 到 适 度 宣 泄 的 功 能 需 求 。 在 司 法 救 济 不 力 、 大 众
传 媒 的 组 织 化 程 度 过 高 的 场 合 , 势 单 力 薄 的 个 人 或 者 弱 势 群 体 要 有 效 地 表 达 自 己
的 意 愿 或 利 益 诉 求 , 势 必 更 加 有 赖 于 结 伙 上 访 、 群 众 大 会 、 游 行 示 威 等 集 体 行 为 。
倘 若 这 类 相 濡 以 沫 的 表 达 渠 道 也 遭 到 严 防 死 堵 , 那 么 , 少 数 派 或 草 根 阶 层 就 会 感
到 求 告 无 门 、 伸 冤 无 望 , 不 满 情 绪 也 就 会 不 断 累 积 而 无 从 发 泄 。 39 但 我 们 已 经 看
到 , 即 使 在 这 样 一 种 情 况 下 , 中 国 并 没 有 出 现 卢 梭 所 说 的 “ 不 平 等 的 极 端 状 态 ”,
40
盖 因 网 络 媒 介 的 出 现 , 适 度 地 分 担 了 一 些 本 来 应 由 政 治 制 度 承 担 的 宣 泄 民 情 的
安 全 阀 功 能 。 但 是 , 按 照 既 有 的 法 律 体 系 的 基 本 逻 辑 , 这 样 一 种 宣 泄 也 有 可 能 被
牢 牢 地 堵 死 在 网 络 空 间 。 这 样 一 来 , 如 果 一 个 社 会 不 允 许 甚 至 从 未 设 想 过 设 立 “ 出
口 ”, 特 别 是 灾 难 性 地 可 以 减 少 不 满 情 绪 的 过 滤 口 和 安 全 阀 , 这 样 的 社 会 “ 实 际
上 是 一 个 缺 乏 体 内 自 动 平 衡 机 制 的 有 缺 陷 的 社 会 , 是 一 个 不 具 备 自 我 报 警 系 统 的
社 会 。 长 此 以 往 , 无 疑 充 满 了 危 机 和 陷 阱 。 一 方 面 , 这 个 国 家 被 弥 散 于 社 会 各 个
层 面 的 普 遍 腐 败 所 浸 淫 ; 另 一 方 面 , 在 这 个 缺 乏 必 要 报 警 系 统 的 社 会 中 大 多 数 人
逐 渐 丧 失 了 必 要 的 敏 感 性 , 不 自 觉 地 以 为 社 会 现 状 总 是 处 于 安 全 系 数 以 内 , 结 果 ,
隐 含 在 社 会 中 的 种 种 严 重 问 题 和 潜 在 的 社 会 冲 突 杯 一 再 掩 饰 过 去 , 直 到 某 一 时 刻
37
马 莎 · 纳 斯 鲍 姆 :《 善 的 脆 弱 性 : 古 希 腊 悲 剧 和 哲 学 中 的 运 气 与 伦 理 》, 第 107 页 。
38
参 见 孙 立 平 :《 转 型 与 断 裂 : 改 革 以 来 中 国 社 会 结 构 的 变 迁 》, 清 华 大 学 出 版 社 ,2004 年 ; 孙 立 平 :《 断
裂 :20 世 纪 90 年 代 以 来 的 中 国 社 会 》, 社 会 科 学 文 献 出 版 社 ,2003 年 ; 孙 立 平 :《 失 衡 : 断 裂 社 会 的 运 作
逻 辑 》, 社 会 科 学 文 献 出 版 社 ,2004 年 ; 孙 立 平 :《 博 弈 : 断 裂 社 会 的 利 益 冲 突 与 和 谐 》, 社 会 科 学 文 献 出
版 社 ,2006 年 。
39
季 卫 东 :“ 表 达 自 由 与 公 权 力 的 界 限 ”,《 财 经 》 第 219 期 。
40
“ 它 们 给 弱 者 已 新 的 桎 梏 , 给 富 者 以 新 的 力 量 ; 它 们 永 远 消 灭 了 天 赋 的 自 由 , 使 自 由 再 也 不 能 恢 复 ; 它
们 把 保 障 私 有 财 产 和 承 认 不 平 等 的 法 律 永 远 确 定 下 来 , 把 巧 取 豪 夺 变 成 不 可 取 消 的 权 利 ; 从 此 以 后 , 变 为
少 数 野 心 家 的 利 益 , 驱 使 整 个 人 类 忍 受 劳 苦 、 奴 役 和 贫 困 。” 卢 梭 :《 人 类 不 平 等 的 起 源 和 基 础 》, 李 常 山 译 ,
商 务 印 书 馆 ,1962 年 , 第 128-129 页 。

不 可 避 免 地 突 然 爆 发 。” 41
但 这 种 将 网 络 舆 论 监 督 一 律 刑 事 诽 谤 化 的 做 法 , 由 于 以 刑 事 惩 罚 作 为 威 胁 手
段 , 它 强 化 了 个 人 的 自 我 审 查 倾 向 。 在 现 实 空 间 里 , 由 于 私 人 空 间 和 公 共 空 间 还
有 明 确 可 见 的 界 限 , 人 们 尚 可 将 “ 公 开 的 谎 言 ” 和 “ 背 地 下 真 话 ” 这 样 一 种 怪 诞
现 象 有 条 不 紊 地 整 合 在 日 常 生 活 中 , 而 在 网 络 空 间 , 由 于 弥 散 性 的 惩 罚 机 制 的 捆
绑 ,“ 背 地 下 真 话 ” 也 有 可 能 被 彻 底 封 杀 。 这 样 一 来 , 人 们 会 选 择 性 地 重 新 建 构
个 人 的 私 人 空 间 , 但 是 以 一 种 “ 道 德 冷 漠 、 犬 儒 主 义 、 庸 俗 、 消 费 、 无 哩 头 、 个
人 生 计 ” 42 为 核 心 的 私 人 空 间 再 造 。 这 样 一 种 私 人 空 间 的 再 造 , 彻 底 颠 覆 了 私 人
空 间 对 公 共 空 间 的 精 神 存 续 功 能 , 导 致 社 会 的 整 体 麻 木 : 公 共 问 题 不 再 重 要 , 娱
乐 曲 线 更 为 可 取 。 我 们 实 际 上 已 经 目 睹 这 样 的 巨 变 :“ 娱 乐 公 民 ” 取 代 了 政 治 公
民 成 为 网 络 空 间 里 的 主 体 , 娱 乐 文 化 取 代 了 辨 析 公 共 问 题 的 政 治 文 化 成 为 中 国 网
络 空 间 里 的 流 行 调 , 反 讽 、 扭 曲 性 的 怪 诞 之 辞 密 布 于 网 络 空 间 , 急 功 近 利 的 思 考 、
五 彩 缤 纷 的 词 藻 盛 行 于 网 络 空 间 , 将 互 联 网 打 扮 成 一 个 光 怪 离 陆 的 离 奇 世 界 , 说
到 底 , 这 就 是 高 压 之 下 人 们 欠 缺 独 立 思 考 的 自 由 空 间 而 形 成 的 怪 胎 。 43
不 仅 如 此 , 由 于 网 络 空 间 打 破 了 私 人 领 域 和 公 共 领 域 的 二 元 隔 阂 , 即 使 是 私
人 性 的 对 某 个 问 题 的 不 满 言 论 , 也 难 免 因 为 传 播 媒 介 的 缘 故 而 变 成 一 项 具 有 公 共
44
意 义 的 言 论 , 因 此 , 一 旦 惩 罚 机 制 和 惩 罚 权 力 在 网 络 空 间 里 随 处 可 见 , 并 且 ,
如 果 缺 乏 对 这 些 机 制 和 权 力 的 侵 害 的 救 济 渠 道 的 话 , 那 么 , 人 们 就 会 倾 向 于 自 我
锁 闭 : 即 使 是 那 些 思 想 严 肃 的 人 , 在 声 誉 成 本 高 不 可 攀 的 时 候 , 即 便 他 们 对 国 家
怀 有 深 切 的 关 怀 , 但 由 于 其 意 见 与 政 府 主 流 意 见 不 一 致 , 他 也 会 避 免 批 评 政 府 ,
从 而 导 致 有 价 值 的 信 息 就 此 湮 灭 , 并 进 一 步 地 影 响 社 会 的 总 体 性 福 利 。 45 一 旦 社
会 丧 失 了 对 具 体 价 值 体 系 的 规 范 约 束 , 那 么 , 受 到 压 制 的 舆 情 就 会 以 荒 诞 滑 稽 的
形 式 出 现 , 它 消 解 了 人 们 对 社 会 紧 张 的 敏 感 性 、 阻 滞 了 人 们 对 社 会 秩 序 安 危 的 有
效 防 范 : 受 到 挤 轧 的 不 平 并 不 会 因 此 而 消 停 下 去 ,“ 危 险 通 常 要 经 过 多 年 才 会 冒
出 来 ” 46 , 地 火 , 依 旧 在 继 续 着 力 量 , 等 待 着 爆 发 的 时 机 。 47 按 照 季 卫 东 教 授 的 说
法 :“ 其 结 果 , 社 会 的 活 力 和 创 造 性 以 及 纠 错 机 制 很 可 能 都 要 一 蹶 不 振 , 甚 至 还
将 诱 发 自 杀 行 为 或 恐 怖 活 动 或 这 两 者 的 结 合 。” 48 更 为 严 重 的 情 形 是 , 一 旦 “ 名
41
萧 功 秦 :“ 后 全 能 主 义 时 代 的 来 临 : 世 纪 之 交 中 国 社 会 各 阶 层 政 治 态 势 与 前 景 展 望 ”,《 当 代 中 国 研 究 》1999
年 第 1 期 。 实 际 上 , 在 我 撰 写 至 此 的 时 候 , 江 西 省 抚 州 市 临 川 区 爆 炸 案 的 发 生 向 我 们 一 再 揭 明 这 样 的 事 实 :
由 于 刻 意 杜 绝 舆 论 监 督 机 制 , 寻 求 暴 力 解 决 问 题 甚 至 是 发 泄 不 满 , 已 经 成 为 一 些 遭 受 社 会 极 端 不 平 等 压 制
的 人 的 不 得 以 选 择 的 手 段 。
42
胡 泳 :《 众 声 喧 哗 : 网 络 时 代 的 个 人 表 达 和 公 共 讨 论 》, 第 299 页 。
43
陆 晔 :“ 意 见 多 元 、 差 异 化 与 公 民 社 会 之 可 能 ”,《 财 经 年 刊 :2009: 预 测 与 战 略 》, 第 179 页 。
44
山 东 高 唐 就 是 这 样 一 种 荒 谬 的 追 究 机 制 的 有 力 证 明 。 同 样 , 陕 西 跟 帖 案 也 是 如 此 折 射 的 。
45
埃 里 克 · 波 斯 纳 :《 法 律 与 社 会 规 范 》, 第 179 页 。
46
凯 斯 · 孙 斯 坦 :《 自 由 市 场 与 社 会 正 义 》, 第 441 页 。
47
Timur Kuran, Private Truths, Public Lies: the Social Consequences of Preference Falsification, Harvard
University Press, 1995, chap.15, chap.16.
48
季 卫 东 :“ 表 达 自 由 与 公 权 力 的 界 限 ”,《 财 经 》 第 219 期 。

誉 诽 谤 ” 的 问 题 反 映 渠 道 被 庸 俗 媒 介 所 堵 塞 , 集 体 公 议 变 成 闭 目 塞 听 和 任 意 独 断 ,
那 么 ,“ 未 曾 预 计 的 革 命 ” 可 能 就 会 在 全 民 狂 欢 中 到 来 。 49 这 事 实 上 是 当 局 在 设 置
厉 行 惩 罚 的 管 制 性 立 法 的 时 候 , 所 未 曾 预 见 的 结 果 。 当 然 , 我 们 也 更 希 望 我 们 是
在 杞 人 忧 天 , 甚 至 是 危 言 耸 听 。
这 种 依 靠 压 制 名 誉 诽 谤 来 维 持 社 会 稳 定 的 做 法 , 不 仅 可 能 导 致 危 险 的 真 正 发
生 , 而 且 , 更 为 糟 糕 的 是 , 由 于 支 配 它 的 之 所 以 如 此 行 为 乃 是 一 种 自 我 编 制 信 息
茧 房 的 观 念 : 政 府 只 愿 意 听 取 那 些 他 们 选 择 的 东 西 和 那 些 愉 悦 他 们 的 东 西 , 除 此
之 外 , 统 统 扫 除 视 野 之 外 。 这 种 观 念 及 其 主 导 的 社 会 治 理 模 式 , 会 在 应 对 社 会 危
局 上 出 现 极 大 的 危 险 : 由 于 生 活 在 这 种 信 息 茧 房 中 的 国 家 机 构 或 领 导 人 视 这 种 信
息 茧 房 委 一 个 温 暖 且 令 人 快 慰 、 友 好 的 地 方 , 它 或 他 会 渐 渐 地 丧 失 对 社 会 危 局 的
敏 感 度 , 一 旦 信 息 茧 房 里 包 裹 的 信 息 成 为 它 / 他 判 断 、 处 理 全 局 的 全 部 信 息 来 源 ,
那 么 , 这 样 一 种 信 息 茧 房 中 的 信 息 包 装 , 就 不 可 避 免 地 因 为 信 号 误 导 的 缘 故 , 使
得 它 / 他 要 么 基 于 信 息 茧 房 中 的 信 息 培 养 基 养 成 的 怠 惰 来 回 应 社 会 危 局 , 或 者 是
保 持 一 种 信 息 残 缺 和 偏 见 而 形 成 的 偏 见 来 处 理 社 会 危 局 , 导 致 更 进 一 步 紧 张 的 危
局 的 爆 发 。 50 从 这 个 意 义 上 来 , 它 会 使 得 整 个 社 会 最 后 缺 乏 对 社 会 紧 张 的 必 要 感
知 以 及 正 确 的 应 对 策 略 的 建 构 。
4、 压 抑 了 政 治 良 治 机 制 的 形 成
研 究 现 代 民 主 政 治 的 人 早 就 已 经 发 现 , 民 主 政 治 追 求 的 是 达 致 政 治 共 识 , 但
共 识 的 达 成 必 须 首 先 尊 重 社 会 中 存 在 的 分 歧 , 也 要 在 分 歧 的 基 础 上 形 成 达 致 共 识
的 有 效 归 责 。 51 从 这 个 意 义 上 来 说 , 要 求 公 民 基 于 充 分 的 信 息 判 断 对 决 策 机 制 提
出 适 宜 的 方 案 , 公 民 对 有 关 信 息 的 吸 纳 和 运 用 乃 是 最 为 关 键 的 一 步 。
策 略 共 同 建 构 均 衡
制 约
证 实
信 念 协 调 概 要 表 征
选 择
竞 争 性 信 息 系 统
参 参 与 与 人
域
49
Timur Kuran, Private Truths, Public Lies: the Social Consequences of Preference Falsification, chap.16.
50
凯 斯 · 桑 斯 坦 :《 信 息 乌 托 邦 : 众 人 如 何 生 产 知 识 》, 毕 竞 悦 译 , 法 律 出 版 社 2008 年 , 第 8 页 。
51
乔 万 尼 · 萨 托 利 :《 民 主 新 论 》, 冯 克 利 、 阎 克 文 译 , 上 海 人 民 出 版 社 2009 年 , 第 107 页 。

图 2: 民 主 参 与 视 角 下 的 信 息 共 享 机 制
从 信 息 机 制 设 计 的 角 度 来 看 , 信 息 在 民 主 参 与 中 的 重 要 意 义 , 建 立 在 人 的 心
智 模 型 扩 展 出 来 的 两 个 规 则 基 础 之 上 : 第 一 个 是 认 知 规 则 , 它 被 参 与 人 用 来 认 知
信 息 输 入 ( 例 如 , 相 关 数 据 、 事 件 时 间 、 发 生 地 点 、 涉 及 人 物 等 等 ), 形 成 对 有
关 出 境 的 具 体 解 释 性 判 断 ; 第 二 种 规 则 是 决 策 规 则 , 它 被 用 来 将 揭 示 性 判 断 转 换
成 相 关 行 动 变 量 的 选 择 。 52 无 论 民 主 政 治 是 以 功 能 组 织 制 还 是 以 水 平 层 级 制 的 方
53
式 来 使 用 信 息 , 整 个 过 程 里 个 体 公 民 对 信 息 的 有 效 选 择 和 进 入 信 念 和 竞 争 性 表
征 之 协 调 的 双 向 循 环 过 程 成 为 决 定 整 个 民 主 参 与 的 最 重 要 环 节 。
因 此 , 如 果 国 家 通 过 惩 戒 机 制 和 承 接 技 术 将 整 个 互 联 网 捆 压 缩 到 传 统 媒 介 作
为 宣 传 机 器 、 作 为 提 供 国 家 认 同 的 舆 论 工 具 的 轨 道 , 那 么 , 互 联 网 里 的 信 息 自 由
流 动 机 制 就 会 宣 告 消 解 , 它 给 予 公 众 的 信 息 知 情 的 成 本 就 会 进 一 步 增 加 , 而 信 息
的 失 真 程 度 也 就 会 随 之 而 产 生 , 并 且 , 一 旦 这 种 工 具 性 定 位 和 弥 散 性 惩 戒 技 术 在
网 络 空 间 找 到 结 合 部 , 那 么 , 公 民 通 过 网 络 空 间 获 得 信 息 的 即 时 性 和 反 过 滤 特 质
就 会 大 幅 下 降 。 由 于 信 息 选 择 机 制 一 直 伴 随 着 民 主 参 与 从 认 知 到 决 策 制 作 的 全 过
程 , 因 此 , 一 旦 从 源 头 处 将 一 些 ( 作 为 信 息 的 ) 言 论 进 行 隔 离 , 那 么 , 民 主 治 理
的 认 知 过 程 和 决 策 过 程 就 会 不 完 整 。 因 为 个 人 参 与 民 主 治 理 的 基 本 前 提 在 于 网 络
一 体 化 下 信 息 的 协 同 和 水 平 层 面 上 的 信 息 和 睦 相 处 的 相 互 交 织 。 信 息 一 旦 被 选 择
性 地 过 滤 , 那 么 , 协 同 的 空 间 就 会 受 到 挤 压 。 对 网 络 舆 论 监 督 的 刑 事 诽 谤 罪 入 罪
机 制 以 及 背 后 所 存 在 的 一 套 规 训 机 制 , 会 使 得 社 会 大 众 参 与 民 主 治 理 的 根 基 名 存
实 亡 :“ 当 某 些 参 与 人 的 论 辩 被 他 人 所 忽 略 , 当 理 解 一 种 主 张 的 力 度 所 需 要 的 信
息 无 处 可 寻 , 或 者 , 当 某 些 人 不 愿 意 或 不 能 权 衡 争 论 中 的 其 他 观 点 时 , 就 不 能 成
为 审 议 的 过 程 , 因 为 它 是 残 缺 的 。” 54 换 言 之 , 如 果 热 衷 于 通 过 信 息 锁 闭 的 方 式 、
通 过 锁 闭 真 实 信 息 、 真 实 对 话 机 制 等 方 式 来 阻 隔 社 会 大 众 参 与 民 主 的 , 那 么 , 公
民 参 与 民 主 治 理 的 能 力 就 会 缺 乏 对 真 正 问 题 的 认 知 , 55 这 样 一 来 , 就 会 促 成 对 社
会 大 众 参 与 民 主 治 理 的 能 力 的 剥 夺 。
其 次 , 如 果 弥 散 性 的 惩 戒 立 法 将 网 络 服 务 商 、 网 民 和 网 络 空 间 捆 绑 到 一 起 ,
52
青 木 昌 彦 :《 比 较 制 度 分 析 》, 周 黎 安 译 , 上 海 远 东 出 版 社 ,2001 年 , 第 137 页 。
53
对 民 主 组 织 结 构 中 的 信 息 利 用 的 两 种 结 构 性 设 计 , 细 致 的 分 析 参 见 青 木 昌 彦 :《 比 较 制 度 分 析 》, 第 137-140
页 。
54
James S. Fishkin, The Voice of the People, Yale University Press, 1995, p.41.
55
以 近 年 来 中 国 网 络 博 客 中 勃 兴 的 涉 及 台 海 走 向 、 对 外 关 系 和 对 国 内 弱 势 群 体 的 持 续 关 注 为 例 , 网 络 上 往
往 呈 现 出 一 边 倒 的 势 头 : 要 么 是 在 民 族 主 义 的 推 波 助 澜 下 冒 出 来 的 极 端 排 外 情 绪 , 要 么 就 是 在 对 国 内 弱 势
群 体 问 题 上 的 幼 稚 、 冲 动 和 欠 缺 对 问 题 的 深 度 把 握 。 由 于 信 息 隔 离 机 制 的 需 要 , 网 络 空 间 涉 及 到 这 样 几 组
问 题 的 政 治 性 言 论 并 没 有 受 到 太 多 阻 滞 , 但 是 , 由 于 它 们 的 形 成 往 往 牵 连 着 更 深 层 次 的 问 题 , 而 这 些 问 题
已 经 被 密 封 起 来 , 因 此 , 以 这 样 的 理 性 、 议 政 水 平 去 参 与 民 主 治 理 , 的 确 是 不 敷 足 用 。

那 么 , 公 民 讨 论 社 会 公 共 问 题 和 政 治 事 务 的 公 共 空 间 就 会 彻 底 消 亡 。 并 且 , 网 络
上 的 私 人 空 间 也 会 因 此 而 走 形 。 换 言 之 , 讨 论 问 题 、 形 成 舆 论 的 空 间 将 被 这 种 车
接 技 术 所 击 垮 。 按 照 弥 散 性 惩 戒 立 法 的 逻 辑 : 所 有 涉 及 到 公 共 事 务 的 讨 论 , 只 要
利 用 了 网 络 空 间 这 一 面 向 社 会 大 众 的 媒 介 , 就 是 一 种 出 版 行 为 , 而 所 讨 论 的 话 题 ,
则 又 应 当 是 互 联 网 新 闻 的 范 畴 , 一 般 人 无 权 超 越 法 律 规 程 来 播 散 这 类 新 闻 。 按 此
逻 辑 , 哪 有 公 共 话 题 容 身 之 所 ? 这 样 一 来 , 人 们 力 图 通 过 互 联 网 媒 介 深 度 介 入 社
会 公 共 事 务 和 政 治 事 务 的 愿 望 就 会 成 为 泡 影 , 而 得 扬 所 说 的 “ 就 具 体 问 题 表 述 立
场 就 等 于 建 构 公 共 领 域 ” 56 的 赞 许 也 许 只 是 黄 粱 美 梦 。
再 次 , 一 旦 共 同 的 话 语 机 制 不 能 形 成 , 那 么 , 想 要 通 过 舆 论 监 督 去 推 动 民 主
治 理 的 期 望 就 会 变 为 虚 妄 或 者 是 彻 底 落 空 。 有 效 的 民 主 治 理 需 要 通 过 话 语 机 制
的 集 合 来 提 供 智 识 资 源 , 一 旦 话 语 机 制 的 正 当 性 遭 到 否 决 , 那 么 , 接 下 来 的 就 是
协 同 的 政 治 行 动 的 合 法 性 就 会 大 打 折 扣 。 通 过 网 络 的 政 治 动 员 已 经 成 为 当 代 中 国
政 治 进 程 的 一 个 主 要 特 点 。 但 是 颇 为 吊 诡 的 是 , 这 样 的 政 治 动 员 知 识 局 限 于 在 对
外 关 系 的 抗 议 行 动 中 。 从 2003 年 的 百 万 网 民 签 名 抵 制 日 货 , 到 2005 年 5 月 网 络
发 端 的 抵 制 日 本 谋 求 加 盟 联 合 国 安 理 会 常 任 理 事 国 的 努 力 的 游 行 活 动 的 遭 遇 , 再
到 2008 年 春 天 网 络 发 起 的 抵 制 家 乐 福 运 动 , 都 是 政 府 一 方 面 的 适 度 放 手 和 全 程
监 视 的 结 合 。 除 此 之 外 , 散 落 在 无 数 个 网 络 评 议 、 网 络 博 客 、 播 客 、 微 微 博 等 新
型 网 络 媒 介 中 的 对 外 国 人 ( 主 要 是 外 国 政 要 , 尤 其 是 美 国 国 家 领 导 人 ) 的 嘲 讽 、
挖 苦 、 抗 议 甚 至 是 捏 造 各 种 下 流 言 辞 和 小 道 消 息 等 方 式 , 则 往 往 被 解 读 为 国 人 爱
国 情 结 和 爱 国 主 义 的 真 正 表 现 。 即 便 政 府 对 网 络 上 的 针 对 外 国 人 的 集 会 抗 议 抱 持
一 定 的 宽 容 度 , 但 是 , 一 旦 向 现 实 行 动 转 化 , 政 府 仍 不 免 神 经 绷 紧 ; 尽 管 政 府 默
许 甚 至 是 变 相 鼓 励 民 间 对 国 外 领 导 人 的 讥 诮 , 但 是 , 如 果 有 些 言 辞 最 后 有 可 能 涉
及 到 对 国 内 的 领 导 人 物 或 各 级 官 员 的 具 体 抨 击 , 则 每 每 不 免 会 引 导 到 压 制 的 传 统
道 路 上 来 。 民 主 政 治 尽 管 可 以 由 网 络 发 端 , 但 要 变 成 一 种 真 正 的 持 续 参 与 和 互 动 ,
则 还 必 须 有 离 开 虚 拟 世 界 , 回 归 现 实 世 界 的 制 度 安 排 。 但 这 样 一 种 制 度 运 行 轨 迹 ,
已 在 网 络 上 的 针 对 官 员 的 公 权 力 行 使 行 为 进 行 过 滤 化 处 理 的 情 况 下 , 最 后 不 被 视
为 诽 谤 性 言 辞 已 经 实 属 不 易 , 而 要 形 成 民 主 政 治 所 需 要 的 信 息 共 享 机 制 的 一 个 重
要 环 节 , 更 就 是 几 近 于 无 稽 之 谈 了 。 57
但 这 还 只 是 问 题 的 冰 山 一 角 。 一 旦 政 府 将 网 上 很 多 围 绕 着 政 府 决 策 、 国 家 事
务 、 国 家 领 导 人 、 国 家 决 策 体 系 、 国 家 体 制 性 问 题 而 形 成 的 信 息 或 讨 论 当 作 是 名
誉 诽 谤 , 通 过 大 规 模 的 刑 事 惩 罚 机 制 来 迫 使 社 会 大 众 冷 却 或 冻 结 有 关 话 语 或 议 题
56
Daniel Dayan, The Peculiar Public of Television, Hermes, 11-12,1997, p.3. 转 引 自 胡 泳 :《 众 声 喧 哗 : 网 络 时
代 的 个 人 表 达 与 公 众 讨 论 》, 第 330 页 。
57
明 乎 此 , 我 们 也 才 会 明 了 近 些 年 来 在 重 大 的 社 会 问 题 上 , 官 方 给 出 的 有 关 信 息 和 民 间 的 直 接 感 受 之 间 的
产 局 何 以 越 来 越 大 , 双 方 的 不 信 任 的 隔 离 感 也 越 来 越 深 了 。

的 话 , 那 么 , 民 主 治 理 就 会 彻 底 沦 丧 为 一 种 摆 设 。 一 旦 社 会 大 众 通 过 网 络 形 成 的
意 见 、 论 题 被 国 家 公 权 力 机 构 以 及 背 后 蕴 含 的 整 个 制 度 架 构 设 定 为 名 誉 诽 谤 的
话 , 那 么 , 社 会 大 众 就 会 优 先 选 择 一 些 政 府 愿 意 听 的 话 , 社 会 大 众 的 意 志 就 可 能
屈 就 于 政 府 的 独 断 。 权 力 体 系 的 运 作 一 旦 失 去 监 督 成 为 一 匹 脱 缰 野 马 , 58 那 么 ,
它 轻 则 毁 掉 自 己 的 根 基 , 重 则 一 并 将 整 个 社 会 大 众 参 与 民 主 治 理 的 心 理 想 像 空 间
彻 底 摧 毁 。 而 一 旦 参 与 治 理 的 想 象 空 间 被 彻 底 摧 毁 , 那 么 , 它 会 形 成 如 下 几 个 灾
难 性 后 果 : 第 一 、 政 治 冷 漠 、 犬 儒 主 义 和 去 政 治 化 倾 向 的 协 同 形 成 ; 第 二 、 这 种
心 理 失 落 的 协 同 形 成 会 以 对 既 有 政 治 安 排 、 政 治 权 力 、 政 治 领 导 人 的 集 体 反 弹 的
方 式 出 现 ; 第 三 、 反 体 制 的 政 治 冲 动 和 对 民 主 道 路 的 彻 底 失 去 盼 头 , 重 而 导 致 民
主 政 治 的 合 法 性 根 基 在 社 会 层 面 上 的 丧 失 。 59
政 府 行 为 本 身 就 代 表 着 一 种 潜 在 的 不 确 定 性 , 60 它 的 灵 活 多 变 的 执 行 机 制 面
对 市 场 经 济 的 变 幻 无 常 , 也 许 可 以 起 到 矫 正 市 场 这 支 看 不 见 的 手 的 规 范 意 识 不 足
的 作 用 , 但 是 , 由 于 它 过 于 强 调 管 制 的 工 具 尺 度 , 对 本 体 论 的 权 利 便 缺 少 了 足 够
的 理 解 和 尊 重 。 严 格 意 义 上 的 政 治 治 理 本 身 充 满 着 利 益 交 换 和 妥 协 , 61 政 治 治 理
之 所 以 建 立 在 充 分 的 利 益 交 换 和 妥 协 机 制 的 基 础 之 上 , 是 因 为 公 民 的 基 本 自 由 的
获 取 和 实 现 需 要 仰 赖 其 他 公 民 对 其 基 本 自 由 的 适 度 让 步 和 妥 协 。 在 一 个 没 有 愿 意
让 步 的 社 会 , 在 一 个 每 个 人 都 声 称 自 己 的 权 利 比 其 他 人 的 权 利 更 为 重 要 的 社 会 ,
或 者 走 向 无 政 府 状 态 , 或 者 是 最 终 走 向 集 权 政 治 就 成 为 其 不 遑 多 得 的 选 择 。 从 这
个 意 义 上 来 看 , 媒 介 技 术 对 公 民 基 本 自 由 之 实 现 的 推 动 作 用 、 对 民 主 参 与 的 积 极
角 色 扮 演 、 政 府 对 秩 序 安 定 和 统 治 合 法 性 的 关 注 这 样 一 些 复 合 利 益 的 较 量 , 都 应
当 在 政 府 的 治 理 逻 辑 获 得 相 对 重 要 的 权 衡 。 而 另 一 方 面 , 立 法 过 程 中 的 民 意 代 表
机 制 的 存 在 , 使 得 立 法 不 至 于 在 压 缩 公 民 基 本 自 由 方 面 太 过 于 放 肆 , 并 且 , 它 必
须 恪 守 基 本 的 程 序 辨 析 规 则 , 从 而 将 各 种 利 益 权 衡 紧 密 地 积 压 在 立 法 过 程 中 , 并
以 适 度 妥 协 的 程 序 整 合 机 制 而 完 成 最 终 的 立 法 果 实 。 但 以 行 政 法 规 或 行 政 规 章 的
样 式 出 来 的 法 律 就 有 所 不 同 , 早 有 研 究 得 出 这 样 一 个 看 法 :“ 行 政 规 章 确 立 了 政
治 妥 协 的 条 件 ; 允 许 机 构 通 过 解 释 改 变 成 文 法 的 意 义 , 就 是 允 许 它 随 意 地 草 率 行
事 。” 62 政 府 机 关 这 样 一 方 面 随 便 确 立 立 法 管 制 的 具 体 范 围 , 一 方 面 又 含 糊 其 辞 地
58
这 似 乎 已 成 为 一 个 现 实 问 题 了 。 例 如 , 按 照 全 国 人 大 法 工 委 刑 法 室 编 写 的 《 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 释 义 》
的 有 关 理 解 , 即 使 是 必 须 个 人 提 起 刑 事 自 诉 的 诽 谤 案 件 , 如 果 诽 谤 言 论 “ 严 重 危 害 社 会 秩 序 和 国 家 利 益 ”……
或 诽 谤 者 的 矛 头 竟 然 指 向 某 一 级 别 的 领 导 同 志 , 在 群 众 中 “ 造 成 恶 劣 影 响 ”, 一 旦 发 生 这 样 的 恶 性 事 件 , 那
么 , 检 察 院 还 可 以 代 表 人 民 政 府 提 出 公 诉 。 全 国 人 大 法 工 委 刑 法 室 ( 编 著 ):《 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 释 义 》,
法 律 出 版 社 ,1997 年 , 第 351 页 。 也 正 是 因 为 有 了 这 个 尚 方 宝 剑 , 近 些 年 , 当 网 络 上 发 生 对 某 一 级 别 的 官
员 的 “ 含 沙 射 影 ” 的 诽 谤 的 时 候 , 公 检 法 三 机 关 齐 上 阵 的 镜 头 也 就 常 常 见 诸 报 端 , 引 起 网 络 公 议 了 。
59
更 细 致 的 分 析 , 参 见 亨 廷 顿 :《 第 三 波 :20 世 纪 后 期 民 主 化 浪 潮 》, 刘 军 宁 译 , 上 海 三 联 书 店 ,1998 年 ,
第 317-324 页 。
60
劳 伦 斯 · 莱 斯 格 :《 代 码 》, 第 266 页 。
61
冯 象 :《 木 腿 正 义 》( 增 订 版 ), 北 京 大 学 出 版 社 ,2007 年 , 第 151 页 。
62
穆 雷 · 霍 恩 :《 公 共 管 理 的 政 治 经 济 学 》, 汤 大 华 等 译 , 中 国 青 年 出 版 社 ,2004 年 , 第 67 页 。

将 所 有 它 可 能 无 权 干 预 的 公 民 言 论 都 统 统 归 口 到 “ 名 誉 诽 谤 ” 的 袋 子 里 去 , 这 实
际 上 隐 含 着 一 种 暴 政 或 非 正 义 的 危 险 , 如 果 我 们 遵 循 塞 尔 兹 尼 克 和 诺 内 特 的 这 样
一 个 说 法 的 话 :“ 暴 政 或 非 正 义 的 危 险 隐 藏 于 不 受 制 约 的 权 力 中 , 而 非 隐 藏 于 混
合 的 权 力 中 。” 63
当 然 , 这 样 说 并 不 是 要 否 认 政 府 对 网 络 空 间 里 的 名 誉 诽 谤 的 管 制 的 正 当 性 ,
因 为 , 在 一 个 秩 序 良 好 的 社 会 中 , 立 法 者 不 仅 有 权 利 , 而 且 有 义 务 禁 止 某 些 言 论
的 出 现 乃 至 扩 散 。 对 公 民 个 人 的 文 字 诽 谤 或 口 头 诽 谤 就 应 当 承 担 责 任 , 发 布 包 含
具 体 威 胁 信 息 的 言 论 应 当 遭 到 惩 罚 。 煽 动 叛 乱 、 骚 乱 也 应 当 受 到 处 罚 。 这 些 都 是
在 建 构 出 有 效 法 律 规 则 的 前 提 下 , 可 以 适 度 干 预 的 言 论 范 畴 。 但 另 一 方 面 , 立 法
不 应 当 禁 止 或 实 质 性 地 削 减 言 论 自 由 , 尤 其 是 这 样 一 种 可 以 全 方 位 地 实 现 言 论 自
由 的 媒 介 装 置 上 的 言 论 自 由 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 问 题 的 关 键 或 许 不 是 要 不 要 予
以 一 定 程 度 的 管 制 , 关 键 的 问 题 武 宁 在 于 借 助 刑 事 诽 谤 化 的 手 段 来 惩 治 网 络 舆 论
监 督 , 已 经 远 远 背 离 了 舆 论 监 督 的 题 中 应 有 之 义 , 它 已 经 扭 曲 了 民 主 政 治 的 本 来
含 义 , 歪 曲 了 宪 法 所 构 设 的 基 本 权 利 框 架 和 公 权 力 的 监 督 机 制 意 涵 。
( 二 ) 网 络 舆 论 监 督 刑 事 诽 谤 罪 除 罪 事 由
从 前 述 关 于 刑 事 诽 谤 罪 的 弊 端 分 析 中 , 不 难 发 现 废 除 刑 事 诽 谤 罪 , 设 定 刑 事
诽 谤 除 罪 的 理 由 可 以 归 结 如 下 :
第 一 、 确 保 民 主 原 则 的 充 分 实 现
刑 事 诽 谤 罪 对 于 公 民 行 使 正 常 权 利 监 督 的 入 罪 机 制 , 以 刑 事 罚 金 、 刑 事 监 禁
作 为 威 胁 后 盾 , 其 惩 罚 手 段 的 严 厉 性 、 威 慑 性 和 弥 漫 性 , 使 得 公 民 在 行 使 该 权 利
的 时 候 无 不 心 惊 胆 战 , 往 往 是 冒 着 巨 大 危 险 和 付 出 巨 大 的 勇 气 才 能 为 之 。 在 这 种
寒 蝉 效 应 的 威 慑 下 , 监 督 是 否 及 时 有 效 , 所 涉 及 信 息 是 否 全 面 完 善 , 就 颇 值 得 疑
问 了 。 在 一 个 宪 法 所 赋 予 的 监 督 权 的 行 使 都 向 做 地 下 工 作 的 状 态 下 , 民 主 原 则 的
实 现 , 是 否 是 镜 花 水 月 , 也 就 颇 值 得 怀 疑 了 。 毫 无 疑 问 , 在 一 个 舆 论 监 督 无 法 正
常 形 式 的 国 度 , 在 一 个 动 辄 就 因 为 行 使 舆 论 监 督 就 要 锒 铛 入 狱 的 国 家 , 言 论 自 由
从 何 而 来 ? 在 一 个 没 有 言 论 自 由 的 国 度 , 民 主 治 理 的 说 法 , 如 果 不 是 闻 所 未 闻 ,
就 是 彻 头 彻 尾 的 一 场 作 秀 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 当 网 络 舆 论 监 督 随 时 面 临 刑 事 诽
谤 罪 的 惩 罚 , 当 名 誉 随 时 可 以 成 为 政 治 官 员 借 以 规 避 社 会 大 众 监 督 的 手 腕 的 挡 箭
牌 的 时 候 , 当 舆 论 监 督 已 经 不 能 成 为 社 会 大 众 借 以 压 制 政 府 官 员 的 滥 权 行 为 的 挡
箭 牌 的 时 候 , 网 络 舆 论 监 督 推 动 民 主 治 理 的 有 效 实 现 的 推 论 , 将 会 面 临 无 法 逾 越
的 障 碍 而 归 于 落 空 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 为 民 主 治 理 的 有 效 实 现 , 当 务 之 急 是 让
舆 论 监 督 回 复 其 本 色 , 断 绝 刑 事 诽 谤 罪 这 个 达 摩 克 利 斯 之 剑 对 其 造 成 的 无 时 无 刻
的 威 胁 。
63
P. 塞 尔 兹 尼 克 、P. 诺 内 特 :《 转 变 中 的 法 律 语 与 社 会 : 迈 向 回 应 型 法 》, 第 110 页 。

第 二 、 刑 事 诽 谤 罪 异 化 为 不 合 法 目 的 的 帮 凶
按 照 近 代 法 的 发 展 理 念 , 诽 谤 罪 关 注 的 重 点 是 个 人 名 誉 的 保 护 , 而 不 是 特 权
阶 层 的 名 誉 权 的 保 护 。 刑 事 诽 谤 罪 必 须 具 有 合 法 性 以 及 适 用 的 迫 切 性 。 但 在 现 实
的 制 度 语 境 中 , 最 为 常 见 的 情 形 是 那 些 名 誉 受 到 了 严 重 诽 谤 的 公 民 个 人 , 往 往 缺
乏 必 要 的 救 济 渠 道 ; 而 刑 事 诽 谤 罪 本 身 所 需 要 的 严 格 的 起 诉 条 件 , 则 由 于 特 权 者
的 手 中 的 特 权 而 驱 策 着 警 察 等 暴 力 部 门 来 提 前 介 入 到 对 名 誉 权 的 保 护 中 。 由 于 名
誉 权 保 护 的 这 种 现 实 情 形 , 政 府 机 构 、 政 府 官 员 以 及 能 够 驱 使 公 权 力 为 己 所 用 的
有 势 力 者 , 常 常 以 保 护 个 人 名 誉 或 负 载 个 人 名 誉 背 后 的 所 谓 公 共 利 益 为 借 口 , 对
那 些 批 评 自 己 的 个 人 或 刊 载 这 些 批 评 性 信 息 的 网 络 媒 体 进 行 惩 罚 或 以 刑 事 惩 罚
相 威 胁 , 从 而 到 达 有 效 规 避 舆 论 监 督 的 目 的 。 在 这 个 语 境 中 , 事 实 的 真 实 程 度 仅
仅 是 幌 子 而 不 必 然 是 因 为 事 实 真 实 程 度 出 现 问 题 , 很 多 时 候 , 揭 明 事 实 恰 恰 是 遭
到 惩 罚 的 唯 一 原 因 , 而 其 他 的 理 由 只 是 在 法 律 叙 事 找 寻 的 规 避 监 督 的 借 口 而 已 。
第 三 、 通 过 民 事 侵 权 的 规 范 已 经 足 以 保 障 名 誉 权
毋 庸 讳 言 , 任 何 一 种 舆 论 监 督 , 难 脱 贬 损 他 人 名 誉 之 嫌 , 但 在 多 数 国 家 , 通
过 民 事 侵 权 的 基 本 法 理 的 引 入 , 解 决 名 誉 侵 权 已 经 不 再 是 一 种 渴 望 不 可 及 的 制 度
方 案 了 。 名 誉 诽 谤 的 民 事 侵 权 化 措 施 以 及 相 应 的 救 济 制 度 的 体 系 化 展 开 , 已 经 促
使 社 会 大 众 在 针 对 普 通 他 者 进 行 公 开 语 词 评 价 的 时 候 , 可 以 慎 重 其 事 , 而 不 是 莽
撞 率 性 而 为 。
( 三 ) 除 罪 化 的 展 开
在 我 国 , 由 于 权 力 缺 乏 必 要 的 监 督 与 制 约 , 又 由 于 权 力 往 往 被 视 为 国 家 稳 定
的 象 征 , 权 力 在 我 国 刑 事 法 律 中 受 到 的 保 护 就 显 得 极 为 全 面 甚 至 是 达 到 密 不 透 风
的 地 步 。 正 是 在 这 样 的 背 景 下 , 对 于 刑 事 诽 谤 的 除 罪 化 就 显 得 尤 其 必 要 。
除 罪 化 在 中 国 的 进 行 , 应 当 遵 循 一 个 渐 次 展 开 , 重 点 推 动 的 过 程 。 由 于 悬 在
一 代 人 头 上 的 主 要 来 自 所 谓 的 煽 动 颠 覆 国 家 政 权 罪 依 然 存 在 , 其 对 和 平 年 代 公 民
的 针 对 国 家 的 批 评 性 建 议 的 扼 杀 承 担 着 不 可 推 卸 的 责 任 , 而 从 其 脉 络 来 看 , 这 一
罪 名 的 规 定 , 反 映 的 恰 恰 是 集 权 专 制 时 代 的 过 失 的 社 会 治 理 理 念 , 并 不 符 合 民 主
化 时 代 的 社 会 治 理 理 念 。 不 仅 如 此 , 由 于 这 一 罪 名 的 存 在 , 使 得 针 对 官 员 的 批 评
的 声 音 也 会 在 这 一 罪 名 的 罗 织 下 成 为 刑 事 诽 谤 , 一 般 诽 谤 往 煽 动 性 诽 谤 的 演 变 也
就 成 为 自 由 裁 量 的 事 情 。
从 民 主 治 理 的 角 度 出 发 , 国 家 与 政 府 只 有 在 遵 循 民 主 程 序 的 基 础 上 才 能 取 得
其 治 理 的 合 法 性 和 正 当 性 , 而 民 主 程 序 的 展 开 又 必 须 借 助 信 息 的 充 分 自 由 流 动 和
切 实 交 流 。 信 息 的 充 分 自 由 流 动 , 主 要 是 在 国 家 不 得 随 意 将 一 些 言 论 定 义 为 恶 意 、
不 实 , 并 且 对 这 种 所 谓 的 恶 意 与 不 实 的 言 论 轻 易 采 取 打 压 的 方 式 。 毋 庸 讳 言 , 按
照 哈 耶 克 式 的 分 离 知 识 观 来 看 , 没 有 任 何 一 人 可 以 全 面 完 整 地 掌 握 有 关 某 一 事 件

的 知 识 , 因 此 , 基 于 知 识 有 限 性 所 形 成 的 不 实 言 论 对 国 家 及 政 府 的 损 害 也 就 在 所
难 免 , 但 这 恰 恰 时 一 种 必 须 容 忍 甚 至 是 可 以 借 助 更 符 合 成 本 效 益 原 则 的 手 段 来 化
解 的 不 实 信 息 和 言 论 。 这 是 因 为 , 第 一 , 限 制 不 实 信 息 的 流 动 会 产 生 更 多 的 不 实
信 息 , 这 已 经 是 经 验 和 历 史 证 明 了 的 ; 第 二 , 与 个 人 比 较 起 来 , 国 家 和 政 府 以 及
政 府 官 员 都 拥 有 更 为 充 足 的 能 力 来 提 供 于 己 有 利 的 信 息 澄 清 有 关 不 实 信 息 的 谬
见 , 在 此 前 提 下 , 禁 止 不 实 信 息 、 惩 罚 不 实 信 息 , 就 成 为 简 单 粗 暴 的 手 段 , 它 只
会 降 低 上 述 主 体 的 资 信 ; 第 三 , 借 助 开 放 的 信 息 架 构 来 澄 清 不 实 信 息 , 这 本 身 就
是 一 种 民 主 。 也 是 现 代 民 主 政 治 接 受 考 试 测 验 是 否 合 格 的 一 个 重 要 标 志 。 一 言 以
蔽 之 , 是 否 民 主 不 是 嘴 上 说 说 , 而 是 看 能 否 容 忍 异 样 的 声 音 , 容 忍 那 些 于 己 不 利
的 声 音 。
或 许 会 认 为 , 容 许 不 实 、 谬 误 信 息 的 存 在 会 有 损 国 家 利 益 , 导 致 国 家 安 全 遭
到 破 坏 。 上 述 担 心 殊 无 必 要 。 言 论 毕 竟 是 言 论 , 距 离 行 动 之 间 的 距 离 岂 可 道 里 计 ?
再 者 言 之 , 现 代 民 主 远 没 有 脆 弱 到 不 实 言 论 就 可 以 攻 破 、 摧 毁 它 的 地 步 。 毕 竟 ,
民 主 机 制 最 大 的 特 点 、 也 是 其 最 为 引 人 侧 目 的 地 方 在 于 其 本 身 所 具 备 的 强 大 的 自
我 过 滤 、 自 我 更 新 系 统 。
从 这 个 意 义 上 进 一 步 展 开 , 我 们 就 会 发 现 狭 义 意 义 上 的 诽 谤 罪 仍 然 没 有 存 在
的 必 要 。 一 方 面 是 前 述 关 于 除 罪 化 的 机 制 所 描 摹 的 民 事 法 律 已 经 给 社 会 普 罗 大 众
的 名 誉 提 供 了 足 够 的 保 护 ; 另 一 方 面 , 在 互 联 网 媒 体 上 的 诽 谤 性 言 辞 , 如 果 事 实
的 进 一 步 揭 明 机 制 不 受 到 破 坏 , 诽 谤 性 言 辞 往 往 在 信 息 的 更 为 充 分 自 由 的 流 动 中
不 攻 自 破 , 这 一 点 , 哈 尔 滨 警 察 打 死 人 案 已 经 做 了 最 好 的 注 解 。 第 三 , 诽 谤 罪 的
设 定 及 其 实 际 运 作 已 经 一 再 表 明 , 公 权 力 不 正 当 地 介 入 到 哪 怕 是 对 政 府 的 最 为 善
意 的 批 评 中 已 经 是 家 常 便 饭 的 事 情 , 该 罪 名 已 经 异 化 为 “ 诽 谤 领 导 罪 ”, 并 引 致
政 府 公 信 力 的 严 重 透 支 。 在 这 样 一 个 背 景 下 , 为 恢 复 政 治 公 信 力 计 , 彻 底 废 除 该
罪 名 正 可 谓 恰 逢 其 时 。
四 、 在 网 络 舆 论 监 督 与 刑 事 诽 谤 背 后 :
名 誉 保 护 与 权 力 监 督 的 冲 突 及 方 案 选 择
前 面 关 于 网 络 舆 论 监 督 的 刑 事 诽 谤 化 的 除 罪 机 制 的 分 析 及 其 最 终 结 论 , 并 不
意 味 着 我 们 对 网 络 舆 论 监 督 就 抱 持 一 种 极 端 的 、 不 加 反 思 的 认 同 ; 并 不 意 味 着 我
们 对 于 名 誉 权 就 持 一 种 贬 斥 或 否 定 的 立 场 。 毫 无 疑 问 , 没 有 任 何 一 种 权 利 可 以 声
称 自 己 无 论 在 任 何 情 况 下 都 优 先 于 其 他 权 利 。 在 面 对 国 家 公 权 力 的 时 候 , 舆 论 监
督 要 取 得 成 效 , 关 键 点 并 不 在 于 滥 用 这 种 权 利 的 正 当 性 , 毋 宁 在 于 这 种 权 利 行 使
的 时 候 的 适 当 的 自 我 节 制 。 但 问 题 的 关 键 在 于 , 当 我 们 言 及 针 对 网 络 舆 论 监 督 的
刑 事 诽 谤 除 罪 机 制 的 时 候 , 有 一 个 长 期 以 来 被 我 们 所 无 视 的 问 题 就 不 得 不 再 次 言

及 : 但 凡 研 究 言 论 自 由 与 名 誉 保 护 的 , 往 往 是 在 两 种 权 利 的 平 衡 与 兼 容 这 样 的 意
义 上 来 讨 论 问 题 , 但 实 际 上 这 是 一 个 被 混 淆 了 问 题 点 的 做 法 。 言 论 自 由 与 名 誉 保
护 , 并 非 两 种 权 利 的 冲 突 与 平 衡 , 而 是 公 民 宪 法 权 利 对 于 国 家 公 共 权 力 的 监 督 与
制 约 之 间 的 功 能 引 导 与 边 界 划 分 的 问 题 。 因 此 , 要 解 决 刑 事 诽 谤 罪 的 问 题 , 关 键
点 还 在 于 重 构 这 二 者 之 间 的 关 系 , 从 而 为 当 代 中 国 的 媒 体 监 管 政 策 艰 困 , 而 不 是
一 味 地 指 望 互 联 网 上 舆 论 监 督 能 够 担 待 起 监 控 权 力 的 全 部 责 任 。
在 事 关 官 员 的 名 誉 权 的 保 护 问 题 上 , 我 国 目 前 的 最 为 普 遍 的 做 法 是 将 政 府 官
员 的 名 誉 、 形 象 等 视 为 私 法 权 利 , 而 不 是 政 府 官 员 在 获 取 公 权 力 之 后 所 应 当 让 渡
出 来 的 、 供 社 会 大 众 借 以 审 查 官 员 公 权 力 行 为 的 必 经 渠 道 。 与 此 同 时 , 颇 为 吊 诡
的 地 方 还 在 于 , 一 方 面 是 将 官 员 的 名 誉 视 为 一 种 私 法 权 利 , 另 一 方 面 却 不 惜 借 助
警 察 权 力 来 捍 卫 官 员 名 誉 权 , 并 且 动 辄 以 公 共 利 益 之 保 卫 、 政 府 形 象 的 捍 卫 等 名
义 来 强 化 这 种 本 应 由 社 会 大 众 施 行 监 督 的 公 权 力 私 权 化 、 以 及 在 此 基 础 上 的 私 权
利 对 公 权 力 的 绑 架 。 这 样 说 并 不 意 味 着 我 们 对 名 誉 权 就 漠 然 视 之 , 但 在 针 对 政 府
官 员 的 名 誉 保 护 的 问 题 上 , 一 个 绕 不 过 去 的 问 题 就 是 政 府 官 员 的 名 誉 与 其 所 执 掌
的 公 权 力 是 紧 密 相 关 联 的 , 因 此 , 如 果 不 是 首 先 考 虑 如 何 限 制 公 权 力 , 为 公 民 的
监 督 公 权 力 行 使 进 行 有 效 的 制 度 安 排 , 而 是 在 权 利 弥 散 化 的 权 利 话 语 中 来 强 调 政
府 官 员 也 是 普 通 人 , 甚 至 是 当 代 中 国 颇 为 流 行 的 “ 官 员 也 是 弱 势 群 体 ” 这 样 的 反
常 识 做 法 , 那 么 , 在 强 调 官 员 名 誉 权 保 护 的 时 候 , 毫 无 疑 问 , 针 对 官 员 的 权 力 监
督 的 问 题 就 会 在 这 样 的 偷 换 概 念 中 被 抹 掉 了 。 事 实 上 , 也 正 是 因 为 对 官 员 权 力 的
监 督 的 这 样 一 种 民 事 权 利 化 , 才 会 使 得 近 些 年 针 对 官 员 的 权 力 监 督 最 后 不 了 了
之 。 在 这 个 意 义 上 , 在 网 络 舆 论 监 督 和 官 员 名 誉 权 之 间 , 有 以 下 几 个 问 题 需 要 予
以 重 新 讨 论 。
( 一 ) 并 非 权 利 与 权 利 的 平 衡
绝 大 多 数 时 候 , 在 讨 论 官 员 名 誉 权 的 时 候 , 我 们 是 在 私 法 权 利 的 层 面 上 来 讨
论 的 。 但 在 此 需 要 注 意 的 是 , 权 利 冲 突 是 在 两 个 具 有 同 样 的 法 律 属 性 、 具 有 法 律
依 据 的 权 利 之 间 的 冲 突 , 由 于 它 们 之 间 的 边 界 的 模 糊 、 权 利 内 容 的 不 确 定 性 、 权
利 行 使 所 需 要 的 外 部 条 件 和 外 部 资 源 的 有 限 性 , 使 得 权 利 之 间 的 状 态 呈 现 出 的 冲
突 而 不 是 协 调 一 致 。 事 实 上 , 从 权 利 的 逻 辑 构 造 来 看 , 权 利 的 冲 突 往 往 是 利 益 的
冲 突 , 是 利 益 机 制 不 能 实 现 或 实 现 受 到 限 制 的 冲 突 。 64 但 是 在 官 员 的 名 誉 权 的 问
题 上 , 首 先 我 们 需 要 注 意 的 是 , 当 官 员 获 取 政 治 权 力 的 时 候 , 作 为 对 价 , 官 员 的
一 些 民 事 权 利 就 应 当 受 到 不 同 程 度 的 限 制 , 这 恰 恰 就 是 因 为 权 利 本 身 的 模 糊 性 所
致 : 如 果 在 政 治 运 行 的 过 程 中 , 当 公 权 力 依 靠 其 本 身 所 存 在 的 强 势 地 位 而 不 受 约
束 的 时 候 , 公 权 力 的 民 事 权 利 化 只 会 进 一 步 地 使 得 公 权 力 变 成 脱 缰 野 马 不 受 任 何
64
夏 勇 :《 人 权 概 念 起 源 : 权 利 的 历 史 哲 学 》( 修 订 版 ), 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2001 年 , 第 47 页 。

约 束 ; 进 一 步 地 , 民 事 权 利 体 系 的 边 界 的 模 糊 不 清 会 使 得 公 权 力 的 边 界 进 一 步 地
扩 大 ; 民 事 权 利 化 了 公 权 力 就 更 为 理 直 气 壮 地 对 抗 社 会 大 众 的 监 督 而 不 是 受 监 督
的 控 制 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 如 果 将 社 会 大 众 借 助 互 联 网 所 行 使 的 舆 论 监 督 权 仅
仅 是 为 一 种 民 事 权 利 , 并 将 政 府 官 员 的 名 誉 权 不 做 任 何 节 制 地 放 置 到 与 其 对 等 的
地 位 上 来 , 那 么 , 这 是 对 一 般 民 事 权 利 的 嘲 弄 而 不 是 对 民 事 权 利 的 有 效 保 护 。 这
种 混 淆 了 民 事 权 利 与 公 权 力 之 间 的 本 质 性 区 别 的 做 法 , 正 是 近 些 年 我 国 越 演 越 烈
的 官 员 名 誉 权 保 护 的 刑 事 手 段 泛 滥 成 灾 的 主 要 诱 因 。
( 二 ) 宪 法 权 利 与 公 权 力 的 位 阶 秩 序
但 凡 现 代 社 会 , 意 欲 自 我 标 榜 民 主 者 , 无 不 奉 行 一 个 最 低 限 度 的 原 则 规 训 :
公 权 力 源 于 社 会 大 众 的 授 权 , 并 且 整 个 制 度 设 计 的 最 终 架 构 就 是 为 了 保 护 这 种 授
权 的 有 效 性 。 授 权 有 效 性 的 重 要 表 现 就 是 社 会 大 众 可 以 凭 借 一 定 的 监 督 手 段 来 对
公 权 力 的 运 行 行 使 有 效 的 监 督 , 从 而 可 以 启 动 有 效 的 制 度 应 对 方 案 , 防 止 官 员 凭
借 公 权 力 的 优 势 控 制 地 位 , 形 成 对 民 主 政 治 的 篡 夺 。
从 公 民 所 持 有 的 宪 法 权 利 的 发 生 学 上 来 说 , 宪 法 权 利 的 产 生 , 首 先 针 对 的 不
是 一 般 公 民 之 间 的 权 利 义 务 边 界 的 划 定 和 具 体 利 益 的 保 障 , 它 毋 宁 是 针 对 政 治 国
家 而 提 出 的 国 家 必 须 遵 守 的 义 务 。 这 项 义 务 主 要 以 如 下 两 种 方 式 体 现 出 来 : 第 一 ,
国 家 本 身 担 负 着 不 得 阻 碍 、 侵 越 公 民 宪 法 权 利 的 消 极 义 务 ; 第 二 , 但 仅 此 消 极 义
务 不 足 以 保 障 公 民 宪 法 权 利 所 设 定 的 监 控 公 权 力 运 行 的 目 的 的 实 现 , 因 此 , 国 家
应 当 通 过 积 极 义 务 的 承 担 , 为 公 民 行 使 宪 法 权 利 提 供 实 现 的 必 要 手 段 。 因 此 , 公
权 力 让 位 于 宪 法 权 利 、 服 膺 于 宪 法 权 利 的 逻 辑 展 开 以 及 规 范 要 求 , 就 不 是 某 位 学
者 不 知 痛 痒 、 故 作 玄 虚 地 声 称 的 不 可 能 向 “ 化 学 元 素 周 期 表 ” 那 样 来 确 定 权 利 位
阶 , 65 这 是 一 个 必 得 恪 守 的 基 本 原 则 。
( 三 ) 普 遍 性 原 则 而 非 就 事 论 事
要 保 证 上 述 以 网 络 舆 论 监 督 为 代 表 的 公 民 宪 法 权 利 之 于 政 府 官 员 的 名 誉 为
幌 子 的 公 权 力 的 优 先 性 , 就 必 须 从 宪 法 原 则 以 及 宪 法 观 念 层 面 上 确 定 这 一 原 则 的
基 础 性 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 也 就 意 味 着 以 普 遍 性 原 则 为 代 表 的 概 括 性 规 范 应 当
对 具 体 性 规 定 以 及 具 体 操 作 具 有 精 神 层 面 上 的 优 先 性 。 将 这 一 原 理 推 用 到 整 个 网
络 舆 论 监 督 与 政 府 官 员 的 名 誉 冲 突 来 看 的 话 , 就 意 味 着 作 为 一 个 原 则 , 政 府 官 员
的 名 誉 权 必 须 服 膺 于 网 络 舆 论 监 督 所 代 表 的 民 主 控 制 以 及 民 主 理 念 , 防 止 出 现 借
助 名 誉 权 的 私 法 权 利 化 而 出 现 冯 象 所 说 的 “ 腐 败 也 是 一 种 权 利 ” 66 的 权 利 受 扭 曲
和 权 力 滥 用 的 合 法 化 现 象 。 事 实 上 , 也 正 是 因 为 缺 乏 这 样 一 种 公 民 宪 法 权 利 对 于
公 权 力 的 原 则 性 压 倒 优 势 和 合 法 支 配 的 抽 象 逻 辑 理 念 , 以 至 于 在 我 国 目 前 大 面 积
出 现 的 生 命 权 、 罢 工 自 由 、 迁 徙 自 由 等 基 本 自 由 , 在 宪 法 语 境 中 缺 乏 具 体 规 定 的
65
林 来 梵 、 张 卓 明 :“ 论 权 利 冲 突 中 的 权 利 位 阶 ”,《 浙 江 大 学 学 报 》( 人 文 社 会 科 学 版 )2003 年 第 6 期 。
66
冯 象 :“ 县 委 书 记 的 名 誉 权 ”, 载 氏 著 :《 政 法 笔 记 》, 江 苏 人 民 出 版 社 2004 年 版 。

时 候 , 实 际 操 作 层 面 上 受 到 普 遍 忽 视 甚 至 赤 裸 裸 的 无 视 , 政 府 官 员 的 剥 夺 权 利 的
行 径 最 后 每 每 不 免 “ 脱 违 法 化 ”, 从 而 最 后 引 致 公 权 力 在 缺 失 监 督 机 制 的 情 况 下 ,
其 合 法 性 开 始 受 到 质 疑 , 并 引 致 公 权 力 信 用 透 支 的 严 重 后 果 。
( 四 ) 公 共 人 物 的 引 入 和 激 活 宪 法 第 四 十 一 条
即 便 是 有 关 宪 法 条 文 的 内 容 缺 乏 可 操 作 性 , 比 如 宪 法 第 三 十 五 条 关 于 公 民 言
论 自 由 的 抽 象 性 规 定 , 但 这 仍 然 不 能 成 为 拒 绝 诽 谤 罪 去 罪 化 的 理 由 。 在 当 前 我 国
国 民 矛 盾 极 为 严 重 的 情 景 中 , 引 入 公 共 人 物 原 则 , 激 活 宪 法 第 四 十 一 条 关 于 公 民
监 督 权 的 明 确 规 定 , 并 非 艰 难 的 事 情 。 尤 为 重 要 的 是 , 在 近 些 年 , 通 过 网 络 的 舆
论 监 督 机 制 的 运 行 , 互 联 网 已 经 成 为 揭 发 官 员 腐 败 行 径 、 革 清 吏 治 的 重 要 手 段 ,
当 其 时 宜 地 推 动 公 共 人 物 原 则 的 引 入 和 具 体 化 , 使 得 宪 法 第 十 一 条 的 内 容 接 地 气
而 焕 发 其 应 有 的 制 度 生 命 力 , 为 舆 论 监 督 打 造 一 个 有 效 的 熔 技 术 支 撑 平 台 、 制 度
支 撑 系 统 于 一 体 的 外 围 环 境 , 是 中 国 迈 向 政 治 成 熟 和 民 主 的 一 个 不 可 多 得 的 契
机 。
由 于 引 入 公 共 人 物 原 则 , 当 公 共 人 物 , 尤 其 是 官 员 的 名 誉 保 护 与 舆 论 监 督 之
间 发 生 冲 突 的 时 候 , 倾 斜 性 地 保 护 舆 论 监 督 ; 当 针 对 政 府 官 员 的 言 论 涉 及 政 治 性
言 论 或 公 共 性 言 论 , 进 一 步 地 强 化 这 种 言 论 的 合 法 性 , 建 构 普 遍 化 的 免 责 制 度 ,
为 政 治 性 言 论 或 公 共 性 言 论 的 生 根 繁 荣 创 造 必 要 的 支 撑 。 把 社 会 大 众 通 过 网 络 舆
论 监 督 这 种 表 达 自 由 的 方 式 进 一 步 地 深 化 , 着 其 在 公 共 领 域 形 成 对 政 治 事 务 、 官
员 行 动 的 有 效 参 与 和 监 督 , 进 一 步 消 除 普 遍 化 压 制 公 共 言 论 和 政 治 性 言 论 而 带 来
的 “ 寒 蝉 效 应 ”, 消 除 权 力 拜 物 教 给 中 国 政 治 生 活 带 来 的 僵 化 影 响 。
五 、 在 网 络 舆 论 监 督 与 刑 事 诽 谤 之 外 :
重 构 网 络 媒 体 在 当 代 中 国 政 治 运 行 中 的 制 度 角 色
前 揭 对 网 络 舆 论 监 督 刑 事 诽 谤 化 的 现 象 进 行 了 宪 法 理 路 的 重 构 , 但 这 种 进 路
的 重 构 仍 然 需 要 从 网 络 媒 体 在 当 代 中 国 实 际 面 临 的 制 度 困 局 出 发 。
舆 论 监 督 要 有 效 地 达 致 其 所 预 设 的 基 本 功 能 , 作 为 特 殊 化 的 表 达 自 由 的 舆 论
监 督 就 必 须 借 助 适 当 的 媒 介 机 制 来 形 成 更 为 有 效 的 制 度 监 督 。 指 望 单 个 公 民 的 发
声 系 统 就 能 达 致 有 效 的 民 主 监 督 , 则 无 异 于 缘 木 求 鱼 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 当 代
中 国 的 媒 体 机 制 , 使 得 互 联 网 成 为 人 们 表 达 自 己 声 音 的 最 好 去 处 。
由 于 过 于 强 调 对 于 国 家 治 理 的 正 统 性 与 合 法 性 的 建 构 和 保 障 , 作 为 对 网 络 领
域 的 诽 谤 性 言 论 的 刑 事 制 裁 机 制 的 延 伸 , 所 有 有 关 网 络 技 术 上 承 载 的 信 息 机 制 的
立 法 , 无 一 例 外 地 强 化 了 国 家 安 全 监 管 意 识 、 网 络 从 业 群 体 ( 包 括 网 吧 、 网 站 、
各 种 网 络 服 务 商 等 ) 的 安 全 防 范 意 识 和 网 络 冲 浪 者 的 信 息 安 全 意 识 的 三 位 一 体 。
按 照 这 种 三 位 一 体 的 网 络 监 管 机 制 , 有 关 法 律 在 针 对 互 联 网 上 的 信 息 安 全 的 防 范

措 施 的 建 构 的 时 候 , 都 毫 无 例 外 地 采 取 了 责 任 分 配 弥 散 化 的 做 法 , 将 所 有 与 网 络
危 险 言 论 有 所 关 联 的 行 动 者 , 捆 绑 到 防 范 名 誉 诽 谤 对 社 会 秩 序 和 政 治 秩 序 形 成 巨
大 冲 击 的 墙 根 上 。
( 一 ) 问 题 视 角 的 重 新 设 定
参 与 民 主 治 理 需 要 有 一 个 信 息 回 流 机 制 , 在 这 里 , 从 信 息 的 挑 选 、 到 形 成 基
于 信 息 的 知 识 延 伸 、 再 到 信 念 的 养 成 、 信 念 催 生 制 度 策 略 的 选 择 、 而 制 度 策 略 应
当 起 到 平 衡 公 民 参 与 民 主 过 程 中 的 利 益 机 制 的 , 反 过 来 , 平 衡 应 当 是 证 实 当 初 的
信 息 挑 选 的 切 实 性 的 。
按 照 这 样 一 个 信 息 回 流 机 制 , 我 们 有 必 要 重 新 去 设 定 涉 及 到 网 络 空 间 的 名 誉
诽 谤 的 当 前 做 法 背 后 的 一 些 基 本 宪 法 问 题 , 关 注 在 这 些 问 题 背 后 所 存 在 的 宪 法 机
理 。
首 先 , 和 传 统 媒 介 系 统 不 一 样 的 地 方 在 于 , 互 联 网 并 不 是 一 种 稀 缺 资 源 , 美
国 最 高 法 院 在 1997 年 的 雷 诺 诉 美 国 民 权 联 盟 案 中 已 经 很 精 辟 地 指 出 :
从 读 者 的 角 度 来 看 , 网 络 既 像 一 所 庞 大 无 比 的 图 书 馆 , 数 以 百 万 计 的
带 索 引 的 出 版 物 随 手 可 得 , 邮 箱 一 个 无 限 延 伸 的 提 供 多 种 商 品 和 服 务 的 购
物 中 心 。 从 出 版 者 的 角 度 来 看 , 网 络 构 成 了 一 个 巨 大 无 比 的 演 讲 平 台 , 全
球 范 围 内 成 千 上 万 的 读 者 、 观 众 、 研 究 人 员 和 买 家 都 能 听 到 演 讲 者 的 声 音 。
任 何 人 只 要 有 一 台 联 网 计 算 机 就 可 以 “ 出 版 ” 信 息 …… 在 聊 天 室 里 , 任 何
拥 有 一 条 电 话 线 的 个 人 都 可 以 成 为 街 头 公 告 员 , 他 的 声 音 比 站 在 任 一 肥 皂
箱 上 都 传 递 得 更 远 。 通 过 网 页 、 邮 件 分 发 器 和 新 闻 组 , 同 一 个 人 也 可 以 成
为 一 名 小 册 子 的 作 者 。 67
美 国 最 高 法 院 的 大 法 官 们 在 说 这 话 的 时 候 ,web1.0 仍 然 占 据 着 主 导 地 位 ,
到 了 今 天 , 没 有 人 会 把 最 高 法 院 所 列 举 的 技 术 看 作 是 神 奇 的 物 事 。 现 在 , 我 们 已
经 进 入 web2.0 时 代 ,web1.0 时 期 简 单 的 传 播 格 局 已 经 被 一 对 多 、 多 对 多 、 多 对
一 这 样 的 立 体 交 叉 传 播 格 局 所 取 代 。 这 是 一 种 非 常 充 裕 的 资 源 , 基 于 串 传 播 媒 介
资 源 稀 缺 性 而 实 施 的 管 制 性 立 法 就 已 经 缺 乏 正 当 性 根 据 。 我 们 没 有 必 要 重 复 老
路 。
第 二 , 政 府 所 担 心 的 社 会 大 众 在 诽 谤 性 言 论 面 前 无 法 形 成 独 立 判 断 的 理 由 是
荒 诞 不 经 的 , 这 种 认 为 社 会 大 众 轻 易 相 信 网 络 舆 论 监 督 中 的 所 谓 不 实 信 息 、 诽 谤
性 信 息 的 弱 智 化 表 现 的 理 由 是 不 能 成 立 的 。 和 传 统 媒 介 机 制 里 的 传 播 信 息 容 不 得
个 人 有 选 择 的 余 地 不 同 的 是 , 在 互 联 网 上 , 接 触 什 么 样 的 信 息 是 个 人 自 由 选 择 的
结 果 。 网 络 并 不 具 有 政 府 想 当 然 认 为 的 侵 犯 性 , 它 不 会 自 动 侵 入 个 人 的 生 活 世 界
67
Reno v. ACLU, 521 U.S. 844,887 (1997).

和 观 念 世 界 。 而 且 , 自 由 公 民 的 信 息 交 流 , 不 管 有 多 么 的 粗 狂 鄙 俗 , 在 一 定 意 义
上 , 它 们 都 遵 循 了 哈 贝 马 斯 所 说 的 交 往 行 动 规 则 , 因 为 在 一 个 匿 名 机 制 盛 行 的 虚
拟 世 界 里 , 要 赢 得 他 人 的 跟 随 , 自 由 言 论 最 终 获 胜 的 法 宝 不 是 暴 力 , 而 是 其 中 所
蕴 含 的 合 理 性 和 开 放 性 。 进 一 步 地 , 舆 论 监 督 并 非 互 联 网 上 的 天 然 滋 生 物 , 相 反 ,
它 来 源 于 现 实 世 界 里 , 是 现 实 世 界 里 无 处 寄 托 、 无 以 宣 泄 、 无 以 表 达 的 言 论 朝 向
互 联 网 上 转 移 的 结 果 。 因 此 , 它 是 现 实 世 界 的 一 个 投 射 , 而 不 是 对 现 实 世 界 的 反
叛 , 或 者 是 对 现 实 世 界 的 颠 覆 。
第 三 , 多 元 信 息 交 错 的 网 络 意 见 流 动 , 构 成 实 现 民 主 治 理 所 必 须 的 智 力 支 援 。
这 是 互 联 网 的 真 正 力 量 所 在 , 也 是 实 现 参 与 民 主 的 治 理 机 制 所 必 须 的 多 元 言 论 的
基 本 理 据 , 按 照 达 尔 泽 尔 法 官 在 雷 诺 案 中 的 判 决 意 见 : 互 联 网 已 经 成 为 “ 这 个 世
界 上 最 大 的 公 共 语 言 场 所 ”, 它 是 一 个 “ 永 恒 的 世 界 性 的 自 由 论 坛 ” 68 。 民 主 治 理
要 得 到 实 质 性 实 现 , 就 不 可 能 是 一 言 堂 , 而 必 然 是 众 声 喧 哗 之 后 的 制 度 性 冷 寂 或
冷 却 。 69 另 一 方 面 , 通 过 舆 论 监 督 机 制 释 放 出 来 出 来 的 对 既 有 以 官 员 们 的 名 誉 、
形 象 为 外 在 表 征 的 秩 序 安 定 、 利 益 机 制 的 挑 战 , 恰 恰 是 互 联 网 给 当 代 风 险 频 仍 的
社 会 做 出 的 贡 献 : 它 释 放 了 不 安 定 要 素 、 它 发 现 了 社 会 问 题 所 在 、 它 为 解 决 问 题
提 供 了 方 向 、 它 为 解 决 社 会 紧 张 提 供 了 智 力 支 援 。 因 此 通 过 一 套 化 约 性 的 程 序 机
制 安 排 , 将 民 主 参 与 需 要 的 自 由 言 论 和 信 息 有 效 利 用 , 并 通 过 社 会 制 度 的 容 纳 机
制 和 排 放 渠 道 , 将 网 络 自 由 言 论 中 的 危 险 因 素 、 危 险 信 号 及 时 释 放 出 去 , 这 应 当
是 我 们 关 注 的 重 心 所 在 。 一 言 以 蔽 之 , 民 主 制 度 要 实 现 规 模 化 的 深 度 参 与 , 就 必
须 准 许 互 联 网 形 成 一 个 自 由 交 流 、 自 由 访 问 、 自 由 制 作 信 息 的 公 共 空 间 。 70 更 近
一 步 的 推 论 就 是 : 对 于 互 联 网 上 所 承 载 的 舆 论 监 督 , 多 一 份 宽 容 , 抱 一 份 敬 意 ,
而 不 是 紧 盯 官 员 利 益 而 致 舆 论 监 督 为 心 腹 大 患 。
总 体 来 说 , 在 互 联 网 上 的 舆 论 监 督 与 政 府 官 员 的 名 誉 机 制 的 纠 葛 问 题 上 , 更
需 要 体 察 网 络 空 间 作 为 一 个 独 立 的 公 共 空 间 所 承 担 的 蓄 积 民 意 的 “ 蓄 水 池 ”、 舞
动 民 权 以 实 现 公 民 权 利 保 障 的 “ 震 荡 棒 ”、 传 递 民 情 、 集 约 民 智 、 回 应 民 情 和 诉
愿 的 “ 传 感 器 ” 和 “ 共 振 板 ” 以 及 作 为 社 会 危 机 的 预 警 系 统 的 基 本 功 能 , 71 而 不
是 一 味 强 调 秩 序 安 定 、 正 面 形 象 塑 造 乃 至 是 吹 嘘 , 更 不 能 动 辄 手 舞 大 棒 , 借 助 警
68
ACLU v. Reno, 929 F. Supp. 824 (E.D. Pa. 1996).
69
这 不 是 我 的 发 现 , 而 是 源 于 哈 贝 马 斯 在 《 在 事 实 与 规 范 之 间 》 的 慧 眼 独 到 的 发 现 。 在 哈 贝 马 斯 看 来 , 大
众 传 播 媒 介 形 成 的 非 建 制 化 领 域 和 以 议 会 政 治 为 代 表 的 建 制 化 领 域 , 在 商 谈 伦 理 学 的 视 阈 中 , 应 当 是 一 个
双 向 循 环 、 互 动 促 进 的 关 系 , 而 不 应 当 是 一 个 彼 此 撕 裂 的 矛 盾 体 。 参 见 哈 贝 马 斯 :《 在 事 实 与 规 范 之 间 ——
关 于 法 律 与 民 主 法 治 国 的 商 谈 理 论 》, 童 世 骏 译 , 三 联 书 店 ,2003 年 , 第 460-471 页 。
70
威 廉 · 米 切 尔 :《 伊 托 邦 : 数 字 时 代 的 城 市 生 活 》, 吴 启 迪 等 译 , 上 海 世 纪 出 版 集 团 ,2005 年 , 第 101 页 。
71
以 上 这 些 词 汇 , 均 出 自 哈 贝 马 斯 之 口 , 可 以 参 见 哈 贝 马 斯 :《 在 事 实 与 规 范 之 间 》, 第 373 页 、 第 427 页 、
第 455 页 。 清 华 大 学 法 学 院 的 高 鸿 钧 教 授 对 这 几 个 词 和 互 联 网 的 逻 辑 关 联 在 现 当 代 中 国 民 主 政 治 建 设 中 的
功 能 作 了 一 个 精 妙 的 分 析 , 本 文 在 此 基 础 上 稍 微 做 了 一 些 扩 充 。 参 见 高 鸿 钧 :“ 走 向 交 往 理 性 的 政 治 哲 学 和
法 学 理 论 —— 哈 贝 马 斯 的 民 主 法 治 思 想 及 其 对 中 国 的 借 鉴 意 义 ”( 下 ),《 政 法 论 坛 》,2008 年 第 6 期 , 第 76
页 。

察 力 量 将 网 民 置 于 无 时 无 刻 不 存 在 的 恐 惧 和 颤 栗 中 。
( 二 ) 对 惩 戒 性 立 法 方 略 的 反 思
在 事 关 互 联 网 上 的 有 名 誉 诽 谤 之 嫌 疑 的 舆 论 监 督 的 问 题 上 , 不 管 我 们 是 否 愿
意 相 信 , 我 国 已 经 进 行 了 大 面 积 的 立 法 , 既 有 法 律 与 专 门 针 对 互 联 网 的 法 律 的 结
合 , 在 建 构 一 整 套 弥 散 性 的 惩 戒 性 质 的 立 法 的 同 时 , 已 经 使 得 实 证 法 成 为 监 管 体
制 的 一 道 独 有 景 观 。 毫 无 疑 问 , 实 证 法 的 作 用 是 降 低 社 会 的 复 杂 性 。 72 按 照 制 度
设 计 者 的 基 本 逻 辑 , 弥 散 性 惩 戒 的 立 法 装 置 的 目 的 是 通 过 强 化 法 律 的 惩 戒 功 能 来
消 除 互 联 网 上 的 名 誉 诽 谤 , 最 后 达 致 名 誉 权 在 网 络 世 界 的 有 效 保 护 。 但 是 , 恰 如
莱 斯 格 教 授 指 出 的 那 样
法 律 并 不 只 是 一 套 命 令 和 威 胁 那 样 简 单 。 法 律 不 仅 仅 就 特 定 的 行 为 作
出 令 行 禁 止 之 规 范 , 而 且 还 表 明 了 某 个 社 区 的 价 值 ( 例 如 , 它 规 定 某
一 天 要 用 来 祭 奠 小 马 丁 · 路 德 · 金 德 诞 辰 ); 建 立 或 规 范 政 府 的 结 构 ( 例
如 , 宪 法 第 一 条 建 立 了 一 个 与 参 议 院 不 同 的 众 议 院 ); 并 且 确 立 了 个 人
用 以 对 抗 他 们 自 己 的 政 府 的 权 利 ( 权 利 法 案 )。 73
法 律 是 一 个 多 元 复 合 体 , 它 除 了 规 范 人 们 的 行 为 边 界 之 外 , 最 为 重 要 的 是 ,
立 法 者 不 应 当 随 便 动 辄 立 法 , 动 辄 希 望 惩 戒 性 立 法 能 承 担 彻 底 消 灭 名 誉 诽 谤 的 任
务 。 从 法 律 的 功 能 限 度 来 看 , 这 不 仅 仅 不 太 可 能 , 而 且 ,“ 政 府 所 采 用 的 一 定 法
律 政 策 , 一 旦 作 为 人 们 所 拥 有 的 法 意 识 和 宰 社 会 中 成 立 的 法 律 秩 序 之 间 的 媒 介 量
而 被 引 入 , 它 距 离 每 个 社 会 都 具 有 独 特 面 貌 的 法 律 秩 序 这 一 认 识 就 只 有 一 步 之 遥
了 。” 74 这 样 一 来 , 政 府 所 采 用 的 立 法 模 式 、 决 策 体 系 就 会 在 人 们 的 心 里 打 下 深
深 烙 印 。 人 们 对 一 个 社 会 的 自 由 实 现 机 制 的 印 象 就 会 牢 牢 地 嵌 在 这 样 的 法 律 政 策
的 外 观 形 式 上 。 因 此 ,“ 立 法 者 在 对 某 一 法 案 发 表 有 价 值 的 意 见 之 前 , 必 须 对 大
量 的 事 实 进 行 调 查 。 如 果 他 对 此 一 无 所 知 或 所 知 不 多 , 却 帮 助 通 过 该 法 律 , 那 么
他 和 职 业 药 剂 师 因 胡 乱 开 药 而 致 死 命 一 样 不 能 被 豁 免 。” 75 基 于 相 同 的 道 理 , 在 事
关 网 络 舆 论 监 督 、 官 员 名 誉 保 护 以 及 一 般 性 的 名 誉 权 的 保 护 的 法 定 化 方 面 , 要 着
手 进 行 惩 戒 性 的 立 法 ,“ 事 实 和 耐 心 的 调 查 是 必 不 可 少 的 。” 76 我 们 应 当 对 政 府 追
问 这 样 一 个 问 题 : 我 们 真 的 期 望 采 取 压 制 、 刑 事 惩 罚 的 方 式 就 能 有 效 地 帮 助 公 民 、
社 会 和 国 家 躲 过 弥 散 在 网 络 空 间 的 所 谓 诽 谤 性 的 信 息 带 来 的 冲 击 吗 ? 我 们 真 的
以 为 压 制 诽 谤 , 一 切 正 面 形 象 就 可 以 被 塑 造 出 来 并 且 形 象 永 远 值 得 毫 不 怀 疑 的 崇
72
哈 贝 马 斯 :《 在 事 实 与 规 范 之 间 》, 第 403 页 。
73
Lawrence Lessig, Code, version 2.0, Basic Books, 2006, P.340.
74
棚 濑 孝 雄 :《 现 代 日 本 的 法 和 秩 序 》, 易 平 译 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ,2002 年 , 第 22 页 。
75
赫 伯 特 · 斯 宾 塞 :《 国 家 权 力 与 个 人 自 由 》, 谭 小 勤 等 译 , 华 夏 出 版 社 ,2000 年 版 , 第 77 页 。
76
劳 伦 斯 · 莱 斯 格 :《 思 想 的 未 来 》, 第 185 页 。

敬 吗 ? 稍 有 人 世 常 识 的 人 都 知 道 , 这 样 的 宣 谕 实 际 上 只 能 是 政 府 的 一 种 杜 撰 。 尽
管 这 种 做 法 可 能 针 对 是 行 动 而 不 是 言 论 , 但 它 很 难 避 免 外 溢 的 负 面 效 应 :“ 一 项
社 会 性 制 裁 对 行 动 自 由 的 抑 制 可 能 会 在 同 等 程 度 上 抑 制 表 达 自 由 。” 77 而 布 鲁 斯 ·
阿 克 曼 教 授 更 是 一 语 中 的 :“ 真 正 的 恐 怖 分 子 从 来 都 不 会 在 公 共 平 台 上 发 布 具 体
的 行 动 蓝 图 。” 78 因 此 , 这 种 通 过 抑 制 名 誉 诽 谤 来 保 护 官 员 形 象 、 保 护 所 谓 政 府 形
象 进 而 保 护 社 会 的 做 法 , 最 后 恰 恰 是 适 得 其 反 : 公 民 的 自 由 遭 到 国 家 的 大 规 模 侵
蚀 , 而 危 险 仍 然 存 在 ; 国 家 管 制 公 民 的 基 本 自 由 的 目 的 在 于 保 证 秩 序 的 安 定 性 ,
但 遭 到 毁 坏 的 则 是 国 家 秩 序 的 安 定 性 和 公 民 参 与 民 主 政 治 的 自 由 权 利 。 因 此 , 阿
克 曼 教 授 在 批 评 美 国 政 府 于 后 911 时 代 管 制 公 民 自 由 以 确 保 美 国 国 内 安 定 的 做
法 的 这 段 描 述 , 就 值 得 我 们 进 一 步 地 深 思 :
尽 管 政 府 立 法 管 制 在 网 络 化 平 台 上 宣 谕 名 誉 诽 谤 或 者 是 暴 力 活 动 的 理
由 看 似 很 充 足 : 通 过 取 缔 这 些 极 端 组 织 的 公 开 活 动 , 政 府 可 以 阻 止 容 易 受 到
感 染 的 年 轻 人 作 为 一 股 有 生 力 量 加 入 恐 怖 主 义 事 业 。 而 且 , 压 制 住 了 极 端 分
子 的 声 音 , 也 会 在 那 些 倾 向 于 暴 力 活 动 的 社 群 中 为 开 放 更 多 审 慎 的 声 音 做 足
功 课 。
但 这 些 并 没 有 考 虑 到 技 术 特 质 的 变 化 : 在 互 联 网 时 代 , 极 端 分 子 要 将 他
们 的 信 息 传 递 到 听 众 那 儿 , 手 段 实 在 太 多 了 , 政 府 审 查 在 这 场 猫 抓 老 鼠 的 游
戏 中 的 预 期 功 能 并 无 胜 算 可 言 , 因 为 网 络 的 技 术 参 数 每 天 都 处 于 变 化 中 。 压
制 言 论 的 毫 无 成 效 的 努 力 只 会 令 那 些 处 于 边 缘 的 群 体 知 道 他 们 在 主 流 社 会
中 的 实 际 位 置 , 因 为 具 有 反 叛 性 格 的 年 轻 人 会 试 图 发 现 这 一 场 制 度 上 的 忙 乱
究 竟 是 冲 着 什 么 去 的 。 这 种 不 正 当 的 驱 动 就 会 获 得 进 一 步 的 动 力 装 置 , 因 为
恐 怖 分 子 的 根 基 在 于 宗 教 信 念 。 没 有 人 会 在 不 经 斗 争 的 情 况 下 就 会 随 便 放 弃
其 宗 教 信 仰 , 政 府 的 审 查 只 会 迫 使 极 端 组 织 转 入 地 下 活 动 , 而 这 样 一 来 , 反
而 会 使 这 个 组 织 对 那 些 人 格 中 天 生 就 带 有 殉 教 精 神 的 人 的 吸 引 力 大 增 。 79
这 可 能 是 政 府 在 设 置 弥 散 性 的 管 制 立 法 的 时 候 所 没 有 想 到 的 。 我 们 也 许 试 图
通 过 这 样 的 引 证 来 表 明 , 政 府 应 当 换 个 角 度 来 思 考 自 己 的 立 法 装 置 所 弹 射 出 来 的
产 品 的 具 体 成 效 : 立 法 弹 压 导 致 了 政 府 最 不 希 望 的 后 果 大 面 积 扩 展 。 这 乃 是 因 为
法 律 自 有 其 限 度 , 而 规 范 对 象 本 身 则 存 在 一 个 独 立 的 社 会 规 范 网 络 , 80 并 且 , 如
果 法 律 是 要 着 手 解 决 社 会 问 题 、 政 治 安 定 和 政 治 秩 序 扩 展 的 问 题 的 话 , 那 么 , 关
77
欧 文 · 费 斯 :《 言 论 自 由 的 反 讽 》, 刘 擎 、 殷 茵 译 , 新 星 出 版 社 ,2005 年 , 第 99 页 。
78
Bruce Ackerman, Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism, Yale University
Press, 2006, p.94.
79
Id.
80
凯 斯 · 孙 斯 坦 :《 自 由 市 场 与 社 会 正 义 》, 第 521 页 。

键 并 不 在 于 公 民 是 否 利 用 网 络 说 了 什 么 在 政 府 眼 里 看 来 具 有 危 害 后 果 或 误 导 社
会 大 众 的 话 , 而 在 于 政 府 是 否 愿 意 透 视 这 些 话 语 结 构 背 后 存 在 的 社 会 政 治 诱 因 。
一 言 以 蔽 之 , 在 事 关 社 会 秩 序 的 问 题 上 , 政 府 官 员 别 那 么 自 命 不 凡 地 认 为 自 己 的
判 断 一 定 是 最 为 正 确 的 , 自 己 就 一 定 代 表 了 社 会 大 众 的 普 遍 看 法 。
从 这 个 意 义 上 看 来 , 监 管 以 网 络 舆 论 监 督 为 代 表 的 网 络 言 论 , 如 果 真 要 在 制
度 功 效 层 面 取 得 进 展 , 就 必 须 遵 循 这 些 言 论 之 所 以 在 互 联 网 上 勃 兴 并 受 到 社 会 大
众 热 捧 的 制 度 机 理 , 而 不 是 一 味 强 调 惩 戒 机 制 在 确 保 秩 序 安 全 方 面 的 作 用 , 至 少 ,
它 必 须 注 意 法 律 在 网 络 空 间 的 实 施 的 限 度 , 必 须 注 意 和 技 术 发 展 本 身 呈 现 出 来 的
规 范 结 构 、 技 术 本 身 的 制 约 能 力 、 网 络 空 间 作 为 一 个 自 足 意 义 上 的 规 范 空 间 的 规
范 调 适 机 制 的 整 体 配 合 。 81
( 三 ) 慎 用 规 章 制 定 权 来 抢 夺 宪 法 战 线
前 面 对 惩 戒 性 取 向 的 法 制 基 设 底 色 描 述 , 意 在 要 求 我 国 目 前 在 规 制 互 联 网 领
域 中 的 针 对 官 方 言 论 的 规 范 的 时 候 , 应 当 首 先 体 认 法 律 在 管 制 互 联 网 上 的 自 由 言
论 的 限 度 , 其 目 的 意 在 提 醒 对 网 络 敏 感 异 常 的 规 制 者 , 要 时 刻 警 惕 管 制 性 立 法 向
弥 散 性 惩 诫 技 术 的 转 向 。 但 仅 通 过 这 样 的 提 醒 并 不 足 以 压 制 立 法 者 的 管 制 立 法 热
情 , 因 为 “ 表 达 自 由 所 引 起 的 成 本 要 比 它 的 收 益 更 加 惹 人 注 意 , 因 此 天 平 很 自 然
地 就 倾 向 于 压 制 言 论 。” 82 尽 管 我 们 都 承 认 “ 疑 问 是 进 步 的 动 力 , 但 是 , 因 为 人 们
不 愿 意 停 在 怀 疑 的 状 态 里 , 所 以 他 们 更 愿 意 封 住 质 疑 者 的 嘴 巴 而 不 是 改 变 自 己 的
观 点 。 并 且 因 为 异 端 言 论 的 成 本 是 眼 前 的 而 收 益 却 是 滞 后 的 , 所 以 收 益 可 能 会 被
轻 视 ”, 83 甚 至 是 刻 意 无 视 。 因 此 , 以 下 几 点 制 度 配 置 就 显 得 极 为 重 要 :
第 一 、 由 于 网 络 技 术 的 发 展 还 没 有 穷 尽 其 技 术 上 的 可 能 性 , 互 联 网 对 社 会 大
众 参 与 公 共 治 理 的 助 推 作 用 能 发 展 到 什 么 程 度 , 我 们 仍 旧 无 法 预 知 。 因 此 , 当 下
最 为 适 当 的 办 法 , 也 许 不 是 急 于 去 拟 定 法 律 法 规 甚 至 是 部 门 规 章 或 者 是 一 纸 内 部
通 告 来 告 诫 社 会 大 众 该 说 什 么 不 该 说 什 么 , 从 而 达 致 杜 绝 所 谓 的 危 害 社 会 公 共 利
益 乃 至 国 家 安 全 的 言 论 在 互 联 网 上 的 生 成 与 传 播 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 在 复 杂 世
界 中 借 助 宪 法 性 的 简 约 规 则 , 为 互 联 网 活 动 提 供 基 本 判 准 就 显 得 尤 其 重 要 。 即 便
是 亟 需 法 律 提 供 基 本 判 准 , 必 要 的 立 法 冷 却 制 度 装 置 也 就 必 须 发 挥 其 作 用 , 换 言
之 , 程 序 性 控 制 引 入 该 领 域 是 非 常 重 要 的 。 以 美 国 国 会 立 法 辩 论 程 序 中 通 常 出 现
的 滔 滔 不 绝 的 立 法 辩 论 为 例 , 它 准 许 国 会 成 员 就 有 关 立 法 疑 窦 进 行 策 略 性 的 辩
驳 , 其 目 的 在 于 冷 却 那 些 以 为 将 法 律 付 诸 现 实 的 冲 动 。 这 样 , 立 法 者 就 必 须 避 免
误 将 目 标 当 成 手 段 , 而 且 应 当 遵 循 民 主 参 与 的 基 本 规 范 体 系 和 网 络 媒 介 技 术 在 扩
81
对 此 , 莱 斯 格 已 经 作 了 最 好 的 表 述 :“ 网 络 空 间 的 架 构 是 网 络 言 论 的 真 正 保 护 者 , 是 网 络 空 间 的 宪 法 第 一
修 正 案 , 是 一 个 全 球 通 行 的 网 络 空 间 的 言 论 自 由 的 基 础 规 范 。” Lawrence Lessig, Code, Version 2.0, p.235.
82
理 查 德 · 波 斯 纳 :《 法 律 、 实 用 主 义 与 民 主 》, 第 428 页 。
83
同 上 , 第 429 页 。

展 言 论 自 由 中 的 政 治 功 用 的 相 辅 为 用 。
第 二 , 鉴 于 民 主 政 治 的 进 程 是 一 个 不 可 逆 转 的 趋 势 , 有 必 要 进 一 步 地 限 制 立
法 者 的 立 法 设 置 完 全 依 托 于 秩 序 安 定 的 理 念 , 而 是 必 须 设 身 处 地 地 考 虑 公 民 通 过
网 络 空 间 的 言 论 自 由 活 动 来 扩 展 参 与 民 主 治 理 的 积 极 意 义 。“ 削 减 言 论 自 由 的 立
法 是 不 可 以 有 的 , 但 是 扩 大 和 促 进 言 论 自 由 的 立 法 却 不 同 。” 84 亚 历 山 大 · 米 克 尔
约 翰 教 授 的 这 句 话 的 确 有 振 聋 发 聩 之 效 果 。 进 一 步 地 , 由 于 民 主 参 与 遵 循 的 是 两
条 战 线 的 互 动 : 立 法 者 在 国 家 立 法 机 关 里 就 有 关 立 法 问 题 展 开 辩 论 ; 而 社 会 大 众
则 通 过 院 外 活 动 来 影 响 院 内 的 立 法 制 度 装 置 的 发 动 。 在 这 个 过 程 中 , 理 智 冷 静 与
不 乏 激 情 的 自 由 言 论 , 必 须 得 到 充 足 的 尊 重 和 保 护 , 盖 因 民 主 参 与 的 基 本 制 度 设
计 乃 是 一 个 典 型 的 委 托 - 代 理 关 系 : 如 果 借 助 刑 事 诽 谤 罪 来 压 制 普 罗 大 众 对 社 会
公 共 问 题 、 政 治 问 题 、 官 员 行 径 的 讨 论 , 那 么 , 对 那 些 在 立 法 机 构 里 喋 喋 不 休 地
就 有 关 公 共 议 题 进 行 争 论 辩 驳 的 立 法 者 们 凭 什 么 就 可 以 免 于 刑 事 诽 谤 的 指 控 , 更
何 况 , 他 们 的 言 辞 攻 击 力 量 比 一 般 普 罗 大 众 的 言 辞 所 造 成 的 影 响 要 大 得 更 多 。 但
常 识 是 , 立 法 机 构 的 辩 论 是 不 需 要 承 担 刑 事 责 任 的 ,“ 如 果 国 会 的 免 责 权 不 是 绝
对 和 无 条 件 的 , 整 个 代 议 政 治 的 方 案 就 会 落 空 。” 而 依 据 上 述 逻 辑 , 我 们 可 以 得
出 同 样 的 推 论 : 那 些 在 司 法 判 决 中 添 加 异 议 的 法 官 们 , 何 尝 又 不 是 在 制 造 一 种 诽
谤 呢 ? 尤 其 是 当 他 们 在 指 名 道 姓 地 指 责 某 个 比 他 权 力 更 大 的 官 员 的 时 候 。 85 我 们
可 以 继 续 进 一 步 推 论 : 政 府 内 部 围 绕 有 关 决 策 的 争 议 , 是 否 也 因 此 成 为 一 种 诽 谤
呢 ? 人 民 代 表 大 会 开 会 期 间 有 关 重 大 国 策 上 投 反 对 票 , 是 否 是 对 最 后 获 致 通 过 的
有 关 决 策 形 成 一 种 诽 谤 呢 ? 不 仅 如 此 , 既 然 民 主 政 治 的 基 本 原 理 是 , 不 是 代 表 在
统 治 我 们 , 而 是 我 们 在 统 治 我 们 自 己 , 那 么 , 为 什 么 代 表 可 以 免 责 , 政 政 府 官 员
可 以 免 责 , 法 官 可 以 免 责 , 而 独 独 作 为 委 托 人 的 社 会 大 众 反 而 不 能 免 责 , 竟 然 仅
仅 因 为 他 们 针 对 那 些 被 他 们 选 举 出 来 , 或 者 是 由 他 们 选 举 出 来 的 人 提 名 、 任 命 产
生 的 官 员 们 正 常 行 使 的 监 督 权 而 承 担 刑 事 诽 谤 之 罪 ? 代 表 之 所 以 获 得 自 由 是 因
为 我 们 有 着 更 为 根 本 的 自 由 , 而 不 是 相 反 , 我 们 之 所 以 有 自 由 是 因 为 代 表 的 自 由
所 赐 。
第 三 , 顺 着 前 面 的 反 诘 , 如 果 要 规 避 掉 刑 事 诽 谤 , 也 许 最 合 适 的 办 法 就 是 行
政 机 构 直 接 来 制 定 行 政 规 章 , 借 助 这 种 直 接 产 生 与 官 僚 系 统 的 规 制 命 令 结 构 所 产
生 的 规 章 来 施 行 治 理 , 也 许 是 最 少 引 起 争 议 的 。 这 绝 非 单 纯 的 逻 辑 推 论 , 现 代 国
家 权 力 配 置 的 方 向 的 确 开 始 走 向 这 样 一 种 趋 向 : 行 政 权 在 一 定 程 度 上 开 始 向 立 法
领 域 靠 拢 , 之 所 以 如 此 , 很 大 程 度 上 是 因 为 技 术 领 域 的 专 业 化 导 致 代 表 性 更 为 浓
厚 的 立 法 机 关 难 堪 其 任 。 但 这 并 不 代 表 着 行 政 机 关 就 拥 有 了 决 断 一 切 媒 介 技 术 发
展 中 的 网 络 舆 论 监 督 和 刑 事 诽 谤 之 间 的 是 否 有 直 接 关 联 。 授 权 立 法 已 经 成 为 行 政
84
亚 历 山 大 · 米 克 尔 约 翰 :《 论 表 达 自 由 的 法 律 限 度 》, 第 12 页 。
85
亚 历 山 大 · 米 克 尔 约 翰 :《 论 表 达 自 由 的 法 律 限 度 》, 第 2-27 页 。

机 关 取 得 规 章 制 定 权 并 着 手 进 行 大 量 规 章 制 定 的 法 定 依 据 。 但 即 使 授 权 立 法 出 于
必 须 , 如 果 我 们 真 的 重 视 名 誉 保 护 、 舆 论 监 督 、 媒 介 技 术 和 秩 序 安 定 的 动 态 平 衡 ,
那 么 , 规 章 的 起 草 者 就 不 应 当 顺 从 行 政 机 关 的 管 制 活 动 的 便 利 性 考 虑 , 而 必 须 将
授 权 范 围 和 授 权 期 限 做 适 当 的 控 制 。 尤 其 是 , 当 代 中 国 的 现 实 情 况 是 , 司 法 力 量
不 足 以 抵 御 行 政 力 量 的 扩 展 , 因 此 , 肩 负 着 民 意 委 托 重 任 的 最 高 立 法 机 关 , 就 应
当 考 虑 通 过 授 权 期 限 的 设 置 , 将 行 政 机 关 所 制 定 的 管 制 性 规 章 的 存 续 期 限 结 合 着
自 身 立 法 认 知 技 能 的 上 升 和 民 众 对 通 过 网 络 媒 介 进 行 自 由 思 考 、 自 由 交 流 、 自 由
发 表 意 见 的 权 利 的 日 益 细 密 化 的 双 重 螺 旋 式 胶 合 , 而 进 行 合 理 的 授 权 期 限 的 设
定 。 这 是 其 一 。 其 二 , 即 便 是 控 制 名 誉 诽 谤 所 必 须 , 这 种 危 险 也 自 有 其 限 度 , 因
此 , 它 既 不 可 能 在 时 间 期 限 上 无 限 延 长 , 也 不 可 能 在 具 体 范 围 上 无 限 延 伸 。 因 此 ,
立 法 者 应 当 就 管 制 的 具 体 内 容 设 置 上 限 、 对 管 制 的 具 体 方 法 展 开 设 置 严 密 的 授 权
约 束 、 对 责 任 承 担 方 式 按 照 现 代 法 治 体 系 要 求 的 责 任 机 制 进 行 合 理 授 权 。
总 之 , 如 果 想 在 互 联 网 上 舆 论 监 督 形 成 有 效 的 媒 体 监 管 秩 序 , 那 么 , 不 管 是
什 么 机 构 , 尤 其 是 行 政 机 构 , 在 启 动 管 制 性 立 法 装 置 的 时 候 , 应 当 恪 守 民 主 制 度
下 的 立 法 基 本 原 则 和 精 神 , 必 须 恪 守 法 律 规 范 性 的 基 准 、 恪 守 现 代 法 治 的 基 本 理
念 , 其 总 体 性 的 原 则 是 强 化 规 范 控 制 在 网 络 空 间 的 管 制 性 立 法 中 的 约 束 作 用 , 以
扩 展 公 民 利 用 互 联 网 来 实 质 性 地 扩 展 言 论 自 由 、 为 公 民 行 使 的 宪 法 监 督 权 提 供 为
最 好 的 技 术 平 台 。 86
( 四 ) 互 联 网 是 宪 法 爱 国 主 义 的 试 验 场
互 联 网 以 及 在 此 基 础 上 所 形 成 的 网 络 空 间 是 一 个 超 越 政 治 地 理 版 图 的 全 新
的 公 共 领 域 , 针 对 官 员 的 公 权 力 行 使 乃 至 是 事 关 国 家 体 制 安 排 的 言 辞 在 互 联 网 的
弥 散 , 有 助 于 培 育 公 民 通 过 效 忠 宪 法 最 后 达 致 宪 法 爱 国 主 义 。 从 这 个 意 义 上 来 说 ,
试 图 通 过 保 护 官 员 的 名 誉 进 而 保 护 政 府 形 象 最 终 保 护 国 家 的 形 象 以 培 养 公 民 对
国 家 的 爱 国 主 义 忠 诚 就 是 一 种 完 全 罔 顾 逻 辑 的 托 词 乃 至 是 强 词 夺 理 。 在 此 首 先 需
要 注 意 的 是 , 随 着 许 多 中 国 人 接 触 到 更 多 信 息 , 对 当 今 世 界 更 为 知 情 , 他 们 也 采
纳 了 一 个 新 的 解 释 框 架 , 将 追 求 国 家 利 益 作 为 国 际 关 系 的 终 极 目 标 。 87 因 此 , 从
参 与 民 主 治 理 所 需 要 的 信 息 链 条 的 完 整 程 度 和 信 息 流 动 的 发 送 和 接 收 两 个 完 整
86
按 照 施 克 莱 的 说 法 , 遵 循 参 与 民 主 治 理 视 角 和 权 利 保 护 功 能 的 自 然 法 理 念 的 法 律 规 则 , 它 应 当 克 服 多 样
性 , 实 现 多 元 兼 容 , 因 此 ,“ 被 不 偏 不 倚 管 理 的 规 则 体 制 , 也 即 法 律 , 作 为 一 种 制 度 , 如 果 之 所 以 被 设 计 出
来 , 是 为 了 创 造 社 会 安 全 和 建 立 预 期 的 确 定 性 , 那 么 , 自 然 法 的 永 久 功 能 , 就 是 在 我 们 的 智 识 和 个 人 生 活
中 提 供 相 似 的 安 全 和 确 定 性 。 它 不 需 要 — 也 经 常 不 — 希 望 诉 诸 压 迫 措 施 来 实 现 其 目 标 。” 朱 迪 丝 ·N· 施 克
莱 :《 守 法 主 义 : 法 、 道 德 和 政 治 审 判 》, 彭 亚 楠 译 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ,2005 年 , 第 55-56 页 。
87
周 永 明 :“ 管 治 私 有 化 与 网 络 信 息 接 收 语 境 ”,《 二 十 一 世 纪 》2006 年 6 月 号 。 一 个 最 为 明 显 的 例 子 是 2008
年 3 月 14 日 发 生 在 西 藏 地 区 的 骚 乱 事 件 , 西 方 一 些 媒 体 在 报 道 这 一 消 息 的 时 候 , 采 用 了 任 意 粘 贴 、 剪 切 的
合 成 技 术 , 张 冠 李 戴 , 对 这 一 事 件 的 歪 曲 报 道 , 激 起 了 海 外 华 人 以 及 中 国 大 陆 民 众 的 持 续 抗 议 活 动 。 需 要
注 意 的 是 , 在 这 起 持 续 抗 议 事 件 中 , 率 先 披 露 西 方 媒 体 的 歪 曲 报 道 的 , 并 非 中 国 官 方 主 流 媒 介 , 相 反 , 它
乃 是 一 次 彻 底 的 草 根 运 动 , 是 网 民 在 浏 览 网 络 信 息 的 过 程 中 发 现 并 进 行 揭 露 的 。 草 根 阶 层 接 收 、 阅 读 这 些
事 件 的 歪 曲 信 息 , 并 没 有 因 此 而 丧 失 对 国 家 利 益 和 国 家 形 象 的 捍 卫 的 意 识 , 相 反 , 正 是 对 有 关 事 实 披 露 过
程 中 的 技 术 解 码 , 才 使 得 这 一 场 真 相 问 鼎 行 动 得 以 有 理 有 据 地 展 开 。

环 节 的 相 互 整 合 的 角 度 来 看 , 将 防 止 网 络 名 誉 诽 谤 的 出 现 视 为 一 项 举 国 上 下 一 力
以 之 的 做 法 , 则 完 全 是 一 种 对 民 众 的 智 识 世 界 和 情 感 世 界 的 粗 暴 干 涉 , 是 对 爱 国
主 义 的 理 念 的 扭 曲 。“ 国 家 没 有 必 要 为 了 阻 止 恐 吓 而 禁 止 30000 平 方 英 尺 ( 有 些
州 是 75000 平 方 英 尺 ) 内 的 政 治 言 论 。” 88 而 试 图 通 过 禁 止 批 评 的 声 音 就 获 得 国 家
安 全 或 国 家 的 强 大 , 无 疑 是 一 种 掩 耳 盗 铃 、 自 欺 欺 人 的 做 法 , 也 是 一 种 不 愿 意 面
对 觉 醒 的 民 众 才 是 国 家 安 全 和 秩 序 安 定 的 终 极 保 障 的 制 度 推 诿 。 杰 斐 逊 在 出 任 美
国 总 统 后 的 第 一 次 国 会 演 讲 , 至 今 听 来 , 犹 觉 切 中 肯 絮 :
如 果 我 们 中 间 有 人 希 望 联 邦 解 体 , 或 者 是 希 望 改 变 联 邦 的 共 和 政 制 形
式 , 那 么 , 就 让 他 们 不 受 打 扰 地 站 出 来 说 好 了 , 这 就 好 比 竖 立 一 块 安 全 的
纪 念 碑 一 样 , 通 过 碑 文 的 警 醒 作 用 , 错 误 的 观 念 会 得 到 容 忍 , 而 理 性 则 会
自 由 地 与 之 战 斗 。 我 的 确 知 道 有 些 热 心 人 士 担 心 共 和 政 府 不 够 强 大 ; 这 个
共 和 政 府 还 不 足 够 强 大 。 但 是 这 些 中 肯 的 爱 国 者 , 在 共 和 政 制 全 面 迈 向 成
功 试 验 的 途 中 , 因 为 存 在 那 些 理 论 上 或 可 以 看 得 见 的 担 心 , 即 这 个 政 府 ,
这 个 全 世 界 最 好 的 希 望 , 还 需 要 强 力 来 保 护 他 们 自 身 , 就 放 任 这 样 一 个 已
经 很 强 有 力 地 保 护 我 们 的 自 由 并 使 我 们 紧 密 团 结 在 一 起 的 政 府 胡 作 非 为
吗 ? 我 相 信 不 是 这 样 的 。 相 反 , 我 相 信 , 这 个 共 和 政 府 已 经 是 全 世 界 最 强
大 的 政 府 了 。 89
杰 斐 逊 说 这 句 话 的 时 候 , 美 利 坚 合 众 国 还 是 一 个 弱 小 的 国 家 , 在 欧 洲 列 强 面
前 连 作 小 弟 的 资 格 都 没 有 。 今 天 我 们 也 许 会 因 为 杰 斐 逊 的 过 于 自 信 而 笑 掉 大 牙 ,
但 正 是 这 样 一 种 制 度 上 的 自 信 , 这 样 一 种 坚 信 通 过 内 部 民 主 化 、 公 民 自 由 扩 展 进
程 的 设 置 , 将 会 缔 造 一 个 最 强 大 的 美 利 坚 共 和 国 的 信 念 , 促 成 了 美 利 坚 合 众 国 在
20 世 纪 的 勃 兴 并 成 为 世 界 第 一 号 强 权 。 那 么 , 到 了 21 世 纪 初 年 , 国 力 发 展 、 技
术 进 步 已 经 跃 居 世 界 前 列 的 我 们 , 难 道 还 拿 不 出 美 国 在 国 力 薄 弱 时 期 的 那 股 子 新
来 培 育 自 己 国 民 通 过 宪 法 性 秩 序 安 排 而 形 成 的 爱 国 主 义 热 情 吗 ?
在 爱 国 主 义 视 阈 中 , 言 论 自 由 显 得 最 为 重 要 。 这 一 方 面 源 于 “ 人 是 一 种 ‘ 语
言 动 物 ’, 它 需 要 用 话 语 、 文 字 、 图 像 、 音 乐 、 歌 声 、 表 情 、 姿 态 等 各 种 方 式 的
‘ 言 论 ’ 和 他 人 交 流 …… 禁 锢 言 论 , 就 等 于 戕 灭 人 类 ”。 另 一 方 面 ,“ 言 论 自 由 是
所 有 其 他 自 由 的 前 提 ; 可 以 说 , 没 有 言 论 自 由 , 其 他 自 由 就 不 存 在 , 至 少 得 不 到
可 靠 的 保 障 …… 没 有 自 由 言 论 , 人 民 就 不 可 能 对 政 府 官 员 的 所 作 所 为 提 出 意 见 和
批 评 ; 公 共 信 息 就 得 不 到 充 分 交 流 和 传 播 , 因 而 也 不 可 能 产 生 一 个 理 性 的 民 主 政
88
罗 纳 德 · 德 沃 金 :《 至 上 的 美 德 : 平 等 的 理 论 与 实 践 》, 冯 克 利 译 , 江 苏 人 民 出 版 社 ,2003 年 , 第 435 页 。
89
Thomas Jefferson, First Inaugural Address, 转 引 自 Zechariah Chafee Jr., Free Speech in the United States,
p.140.

府 — 如 果 你 都 不 清 楚 人 民 代 表 所 代 表 的 利 益 或 立 场 是 什 么 , 又 如 何 作 出 明 智 的 选
择 呢 ?” 90 而 一 旦 压 制 言 论 自 由 所 带 来 的 公 共 利 益 图 像 幻 灭 , 则 爱 国 主 义 的 精 髓
也 就 有 可 能 遭 到 彻 底 打 击 。
因 此 , 要 培 育 爱 国 主 义 的 网 络 公 共 领 域 , 最 为 重 要 的 是 确 立 言 论 自 由 在 这 个
非 建 制 化 的 公 共 领 域 中 的 首 要 地 位 , 确 保 通 过 言 论 自 由 的 保 障 而 形 成 的 公 民 对 本
国 宪 法 的 效 忠 。 91 言 论 自 由 确 定 了 爱 国 主 义 的 行 为 边 界 : 通 过 它 的 施 为 意 义 展 开 ,
保 证 言 论 行 动 者 理 由 自 由 辨 析 的 观 念 体 系 , 充 分 揭 开 其 中 隐 含 的 政 治 意 识 规 范 体
系 , 促 进 意 义 内 容 的 诠 释 性 捍 卫 和 激 进 路 向 的 交 替 呈 现 , 自 由 意 见 一 旦 因 此 而 获
得 法 律 的 有 效 保 护 , 网 络 媒 介 体 系 一 旦 因 此 而 获 得 存 续 的 正 当 性 证 明 , 那 么 , 充
满 活 力 的 公 民 社 会 就 会 在 网 络 空 间 扎 根 , 并 因 此 而 推 动 一 个 检 验 公 共 议 题 的 合 法
性 、 正 当 性 、 权 威 性 的 自 足 公 共 空 间 的 形 成 。 而 这 种 空 间 是 一 个 高 度 复 杂 和 分 化
的 网 络 , 它 的 空 间 结 构 延 展 到 所 有 多 元 化 、 相 互 重 叠 的 领 域 : 国 际 的 、 全 国 范 围
的 、 区 域 性 的 、 社 区 的 、 亚 文 化 的 ; 从 内 容 上 来 说 , 它 的 议 程 安 排 可 能 涉 及 到 功
能 设 置 、 议 题 重 点 、 政 治 观 念 辨 析 等 专 业 化 、 非 专 业 化 的 多 元 展 开 的 开 放 性 论 题 。
法 律 安 排 一 旦 准 许 网 络 媒 介 的 自 组 织 形 式 的 形 成 , 一 旦 网 络 冲 浪 者 能 够 切 身 感 受
到 自 己 作 为 出 场 者 而 非 看 台 上 的 观 众 或 者 是 被 蒙 眼 的 制 度 舞 台 的 傀 儡 , 一 旦 他 们
能 以 多 元 模 式 介 入 到 国 家 政 治 议 题 体 系 中 去 , 则 所 谓 的 诽 谤 言 辞 的 幌 子 也 就 不 攻
自 破 , 假 借 正 面 形 象 、 公 共 利 益 等 为 口 实 的 权 力 滥 用 自 然 就 无 立 足 之 处 。 92
从 这 个 意 义 上 来 说 , 网 络 舆 论 监 督 的 展 开 , 不 仅 仅 不 会 导 致 爱 国 主 义 受 到 压
制 , 相 反 , 由 于 有 效 地 针 对 公 权 力 的 滥 用 , 其 获 得 有 效 行 使 对 于 矫 治 公 权 力 的 信
用 透 支 起 着 意 想 不 到 的 效 果 ; 而 公 权 力 获 得 有 效 遵 信 , 恰 恰 是 现 代 宪 法 爱 国 主 义
得 以 确 立 的 一 个 重 要 前 提 。 立 基 于 此 , 有 关 网 络 言 论 架 构 的 监 管 就 必 须 转 换 自 己
的 立 法 逻 辑 灌 输 框 架 , 必 须 注 意 目 标 设 定 、 导 控 恰 适 、 避 免 自 我 破 坏 的 出 现 , 防
范 调 节 性 三 难 的 出 现 , 以 开 放 、 自 足 为 根 基 而 建 构 一 个 集 公 民 社 会 和 政 治 公 共 领
域 为 一 体 的 爱 国 主 义 网 络 空 间 。 在 这 里 , 爱 国 主 义 的 伸 张 乃 是 与 宪 法 对 网 络 言 论
自 由 的 保 护 性 调 节 连 为 一 体 的 。 它 的 目 标 不 仅 仅 指 向 言 论 自 由 和 秩 序 安 全 的 关 注
点 , 最 为 重 要 的 是 , 它 关 注 言 论 自 由 通 过 网 络 媒 介 的 公 共 空 间 而 形 成 的 传 导 格 局 ,
培 育 起 爱 国 主 义 的 宪 法 保 护 之 墙 。 唯 其 如 此 , 所 谓 网 络 刑 事 诽 谤 才 不 会 形 成 对 秩
序 的 冲 击 , 而 是 对 秩 序 安 全 形 成 一 种 反 动 力 装 置 , 它 强 化 了 秩 序 安 定 。
( 五 ) 监 管 引 致 损 害 最 小 化 原 则
自 由 的 全 部 难 题 在 于 , 自 由 本 身 也 需 要 一 套 边 界 法 则 来 加 以 有 序 化 安 排 , 否
90
张 千 帆 :《 宪 法 学 导 论 : 原 理 与 应 用 》, 法 律 出 版 社 ,2004 年 版 , 第 492 页 。
91
徐 贲 :《 人 以 什 么 理 由 来 记 忆 》, 吉 林 出 版 集 团 有 限 责 任 公 司 ,2008 年 , 第 101 页 。
92
关 于 宪 法 爱 国 主 义 、 媒 介 技 术 、 言 论 自 由 的 三 维 扩 展 , 更 为 宏 观 的 宪 政 法 权 分 析 , 参 见 哈 贝 马 斯 :《 在 实
施 与 规 范 之 间 》, 第 八 章 。 有 关 宪 法 爱 国 主 义 的 研 究 , 还 可 以 参 见 高 鸿 钧 :“ 权 利 源 于 主 体 间 商 谈 —— 哈 贝
马 斯 的 权 利 理 论 解 析 ”,《 清 华 法 学 》,2008 年 第 2 期 , 第 24 页 以 下 。

则 , 自 由 也 可 能 蜕 化 为 强 力 的 肆 虐 93 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 网 络 舆 论 监 督 也 应 当
恪 守 必 要 的 规 范 边 界 , 但 问 题 恰 如 前 揭 , 权 力 者 更 钟 爱 全 方 位 控 制 而 不 是 最 小 化
地 限 制 舆 论 监 督 以 保 护 名 誉 , 由 此 更 足 以 监 督 监 管 舆 论 监 督 成 本 最 小 化 原 则 对 于
互 联 网 媒 体 的 健 康 发 展 的 重 要 性 。 恪 守 最 小 伤 害 原 则 , 应 当 是 我 国 在 网 络 媒 体 监
管 领 域 涉 及 到 舆 论 监 督 的 监 管 措 施 的 时 候 所 应 当 一 以 贯 之 的 基 本 原 则 。 该 原 则 可
以 具 体 拓 展 为 下 述 几 个 原 则 :
第 一 、 禁 止 事 前 限 制 性 立 法 , 立 法 的 着 眼 点 应 该 在 事 后 惩 戒 上 。 立 法 者 总 是
试 图 按 照 目 标 来 决 定 手 段 , 因 此 , 对 网 络 媒 介 传 导 的 自 由 言 论 , 它 的 警 惕 要 远 远
胜 于 它 的 赞 许 , 这 一 如 我 们 所 分 析 的 , 主 要 原 因 在 于 它 对 技 术 革 新 所 引 发 的 管 制
手 段 落 后 于 技 术 发 展 的 担 忧 。 因 此 , 一 刀 切 的 立 法 管 制 , 将 所 有 的 名 誉 诽 谤 所 带
来 的 风 险 全 部 转 嫁 给 整 个 网 络 经 营 者 和 网 络 空 间 的 行 动 者 , 它 试 图 通 过 这 样 的 弥
散 性 责 任 分 配 方 式 来 保 障 网 络 空 间 的 秩 序 安 定 , 进 而 保 证 显 示 社 会 、 政 治 秩 序 的
安 定 。 但 这 样 一 种 做 法 , 这 样 一 种 “ 必 须 保 卫 社 会 ” 的 责 任 机 制 扩 大 化 的 做 法 ,
严 重 地 压 制 了 通 过 网 络 发 端 的 舆 论 监 督 和 参 与 民 主 治 理 的 实 质 性 突 破 。 考 虑 到 舆
论 监 督 在 现 代 民 主 治 理 中 的 信 息 导 向 作 用 、 其 所 提 供 的 资 讯 对 于 审 议 质 量 的 实 质
性 推 进 的 潜 在 可 能 、 网 络 规 范 结 构 的 自 我 调 适 能 力 等 基 本 要 素 , 互 联 网 媒 体 中 的
言 论 监 管 应 当 重 点 考 虑 舆 论 监 督 的 效 应 、 对 舆 论 监 督 的 压 制 所 可 能 产 生 的 幅 度 面
后 果 及 其 社 会 效 应 , 而 不 是 随 便 将 管 制 的 触 须 直 接 延 伸 到 网 络 从 业 者 的 细 密 化 的
像 毛 细 血 管 一 样 的 连 带 责 任 规 则 的 设 立 。 另 一 方 面 , 由 于 压 制 性 的 技 术 必 然 带 来
压 制 性 的 后 果 , 因 此 , 如 果 政 府 还 愿 意 相 信 网 络 空 间 能 够 缔 造 一 个 生 机 勃 勃 的 以
促 进 民 智 开 发 、 民 主 参 与 为 最 终 目 的 的 公 共 空 间 的 话 , 那 么 , 它 应 当 将 重 心 放 置
到 促 进 言 论 自 由 所 借 助 的 网 络 媒 介 的 多 元 化 、 高 精 化 发 展 , 而 不 是 着 力 强 调 安 全
监 管 技 术 的 进 一 步 发 展 和 全 方 位 渗 透 于 互 联 网 媒 体 得 以 运 行 的 全 部 环 节 。
第 二 、 保 持 动 态 灵 活 的 网 络 匿 名 机 制 。 匿 名 机 制 尽 管 是 推 动 现 代 民 主 政 治 发
展 的 不 二 法 门 , 但 它 总 是 政 府 眼 中 的 异 数 , 因 此 , 立 法 者 总 是 试 图 在 网 络 空 间 里
将 每 一 个 匿 名 的 发 言 人 或 者 是 阅 读 有 关 信 息 的 人 , 统 统 整 合 到 依 赖 于 传 统 控 制 机
制 里 控 制 的 透 明 人 的 世 界 里 去 。 这 就 势 必 要 求 在 立 法 者 全 面 掌 控 整 个 流 动 的 网 络
空 间 里 的 言 说 者 以 及 听 众 的 身 份 , 他 们 所 属 的 国 家 管 辖 空 间 以 及 有 关 内 容 的 整 个
意 义 规 范 结 构 。 但 恰 如 莱 斯 格 和 雷 斯 尼 克 指 出 的 , 如 果 接 入 网 络 的 控 制 系 统 要 求
全 面 掌 控 (1) 言 说 者 和 听 众 的 身 份 ;(2) 言 说 者 和 听 众 所 在 区 域 的 司 法 管 辖 权 ;
以 及 (3) 有 争 议 的 言 论 的 具 体 内 容 的 话 , 那 么 , 尽 管 网 络 空 间 从 一 开 始 就 被 这
样 定 制 的 , 但 这 些 数 据 没 有 哪 一 个 就 会 如 此 轻 松 地 被 定 制 。 除 非 政 府 将 整 套 现 实
93
“ 权 利 的 普 遍 法 则 可 以 表 述 为 :‘ 外 在 地 要 这 样 去 行 动 : 你 的 自 由 意 志 的 自 由 行 使 , 根 据 一 条 普 遍 法 则 ,
能 够 和 所 有 其 他 人 的 自 由 并 存 。’”。 康 德 :《 法 的 形 而 上 学 原 理 : 权 利 的 科 学 》, 沈 叔 平 译 , 商 务 印 书 馆 ,1991
年 版 , 第 41 页 。

世 界 里 的 法 律 全 部 照 搬 到 网 络 空 间 里 去 , 94 并 且 照 葫 芦 画 瓢 , 完 全 按 照 现 实 世 界
的 法 律 开 单 子 , 而 丝 毫 不 顾 及 网 络 空 间 在 扩 展 人 们 的 实 质 性 自 由 和 推 动 民 主 参 与
的 政 治 进 程 方 面 的 根 本 性 功 效 。 换 言 之 , 如 果 政 府 试 图 采 取 杀 鸡 取 卵 的 方 式 来 全
面 管 制 网 络 空 间 , 这 并 非 不 可 能 , 只 是 这 样 一 来 , 除 了 一 个 死 气 沉 沉 的 网 络 空 间
之 外 , 除 了 推 动 一 个 无 所 不 在 的 监 督 老 大 哥 , 将 政 府 自 身 直 接 打 扮 成 民 主 参 与 的
敌 人 之 外 , 这 个 世 界 并 不 会 有 实 质 性 的 变 化 。 因 此 , 如 果 立 法 者 真 的 信 奉 经 济 学
理 论 的 话 , 那 么 , 他 们 也 应 当 学 会 计 算 一 些 长 期 收 益 , 而 不 应 当 只 是 着 眼 于 短 期
行 为 。 这 样 , 也 许 他 们 应 当 注 意 这 样 一 个 基 本 事 实 : 因 为 言 论 “ 令 人 震 惊 ” 就 压
制 它 , 这 种 做 法 要 比 下 面 的 问 题 作 法 有 更 多 问 题 : 因 为 言 论 造 成 了 可 证 明 得 伤 害
或 造 成 了 明 显 的 未 来 伤 害 之 危 险 而 压 制 言 论 。 95 另 一 方 面 , 如 果 立 法 者 对 网 络 空
间 的 言 论 结 构 还 愿 意 花 费 一 些 精 力 去 了 解 、 并 试 图 通 过 网 络 空 间 的 言 论 结 构 来 播
散 “ 先 进 的 道 德 文 化 、 物 质 文 明 ” 的 话 , 那 么 , 立 法 者 也 应 当 认 识 到 散 乱 无 章 也
是 一 种 美 , 是 一 种 散 落 在 沉 思 的 智 慧 周 围 的 珍 贵 王 冠 的 一 个 天 然 构 成 部 分 。 96 如
果 没 有 这 些 杂 乱 无 章 、 稍 显 粗 鄙 的 所 谓 诽 谤 性 言 辞 存 在 的 话 , 那 么 , 人 类 的 审 思
也 许 就 是 一 种 矫 情 , 毕 竟 , 别 忘 了 “ 人 类 一 思 考 , 上 帝 就 发 笑 。”
第 三 、 法 律 规 范 范 围 的 明 晰 性 。 由 于 参 与 民 主 治 理 本 身 的 重 要 性 , 又 由 于 互
联 网 本 身 就 是 一 个 信 息 交 汇 、 流 动 、 变 动 频 仍 的 地 方 , 信 息 识 别 机 制 的 多 元 化 要
求 立 法 者 在 指 定 管 制 性 立 法 的 时 候 不 能 含 糊 其 词 , 范 围 过 宽 而 意 义 体 系 并 不 明 确
的 立 法 应 当 被 清 除 出 去 。 法 律 规 范 在 制 定 的 过 程 中 就 应 当 对 有 关 规 范 事 项 细 致 、
明 确 地 规 范 其 边 界 和 内 涵 , 而 不 是 包 罗 万 象 , 经 纬 密 植 。 97 因 此 , 即 便 富 勒 说 过
有 时 候 含 糊 其 辞 也 许 比 明 白 无 误 的 法 律 规 定 要 好 , 98 但 这 也 只 是 一 种 极 端 情 形 而
不 是 立 法 的 一 个 通 则 , 并 且 , 除 非 有 严 格 的 程 序 安 排 和 实 质 性 标 准 的 双 重 约 束 ,
否 则 , 立 法 者 最 好 还 是 老 老 实 实 地 清 楚 明 白 好 了 。 99 美 国 《 信 息 自 由 法 》 就 提 供
了 管 制 信 息 的 一 个 明 晰 性 的 范 例 : 在 规 范 公 共 安 全 领 域 的 信 息 发 布 时 , 就 制 作 了
一 份 极 为 详 细 的 禁 止 性 规 定 的 清 单 , 在 《 美 国 法 典 》 第 5 编 第 552 条 第 7 款 规 定 :
“ 为 执 法 目 的 而 收 集 的 档 案 材 料 或 信 息 , 但 仅 限 于 那 些 公 布 后 会 出 现 下 列 情 况 的
94
Lawrence Lessig & Paul Resnick, Zoning Speech on the Internet: A Legal and Technical Model, 98 Mich.
L.Rev., 395, 396 (1999).
95
理 查 德 · 波 斯 纳 :《 法 律 、 实 用 主 义 与 民 主 》, 第 429 页 。
96
这 个 比 喻 借 鉴 自 马 莎 · 纳 斯 鲍 姆 :“ 沉 思 的 智 慧 就 好 像 是 一 个 充 满 珍 贵 宝 石 的 王 冠 上 那 颗 最 大 、 最 灿 烂 的
宝 石 , 而 在 那 个 王 冠 上 , 每 颗 宝 石 自 身 都 有 其 内 在 价 值 ,( 实 践 智 慧 对 ) 它 们 的 整 个 组 合 也 增 加 了 每 一 颗 宝
石 的 价 值 。” 参 见 马 莎 · 纳 斯 鲍 姆 :《 善 的 脆 弱 性 : 古 希 腊 悲 剧 和 哲 学 中 的 运 气 与 伦 理 》, 第 521 页 。
97
这 已 经 是 现 代 法 治 的 一 项 基 本 要 素 了 , 举 凡 名 家 无 不 以 此 为 戒 , 在 此 不 赘 。
98
“ 一 种 徒 有 其 表 的 清 晰 可 能 比 一 种 诚 实 的 、 开 放 的 模 糊 更 有 害 。” 富 勒 :《 法 律 的 道 德 性 》, 郑 戈 译 , 商 务
印 书 馆 ,2005 年 , 第 76 页 。
99
这 是 布 伦 南 大 法 官 关 于 言 论 自 由 的 管 制 性 立 法 的 一 个 评 判 标 准 , 在 他 看 来 , 管 制 言 论 自 由 的 立 法 , 要 堪
称 合 理 、 合 宪 的 话 , 就 必 须 不 能 形 成 对 言 论 自 由 的 寒 蝉 效 应 , 因 此 , 它 应 当 范 围 清 晰 、 规 范 性 概 念 细 致 明
了 。 细 节 内 容 , 可 以 参 见 莫 顿 · 霍 维 茨 :《 沃 伦 法 院 对 正 义 的 追 求 》, 第 122-123 页 ;NAACP v. Button, 371 U.S.
415 (1963).

档 案 或 信 息 ” 不 得 公 布 :(1) 可 能 干 扰 执 法 过 程 ;(2) 可 能 剥 夺 某 人 受 到 公 正 审
判 或 公 正 裁 判 的 权 利 ;(3) 可 能 构 成 对 个 人 隐 私 权 的 侵 犯 ;(4) 可 能 暴 露 秘 密 信
息 来 源 ……;(5) 可 能 泄 漏 司 法 调 查 或 起 诉 的 技 术 和 方 法 , 或 者 可 能 泄 漏 司 法 调
查 或 起 诉 的 指 导 方 针 , 如 果 这 种 泄 漏 很 可 能 冒 着 使 法 律 受 欺 的 风 险 ;(6) 可 能 危
及 任 何 个 人 的 生 命 或 人 身 安 全 。 这 样 的 明 确 性 的 立 法 , 一 方 面 既 保 证 了 基 于 秩 序
安 定 而 设 置 的 法 律 的 禁 止 事 项 有 着 清 楚 的 外 在 边 界 ; 另 一 方 面 也 保 证 了 言 论 自
由 的 基 本 功 能 不 受 到 管 制 性 立 法 的 任 意 约 束 而 不 能 自 如 发 展 。
第 四 、 保 证 互 联 网 社 会 效 应 的 自 我 革 新 能 力 和 舆 论 监 督 的 参 与 民 主 治 理 能 力
的 一 体 化 。 鉴 于 媒 介 技 术 发 展 和 言 论 自 由 的 承 载 之 间 存 在 着 如 下 这 样 一 个 关 系 ,
即 , 新 的 媒 介 技 术 的 发 展 , 会 导 致 传 统 的 媒 介 使 用 权 的 境 况 变 得 越 发 狭 窄 , 因 为
有 了 更 新 更 快 使 用 成 本 更 低 的 新 媒 介 技 术 之 后 , 人 们 利 用 旧 有 的 传 播 媒 介 的 程 度
就 会 变 得 越 来 越 低 , 新 技 术 的 发 展 相 当 于 提 高 了 人 们 利 用 传 统 媒 介 的 平 均 成 本 ,
这 样 一 来 , 传 统 媒 介 的 内 容 质 量 、 信 息 吸 引 力 都 可 能 因 此 而 降 低 。 从 这 个 意 义 上
来 说 , 如 果 通 过 管 制 性 立 法 压 缩 了 新 媒 介 的 生 存 空 间 , 压 缩 了 人 们 利 用 网 络 空 间
来 传 递 言 论 、 沟 通 彼 此 的 渠 道 的 话 , 那 么 , 由 于 共 同 分 摊 的 平 均 成 本 的 上 扬 , 人
们 接 触 信 息 的 渠 道 必 然 又 回 到 少 数 人 控 制 信 息 输 出 输 入 的 窄 轨 上 。 这 样 一 来 , 试
图 压 缩 名 誉 诽 谤 的 传 播 渠 道 的 做 法 , 最 后 损 伤 的 则 是 自 身 的 防 范 能 力 。 阿 克 曼 说
得 好 ,“ 恐 怖 分 子 也 是 像 我 们 中 的 一 份 子 那 样 , 会 阅 读 报 纸 , 浏 览 互 联 网 上 的 信
息 的 , 他 们 拥 有 很 多 正 常 渠 道 来 了 解 政 府 的 审 查 活 动 , 这 样 他 们 可 以 轻 而 易 举 地
逃 脱 政 府 的 侦 查 。 因 此 , 很 多 信 息 除 了 快 速 之 外 并 不 可 靠 。 破 获 恐 怖 分 子 的 有 用
信 息 是 那 些 令 恐 怖 分 子 无 处 遁 形 的 超 越 了 地 理 疆 界 的 特 定 信 息 。 而 一 般 信 息 的 价
值 持 续 的 时 间 不 会 超 过 一 个 星 期 。…… 该 披 露 什 么 ? 又 该 就 什 么 保 密 ?” 100 因 此 ,
“ 即 便 恐 怖 主 义 的 意 识 形 态 是 其 恐 怖 活 动 得 以 展 开 的 前 提 , 只 有 完 整 而 自 由 的 辩
论 才 是 一 个 自 由 社 会 反 对 所 有 形 式 的 恐 怖 活 动 的 最 大 希 望 。” 101 与 此 同 时 , 桑 斯
坦 通 过 研 究 也 不 误 精 辟 地 指 出 :“ 当 人 们 身 处 由 持 有 相 同 观 点 的 人 组 成 的 群 体 当
中 的 时 候 , 他 们 尤 其 可 能 会 走 极 端 。 当 这 种 群 体 中 出 现 指 挥 群 体 成 员 做 什 么 、 让
群 体 成 员 承 担 某 些 社 会 角 色 的 权 威 人 士 的 时 候 , 很 坏 的 事 情 就 可 能 发 生 。” 102 因
此 , 不 允 许 网 络 舆 论 监 督 发 表 一 些 有 可 能 与 官 员 的 名 誉 权 相 冲 突 的 言 论 , 并 借 助
刑 事 诽 谤 之 罪 名 来 管 制 , 其 是 否 能 取 得 预 期 成 效 , 也 就 不 言 而 喻 了 。 进 一 步 地 ,
较 之 一 般 的 舆 论 监 督 信 息 的 传 输 渠 道 控 制 , 鉴 于 互 联 网 媒 体 已 经 形 成 了 一 个 有 效
对 话 的 平 台 , 官 员 们 如 果 不 是 舍 不 得 放 下 架 子 , 而 是 主 动 建 构 网 络 对 话 平 台 , 进
100
Bruce Ackerman, Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism, p.84.
101
Id. p.95.
102
凯 斯 · 桑 斯 坦 :《 极 端 的 人 群 : 群 体 行 为 的 心 理 学 》, 尹 弘 毅 、 郭 彬 彬 译 , 新 华 出 版 社 2010 年 版 , 第 3
页 。

行 有 效 的 回 应 , 是 否 比 匆 忙 给 网 络 媒 介 戴 上 紧 箍 咒 , 导 致 妖 魔 未 除 , 悟 空 先 陨 的
后 果 呢 ? 尤 其 是 , 网 络 空 间 在 借 助 技 术 发 展 的 过 程 中 , 已 经 越 来 越 显 示 出 自 己 对
信 息 纠 偏 的 能 力 的 运 用 裕 如 的 情 况 下 , 借 助 刑 事 诽 谤 罪 这 种 简 单 粗 暴 的 手 段 来 打
压 网 络 舆 论 监 督 , 不 仅 仅 将 这 种 素 有 “ 第 五 种 权 力 ” 103 之 称 的 网 络 媒 介 的 自 我 纠
偏 能 力 彻 底 瓦 解 , 进 一 步 地 , 它 更 会 导 致 整 个 社 会 和 政 治 制 度 的 自 我 纠 错 能 力 彻
底 丧 失 。 目 前 举 国 上 下 普 遍 存 在 的 政 府 官 员 充 当 消 防 员 的 现 实 , 一 定 程 度 上 何 尝
不 是 这 种 举 措 的 必 然 后 果 ?
六 、 结 论
毫 无 疑 问 , 名 誉 对 于 一 个 人 具 有 重 要 意 义 , 损 害 名 誉 , 就 意 味 着 损 害 个 人 的
存 在 价 值 。 从 这 个 意 义 上 来 说 , 采 纳 一 定 行 之 有 效 的 方 法 , 借 助 法 制 化 的 手 段 来
保 护 个 人 名 誉 权 就 显 得 尤 为 重 要 。 总 体 来 说 , 这 是 出 于 对 个 人 人 权 保 护 的 基 本 需
求 的 有 效 回 应 。 但 在 名 誉 权 的 保 护 问 题 上 , 名 誉 权 是 否 一 家 独 大 , 则 是 一 个 需 要
予 以 深 刻 反 思 的 问 题 。
舆 论 是 一 种 信 息 或 意 见 通 过 一 定 的 传 播 媒 介 的 传 播 , 在 星 罗 棋 布 的 社 会 大 众
之 间 自 由 流 动 并 被 广 泛 认 同 和 接 受 的 状 态 。 舆 论 要 传 播 , 则 各 种 媒 介 就 是 不 可 或
缺 的 传 播 渠 道 。 这 些 媒 介 可 以 是 传 统 的 书 信 、 杂 志 、 报 刊 、 广 播 、 电 视 等 平 面 媒
介 , 也 可 以 是 新 兴 的 互 联 网 ; 它 可 以 表 现 为 街 谈 巷 议 和 集 会 游 行 示 威 等 形 式 , 也
可 以 表 现 为 某 种 形 式 的 讲 坛 、 沙 龙 、 公 开 的 会 议 、 散 发 传 单 和 张 贴 广 告 等 行 为 。
一 言 以 蔽 之 , 舆 论 要 得 到 传 播 , 就 必 须 附 丽 于 一 定 的 传 播 媒 介 。 舆 论 监 督 指 的 是
利 用 舆 论 播 散 的 方 式 对 社 会 不 良 现 象 的 监 督 。 具 体 到 网 络 舆 论 监 督 , 则 指 的 是 利
用 互 联 网 所 建 构 起 来 的 网 络 空 间 作 为 各 种 舆 论 的 集 散 地 和 传 播 管 道 , 对 一 切 社 会
不 良 、 不 公 现 象 的 监 督 。 从 本 文 立 意 的 角 度 出 发 , 我 们 使 用 的 网 络 舆 论 监 督 一 词 ,
主 要 指 的 是 通 过 互 联 网 这 一 舆 论 传 播 管 道 和 集 散 地 , 对 国 家 机 关 及 其 工 作 人 员 滥
用 公 权 力 等 不 当 行 为 所 实 施 的 监 督 与 制 约 。
网 络 舆 论 监 督 的 主 体 主 要 是 社 会 普 罗 大 众 , 在 这 里 , 互 联 网 只 是 他 们 所 借 助
的 最 为 快 捷 、 经 济 、 富 有 成 效 的 媒 介 通 道 而 已 。 当 一 个 公 民 感 受 到 社 会 中 存 在 的
种 种 不 公 现 象 的 时 候 、 当 他 亲 身 经 历 种 种 基 于 公 共 权 力 机 构 及 其 官 员 所 施 加 的 不
公 的 时 候 、 当 他 看 见 或 听 闻 有 关 不 公 消 息 的 时 候 , 在 他 无 法 借 助 传 统 的 媒 介 来 加
以 揭 露 , 并 力 图 唤 起 社 会 大 众 的 关 注 、 谴 责 , 引 起 有 权 机 构 对 该 问 题 的 重 视 并 解
决 。 毫 无 疑 问 , 在 传 统 媒 介 的 利 用 成 本 比 较 高 的 情 况 下 , 网 络 舆 论 监 督 已 经 成 为
人 们 首 先 加 以 选 择 的 舆 论 监 督 形 式 。
网 络 舆 论 监 督 的 对 象 是 各 级 政 府 机 关 以 及 政 府 官 员 。 网 络 舆 论 监 督 所 指 向 的
103
Daniel W. Drenzner & Henry Farrell, Web of Inluence, Foreign Policy, November/December 2004.

具 体 内 容 主 要 集 中 在 政 府 机 构 以 及 政 府 官 员 的 滥 用 权 力 等 不 正 当 行 为 上 。 其 核 心
是 对 政 府 机 构 以 及 政 府 官 员 的 不 正 当 行 为 予 以 揭 露 、 检 举 、 申 告 和 批 评 。 这 里 的
不 正 当 行 为 是 一 个 泛 指 概 念 , 它 包 括 滥 用 公 权 力 的 行 为 、 权 力 行 使 不 当 、 相 关 决
策 机 制 的 迟 缓 或 不 当 、 公 共 官 员 的 违 反 一 般 道 德 行 为 、 违 反 法 律 的 行 为 等 。 换 言
之 , 在 民 主 政 治 的 话 语 结 构 中 , 一 旦 政 府 机 构 或 其 公 共 官 员 的 相 关 行 为 违 背 或 者
是 侵 害 了 社 会 大 众 基 于 民 主 政 治 的 常 识 、 一 般 公 共 利 益 判 准 和 普 遍 道 德 水 准 的 底
线 , 则 对 这 种 种 不 正 当 行 为 的 揭 露 、 检 举 、 申 告 和 批 评 均 属 于 舆 论 监 督 的 范 畴 。
而 如 果 这 种 监 督 借 助 的 是 互 联 网 这 种 全 息 媒 体 的 传 播 , 则 该 舆 论 监 督 就 是 我 们 所
说 的 网 络 舆 论 监 督 。
在 我 国 当 下 , 公 权 力 的 腐 败 已 呈 泛 滥 成 灾 的 趋 势 , 其 播 散 面 之 广 泛 、 其 所 造
成 的 后 果 之 严 重 , 已 经 使 人 们 逐 渐 认 识 缺 乏 监 督 与 制 约 的 公 共 权 力 所 造 成 的 危
害 , 也 正 因 此 , 对 权 力 予 以 监 督 的 呼 吁 在 中 国 也 就 有 应 运 而 生 了 。 但 由 于 制 度 设
计 的 欠 缺 , 来 自 权 力 层 的 权 力 监 督 显 然 并 不 足 以 约 束 权 力 腐 败 这 匹 野 马 。 因 此 ,
借 助 各 种 传 媒 通 道 形 成 社 会 监 督 也 就 成 为 不 得 以 而 为 之 的 选 择 。 但 吊 诡 的 是 , 基
于 我 国 传 媒 体 系 的 理 念 塑 造 和 制 度 结 构 , 各 种 传 统 大 众 媒 介 在 我 国 民 主 政 治 的 发
展 进 程 中 所 扮 演 的 监 督 角 色 已 经 遭 逢 功 能 实 现 的 制 度 瓶 颈 , 伴 随 着 互 联 网 技 术 的
一 日 千 里 的 发 展 及 其 对 社 会 政 治 生 活 的 广 泛 渗 透 , 通 过 网 络 的 舆 论 监 督 在 当 代 中
国 民 主 政 治 进 程 中 扮 演 了 越 来 越 重 要 的 角 色 , 发 挥 着 极 为 醒 目 的 对 公 共 权 力 的 监
督 作 用 。
但 社 会 大 众 利 用 互 联 网 络 形 成 的 网 络 舆 论 监 督 机 制 并 非 自 动 获 得 法 律 的 全
面 褒 扬 , 与 网 络 舆 论 监 督 的 作 用 力 在 民 主 政 治 生 活 和 社 会 生 活 中 的 日 益 增 强 相 伴
随 的 是 , 对 网 络 监 督 的 制 度 性 反 弹 也 已 大 面 积 浮 现 : 如 果 说 在 传 统 媒 介 盛 行 于 世
的 世 界 里 , 对 舆 论 监 督 更 多 地 采 取 的 是 通 过 提 起 民 事 诉 讼 来 裁 断 舆 论 监 督 中 的 名
誉 侵 权 的 方 式 来 对 其 施 压 的 话 , 104 那 么 , 网 络 化 的 时 代 里 对 网 络 舆 论 监 督 的 反 弹
则 主 要 体 现 在 将 其 视 为 刑 事 诽 谤 , 由 警 察 权 力 直 接 介 入 , 以 刑 事 制 裁 作 为 后 盾 来
禁 止 网 络 舆 论 的 流 布 , 即 便 是 刑 法 已 经 明 文 规 定 刑 事 诽 谤 罪 必 须 以 受 害 人 的 自 诉
作 为 行 使 前 提 。
权 力 的 自 我 扩 展 和 不 设 边 界 自 我 限 制 的 倾 向 在 我 国 刻 下 越 演 越 烈 , 当 前 我 国
网 络 舆 论 监 督 领 域 广 泛 存 在 的 这 样 一 种 现 象 : 针 对 网 民 在 互 联 网 上 大 量 披 露 地 方
政 府 及 其 官 员 的 具 体 行 政 行 为 、 传 递 各 种 与 地 方 焦 点 事 件 有 关 的 信 息 , 行 使 属 于
宪 法 明 文 赋 予 的 监 督 权 的 时 候 , 由 于 这 种 通 过 网 络 制 造 舆 论 的 监 督 行 为 和 公 共 权
力 机 构 以 及 政 府 官 员 的 直 接 利 益 发 生 了 直 接 冲 突 , 网 络 舆 论 监 督 已 经 在 一 定 程 度
上 被 等 同 为 对 地 方 政 府 及 其 官 员 的 名 誉 权 的 刑 事 诽 谤 。 更 为 紧 要 的 是 , 刑 事 诽 谤
104
参 见 冯 象 :“ 县 委 书 记 的 名 誉 权 ”, 载 氏 著 《 政 法 笔 记 》, 江 苏 人 民 出 版 社 2004 年 。

罪 在 获 得 了 地 方 各 级 政 府 的 授 意 之 后 已 经 被 改 变 了 其 原 有 的 依 托 于 名 誉 受 诽 谤
者 必 须 依 靠 自 诉 来 寻 求 制 度 救 济 和 保 护 的 法 律 涉 及 方 案 , 演 变 为 警 察 予 以 抓 捕 、
检 察 院 给 予 公 诉 、 法 院 以 刑 事 罪 名 入 罪 的 公 共 权 力 的 全 方 位 施 压 的 惯 常 做 法 。
毫 无 疑 问 , 在 网 络 媒 介 已 经 成 为 人 们 进 行 舆 论 监 督 的 主 要 工 具 的 今 天 , 在 对
网 络 媒 介 的 制 度 弹 压 已 经 成 为 一 种 时 尚 的 今 天 , 我 们 有 必 要 去 理 清 网 络 舆 论 监 督
在 我 国 制 度 建 设 中 的 重 要 意 义 , 去 分 析 并 为 网 络 舆 论 监 督 所 具 有 的 宪 法 建 制 功 能
予 以 进 一 步 的 正 当 化 , 在 此 基 础 上 清 理 刑 事 诽 谤 罪 所 设 置 的 意 图 保 护 政 府 机 关 及
其 公 共 官 员 的 制 度 导 向 存 在 的 若 干 悖 谬 之 处 , 从 而 为 化 解 我 国 当 前 对 互 联 网 媒 介
所 施 加 的 管 制 措 施 中 若 干 失 当 之 处 提 供 一 些 有 所 助 益 的 理 论 分 析 。