Diretoria da EMERJ - Emerj - Tribunal de Justiça do Estado do Rio ...

ISSN 2236-8957
Revista da EMERJ
v. 14 - n. 56 - 2011
Outubro/Novembro/Dezembro
Rio de Janeiro
R. EMERJ Rio de Janeiro v. 14 n. 56 p. 1-244 out.-dez. 2011

© 2011 EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - TJERJ
Revista doutrinária destinada ao enriquecimento da cultura jurídica do País.
Conselho Editorial:
Min. Luiz Fux; Des. Manoel Alberto Rêbelo dos Santos; Des. Sergio Cavalieri Filho;
Des. Letícia de Faria Sardas; Des. Jessé Torres Pereira Júnior; Des. Décio Xavier
Gama; Des. Semy Glanz; Des. Laerson Mauro; Des. Wilson Marques; Des. Eduardo
Sócrates Castanheira Sarmento; Des. Jorge de Miranda Magalhães; Des. José Carlos
Barbosa Moreira.
Produção Gráfico-Editorial: Divisão de Publicações da EMERJ.
Editor: Irapuã Araújo (MTb MA00124JP); Programação Visual: Jaqueline Diniz
(editoração eletrônica) e André Amora (capa); Revisão Ortográfica: Suely Lima,
Ana Paula Maradei e Sergio Silvares.
Revista da EMERJ. v. 1, n. 1 - Rio de Janeiro: EMERJ, 1998 -
v.
Trimestral.
ISSN 1415-4951 (versão impressa)
ISSN 2236-8957 (versão on-line)
v. 1, n. 4, 1998: Anais da 4ª Semana de Integração Jurídica Interamericana
Número Especial 2003: Anais dos Seminários EMERJ Debate o Novo
Código Civil, parte I, fevereiro a junho/2002.
Número Especial 2004: Anais dos Seminários EMERJ Debate o Novo
Código Civil, parte II, julho/2002 a abril/2003.
Edição Especial 2007: Comemorativa do Octogésimo Ano do Código de
Menores Mello Mattos.
1. Direito - Periódicos. I. Rio de JaneirO (Estado). Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro. Escola da Magistratura do Estado do Rio de
Janeiro.
CDD 340.05
CDU 34(05)
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Diretoria da EMERJ
Diretora-Geral
Desª. Leila Maria Carrilo Cavalcante Ribeiro Mariano
Conselho Consultivo
Desª. Maria Augusta Vaz Monteiro de Figueiredo
Des. Milton Fernandes de Souza
Des. Jessé Torres Pereira Júnior
Des. Geraldo Luiz Mascarenhas Prado
Des. Ricardo Couto de Castro
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Presidente da Comissão Acadêmica
Des. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho
Comissão de Iniciação e Aperfeiçoamento de Magistrados
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Des. Wagner Cinelli de Paula Freitas
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Des. Claudio Luis Braga Dell’Orto
Des. Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez
Coordenador de Estágio da EMERJ
Des. Edson Aguiar de Vasconcelos
Secretária-Geral de Ensino
Rosângela Pereira N. Maldonado de Carvalho
Assessora da Diretora-Geral
Maria de Lourdes Cardoso da Rocha
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Sumário
6 Apresentação
7 O perfil do aluno da EMERJ: Um estudo sobre “concursandos”
Fernando de Castro Fontainha
32 Breves Apontamentos Acerca da Proteção Contratual do
Consumidor Vista à Luz da Lei n. 8.078/90
Adriano Roberto Vancim
57 Reflexões Constitucionais sobre o Estatuto de Roma e o
Tribunal Penal Internacional nos Crimes Ambientais
Alexandre de Souza Lastres Silva
72 A Extinção da Prisão do Devedor de Alimentos será a Solução
de que Problema Social?
Daniel Roberto Hertel
74 O Neoprocessualismo, o Formalismo Valorativo e suas
influências no novo CPC
Haroldo Lourenço
108 Mediação - Instrumento Eficaz para a Eficiência Regulatória
Kátia Valverde Junqueira
119 Separação judicial. Um Instituto Jurídico Derrogado?
Lidia Caldeira Lustosa Cabral
125 Discricionariedade Judicial: Considerações sobre a Perspectiva
Positivista de Kelsen e Hart e a Proposta de
Dworkin para sua Superação
Lucio Picanço Facci
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145 O Inadimplemento Antecipado do Contrato no Direito
Brasileiro
Luis Tomás Alves de Andrade
173 Alienação Parental (uma visão jurídico-filosófico-psicológica)
Luiz Guilherme Marques
Marisa Machado Alves dos Santos
179 Durkheim e o Fenômeno Jurídico na Obra Da Divisão do
Trabalho Social: ensaio crítico
João Maurício Martins de Abreu
193 A objetivação do controle incidental de constitucionalidade
Rafael Gomide Martinho
206 O Parcelamento de Débitos no Processo de Execução
Extrajudicial na Fase de Cumprimento de Sentença – Os
Artigos 745-A e 475-R do Código de Processo Civil
Ricardo Alberto Pereira
215 A Nova Empresa Individual de Responsabilidade Limitada:
Memórias Póstumas do Empresário Individual
Thiago Ferreira Cardoso Neves
235 O Chargeback e suas Repercussões no E-commerce e nos
Direitos do Consumidor e da Empresa
Vitor Guglinski
R. EMERJ Rio de Janeiro v. 14 n. 56 p. 1-244 out.-dez. 2011

Apresentação
Chegamos ao n. 56, que ora apresentamos, com o qual a REVISTA
DA EMERJ completa 14 anos de circulação, como uma das ferramentas da
atividade profissional da Escola da Magistratura do Estado do Rio Janeiro.
A partir da REVISTA DA EMERJ n. 53, instituiu-se a versão on-line,
o que se constituiu num marco para a concretização de um dos nossos
projetos prioritários, estabelecido quando assumimos esta Escola, no início
deste ano: democratizar o conhecimento produzido, com sua difusão
sustentável.
Esta edição, encerrando o quarto trimestre de 2011, está mais afinada
com as normas de publicações eletrônicas que as três anteriores, na
medida em fomos nos aprimorando para “navegar” on-line, em conformidade
com a NBR 6032: mesmo conservando a imagem do Cristo Redentor,
que marcou o lançamento da Revista no primeiro trimestre de 1998,
mudanças foram executadas - e continuarão acorrendo - na diagramação
da folha de rosto, nas legendas de rodapé do miolo e, já na próxima
edição, no layout da capa, até atingirmos a meta de renovação de nossa
publicação como um todo.
E, para que a REVISTA DA EMERJ continue se evidenciando útil como
veículo próprio à difusão das teses jurídicas – além de passar a albergar
textos sobre multidisciplinas importantes para a entrega da jurisdição
nos tempos atuais -, torna-se imprescindível a colaboração dos nossos
brilhantes expositores. Portanto, renovamos o desafio aos juristas e
estudiosos que se ocupam também das ciências afins para que atendam
a nossa próxima chamada de artigos. Agradecemos desde já a todos - colaboradores
e leitores.
Vejam as “Normas para apresentação de artigos” na última página.
Desembargadora Leila Mariano
Diretora-Geral da EMERJ
6
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 6, out.-dez. 2011

O perfil do aluno da EMERJ:
Um estudo sobre
“concursandos” *
1 – Introdução e agradecimentos
Fernando de Castro Fontainha
Professor da FGV Direito Rio e Pesquisador do CJUS –
Centro de Justiça e Sociedade, Pesquisador Associado
do Centre d’Études Politiques de l’Europe Latine –
CEPEL. Mestre em Sociologia e Direito pela Universidade
Federal Fluminense – UFF, Doutor em Ciência
Política pela Université de Montpellier 1.
O atual estado da arte encontrado na Sociologia do Direito consagra
um enorme campo de estudos às profissões jurídicas. Nesta vertente,
o foco no processo de profissionalização sobretudo de advogados e juízes
é bastante explorado. No entanto, muito pouco foi produzido sobre o
acesso às carreiras jurídicas de Estado, ou seja, sobre o concurso público
como etapa do processo de profissionalização de considerável parte dos
juristas. Os processos de aprendizado, circulação e transmissão de competências
técnicas e sociais cuja acumulação e homogeneidade formariam
um ethos, um habitus ou uma práxis profissional não levam em conta esta
etapa de seleção objetiva que permite o efetivo ingresso nas carreiras.
Com o intuito de produzir um discurso científico sobre esta inegligenciável
população – os concursandos – decidi realizar tal pesquisa. Como parte
integrante da minha pesquisa doutoral sobre o concurso público para a
carreira de juiz na França, decidi passar três meses no Brasil dedicados à
realização de pesquisas de campo sobre o tema. A Escola da Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ me pareceu o local ideal para tanto.
Como para a pesquisa de campo a entrada e permanência do pesquisador
no local é imprescindível, este trabalho não poderia começar
sem os devidos agradecimentos àqueles que o possibilitaram, numa feliz
combinação de afabilidade e profissionalismo. Inicialmente gostaria de
* Pesquisa realizada em 2009.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 7

agradecer à própria Escola, na pessoa de seu Diretor-Geral, o Desembargador
Manoel Alberto Rebêlo dos Santos. Em segundo lugar, cabe o agradecimento
aos dirigentes que autorizaram e coordenaram minhas atividades
no seio da Escola, o Sr. José Renato Teixeira Videira e a Sra. Rosângela
Maldonado. E, last but not least, tendo em vista que os dados analisados
neste trabalho foram colhidos na Secretaria Acadêmica da Escola, é devido
também agradecimento ao chefe do serviço, Sr. Odinaldo Correa Santos
e sua equipe, formada pelos Srs. Cristiano, Léa, Augusto, Diego, Jorge,
Francisco e Ionara. A mim, um outsider, surpreendeu a abertura e o grau
de tolerância e carinho com que fui tratado, pois além da crítica científica
ser por vezes desconfortável, um estranho ao serviço efetivamente atrapalha
o cotidiano de trabalho.
2 – Metodologia, coleta de dados e amostragem
Conforme já mencionado, este trabalho trata da sistematização e
breve análise de dados colhidos em dez dias de pesquisas nos arquivos da
Secretaria Acadêmica da EMERJ. Os arquivos escolhidos para a pesquisa
são as “pastas” dos alunos, aquelas que têm por objetivo documentar a
passagem do aluno pela EMERJ. Cumpre especificar que os alunos aos
quais me refiro são os que frequentam o “Curso de Especialização em
Direito para a Carreira da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro” 1 . O
que existe na Secretaria Acadêmica em relação aos alunos deste curso é
o conjunto de todos os arquivos daqueles que estudam ou estudaram na
Escola. Para traçar o “Perfil do aluno da EMERJ” eu decidi analisar apenas
as “pastas” dos alunos e ouvintes inscritos entre o CP1 e CP 5 (sigla para
“classe preparatória) em junho de 2009, também aqueles com matrícula
trancada ou cancelada, que, caso estivessem ativos, pertenceriam à uma
destas turmas neste período 2 .
Os dados colhidos serão tratados de forma quantitativa, no fito de
se estabelecerem estatísticas capazes de instituir referências que tornem
1 Este curso tem o condão de preparar seus alunos para os concursos de acesso à carreira da magistratura fluminense.
Esta Preparação é regular, feita na forma de aulas presenciais e tem como métodos de avaliação provas
escritas, trabalhos (casos concretos) e a elaboração de uma monografia de conclusão de curso. A duração do curso
é de dois anos e meio, mas a partir do segundo semestre de 2009 passou a ser feita em três anos. O curso chama-se
“especialização” pois recentemente foi assim reconhecido pelo Ministério da Educação e Cultura - MEC, não sendo
mais necessário o convênio com a Universidade Estacio de Sá para tanto. Cabe citar também que o referido curso,
ainda que seja a atividade que mais mobiliza a EMERJ, não é a única. A Escola ainda promove a formação inicial e
continuada de magistrados bem como eventos jurídicos abertos ao público em geral.
2 Uma breve explicação é necessária. As turmas do curso são divididas em cinco CP’s (em breve seis), numerados de
1 à 5, um referente à cada semestre. O curso possui três turmas por semestre, duas pela manhã, que levam o sufixo
“a” e “b”, e uma à noite, que leva o sufixo “c”.
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essa população descritível e analisável. Para se compreender como fizemos
esta coleta é necessário descrever a estrutura básica e comum a todos os
arquivos consultados. Tratamos aqui de pastas suspensas contendo uma
ordem determinada de documentos, organizados em ordem cronológica.
O primeiro deles é a “Ficha de inscrição” no concurso de seleção 3 e seus
anexos. Desta ficha pude extrair as seguintes informações sobre os alunos:
a opção de turno, o sexo, a data de nascimento, o estado civil, a data
de emissão da carteira da OAB, o endereço residencial, a instituição onde
concluiu o bacharelado em direito 4 , a data da colação de grau e a data de
inscrição na prova de seleção. Em seguida encontrei os curriculum vitae
dos candidatos, de onde pude extrair suas experiências profissionais e formações
acadêmicas. Em seguida encontrei o “Contrato de prestação de
serviços educacionais”, do qual não extraí qualquer informação; e a seguir
o “Requerimento de matrícula”, de onde coletei as informações referentes
à profissão e empresa onde trabalha. Em seguida encontrei os diversos
tipos de requerimentos dos alunos, em ordem cronológica de protocolo.
Ainda resta uma última consideração de caráter metodológico. Conforme
compromisso firmado entre mim e a direção da EMERJ, este trabalho não
conterá quaisquer informações que possam levar à identificação pessoal
de qualquer dos alunos da Escola. Assim, a amostragem tem por universo
os arquivos referentes a setecentos e quatro (704) alunos.
A primeira tendência que os números confirmam é a da feminização
do meio jurídico e judiciário. Em países como a França, os homens já são
menos de 25% na magistratura. A tendência, no Brasil, já perceptível nas
faculdades de Direito e nos tribunais, estimula a hipótese de uma transformação
não apenas quantitativa, mas também qualitativa, em meios
sociais tradicionalmente hegemonizados por homens. Por outro lado, a
hipótese segundo a qual a preparação para o(s) concurso(s) jurídicos demanda
dedicação exclusiva ou quase 5 e muito tempo, poderia ser reveladora
de uma maior pressão sobre os homens (cultural e\ou familiar)
no sentido da sua pronta integração no mercado de trabalho logo após
a formatura, o que excluiria com mais intensidade o concurso público do
seu rol de opções profissionais. Há que se considerar também o caráter
objetivo de tais pressões. Se sobretudo de caráter parental, nos lançaria
3 Ver o capítulo 11 deste trabalho.
4 Para ser considerado apto a participar do exame de seleção é necessário o bacharelado em Direito ou, ao menos,
a matrícula no último semestre do curso de Direito.
5 Hipótese que será reforçada ao longo deste trabalho.
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a hipótese da estratégia do(s) concurso(s) como um projeto familiar. Assim,
entre os alunos da EMERJ há muito mais mulheres (487) que homens
(217), como demonstra o Gráfico 1 abaixo:
Gráfico 1 - Gênero
Gráfico 2 - Situação
Já o Gráfico 2 acima apenas indica a situação dos alunos no momento
da pesquisa, distinguindo-os dentre os de matrícula ativa (664),
os ouvintes (16), aqueles com matrícula cancelada (13) ou trancada (11),
o que apenas pode indicar o caráter excepcional da situação de ouvinte,
trancamento ou cancelamento de matrícula. No tocante à distribuição
dos alunos por turno, os dados não revelam nada de destoante da divisão
elaborada pela própria Escola, com duas turmas de cada CP pela manhã
e uma à noite. A ideia a ser problematizada neste trabalho no tocante
à distribuição por turno é a de que as turmas da manhã são compostas
por pessoas que estão exclusivamente dedicadas à preparação ao(s)
concurso(s) e que a turma da noite por pessoas que, concomitantemente,
exercem uma atividade profissional diurna (v. Cap. 9).
Assim, como se vê pelo Gráfico 3 abaixo, a concentração de alunos
no turno da manhã (494) é muito maior que no turno da noite (210):
Gráfico 3 - Turno
3 – Idade e Estado Civil
A idade média do aluno da EMERJ é 29,4 anos. Seu aluno mais novo
tem 21 anos e o mais isodo, 61. Dos alunos, 494 tem entre 21 e 29 anos,
164 entre 30 e 39 anos, 37 entre 40 e 49 anos, 8 entre 50 e 59 anos e um
tem 61 anos, conforme demonstra o Gráfico 4 abaixo:
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Gráfico 4 - Idade
As estatísticas relativas à idade dos alunos da EMERJ aponta para
um perfil majoritariamente jovem, tendo em vista que é necessário completar
ou estar em vias de completar um curso superior jurídico de, no
mínimo cinco anos, para então poder se inscrever no exame de seleção. A
ideia de que a maioria dos alunos da EMERJ a integra logo após (e não necessariamente
imediatamente após) a formatura revelaria uma estratégia
de carreira definida desde a faculdade, em que o cargo público a ser ocupado
após o sucesso no(s) concurso(s) seria o primeiro emprego. A EMERJ
seria, assim, inserida num contexto de preparação para concursos. As idades
mais avançadas seriam menos reveladoras de que, por vezes ,décadas
são necessárias à preparação de concursos e mais reveladoras de estratégias
de mudança de carreira, seja de mudanças endógenas (outra carreira
jurídica) ou exógenas (outra carreira ligada à área não jurídica).
Relativamente ao estado civil, uma maioria que aponta para a jovialidade
também se depreende a partir da questão do planejamento familiar.
Dos alunos da EMERJ, 590 são solteiros, 97 casados, 12 separados, 4
divorciados e um viúvo, como se vê no Gráfico 5 abaixo:
Gráfico 5 - Estado Civil
Evidentemente, os dados não permitem mapear situações intermediárias
como solteiros que mantêm relacionamentos estáveis, e dentre
estes quantos moram juntos, quantos já têm filhos, quantos já possuem
renda própria e dela subsistem. Porém, as duas hipóteses principais que
emergem da leitura dos dados são: (1) o sucesso no(s) concurso(s) é determinante
para o planejamento familiar e (2) a maioria dos concursandos
é dependente economicamente, dos pais ou do cônjuge, por esta razão
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 11

este trabalho menciona que a estratégia do(s) concurso(s) é majoritariamente
dependente de um projeto familiar, de suporte moral e sobretudo
financeiro.
4 – Inscrição e tempo de inscrição na OAB
Outro dado interessante é a questão da inscrição dos alunos da
EMERJ nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Como é
sabido, a condição profissional de advogado se adquire com a inscrição
do indivíduo nos quadros deste órgão, o que depende de dois fatores: a
conclusão de um bacharelado em Direito reconhecido pelo MEC, seguida
da aprovação no “Exame de Ordem”, uma prova de conteúdo jurídico em
duas fases, a primeira contendo questões de múltipla escolha e a segunda,
questões discursivas e a elaboração de uma peça jurídica.
O primeiro dado fundamental sobre esta questão é o de que apenas
a metade dos alunos da EMERJ são inscritos na OAB (352). Ainda destes
352 que possuem inscrição na OAB, 61 a possuem há menos de um ano,
79 entre um e dois anos, 97 entre dois e três anos, 70 entre três e quatro
anos, 24 entre quatro e cinco anos, 18 entre seis e dez anos e 3 a possuem
há mais de 10 anos. Conforme demonstra o Gráfico 6 abaixo:
Gráfico 6 - Tempo de OAB
Este dado apontaria ainda para o perfil jovem dos alunos da EMERJ.
Porém, deve se considerar qual é a utilidade da profissão de advogado
para um concursando. É sabido que para o ingresso em muitas carreiras
(como a magistratura e o Ministério Público) é necessária a prática jurídica,
sendo o exercício efetivo da advocacia uma das suas formas. É sabido
também que outras carreiras, ainda que não exijam tempo de prática jurídica,
exigem a condição de advogado inscrito (como as de advogado da
Petrobras ou BNDES). Poderíamos, portanto, concluir que a carteira da
OAB é um grande trunfo nas mãos de um concursando, e que boa parte
deles ou não tem idade ou tempo de formado para ser advogado ou não
enxerga este plus estratégico.
12
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

Por outro lado, algumas questões não podem ser deixadas de lado,
tais como: há concursandos que se preparam concomitantemente com
o exercício de profissão impeditiva do exercício da advocacia? Existem
outras formas de adquirir a prática jurídica senão pelo exercício efetivo da
advocacia? O custo financeiro da manutenção da inscrição na OAB inibiria
parte dos concursandos que se dedicam exclusivamente à preparação?
Voltarei a estas questões nos capítulos 6 e 7.
5 – Origem geográfica
O campo “endereço” da “Ficha de Inscrição” pode nos fornecer
dados interessantes sobre a origem geográfica dos alunos da EMERJ. Para
efeitos de sistematização, as localidades indicadas foram agrupadas em
seis categorias, donde 215 alunos declaram morar na Zona Sul do Município
do Rio de Janeiro, 149 na Zona Norte do Rio, 133 na Zona Oeste
do Rio, 8 no Centro do Rio, 183 fora do Município do Rio mas dentro
do Estado do Rio de Janeiro e 16 fora do Estado do Rio. Nenhum aluno
declarou como endereço localidade exterior ao Brasil. Assim demonstra o
Gráfico 7 abaixo:
Gráfico 7 - Origem Geográfica
Sendo mais específico: dos que declaram morar na Zona Sul do Município
do Rio de Janeiro, 38 indicaram Botafogo, 3 o Catete, 51 Copacabana,
23 Flamengo, 5 Gávea, 3 Glória, 8 Humaitá, 18 Ipanema, 8 Jardim Botânico,
7 Lagoa, 18 Laranjeiras, 26 Leblon, 1 Leme, 2 São Conrado e 4 Urca;
dos que declaram morar na Zona Norte do Rio, 1 indicou Anchieta, 2 Andaraí,
1 Benfica, 2 bento Ribeiro, 1 Bonsucesso, 2 Cachambi, 1 Campinho,
5 Engenho Novo, 4 Engenho de Dentro, 11 Grajaú, 14 Ilha do Governador,
5 Jardim Guanabara, 1 Jardim América, 2 Lins, 1 Madureira, 1 Maracanã,
18 Méier, 1 Piedade, 1 Portuguesa - Ilha do Governador, 1 Ramos, 1 Rocha
Miranda, 2 São Cristóvão, 56 Tijuca, 1 Todos os Santos, 1 Usina, 1 Vila da
Penha, 9 Vila Isabel e 3 Vila Kosmos; dos que declararam morar na Zona
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Oeste do Rio, 68 indicaram Barra da Tijuca, 4 Campo Grande, 2 Freguesia,
1 Itanhangá, 21 Jacarepaguá, 1 Joá, 2 Praça Seca, 1 Pechincha, 1 Realengo,
16 Recreio, 2 Rio Bonito, 1 Rio Centro, 1 Santa Cruz, 1 Sulacap, 4 Taquara,
1 Vargem Grande e 1 Vargem Pequena; dos que declararam morar no Centro
do Rio, 1 indicou o Bairro de Fátima, 2 o Centro, 1 Cidade Nova, 2 Rio
Comprido e 2 Santa Teresa; dos que declararam morar fora do Município
do Rio mas, dentro do Estado do Rio de Janeiro, 1 indicou o município de
Angra dos Reis, 3 o de Barra Mansa, 2 Cambuci, 3 Duque de Caxias, 1 Itaboraí,
1 Macaé, 1 Mesquita, 1 Miracema, 122 Niterói, 9 Nova Iguaçu, 8 Petrópolis,
2 Quatis, 1 Resende, 2 São João de Meriti, 1 São Pedro da Aldeia,
1 São Fidélis, 6 São Gonçalo, 5 Teresópolis, 1 Valença e 4 Volta Redonda;
e dos que declararam morar fora do Estado do Rio, 1 indicou a cidade de
Além Paraíba, 6 de Aracaju, 7 Juiz de Fora, 1 Viçosa e 1 Vitória.
A primeira hipótese que estes dados revelam é a da origem de
classe dos alunos, visto que 57,53% deles declararam morar na Zona Sul
do Rio, na Barra da Tijuca ou em Niterói, origem de classe capaz de financiar
um período de tempo em que a preparação para o(s) concurso(s)
impede o ganho material e gera muitas despesas. Outra hipótese interessante
é a da extensão das redes sociais que legitimam a EMERJ no
mercado da preparação para concursos, no tocante à sua extensão geográfica.
Isto se pode afirmar pela atração (ainda que tímida) de concursandos
de fora das adjacências da Cidade ou mesmo do Estado do Rio
de Janeiro.
6 – Faculdade onde se formou e tempo de formado
O primeiro dado a ser exposto neste capítulo é o seguinte: dos 704
alunos da EMERJ, 549 se inscreveram no exame de seleção depois da formatura
em Direito e 155 o fizeram antes, como demonstra o Gráfico 8
abaixo:
Gráfico 8 - Formatura e inscrição
14
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

Este dado me permite afirmar com elevado grau de precisão que,
no mínimo, mais de um quinto dos alunos da EMERJ já saiu da faculdade
com a estratégia profissional que visa à preparação para o(s) concurso(s).
O que resta saber, para os demais, é se (1) a EMERJ se encaixa em uma
estratégia contínua de preparação, a qual também teve início antes ou
com a colação de grau, (2) em uma estratégia paralela de preparação, em
que outro ofício é exercido concomitantemente ou (3) em uma estratégia
de mudança de carreira (ficando claro que as estratégias 2 e 3 podem se
combinar).
Para afinar minhas hipóteses prévias, vale citar dados sobre o
tempo de formatura em Direito dos alunos da EMERJ. A média é de 3,7
anos, havendo alunos ainda não graduados 6 e tem 28 anos de formado o
aluno graduado há mais tempo. Dos 704 alunos da Escola, 27 ainda não
são formados, 117 são formados até um ano, 187 formados entre um e
dois anos, 123 alunos entre dois e três anos, 88 entre três e quatro, 38
entre quatro e cinco, 24 entre cinco e seis, 22 entre seis e sete, 23 entre
sete e oito, 17 entre oito e nove, 6 entre nove e dez, 28 entre onze e vinte
anos e 4 entre 21 e 28 anos, como se vê no Gráfico 9 abaixo:
Gráfico 9 - Tempo de Formado
Na ausência de dados sobre o tempo médio de duração da preparação
de um concursando, desde seu início efetivo até a aprovação para
o cargo que ele ocupará definitivamente, as evidências no Gráfico 9 acima
podem ser reveladoras. Se considerarmos que um tempo razoável de
preparação oscila até quatro anos depois da formatura, para mais de 75%
dos alunos a EMERJ se encaixa num contexto de preparação que começou
com a formatura ou a (segunda ou terceira) formatura em Direito e já faz
parte da mudança de carreira, enquanto os demais desistiram da profissão
jurídica a qual vinham exercendo. Há que se especular também sobre
os casos em que o exercício de uma atividade profissional é necessário à
manutenção financeira da preparação.
6 A data de referência para este dado é junho de 2009.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 15

Com relação à instituição onde os alunos da EMERJ obtiveram seu
bacharelado em Direito os dados são os seguintes: 217 (30,82) alunos o
obtiveram em instituições públicas de ensino superior e 487 (69,18%) em
instituições privadas. O Gráfico 10 abaixo enumera todas as Instituições
de Ensino Superior apontadas pelos alunos e quantos se graduaram em
cada uma delas:
Gráfico 10 - Instituição do Bacharelado
16
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

A incidência das instituições mencionadas, seu grau e a ausência de
outras, pode nos fornecer muitas pistas sobre a organização das redes sociais
que legitimam a EMERJ no mercado da preparação para concursos. Muito
embora não tenhamos os dados referentes a todos os participantes do processo
de seleção, o que nos permitiria especular sobre sua performance em
relação ao curso de origem, o fato de quase 40% dos alunos da EMERJ serem
graduados pelas Universidades Candido Mendes e Estácio de Sá é um forte
indício de que o intercâmbio entre alunos e professores e alunos e ex-alunos
é intenso entre a Escola e estas duas instituições. Não tenho acesso também
aos dados referentes ao número de bacharéis em Direito que cada uma
destas instituições graduam por semestre ou ano, de forma que o Gráfico
10 acima não chega a provar um grau de parentesco institucional, pela circulação
de professores e alunos, entre a EMERJ e as mencionadas Faculdades
de Direito, mas demonstra de certa forma que ele existe.
7 – Profissão e empresa onde trabalha
Os dados referentes ao preenchimento do campo “profissão” no
“Requerimento de Matrícula” também são reveladores. Dos 704 alunos
da Escola, 450 declararam a profissão de advogado, 120 a de estudante
de direito, 55 servidores públicos não pertencentes ao Poder Judiciário,
23 alunos não preencheram, 22 servidores do Poder Judiciário (Técnicos,
Analistas e Oficiais de Justiça Avaliadores), 15 bacharéis em Direito, 9 profissionais
liberais (carreiras não jurídicas), 4 militares, 3 advogados públicos
(procuradores federais, estaduais ou municipais) e 3 estagiários de
Direito. É o que demonstra o Gráfico 11 abaixo:
Gráfico 11 - Profissão
A grande disparidade entre os dados do Gráfico 11 e apenas metade
dos alunos da EMERJ possuírem inscrição na OAB (dado veiculado no capítulo
4) pode se dever a dois fatores: (1) no interregno entre a inscrição para o
exame de seleção e a primeira matrícula alguns obtêm a inscrição na OAB, e
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 17

(2) mesmo sem a inscrição, a profissão de advogado é declarada, seja porque
a inscrição está em vias de ser obtida, seja porque se quer ocultar a condição
de estudante, de estagiário ou de bacharel. Frise-se que esta suposta conduta
apenas reforça minha hipótese de que uma maioria dos concursandos se prepara
para o(s) concurso(s) em tempo integral com suporte familiar, portanto a
não posse de registro na OAB os levaria à condição formal de desempregado,
e a posse apenas faria evidenciar a distinção entre a profissão de advogado
e seu efetivo exercício. No tocante à estratégia de mudança de carreira,
os que se declararam servidores externos ao judiciário, profissionais liberais
não jurídicos e militares evidenciam sua forma exógena, enquanto os servidores
do judiciário e, sobretudo os advogados públicos, evidenciariam uma
de suas formas endógenas: o que se chama hodiernamente de “escadinha”.
Ou seja, uma estratégia em que se ingressa progressivamente em carreira(s)
diferente(s) daquela planejada, porém que também garanta(m) estabilidade
e sustento material, ainda que em menor grau.
No campo seguinte, “empresa onde trabalha”, os dados não são menos
interessantes, a começar pelo fato de 504 dos 704 alunos da EMERJ (71,59%)
terem deixado este campo em branco. Vejamos o Gráfico 12 abaixo:
Gráfico 12 - Empresa onde trabalha
18
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

Em certa medida o Gráfico 12 ajuda a refinar ainda mais o Gráfico
11. Inicialmente, poderíamos nos indagar acerca dos muitos motivos que
levam alguém a deixar em branco um campo quando do preenchimento de
um formulário. Isso apenas relativiza ainda mais a minha hipótese segundo
a qual o alto grau de não preenchimentos do campo “empresa onde
trabalha” apenas revela o fato de que a imensa maioria dos concursandos
dedica-se exclusivamente a essa atividade, e, ainda que advogados
inscritos não possuem um local de trabalho. No tocante às mudanças de
carreira, é interessante notar que 59 alunos indicaram como empregador
um órgão judiciário, dos quais 50 indicaram o Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro, 4 a Justiça Federal do Rio de Janeiro, 3 o Tribunal Regional do
Trabalho e 2 o Tribunal regional Eleitoral. Ainda, se considerarmos o conjunto
das instituições onde se pratica o Direito, posso elencar 101 alunos
indicando como empregador órgão afim ao judiciário, donde 65 indicaram
um escritório de advocacia, 15 o departamento jurídico de uma empresa 7 ,
12 a Procuradoria do Estado ou do Município do Rio, 3 o INSS, 2 o Tribunal
de Contas do Estado do Rio, 1 a Advocacia Geral da União, 1 o BNDES, 1 a
Defensoria Pública, e 1 o PROCON.
8 – O currIculum vitae
Considero que o exame do curriculum vitae dos alunos da EMERJ é
peça fundamental para afinar as nossas hipóteses acerca do seu perfil. O
curriculum vitae apresentado pelos alunos possui em geral a forma empresarial
corporativa 8 , tendo um tamanho médio de uma página e meia,
produzido em editor de texto e impresso, e dividido nas partes: dados
pessoais, formação acadêmica, experiência profissional e línguas\informática.
Além deste padrão, muitos dedicaram boa parte à apresentação
de quantos e quais cursos preparatórios frequentaram (módulos, intensivos,
regulares...). Alguns também acrescentaram o campo “aprovações
em concursos”. Outros campos recorrentes em menor grau são: “outras
qualificações”, “motivações”, “referências pessoais”, “trabalhos voluntários”
e “perfil psicológico”. Apenas cinco alunos se valeram de uma forma
diferente: quatro apresentaram o curriculum vitae impresso a partir da
plataforma Lattes\CNPq e um a partir da plataforma da Aeronáutica. Quarenta
e seis alunos não possuem curriculum vitae nas suas “pastas”.
7 Sendo estes 80 talvez os inscritos na OAB que realmente exerçam a advocacia.
8 Um aluno inclusive deixou de suprimir a menção: “Pretensão salarial: a combinar”.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 19

A hipótese que me ocorre é de que entre os estudantes de Direito o
modelo descrito anteriormente como majoritário é o que circula, e sua necessidade
nasce e se afirma como modelo dentre aqueles que buscam estágio
em escritórios ou empresas, enfim, no universo liberal-privado do Direito.
8a – Experiência profissional
De todos os dados indicados pelos alunos em seus curriculum vitae,
os concernentes à experiência profissional me pareceram os mais interessantes.
Agrupamos os diferentes tipos de atividades mencionadas em quinze
categorias, a saber: estágio jurídico em órgão público, estágio jurídico em
escritório de advocacia ou departamento jurídico de empresa, advocacia
liberal (autônomos, associados, sócios ou contratados em escritório de advocacia
e contratados em departamentos jurídicos de empresas), estágio
jurídico em núcleos de prática jurídica universitários (escritórios-modelo),
vínculo profissional em órgão judiciário (analistas, técnicos e oficiais de justiça
avaliadores), aqueles sem indicações de experiência profissional no curriculum
vitae ou sem o mesmo na pasta, atividades de conciliação judicial,
monitoria em Faculdade de Direito, vínculo profissional em órgão público
não jurídico, assessoria direta a desembargadores, atividades de pesquisa
em Faculdade de Direito, ensino jurídico superior, advocacia pública (procuradores
de ente federativo ou órgão público), experiência militar e experiências
profissionais em Organizações Não Governamentais. O grau de incidência
de cada uma das categorias é demonstrado no Gráfico 13 abaixo:
Gráfico 13 - Experiência Profissional
20
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

O que há de mais evidente nos dados, inicialmente, é a predominância
das atividades práticas sobre as acadêmicas nos históricos profissionais
dos alunos. À exceção das atividades em escritórios-modelo (que já se situam
na fronteira entre o ensino e a prática do Direito), as incidências dos
estágios e da advocacia superam consideravelmente as da monitoria, pesquisa
e ensino em Direito. Nossa primeira hipótese no tocante à experiência
profissional da maioria dos alunos da EMERJ é, portanto, a de que as Faculdades
de Direito cumprem um papel coadjuvante na sua formação profissional,
ficando o protagonismo com o aprendizado prático (entenda-se, com
os práticos). Isto não pode me levar à afirmação definitiva de que para a
maioria dos concursandos a estratégia de preparação para concursos vem
de longa data e começa mesmo antes da formatura, e que o aprendizado
prático é seu elemento constitutivo, mas permanece como hipótese forte.
Em segundo lugar, chama à atenção o fato de que alguns alunos indicam
como experiência profissional atividades internas ao Poder Judiciário,
que necessitam da confiança direta de um magistrado, como a conciliação
e a assessoria a desembargadores. Tais atividades demonstram uma
afinidade prévia com a profissão judicial, não apenas pela familiaridade
com o trabalho jurisdicional, mas pela familiaridade com magistrados.
Ainda, reforçando a hipótese da estratégia da “escadinha”, encontramos
as incidências do trabalho de serventuário da justiça e advogado
público. Por fim, as incidências de serviço público não jurídico e de militares,
além de reforçarem a hipótese da mudança exógena de carreira ainda
vinculam esta estratégia à afinidade ao serviço público.
8b – Outros bacharelados
Um dado ainda extraído dos curriculum vitae dos alunos no tocante
à formação acadêmica é o referente a outros cursos de graduação além
do de Direito. Dos 704 alunos da EMERJ, 37 (5,25%) possuem outros cursos
de graduação, a saber: Engenharia (6), História (3), Administração de
Empresas (3), Ciências Sociais (3), Letras (3), Odontologia (2), Psicologia
(2), Arquitetura (1), Medicina (1), Artes Cênicas (1), Contabilidade (1), Enfermagem
(1), Física (1), Astronomia (1), Teologia (1), Relações Internacionais
(1), Comunicação (1), Formação Militar Superior (1), Geografia (1),
Arquivologia (1) e Pedagogia (1). Este dado, ainda que de forma mitigada,
contribui para o estabelecimento da diferença entre as estratégias endógena
e exógena de mudança de carreira.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 21

8c – Estudos jurídicos no exterior
Dos 704 alunos da EMERJ, 21 (2,98%) possuem estudos jurídicos no
exterior, notadamente cursos de curta duração e o que conhecemos como
graduação “sanduíche” 9 . Os países onde estes estudos foram efetuados
são os seguintes: Estados Unidos (8), Portugal (4), Inglaterra (4), França
(2), Canadá (1), Alemanha (1) e Holanda (1).
8d – Estudos de línguas no exterior
Dos 704 alunos da EMERJ, 29 (4,12%) possuem estudos de línguas
no exterior, notadamente cursos de curta duração e o que conhecemos
por “intercâmbio”. Os países onde estes estudos foram efetuados são os
seguintes: Estados Unidos (11), Inglaterra (9), França (3), Espanha (2) Canadá
(1), Alemanha (2) e Argentina (1).
8e – Pós-Graduação, Especialização e MBA
Dos 704 alunos da EMERJ, 53 (7,53%) possuem um título de Pós-
Graduação lato sensu, Especialização ou MBA. As instituições responsáveis
por estas titulações são as seguintes: Universidade Gama Filho (11),
Universidade Estácio de Sá (10), Fundação Getúlio Vargas (7), Universidade
Candido Mendes (6), Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ
(5), Universidade Veiga de Almeida (4), Pontifícia Universidade Católica
do Rio de Janeiro (2), Univercidade (2), Universidade Federal Fluminense
– UFF (2), Universidade Federal de Juiz de Fora (2), Universidade Católica
de Petrópolis (1), Universidade de Brasília (1).
8f – Mestrado e doutorado
Dos 704 alunos da EMERJ, 9 (1,28%) possuem títulos de mestre e
doutor. Dos que possuem título de mestre, apenas quatro o são em Direito,
sendo as demais áreas Educação (1), Morfologia (1), História (1), Física
(1 – mestrado e doutorado), Mestrado em Instituição Militar (1). Estes
dados reforçam ainda mais a hipótese formulada no item 8b acima.
9 – Diferenças entre os alunos das turmas da manhã e da noite
A afirmação frequente acerca das diferenças de perfil dos alunos
em cursos em que a mesma formação é ministrada nos turnos diurno e
9 Consiste no cumprimento de um semestre do curso de graduação no Brasil em Faculdade de Direito no exterior.
22
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

noturno é a de que nas turmas da manhã encontramos um público mais
jovem e motivado, enquanto nas turmas da noite um público de idade
mais avançada e que estuda concomitantemente a outras atividades
diurnas. Este não é exatamente o caso da EMERJ. Por esta razão decidi
dedicar um capítulo deste trabalho às diferenças de perfil entre os alunos
da manhã (CPs “a” e “b”) e da noite (CPs “c”). É preciso informar ao leitor
que as pastas dos alunos são organizadas por turma, portanto os dados
apresentados neste capítulo são referentes ao estado atual da divisão
entre manhã e noite. Esta informação é necessária uma vez que a EMERJ
possibilita aos seus alunos a transferência de turno, havendo justificativa
e disponibilidade de vagas no turno desejado.
Assim, o primeiro dado a ser trazido é a questão da opção inicial
de turno. A primeira informação a ser preenchida na “Ficha de inscrição”
do concurso de seleção é a opção de turno. A própria ficha indica que
os campos destinados a cada um dos turnos devem ser preenchidos em
ordem de preferência usando os números “1” e “2”. A maioria dos alunos
preencheu a ficha desta forma, porém alguns deles apenas marcaram um
“x” no único turno desejado. Dos 704 alunos da EMERJ, 19 marcaram apenas
o turno da manhã, 566 marcaram o turno da manhã como primeira
opção e o da noite como segunda, 5 marcaram apenas o turno da noite e
114 marcaram o turno da noite como primeira opção e o da manhã como
segunda. É o que mostra o Gráfico 14 abaixo:
Gráfico 14 - Opção de Turno
A primeira diferença a ser analisada é a relativa à idade. Na verdade
a diferença entre as médias de idade dos alunos da manhã e da noite é
mínima. Os alunos da manhã têm idade média de 28,67 anos e os da noite
29,91 anos, desmentindo a premissa da visível diferença de idade entre os
turnos. No tocante ao gênero, a feminização é a regra para ambos os turnos,
sendo a concentração de mulheres maior no turno da manhã (73,68%) que
no da noite (58,57%), como demonstra o Gráfico 15 abaixo:
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 23

Gráfico 15 - Gênero x Turno
Estes dados em parte corroboram a hipótese formulada no capítulo
2 acima, segundo a qual seria mais difícil para os homens abrir mão
de uma atividade profissional remunerada em prol de dedicação exclusiva
à preparação para o(s) concurso(s), o que os tornaria mais concentrados
no turno da noite. No tocante ao estado civil, veja-se o Gráfico
16 abaixo:
Gráfico 16 - Estado Civil x Turno
O gráfico acima não aponta diferenças consideráveis na distribuição
dos divorciados e separados, sendo em ambos os turnos a hiperconcentração
de solteiros a regra. No tocante aos casados é que o mais interessante
dado é revelado. Ao contrário do que se poderia imaginar, os alunos
casados são pouco mais concentrados no turno da manhã (13,97%) que
no turno da noite (13,33%). Este dado reforça a hipótese levantada no
capítulo 3 acima, segundo a qual a dedicação exclusiva à preparação aos
concursos é dependente de um projeto familiar de suporte moral e sobretudo
financeiro, dos pais ou do cônjuge.
No que concerne à inscrição na OAB, as diferenças são pouco significativas,
uma vez que no turno da manhã 48,78% dos alunos possui a inscrição
e no turno da noite, 53,33%. É o que demonstra o Gráfico 17 abaixo:
24
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

Não poderia terminar este capítulo sem um dado fundamental para
a compreensão das (poucas) diferenças de perfil entre os alunos da manhã
e da noite: exatamente (50%) dos alunos atualmente matriculados à
noite marcaram em suas fichas de inscrição no exame de seleção o turno
da noite como primeira ou única opção, enquanto uma imensa maioria
(97,17%) dos alunos atualmente matriculados no turno da manhã marcaram
em suas fichas de inscrição no exame de seleção o turno da manhã
como primeira ou única opção. É o que mostra o Gráfico 18 abaixo:
Gráfico 18 - Opção de Turno x Turno
Isto se deve ao fato de que não há espaço no turno da manhã para
todos que o têm como preferencial. Por outro lado, pode-se afirmar que
o perfil do concursando mais jovem, optando pela estratégia de dedicação
exclusiva à preparação para o(s) concurso(s) sem outra atividade
profissional prévia e com suporte familiar, seja o perfil marcadamente
majoritário. Cumpre explicar que a realização das preferências de turno
está condicionada à performance de cada aluno no exame de seleção
para o ingresso na EMERJ, podendo também ocorrer, durante o curso, a
transferência de turno, que tem como justificativa predominante a mudança
de situação profissional no fluxo manhã-noite e a violência no
fluxo noite-manhã.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 25

10 – O “aluno-tipo” da EMERJ
Como vimos, é possível identificar tendências majoritárias e minoritárias,
isolar fluxos de regularidade e traçar elementos descritivos sobre
os alunos da EMERJ. Os dados não apontam para uma direção, mas para
um perfil multifacetário, de forma a impossibilitar a construção de um
tipo de aluno da EMERJ, mas sim de tipos de aluno da EMERJ. No entanto,
a aplicação do conceito de tipo-ideal para a construção do “aluno-tipo”
pode representar um exercício interessante a este ponto do trabalho,
muito embora seja um uso vulgarizado da ferramenta teórica weberiana.
Desta forma, o “aluno-tipo” da EMERJ é uma mulher de 29 anos,
solteira, residente na Zona Sul do município do Rio de Janeiro, formada
em Direito há três anos e meio pela Universidade Candido Mendes, estudando
na EMERJ pela manhã com matrícula ativa e regular, inscrita na
OAB mas não praticando a advocacia, já tendo exercido atividades de estágio
jurídico em instituições públicas e privadas, e frequentado alguns
outros cursos preparatórios para concurso(s). Desde que se formou, ela
dedica-se exclusivamente às atividades de preparação do(s) concurso(s),
para o que conta com suporte familiar.
11 – A concorrência para o ingresso na EMERJ
Conforme já mencionado, para integrar o “Curso de Especialização
em Direito para a Carreira da Magistratura do Estado do Rio de
Janeiro” 10 é necessário passar por um processo de seleção 11 . Este processo
consiste na aplicação de provas escritas das seguintes disciplinas:
Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito
Empresarial, Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito do Consumidor
e Língua Portuguesa.
Os dados sobre esta seleção foram colhidos na própria Secretaria
Acadêmica. Dentro da pasta de cada aluno, encontra-se uma folha informando,
além do seu resultado no exame de seleção, os dados gerais referentes
ao mesmo. Há um destaque a ser feito sobre a organização destes
10 Este curso não é gratuito, sua mensalidade atualmente monta o valor aproximado de R$ 700,00 (setecentos
Reais). Embora não possua uma política de bolsas, a EMERJ, mediante requerimento justificado e analisado caso a
caso, concede bolsas de estudo cujos valores oscilam entre 5% e 100% do valor da mensalidade.
11 Já se nota no Rio de Janeiro a existência de mais de uma instituição que oferece curso preparatório para o exame
de seleção da EMERJ.
26
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

dados: como a pesquisa foi efetuada no final do primeiro semestre de
2009, já se possuía o resultado da seleção para o CP1 a começar no
segundo semestre.
Nos seis últimos processos de seleção, 3.854 pessoas se inscreveram,
1.345 foram aprovadas e 970 classificadas, numa concorrência média
de 25,17%, sendo a concorrência a razão entre o número de classificados
e o número total de candidatos inscritos. Portanto, nas últimas seis
seleções, em média, para cada quatro concorrentes apenas um conseguiu
integrar a EMERJ. A Tabela 1 abaixo demonstra os números referentes à
cada uma das seleções:
Seleção EMERJ Candidatos aprovados Classificados Concorrência
2009.1
2008.2
2008.1
2007.2
2007.1
2006.2
563
516
647
551
929
648
173
135
272
186
352
227
170
130
160
170
170
170
30,20%
25,19%
24,73%
30,85%
18,30%
26,23%
Total 3854 1345 970 25,17%
12 – A performance nos concursos da magistratura fluminense
(1997-2008)
Por fim, os últimos dados a serem trazidos são os referentes à performance
dos alunos da EMERJ nos concursos de seleção para o ingresso na
carreira da magistratura do Estado do Rio de Janeiro. A compilação destes
dados é do próprio Tribunal de Justiça, o que me coube foi apenas sua organização
e apresentação. Inicialmente o que me cumpre informar é que os
dados em questão são referentes ao número total de classificados e, dentre
eles, quantos são da EMERJ, nos 16 concursos realizados entre 1997 e 2008.
Cabe destacar que o critério utilizado para quantificar quais dentre os classificados
são “da” EMERJ considerou (1) todos aqueles que já terminaram
o curso, (2) todos aqueles que se encontram matriculados no curso e (3)
todos aqueles que, mesmo não tendo terminado o curso, tiveram por ele
alguma passagem. O Gráfico 19 abaixo apresenta os resultados:
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 27

Gráfico 19 - Desempenho no Concurso do TJRJ (1997-2008) - Fonte EMERJ
No tocante à performance, podemos dizer que a cada dois juízes
estaduais recrutados no Rio de Janeiro entre os anos de 1997 e 2008, um
deles “vem da” EMERJ, numa variação que oscila entre 25% e 76,92%,
sendo a performance a razão entre o número de classificados “da” EMERJ
e o número total de classificados, como demonstra a Tabela 2 abaixo:
13 – Conclusão
Por que alguém dedica tempo considerável da sua vida e muitos
recursos financeiros para se preparar para concursos, especialmente para
28
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

as carreiras de nível superior na área de Direito? Porque passar por provações
e restrições devido a um elevadíssimo grau de concorrência? Seria
pelos elevados salários? Pela estabilidade? Pelos vários benefícios? Pelo
status social do cargo? Ou ainda, pela combinação de todos estes fatores?
Para mim, este “porquê” interessa muito pouco.
O que interessa é, uma vez que tratamos de pessoas que voluntariamente
se inserem e se mantêm 12 nesta situação social, COMO elas
mobilizam meios na consecução deste fim. Preparar-se para um concurso
não é apenas acumular conhecimentos técnicos do Direito capazes de
incrementar a realização de exames de seleção. Preparar-se para um concurso
significa inserir-se em um contexto específico, em um emaranhado
de interações interpessoais onde há acumulação e troca de recursos
técnicos, sociais, financeiros e cognitivos a serem mobilizados na persecução
do fim pretendido: passar.
Assim, o que sustento é que toda esta economia de recursos, estruturante
de um contexto social não é simplesmente abandonada ou convertida
quando do ingresso efetivo na carreira, mas tem forte incidência
sobre a formação do perfil profissional da mesma. Assim, tomar os concursandos
– grupo que ganha homogeneidade na medida em que comunga
e se mantém coeso por circunstâncias de fato – como objeto de estudo
é também um passo importante para a construção de uma sociologia das
profissões jurídicas. É evidente que os alunos da EMERJ não generalizam
esta enorme população, mas servem de campo fértil para o desenvolvimento
de ferramental metodológico e formulação de hipóteses.
Portanto, categorias como motivação e vocação importam pouco
para a compreensão do agir dos concursandos. A dimensão subjetiva ou
mesmo psicológica da orientação que amalgama seus meios e fins apenas
ganha interesse na medida em que se objetiva em cursos de ação, escolhidos
diante de uma paleta de opções possíveis. Estes é que dão inteligibilidade
sociológica à atividade de preparação para concursos, uma vez que
são eles que são observáveis e descritíveis.
No tocante à dinâmica envolvida nas interações em questão, considero
oportuno o uso da teoria dos jogos como plano compreensivo. Eu
não estou me referindo ao equilibrium de Nash ou ao optimum de Pareto,
tampouco à aplicação jurídica deste último por Posner e toda a corrente
do law and economics. Refiro-me ao uso da metáfora do jogo que faz
12 Evidentemente, existem aqueles que desistem deste curso de ação.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 29

Goffman para compreender interações sociais envolvendo concorrência
entre atores em situações de risco e consequencialidade. Por esta razão
me permito tratar estes cursos de ação como estratégias.
Desta forma, as estratégias mapeadas neste trabalho são basicamente
duas: a da dedicação exclusiva e a da mudança de carreira. A estratégia
da dedicação exclusiva pode possuir a forma pura ou progressiva
(a “escadinha”) e a estratégia da mudança de carreira pode possuir a forma
endógena ou exógena. A distinção básica entre as duas é o momento
em que são adotadas. A estratégia da dedicação exclusiva é adotada
logo após à formatura e mantida desde então, quando o ator abandona a
condição de estudante e adota diretamente a de concursando. A estratégia
da mudança de carreira ocorre durante o curso de outra atividade
profissional. A incidência de cada uma das estratégias, suponho, possui
caráter numericamente decrescente, em que uma maioria adotaria a estratégia
da dedicação exclusiva pura e uma minoria, a da mudança de carreira
exógena.
A estratégia da dedicação exclusiva pura implica a adoção da preparação
direta para a(s) carreira(s) desejada(s) imediatamente após a formatura,
ficando claro que durante o curso de graduação vários outros cursos
de ação podem ter sido tomados no objetivo de preparar esta estratégia.
Nesta modalidade o suporte financeiro importa sobremaneira, pois não é
possível calcular o tempo necessário para o ingresso na carreira pretendida,
único fato capaz de fazer cessar a situação de ganho material zero e
elevadas despesas.
A estratégia da dedicação exclusiva progressiva apenas difere da
pura na medida em que múltiplas tentativas de acesso a carreiras diferentes
da pretendida funcionam como elemento de compactação do tempo
necessário à alteração da situação financeira, uma vez que às outras carreiras
que compõem a “escadinha” o acesso apresenta menos concorrência
e provas menos complexas. Esta estratégia é adotada para compensar
as restrições econômicas de um menor suporte familiar e\ou a necessidade
de outras fontes de financiamento como crédito ou uso de economias.
Esta estratégia comporta até aqueles que realizam uma atividade remunerada
durante a preparação, se tiver o fim exclusivo de financiá-la.
A estratégia de mudança de carreira endógena é aquela em que um
profissional jurídico, no curso de uma carreira (ainda que pública), decide
abandoná-la para se preparar para concursos. É importante notar que a
30
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011

partir desse momento os desdobramentos são os mesmos das duas estratégias
anteriores, e pode também ocorrer a manutenção da atividade
anterior para financiar a preparação.
Por fim, a estratégia da mudança de carreira exógena é aquela
em que um profissional de área diferente da jurídica (ainda que pública)
decide abandoná-la para se preparar para concursos jurídicos. Neste
caso, o curso de Direito não seria uma fase preparatória da estratégia,
mas parte integrante dela. A partir daqui é importante notar que, além
dos cursos de ação já previstos anteriormente, deve-se adicionar a possibilidade
de manutenção da atividade anterior como financiadora da
estratégia ou mesmo uma mudança para uma atividade jurídica remunerada
para tanto.
Uma última distinção é cabível a este ponto. O trabalho menciona
três categorias que não podem se confundir, quais sejam: projeto familiar,
suporte familiar e planejamento familiar. Projeto familiar é a participação
da família no processo de avaliação das chances de concorrência, feito
por cada concursando, bem como na própria atividade de preparação,
fornecendo ao mesmo vários recursos, não apenas financeiros, mas também
morais e psicológicos. Suporte familiar é a simples transferência de
recursos financeiros da família para o concursando durante a preparação.
Planejamento familiar é a perspectiva do concursando de mudança de
status, como casar-se, ter filhos... enfim, toda a decisão íntima que implique
acréscimo de responsabilidade e independência.
Evidentemente são muitas as nuances que podem ser imaginadas
acerca das estratégias aqui descritas, até mesmo a possibilidade de cursos
de ação que, por seu caráter desestruturado, não configurariam uma
verdadeira estratégia, o que apenas é possível melhor mapear mediante
o uso complementar de abordagens de pesquisa qualitativa. Como já tive
a oportunidade lecionar e de observar aulas na EMERJ, realizar grupos focais
com alunos e entrevistas com dirigentes, é um trabalho que pretendo
realizar em breve.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 7-31, out.-dez. 2011 31

Breves Apontamentos Acerca
da Proteção Contratual do
Consumidor Vista à Luz
da Lei n. 8.078/90
Adriano Roberto Vancim
Advogado licenciado. Professor colaborador, conteudista
da disciplina Direito Administrativo no curso
de Pós-Graduação da Faculdade de Educação São
Luís/SP.
1 - Introdução
Com efeito, surgiram as lições e traduções do Direito do Consumidor
pelas disposições Constitucionais do art. 5°, inciso XXXII, art. 170, inciso V
e art. 48 do ADCT, robustecendo-se a tais normas o art. 1° do CDC.
Seguindo melhor doutrina, grande maioria das normas jurídicas
prescritas pela legislação consumerista possuem natureza de ordem
pública, inderrogáveis e intangíveis, podendo-se inferir, mediante a edição
do CDC, o que se denomina de “dirigismo contratual”, de modo que, a
intervenção estatal, visando apenas “manter a ordem”, buscou proteger o
consumidor, reconhecendo-o como parte sensível na relação.
Segundo pontificado no art. 1° do CDC, “o presente Código estabelece
normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse
social, nos termos do art. 5°, inc. XXXII, 170, inciso V, da Constituição
Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.
A necessidade da tutela legal do consumidor emergiu da imensa
expansão do mercado de consumo, produtivo em larga escala, robustecido
com suas normas técnicas daquele que detém o poderio econômico
e financeiro imperante, tendo havido a obrigação de forte intervenção
estatal direcionada a estabelecer equilíbrio nas relações contratuais compactuadas,
sobretudo ante a vulnerabilidade técnica do consumidor.
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Deu-se a intervenção sob a nomenclatura de dirigismo ou delimitação
contratual, como atuação do poder estatal para a mantença da ordem
jurídica perfeita, ante o liberalismo econômico vigorante.
Assim, pautou-se em reequilibrar a relação de consumo, ora estabelecendo
vigas mestras a direitos do consumidor, ora coibindo ou repreendendo
práticas abusivas de mercado perpetradas pelos fornecedores.
A codificação das disposições advindas da ‘relação de consumo’
buscou inspiração nos mesmos modelos intervencionistas estatais, do
Projet de Code de La Consommation, das leis gerais espanholas (Ley
general para La Defensa de los Consumidores y Usuarios) das ordenações
de Portugal, México, especificamente em algumas matérias, das Diretivas
Europeias, de legislações alemãs e americanas, preferindo a meras disposições
em leis esparsas como “modelo privado”.
A sustentação à legislação consumerista foi tratada constitucionalmente
como cláusula pétrea de imutabilidade, dada a premente necessidade
de codificação em favor do consumidor, pelo qual o Constituinte Originário
optou e fez constar pela impossibilidade de qualquer ato ou fato
superveniente possível a repelir a garantia dos direitos do consumidor,
dispondo no art. 5° que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor”.
Assim procedeu, fixando prazo para a elaboração da codificação
consumerista, no prazo de 120 dias a contar da promulgação da Constituição
Federal, consoante art. 48 do ADCT: “O Congresso Nacional, dentro de
cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de
defesa do consumidor”.
Ainda que identificado como ramo do Direito Privado, compõe-se o
CDC de normas de ordem pública e cogentes, imperativas por expressão,
inafastáveis e intangíveis, sob pena de, ocorrendo disposição contratual
em contrário, estas serem reconhecidas como nulas de pleno direito,
como se dá, v.g. em casos de restrição ao direito de arrependimento.
Tais normas são também consideradas de interesse social, inderrogáveis
por vontade dos interessados em determinada relação de consumo,
não produzindo efeito.
Estamos diante de uma das maiores legislações evolutivas, que
atende aos anseios daquele que mais se utiliza do CDC, sendo incessantemente
aplicado e verificado seu sentido teleológico na prática forense, em
que pese sua jovialidade legislativa.
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Em específico, a proteção do consumidor é hoje vista como norma
de ordem pública, o que significa determinar que qualquer cláusula ou
norma que eventualmente contravenha, afaste ou aniquile o direito do
consumidor será reputada nula de pleno direito, não surtindo os esperados
efeitos que recomendaram sua edição.
Inegavelmente, a finalidade teleológica consumerista é exatamente o
suprimento e incondicional garantia ao consumidor, compreendido como
destinatário final do produto ou serviço disponibilizado.
A par do exposto, pautaremos em apresentar, de modo singelo e de
forma sintética, as principais circunstâncias legais regidas pela lei 8.078/90
atinentes à proteção contratual do consumidor.
2. Princípios Imanentes
2.1. Princípio da Conservação do Contrato (art. 6, V e 51 § 2)
Deste princípio emerge a possibilidade de revisão das cláusulas
contratuais ante a ocorrência de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas, bem assim a possibilidade de modificação das
cláusulas contratuais que estabeleçam prestações excessivamente desproporcionais,
observando-se o caráter teleológico da relação de consumo.
Neste ínterim, em favor do consumidor, há certa mitigação ao princípio
do “pacta sunt servanda”, sobretudo em regra por se materializarem
os contratos em adesão.
Registre-se que a possibilidade de revisão e modificação das cláusulas
contratuais, encontra arrimo na vulnerabilidade a que se expõe o
consumidor, na boa-fé e equilíbrio que devem reger a relação, e principalmente
na incessante busca pela isonomia contratual entre as partes.
2.2. Princípio da Boa-Fé (art. 4, III)
Embora inicialmente prevista no capítulo “da política nacional de
relações de consumo” e em seção “das cláusulas abusivas”, há que compreender
a boa-fé como cláusula geral contratual, sendo presente na relação
de consumo a boa-fé objetiva, como um standard, que independe de comprovação
de má-fé subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor.
Conforme outrora assinalado, as partes contratantes devem pautar
com probidade e lealdade suas condutas, como dever inerente à honestidade,
buscando conferir equilíbrio nas posições contratuais.
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Agindo assim, garante-se a contratação sem abuso, sem obstrução
e sem constrangimento e prejuízo a qualquer das partes, colimando deste
modo ao fim perquirido com a desejada contratação.
A boa-fé, desse modo, atua como instrumento de regra de conduta
e interpretação contratual, tornando viável a garantia dos direitos básicos
do consumidor, como ocorre com a dignidade da pessoa humana e garantias
constitucionais como a da ordem econômica.
Tem-se seus sub-princípios:
a) Dever de cooperação ou solidariedade – Estabelece-se o dever
de as partes cooperarem umas com as outras no sentido de atingir o
almejado desejo contratual firmado.
b) Dever de cuidado – Expressa o dever de segurança que uma
parte deve ter com relação à outra, em harmonioso respeito, de sorte a
evitar a ocorrência de danos nas esferas moral e material.
2.3. Princípio da Equivalência
Sendo o consumidor reconhecidamente parte vulnerável e hipossuficiente,
mister a manutenção do equilíbrio existente entre prestações e
contraprestações firmadas.
2.4. Princípio da Igualdade (art. 6, II)
Há que se estabelecer e garantir tratamento igual às partes, sendo
admitidas iguais condições. A ressalva existente impera quanto a privilégios
a consumidores que necessitem de condições especiais.
2.5. Princípio do Dever de Prestar (arts. 6, III, 30 e 31)
Constitui o mandamento por meio do qual o fornecedor está obrigado
a prestar, de maneira clara e precisa, em linguagem objetiva e acessível,
todas as informações devidas referentes aos produtos e serviços
postos na cadeia de consumo, atinentes a suas características, composição,
qualidades, quantidades, preço, garantia, prazo de validade, riscos
que apresentem, dentre outras.
Frise-se, também, o caráter vinculante da oferta, apresentação ou
publicidade, no exato termo de sua divulgação ou publicação.
Apresenta o seguinte sub-princípio:
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a) Princípio ou dever de transparência – Aqui, o fornecedor está
adstrito a dar conhecimento ao consumidor do conteúdo do contrato antes
mesmo de sua conclusão, sob pena de não vinculação à sua execução.
2.6. Princípio da Execução Específica da Oferta (arts. 35, I e 84§1)
Considerando que a oferta, sob modo de informação precisa e
clara, vincula o fornecedor nos termos em que realizada, é da dicção legal
a sua execução forçada e específica para cumprimento. Diversamente do
que ocorre na legislação civil, em direito do consumidor à recusa indevida
em satisfazer a oferta livremente veiculada exsurge obrigação de fazer,
resolvendo-se apenas subsidiariamente em perdas e danos, desde que
frustrada a execução proposta.
3. Aspectos Gerais da Contratação Consumerista
Recomenda o art. 46 do CDC, que “os contratos que regulam as
relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada
a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo ou se os
respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão
de seu sentido e alcance”.
Nesse diapasão, necessário discorrermos quanto ao sentido imposto
por tal ordenação:
3.1. Espécies de contratos regulados pelo CDC
Todo e qualquer contrato poderá ser regido pelo CDC, basta apenas
que se caracterize a relação de consumo, vale dizer, relação jurídica firmada
entre consumidor e fornecedor, o primeiro como destinatário final
na aquisição de produto ou serviços. Cumpre, entretanto, dispor, que tais
contratos, em boa parte das vezes, se revestem de adesão, haja vista as
cláusulas estarem prévia e unilateralmente estabelecidas pelo fornecedor,
sem que seja possível a discussão e recusa pelo consumidor do conteúdo
do contrato, bastando apenas que adira sua vontade.
Ocorre igualmente, quando da prévia aprovação das cláusulas pela
autoridade competente, em casos em que o Poder Público é o fornecedor,
mais presente nas hipóteses de fornecimento de serviços.
Conforme admitido pelo art. 54, seus parágrafos estipulam algumas
regras específicas e protetivas ao consumidor. a) a inserção de cláusula no
formulário não desnatura o contrato de adesão; b) em contratos de adesão,
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é admissível a inserção de cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo
a escolha ao consumidor; c) os contratos de adesão poderão ser
verbais ou escritos, ressaltando, no segundo caso, a necessária redação
em termos claros e precisos, ostensivos e legíveis, de modo a facilitar a
compreensão do consumidor; d) a inserção de cláusulas limitativas ao
direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, facilitando
sua fácil compreensão.
Cumpre assinalar, atendo-se às regras específicas à contratação por
adesão, o seu conceito legal adotado pelo CDC, pelo qual, “contrato de
adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos
ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente
seu conteúdo”.
Não se olvide, por conseguinte, que o contrato de adesão não induz
novo tipo contratual ou categoria autônoma de contratação, mas apenas
resplandece nova técnica de formação contratual, em oposição aos nominados
contratos de comum acordo, em que se presencia negociação
entre as partes.
3.2. Interpretação das cláusulas de maneira mais favorável ao consumidor
Tal dispositivo não fere a regente igualdade, porquanto trata aqui
da igualdade substancial das partes (isonomia), de modo que, em regra,
pronto a avença, a interpretação deve ser dada sob contra do negócio jurídico.
Entrementes, dada a reconhecida vulnerabilidade do consumidor,
tida e protegida como direito básico, somada a casos de ambiguidade,
contradição e dúvida das cláusulas, a coesa interpretação deve ser posta
a favor do consumidor.
Em lição de Nelson Nery Júnior 1 , “os princípios da teoria da interpretação
contratual se aplicam aos contratos de consumo, coma ressalva
do maior favor ao consumidor, por ser a parte débil da relação de consumo.
Podemos extrair os seguintes princípios específicos da interpretação dos
contratos de consumo: a) a interpretação é sempre mais favorável ao consumidor;
b) deve-se atender mais à intenção das partes do que à literalidade
da manifestação de vontade; c) a cláusula geral da boa-fé reputa-se
1 In, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5 ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1998, p. 388.
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ínsita em toda relação jurídica de consumo, ainda que não conste expressamente
do instrumento do contrato (arts. 4, caput e n III, e 51, n IV do
CDC); d) havendo cláusula negociada individualmente, prevalecerá sobre
as cláusulas estipuladas unilateralmente pelo fornecedor; e) nos contratos
de adesão as cláusulas ambíguas ou contraditórias se faz contra stipulatorem,
em favor do aderente (consumidor), f) sempre que possível interpreta-se
o contrato de consumo de modo a fazer com que suas cláusulas
tenham aplicação, extraindo-se delas um máximo de utilidade (princípio
da conservação)”.
Corroborando:
“CONTRATO – COMPRA DE JAZIGO – CLÁUSULAS CONTRA-
TUAIS – CDC – Tratando-se de típica relação de consumo, as
cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira
mais favorável ao consumidor. Em tendo a autora contratado
plano de compra de jazigo que incluía serviços ao beneficiário,
deve ser cumprida a obrigação na forma como pactuada.
Apelo improvido”. (TJRS – APC 70001385848 – 5ª C.Cív. – Rel.
Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha – J. 17.05.2001)
“CONTRATO DE SEGURO – PRÊMIO DEBITADO EM CONTA
CORRENTE EM BANCO INTEGRANTE DO MESMO GRUPO EM-
PRESARIAL DA SEGURADORA – INADIMPLÊNCIA AFASTADA
– DOENÇA PREEXISTENTE – CONTRATO DE ADESÃO – BOA-
FÉ – APLICAÇÃO DO CDC – AUSÊNCIA DE PROVA DA SEGU-
RADORA (CPC, 333,II) – O contrato de seguro insere-se entre
as atividades protegidas pelo CDC, posto, assim, expressamente
em seu art. 3º, §2º. Nesse caso, tratando-se de contrato por
adesão, suas cláusulas, ex vi do art. 47, são interpretadas
mais favoravelmente ao consumidor, no caso, o aderente.
Provando-se que as partes aceitaram sistema de débito e
crédito no pagamento do prêmio não se pode argüir inadimplência
após o evento morte. A boa-fé se presume, a má-fé
se prova. Quedando-se inerte quanto à prova desconstitutiva
de direito, impõe-se presumir que prova alguma tem a parte
que alega má-fé da outra, na contratação do seguro”. (TAMG
– Ap 0294007-6 – (31968) – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Nepomuceno
Silva – J. 22.02.2000)
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3.3. Conhecimento prévio do conteúdo do contrato
Em extensão ao princípio da informação e da transparência, o fornecedor
está obrigado a precisar ao consumidor, antes da celebração do
contrato, seu conteúdo e implicações que possam advir, sob pena de não
vinculação contratual.
Assim, o fornecedor deve propiciar meios ao consumidor, previamente
à conclusão da avença, de acesso e efetivo conhecimento do conteúdo
do contrato, com todas as implicações atinentes a direitos e deveres
dos contratantes, especialmente quanto a cláusulas restritivas de direitos
do consumidor e consequências sancionatórias emergidas por eventual
inadimplemento.
Isto, sobretudo, revela, de outro modo, ser interesse próprio do
fornecedor, haja vista o consumidor ter a seu favor a inversão do ônus da
prova, que será transferido ao fornecedor, o qual somente poderá pautar
sua escusa na oportunidade conferida ao consumidor em tomar prévio o
conhecimento das cláusulas.
Já posicionou a jurisprudência:
“SERVIÇO TELEFÔNICO PÚBLICO – CÓDIGO 0900 – INEXISTÊN-
CIA DE OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO – CONTRATO LACUNOSO
– ÔNUS DA PROVA – APLICAÇÃO DO CDC – Os contratos de
prestação de serviço telefônico público subordinam-se à disciplina
do CDC, pelo que não obrigarão os consumidores, se
não lhes for dada oportunidade de tomar conhecimento prévio
de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem
redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e
alcance (art. 46). – Fundando-se o pedido do usuário em que
as ligações constantes da fatura mensal não se originaram
de seu aparelho, o ônus da prova, nesse passo, transfere-se
à empresa concessionária de telecomunicações. Exceção à
regra geral do art. 333 do CPC e aplicação do art. 6º, VIII,
do CDC, posto que, estando todos os elementos da prova
em poder do réu, o autor fica impossibilitado de provar o
fato constitutivo do seu direito”. (TAMG – Ap 0302338-3 –
(31398) – 6ª C.Cív. – Rel. Juiz Dárcio Lopardi Mendes – J.
06.04.2000)
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3.4. Efeito vinculante da declaração de vontade
Corolário ao princípio acima citado e ao dever de prestar as declarações
de vontade vinculam o fornecedor nos termos em que perpetradas,
o que enseja, para seu fiel cumprimento, execução específica, resultando
apenas perdas e danos, subsidiariamente.
3.5. Denúncia vazia do contrato
É conferido ao consumidor, segundo prescrito no art. 49 do CDC,
“desistir do contrato no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do
ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.
Permite-se ao consumidor o direito de arrepender-se da contratação
pactuada, desde que firmada fora do estabelecimento mercantil do
fornecedor, sobretudo se ocasionada via telefone ou em domicílio, independentemente
de motivação própria a justificar o arrependimento.
Assegura-se ainda ao consumidor o direito à devolução das quantias pagas,
corrigidas monetariamente, sendo considerada abusiva e nula de pleno
direito, cláusula contratual que restrinja tal direito (parágrafo único).
Igualmente, incumbe exclusivamente ao fornecedor arcar com os
gastos advindos do negócio, como despesas com frete, entrega do material
e outros encargos mais, sendo também considerada abusiva e nula
cláusula em sentido contrário, haja vista a obstaculização gerada ao direito
de arrependimento do consumidor.
Discriminam-se como exceções a esta regra:
a) o fato de o consumidor, já conhecedor do produto ou serviço a
ser contratado, simplesmente perfazer a contratação via telefone, desde
que não ocorram mudanças nas condições usuais do negócio;
b) o fato daqueles negócios jurídicos que, essencialmente, se efetivam
fora do estabelecimento do fornecedor.
3.6. Garantias contratuais
Induvidosamente diversa da garantia legal, norma cogente e de ordem
pública, faculta o CDC em seu art. 50, a possibilidade do fornecedor
em estender esta garantia, em complementação à legal, quanto aos prazos
e condições do negócio.
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Nos termos assinalado, “a garantia contratual é complementar à
legal e será conferida mediante termo escrito”. Como dito, a garantia
legal é obrigatória e inderrogável, não podendo, de forma alguma, ser
substituída pelo fornecedor, ainda que sob pretexto contratual, de outra
modalidade de garantia. (“garantia mais favorável”)
Destarte, consoante prescrição inserta no art. 24 do CDC, a garantia
legal de adequação, qualidade e segurança dos produtos e serviços, independe
de termo próprio, sendo abusiva cláusula que exonere o fornecedor
de prestá-la, proibida ainda, a exoneração quanto ao dever de indenização
pelo fato ou vício do produto ou serviço.
É dever do fornecedor precisá-la, (seus termos e por escrito), sendo-a
parte integrante do contrato celebrado. Deve também ser padronizada,
atingindo com uniformidade os consumidores. Respectivo termo,
preenchido com todos os esclarecimentos que se fizerem necessários
para a efetivação da informação e garantia concedida, deve ser entregue
ao consumidor juntamente com o manual de instalação e instrução do
produto ou serviço.
O termo escrito, como substância do ato, conterá, via de regra, indicações
quanto a forma, prazo e lugar em que pode ser exercida a garantia,
e em que consistem eventuais ônus a cargo do consumidor, dentre
outras informações a critério do fornecedor que possibilitem maior análise
e compreensão.
4. Práticas Abusivas
São práticas viciosas e irregulares incidentes na relação de consumo,
abusivas contra o consumidor, que afrontam seus direitos básicos e
princípios regentes da legislação consumerista, e que geram forte e interminável
desequilíbrio contratual.
A prática abusiva refletida pelo CDC é aquela que incide de modo
direto e vertical na relação de consumo, afetando, nas mais diversas formas,
o bem-estar do consumidor. Nem sempre as práticas abusivas são
expressadas por publicidade enganosa, às vezes vêm carreadas de imoralidade
econômica e premiadas de danos ao consumidor. Algumas hipóteses
são descritas, exemplificativamente, pelo art. 39, o que importa frisar
a existência de outras práticas previstas em esparsas disposições do CDC.
Podem se manifestar na fase pré-contratual, contratual e pós-contratual,
sendo o rol do art. 39, meramente exemplificativo, vislumbrando-se
facilmente em outras disposições do CDC e em leis extravagantes.
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4.1. Hipóteses legais do art. 39 do CDC
4.1.1. Condicionamento do fornecimento do produto ou serviço
Proíbem-se, neste inciso, duas espécies de condicionamento ao direito
e exercício do consumidor:
a) Venda casada – Ocorre ante a negativa do fornecedor em vender
o produto ou prestar serviço desejado pelo consumidor, desde que este
adquira outro produto ou serviço seu. Não se dá apenas quanto à compra
e venda, e sim, em qualquer outra modalidade de contratação, tendo em
vista o conceito “fornecimento” ser muito mais amplo e abrangente.
b) Condição quantitativa – Verifica-se a partir do momento em que
o fornecedor condiciona o negócio apenas sobre a quantidade por ele
disposta a interesse do consumidor, que diga respeito ao mesmo produto
ou serviço objeto do fornecimento.
Pacífico hoje que referida restrição não possui caráter absoluto,
sendo relativizado mediante “justa causa” apresentada pelo fornecedor,
porém, não lhe confere o direito de obrigar o consumidor a adquirir quantidade
superior às suas necessidades, ou seja, a “justa causa” apenas impera
e releva limites quantitativos inferiores à desejada pelo consumidor.
4.1.2. Recusa de atendimento à demanda do consumidor
Havendo estoque de produtos e esteja o fornecedor habilitado a
prestar o serviço, não pode ele, injustificadamente, recusar-se a atender
a demanda do consumidor.
4.1.3. Fornecimento não solicitado
Todo e qualquer produto ou serviço somente vincula o consumidor
se por ele foi previamente solicitada a prestação. Muito embora a presente
regra, são comuns e corriqueiras as situações em que o consumidor é
surpreendido com o fornecimento sem que tenha manifestado qualquer
desejo quanto à sua aquisição.
Quando assim o for, correspondente fornecimento é interpretado
a título de “amostra grátis”, não cabendo ao consumidor qualquer pagamento
ou ressarcimento de verba indenizatória.
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4.1.4. Aproveitamento da hipossuficiência do consumidor
A reconhecida vulnerabilidade a que está exposto o consumidor, é
tratada a hipossuficiência com maior rigor ainda, pois se refere a consumidores
que possuem vulnerabilidade superior à média, em plena hipossuficiência.
É protegido, assim, mediante tratamento mais rígido, o consentimento
do consumidor hipossuficiente, de modo que, ainda que ele
“assine” o contrato, aparentemente se vinculando a seu conteúdo e cumprimento,
este será declarado rescindido ante a vulnerabilidade reconhecida
como tratamento diferenciado, que recomenda, sobretudo, inversão
do ônus da prova.
4.1.5. Exigência de vantagem excessiva
A mera exigência de vantagem excessiva, exagerada e desproporcional
é o suficiente para caracterizar prática abusiva ao direito do consumidor.
4.1.6. Serviços sem orçamento e autorização do consumidor
Mister para a prestação do serviço, o detido orçamento, acompanhado
porém, de expressa autorização do consumidor. A simples apresentação
do orçamento não é o bastante para início do serviço. Caso seja
prestado o serviço sem a autorização do consumidor, sem a sua solicitação,
analogicamente será aplicada a esse serviço que confere a esse serviço
a natureza de amostra grátis.
4.1.7. Divulgação de informações negativas sobre o consumidor
É vedado ao fornecedor divulgar qualquer informação depreciativa a
respeito do consumidor, mesmo até como afronta aos direitos da personalidade,
o que, se assim verificado, possibilita a aplicação de indenização
correspondente.
4.1.8. Colocação no mercado de produtos ou serviços em desacordo com
as normas técnicas
Havendo normas técnicas obrigatórias a serem atendidas e respeitadas,
o fornecedor está adstrito à sua observância, pena de caracterização
de prática ofensiva.
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a) Normalização – Busca-se estabelecer uniformidade entre produtos
e serviços, compatibilizando-os com normas de regramento de
produção e comercialização, visando, assim, a mantença da “política de
qualidade” em favor do consumidor e o bom funcionamento do mercado
de consumo.
Decorre de trabalho híbrido, entre Estado e entidades particulares.
b) Regulamentação – proveniente de ato estatal, possui a mesma
finalidade da normalização, sob o gravame de imposição de pleno direito,
como caráter de obrigatoriedade absoluta, não apenas ao fornecedor,
mas a todos agentes econômicos participantes, direta ou indiretamente
da relação de consumo.
4.1.9. Inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação
Não apenas ao consumidor, como de costume se verifica, mas
em todo contrato de consumo deve ser fixado prazo para que o fornecedor
cumpra a obrigação contratual, mencionando prazo inicial e
final de execução.
5. Outras Hipóteses Previstas no CDC
5.1. Elevação do preço sem justa causa
Mesmo diante da vigorante liberdade de preços operantes em
estados capitalistas, busca-se assegurar que poder Público e mesmo
o Judiciário tenham mecanismos de controle à incidência de preços
abusivos.
Não se trata em tabelar ou engessar o preço, e sim, estabelecer
justa causa e parâmetros para sua majoração, não podendo ficar livremente
a único e exclusivo critério do fornecedor sua abusiva elevação.
5.2. Reajuste diverso do previsto em lei ou contrato
É vedada a aplicação de vários índices alternativos de preços ao
mesmo contrato, notadamente quando já previsto pelas partes índice
determinado ou quando pendente de observação normativa.
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Repele-se, por conseguinte, a possibilidade de aplicação de índices
ou fórmulas de reajustes de preço, dado, muitas das vezes, até de modo
unilateral.
5.3. Recusa de venda direta
Veda-se a possibilidade de aceitação contratual por intermediação,
a não ser em casos regulados em lei especial.
Refere-se, pois, à imposição pelo fornecedor de intermediários, ao
consumidor que se dispõe a adquirir, diretamente, produtos ou serviços.
6. Cláusulas Abusivas
Caracteriza-se por ser a ocorrência de cláusulas opressivas à contratação,
geradoras de desequilíbrio contratual, inegavelmente desfavoráveis
ao consumidor, parte sensivelmente vulnerável e mais fraca na relação
de consumo, o qual está blindado pelo manto dos direitos básicos
elencados no CDC.
Sua incidência torna inválida a relação contratual estando eivada
de nulidade, exposta a qualquer contratação de consumo, expresso ou
verbal, de comum acordo ou em forma de adesão.
Buscou o CDC registrar tais ocorrências no art. 51, porém, consoante
outrora assinalado e pautando sempre na lídima posição jurisprudencial
a respeito, outras podem ser as cláusulas leoninas aos contratos de
consumo firmados.
A nulidade gerada é reconhecida de pleno direito, em decisão de
cunho constitutiva negativa, alegada em ação direta, em defesa substancial
ou de ofício, não estando sujeita ao instituto da preclusão, face a
jurídica natureza de norma de ordem pública, podendo ser alegada em
qualquer juízo e grau de jurisdição.
Deve-se mencionada característica à ofensa provocada à suprema
proteção e defesa do consumidor, retroagindo a decisão que a reconhece
ao estado anterior negociativo e conclusivo do contrato. O efeito ex tunc
operante, como mecanismo mantenedor do “status quo ante”, reconhece
a eiva preexistente à contratação.
Já assentou a jurisprudência algumas hipótese e situações de incidência
de cláusulas abusivas:
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“AÇÃO MONITÓRIA – JULGAMENTO EXTRA PETITA – INEXIS-
TÊNCIA – NULIDADE – CLÁUSULA CONTRATUAL – APLICAÇÃO
DO CDC – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – 1. A nulidade de
cláusulas contratuais abusivas é matéria de ordem pública e
como tal pode ser declarada de ofício pelo juiz. 2. Inexistindo
previsão acerca do percentual da taxa de juros e do índice
de correção monetária, aplicam-se os juros legais previstos
no artigo 1062 do Código Civil e a atualização monetária
pelos índices oficiais. 3. Recurso não provido”. (TJPR – ApCiv
0113498-7 – (21463) – Curitiba – 1ª C. Cív. – Rel. Des. Antonio
Prado Filho – DJPR 29.04.2002)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMU-
LADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES – PRELIMINAR DE
NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO – FALTA DE AUTENTICA-
ÇÃO DE CÓPIA DE SUBSTABELECIMENTO – IRREGULARIDADE
FORMAL – AFASTADA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
– INADIMPLEMENTO DO CONSTRUTOR – IMÓVEL NÃO EN-
TREGUE NO PRAZO – RESCISÃO DO CONTRATO DECRETADA –
DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES – MULTA CONTRATUAL INDEVI-
DA – CDC – CLÁUSULA ABUSIVA – EQUILÍBRIO CONTRATUAL
E BOA-FÉ – RECURSO IMPROVIDO – A não-autenticação do
substabelecimento de procuração constitui mera irregularidade
incapaz de impedir o conhecimento do recurso, especialmente
se a impugnação diz respeito apenas ao aspecto
formal. Verificado o atraso na entrega da obra, enseja-se ao
promissário-comprador a suspensão do pagamento das prestações
do imóvel, com supedâneo no art. 1.092 do Código
Civil, e obtenção judicial da rescisão do contrato, voltando-se
as partes contratantes ao status quo ante, com a devolução
de todas as quantias pagas, de imediato e de uma só vez,
devidamente corrigidas, e juros moratórios a partir da citação.
A cláusula de contrato de adesão que estabelece vantagem
exagerada à parte, como multa pelo inadimplemento
no percentual de 30% sobre o valor das importâncias pagas,
revela-se abusiva e ofende o postulado do equilíbrio contra-
46
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011

tual e cláusula geral de boa-fé”. (TJMS – AC 2001.004406-
7/0000-00 – 3ª T. Cív. – Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli – J.
26.11.2001)
6.1. Espécies de cláusulas abusivas
6.1.1. Cláusula de não indenizar no contrato de consumo
Em sede de contrato de consumo, toda cláusula que contenha qualquer
tipo de impedimento ao dever do fornecedor em indenizar, é tida
como abusiva, nula de pleno direito, sendo descabida sua inclusão no
contrato de consumo.
Assim, a proibição atinge as hipóteses de exoneração ou atenuação
à responsabilidade do fornecedor pela reparação de danos de qualquer
natureza pelo fato de produtos ou serviços, bem assim, pela reparação de
danos advindos de vícios do produto ou do serviço.
Outras obrigações de indenizar são alcançadas pela proibição, haja
vista a afronta ao princípio da não renúncia ou disposição de direitos do
consumidor.
6.1.2. Cláusula de renúncia ou disposição de direitos
Sendo a legislação consumerista, detentora de normas de ordem
pública, intangíveis e cogentes, nula é a cláusula que permita a renúncia
ou disposição de direitos do consumidor, por ensejar quebra do equilíbrio
contratual.
É da dicção consumerista, a equivalência de prestações, sendo nula,
por restringir induvidosamente o direito de defesa do consumidor, cláusula
limitativa da “excetio non adimpleti contractus”. Igualmente, nula é
a cláusula que impeça o consumidor de ajuizar ação visando a resolução
por inadimplemento contratual.
Fica também abrangida a proibição de inserção da cláusula solvi et
repete ou exceptio solutiones, pela qual fica o devedor obrigado a cumprir
seu dever de prestar, independentemente do cumprimento da prestação
da outra parte, evitando a ocorrência da “mora debitoris”. Nesse jaez, fica
em condição de privilégio o fornecedor, porquanto está condicionalmente
impedido o consumidor de ajuizar ação (negação de acesso à justiça), enquanto
não cumprida integralmente sua parte na avença.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011 47

Por fim, nula também é a cláusula de renúncia ao benefício de
ordem derivado da fiança, em qualquer relação contratual de consumo,
e não somente nos casos de contrato de locação.
6.1.3. Cláusula de limitação da indenização e o consumidor pessoa
jurídica
Há certa atenuação e suavização quanto à limitação indenizatória
em se tratando de consumidor pessoa jurídica. A norma consumerista
permite certa limitação em casos que tais, ressalvando, entretanto, ser
inadmissível cláusula exonerativa a tal direito.
Na prática, deve ser verificável quando será possível a limitação a
direito básico, devendo existir juízo de proporcionalidade da medida
estampada, sendo permitido, consoante entendimento doutrinário, desde
que presentes situações justificáveis determinantes, pena de não ser
válida cláusula limitativa de responsabilidade civil.
6.1.4. Cláusula obstativa ao reembolso das quantias pagas pelo consumidor
Várias disposições permitem ao consumidor o irrestrito direito a
ver-se reembolsado de verbas pagas a negociações não concretizadas,
dentre as quais, nas situações descritas de arrependimento, posto o ônus
e risco da mercantilização serem atribuídos a quem detém o poderio econômico-financeiro,
como assim ocorre com o fornecedor.
6.1.5. Cláusula de transferência da responsabilidade a terceiros
Conforme princípio basilar contratual, não diferente nas relações de
consumo, os efeitos advindos da contratação vinculam apenas as partes
contratantes, no caso vertente, fornecedor e consumidor, sendo vedada
a transferência de responsabilização a terceiros estranhos à contratação.
Apenas na hipótese de seguro permite-se respectiva responsabilização,
estando, porém, garantido o direito ao consumidor, de demandar contra
fornecedor e seguradora, em vista da solidariedade legal prevista.
6.1.6. Cláusula que estabeleça obrigações iníquas e vantagem exagerada
De difícil precisão, são nulas as cláusulas que fixem obrigações e
vantagens desproporcionais, exorbitantes e destrutivas em face do consumidor.
48
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011

6.1.7. Cláusula incompatível com a boa-fé e a equidade
Cláusula que subtraia a possibilidade de interpretação contratual
sob a égide da boa-fé e da equidade, deve ser desprezada pelo julgador,
posto a boa-fé ser representada como princípio modelador das atuais
negociações perpetradas, compreendida como cláusula geral contratual
imperante.
Pela equidade, determina-se o encontro e a mantença das partes
em pleno equilíbrio com o contrato estabelecido, buscando assegurar
justiça contratual ao caso concreto.
6.1.8. Cláusula “surpresa”
Muito embora vetada do texto original, referida cláusula encontra
implícito escoro nos princípios da boa-fé e ao dever de informação do
fornecedor.
Por ela, protege-se o consumidor sobre determinada circunstância
contratual não informada pelo fornecedor, não somente advindo da
conclusão e esclarecimentos quanto ao conteúdo do contrato, mas também
dada a dúbia e obscura informação preexistente.
Nos dizeres de Nelson Nery Júnior 2 , “para caracterizar-se a estipulação
como cláusula-surpresa, não basta que o contrato tenha conteúdo
complicado ou complexo. É preciso que dele exsurja um efeito surpresa
ou efeito de burla, que ocorra, por exemplo, por falta de esclarecimento
adequado do consumidor sobre o conteúdo e conseqüências do contrato,
tarefa a cargo do fornecedor (art. 46 do CDC). Importará aqui, sobremodo,
a experiência negocial e o estágio de conhecimento do consumidor, bem
como o contexto da economia e o tipo de contrato”.
6.1.9. Cláusula de inversão prejudicial do ônus da prova
Sendo o consumidor parte estritamente vulnerável na relação de
consumo, dada ainda sua hipossuficiência, a inversão probatória não
pode ser concedida prejudiciosamente ao consumidor, de modo a constituir
prova em seu desfavor.
6.1.10. Cláusula de arbitragem compulsória
A legislação consumerista no inciso VII do art. 51 define como cláusula
abusiva, nula de pleno direito, a inserção no contrato relativo ao for-
2 Idem., p. 414.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011 49

necimento de produtos e serviços, a cláusula que determine a utilização
compulsória da arbitragem.
De outra sorte, o art. 1º da Lei da Arbitragem admite-a sem fazer
qualquer ressalva ou sem qualquer condição especial a ser observada,
bastando, para tanto, que se trate de direito patrimonial disponível e firmado
o contrato por pessoa capaz.
O que se extrai da Lei consumerista é a proibição da inserção da
cláusula compromissória, como mecanismo de solução de conflitos futuros,
ainda não surgidos, que disserem respeito ao fornecimento de produtos
ou serviços, desde que não tomada a iniciativa do aderente em
instituir a arbitragem, ou quando presente sua expressa concordância
(par. 2º, art. 4º da Lei da Arbitragem). Assim o é caracterizado como cláusula
abusiva, pois uma vez estipulado inicialmente no contrato, vincula o
aderente-consumidor e o proíbe de se socorrer às vias judiciais quando
necessário.
A partir do instante em que é estipulada unilateralmente a cláusula
compromissória nos contratos de adesão, o aderente está submisso a ver
o litígio decidido por árbitros escolhidos particularmente pela parte mais
forte na relação contratual, não podendo mais ser amparado pela justiça
ordinária; algo que o coloca, indubitavelmente, em posição de desvantagem
e desigualdade jurídica.
Neste mesmo sentido, ao mencionar a proibição à arbitragem,
aufere-se que o inc. VII do art. 51 do CDC refere-se tão só à cláusula compromissória
imposta sem o consentimento expresso do aderente. Não é
imposta qualquer vedação ao compromisso arbitral, uma vez que o citado
dispositivo legal, em conjunto com o art. 1º da Lei da Arbitragem, não
admite interpretação extensiva ou analogia.
Ademais, sendo o compromisso arbitral estabelecido posteriormente
ao nascimento da controvérsia jurídica atual, presente, nenhum
prejuízo será experimentado pelo aderente, pois até então, não lhe
é tirado de forma alguma o direito de se utilizar da via judicial. Estabelece-se
que, na verdade, houve derrogação de normas, e não ab-rogação.
Dera-se a revogação parcial, quando o inc. VII do art. 51 do CDC criou
exceção quanto à inserção da cláusula compromissória nas relações contratuais
de consumo, atingindo o art. 1037 do Código Civil de 1916, que
50
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011

fora mantido integralmente, quanto aos seus destinatários, pelo art. 1º da
Lei da Arbitragem.
Interpretado estritivamente, como assim deve ser a legislação consumerista,
tem-se que esta norma continua em plena vigência, atinente
unicamente à cláusula compromissória imposta unilateralmente, em relação
aos contratos de adesão referentes a consumo, não sendo extensivo
de maneira alguma esta vedação ao compromisso arbitral.
6.1.11. Cláusula que apresente “representante imposto”
Tem-se clarividente a proibição da inserção de cláusula de representação
negocial, para conclusão ou execução do contrato por representante
do consumidor.
A razão para detida vedação está na possibilidade de haver conflito
de interesses entre representante e representado, tendo em vista o representante
agir em nome alheio, como substituto do representado, bem
assim a seu livre e exclusivo interesse.
6.1.12. Cláusula permissiva de opção exclusiva pelo fornecedor
Nula é a cláusula que permita ao fornecedor, a seu livre sabor, concluir
ou não o contrato, obrigando o consumidor a aceitar sua opção. Isto,
claramente, evidenciaria desequilíbrio na relação de consumo, também
expressamente vedado.
6.1.13. Cláusula permissiva de alteração unilateral do preço
O consumidor não pode ser compelido a aceitar acréscimos de preço
fixados unilateralmente pelo fornecedor, sem qualquer parâmetro legal.
A mesma proibição é extensiva à majoração de taxas de juros e outros
encargos, sendo recomendável, caso existentes modificações de situação
econômica, bilateral discussão em volto da inserção ou não de novo preço.
6.1.14. Cláusula permissiva de cancelamento unilateral do contrato
Admite-se o cancelamento do contrato de consumo por expressa
manifestação bilateral dos contratantes, que diante de certas circunstâncias,
optaram por sua resilição.
A contrário, porém, é terminantemente proibido a resilição unilateral,
por parte do fornecedor, do contrato outrora pactuado.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011 51

6.1.15. Cláusula de ressarcimento unilateral dos custos de cobrança
O CDC permite a estipulação na avença de cláusula de ressarcimento
de custos de cobrança, desde que amplamente conferida a consumidor e
fornecedor, estando proibida a inclusão de cláusula que confira apenas ao
fornecedor o direito de se ver ressarcido de despesas com cobrança.
6.1.16. Cláusula que possibilite a modificação unilateral do contrato
Igualmente fundada na igualdade, equilíbrio e proteção aos direitos
do consumidor, proibe-se sobremaneira a possibilidade unilateral do
fornecedor em alterar o conteúdo do contrato fixado, observando-se apenas
situações motivadoras que lhes entende favoráveis e prejudiciais ao
consumidor.
Toda e qualquer disposição contratual deve ser apreciada pelas partes
contratantes, de sorte que, qualquer modificação deve ser favorável e
de interesse de ambas as partes.
6.1.17. Cláusula que viole normas ambientais
Toda cláusula contratual que possibilitar, em tese, infração ao meio
ambiente, é considerada nula pelo CDC, bastando, para tanto, a simples
potencialidade lesiva, sendo, portanto, irrelevante para a decretação de
nulidade, a comprovação de ocorrência de dano real. Compreendem-se
as proibições geradoras de infração ao meio ambiente natural, cultural,
urbanístico e do trabalho.
6.1.18. Cláusula ofensiva aos princípios fundamentais da lei de consumo
De per si, toda e qualquer cláusula que trouxer a concessão de vantagens
ao fornecedor em plena desarmonia aos princípios fundamentais
e inderrogáveis da legislação consumerista será nula de pleno direito, não
surtindo os esperados efeitos motivadores de sua inserção.
6.1.19. Cláusula que importe onerosidade excessiva ao consumidor
Em sintonia ao princípio da equivalência contratual, incidindo
extrema onerosidade excessiva ao contrato de consumo, gerando mórbido
desequilíbrio e colocando o consumidor em posição de desvantagem,
esta cláusula será nula.
52
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011

Sendo, entretanto, a excessiva onerosidade, superveniente e extraordinária,
não desejada pelas partes, mas provocada por agentes externos,
decorrentes sobretudo da álea administrativa, pode o consumidor
requerer a revisão do contrato ou a modificação da cláusula, amoldando-a
à nova realidade e possibilidade de seu cumprimento.
6.1.20. Cláusula que proíba a resolução contratual por ônus excessivo a
uma das partes
Ocorrendo excessiva e desproporcional vantagem a uma das partes
contratantes, permite-se sua resolução, sendo vedada a manutenção da
avença que acarrete ônus excessivo em detrimento da outra parte.
7. Da Publicidade Enganosa e Abusiva
É textualmente induvidoso o § 1° do art. 37, dispondo ser “enganosa
qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,
mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da
natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,
preços e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.
Inserto até como direito básico do consumidor, houve a necessidade
de normatizar as hipóteses e situações em que evidente a publicidade
enganosa, produzida como afronta à ordem pública e ao interesse social.
Visa-se igualmente, ante a liberdade econômica atuante e frequente,
assegurar uma livre concorrência justa e condigna aos ditames da ordem
econômica.
A publicidade pode ser total ou parcialmente enganosa, bem assim
pode se manifestar de forma ativa, quando v.g, afirma características ou
apresenta qualidades de produtos inverídicas, capazes de induzir a erro o
consumidor, ou omissiva, quando o consumidor é induzido a erro pelo
fornecedor ter deixado de afirmar ou apresentar algo relevante e essencial
à percepção condutora à avença.
Basta para a caracterização que o consumidor “seja induzido a
erro”, ou seja, a publicidade que tem por fim a simples capacidade indutiva
a erro, melhor dizendo, a tendência a induzir a erro. Se o foi efetiva
ou concretamente enganado, ter-se-á o mero exaurimento do ato, pouco
importando os efeitos reais da publicidade enganosa.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011 53

Como pontificado por Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin
3 , “a proteção do consumidor contra a publicidade enganosa leva em
conta somente sua capacidade de indução ao erro. Inexigível, por conseguinte,
que o consumidor tenha, de fato e concretamente, sido enganado.
A capacidade é aferida, pois, em abstrato. O que se busca é sua ‘capacidade
de induzir ao erro o consumidor’, não sendo, por conseguinte, exigível
qualquer prejuízo individual. O difuso – pela simples utilização da publicidade
enganosa -, presumido jure et de jure, já é suficiente”.
Também não se exige para tipificação da publicidade enganosa, a
real intenção do anunciante/fornecedor em enganar o consumidor. Não
se afere dolo ou culpa, visto que o que se põe em voga é a efetiva proteção
e garantia dos direitos básicos do consumidor, e não a repressão ao
comportamento enganoso.
O puffing, ou exageros publicitários, configura hipótese de publicidade
enganosa, desde que preste a induzir o consumidor a erro. De outro
modo, se for inofensivo, inepto a gerar qualquer benefício negocial, isenta
de tipificação enganosa.
Quanto a anúncios ambíguos, se dentre os mais variados sentidos,
denotar um que possa ter conteúdo enganoso, toda a mensagem, em sua
integralidade, passará a ser considerada enganosa.
A seu turno, a publicidade abusiva expressa “ideias de exploração
ou opressão ao consumidor”, muito mais imponente e nefasta do que a
publicidade enganosa. Há verdadeiro abuso de direito, ao explorar a
publicidade além dos limites fixados em lei, violadoras da ordem jurídica
e da ordem pública, causadores de prejuízos ao consumidor.
Diz o § 2° do art. 37, em lição meramente exemplificativa, ser “abusiva,
dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza,
a que incite a violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da
deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.
Do contexto legal apresentado, são hipóteses de publicidade
abusiva:
3 In, Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1998, p. 274.
54
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011

a) Publicidade discriminatória - É abusiva a publicidade que apresente
fatores ou condições discriminatórias, identificadas, sobretudo, com
nacionalidade, profissão, sexo, raça, preferência sexual, dentre outras.
b) Publicidade exploradora do medo ou superstição - Basta a utilização
de tais recursos, como meio de persuadir o consumidor à aquisição
de produtos ou serviços, para a caracterização da abusiva publicidade.
c) Publicidade incitadora de violência - Proíbe-se a publicidade que
incite qualquer prática de violência, contra quem quer que seja, contra
homem ou animal, e mesmo contra bens públicos.
Repele-se, pois, a divulgação de mensagem publicitária que contenham
práticas agressivas de violência.
d) Publicidade antiambiental - O meio ambiente foi elevado à mais
alta proteção jurídica, inclusive no seio da legislação consumerista, integrando
a esteira do “patrimônio público”. Deve-se garantir o desenvolvimento
econômico com capacitação e responsabilização socioambiental.
e) Publicidade indutora de insegurança - Veda-se qualquer possibilidade
de, através da publicidade, induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
f) Publicidade direcionada aos hipossuficientes - De per si, consoante
tratamento impingido pelo CDC, vulnerável são todos os consumidores;
enquanto que hipossuficentes, correspondem a certa e determinada
categoria de consumidores, sendo um plus em relação à vulnerabilidade,
como ocorre com as crianças, idosos, índios, doentes, rurícolas, etc. A estas
pessoas, a publicidade não produz o mesmo efeito esperado, corrente
com consumidores não hipossuficientes.
8. Considerações Finais
Frente a singela apresentação colacionada, induvidoso que o consumidor,
reconhecidamente parte mais frágil e vulnerável na relação contratual,
foi contemplado em sua mais ampla integralidade em seus direitos
contratuais, de sorte que não se pode negar o caráter social e imperativo
das regras prescritas pelo CDC.
Goza o consumidor de direitos sequer previstos em outra legislação
correspondente, muito até em vista do fator de socialização impingido
pela Constituição Federal, que previu entre suas balizas funcionais, como
princípio geral da atividade econômica inserta no art. 170, a “defesa do
consumidor”.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011 55

Bem por isso, de mais a mais, nossos Tribunais vêm sinalizando com
máxima efetividade e eficiência a busca pela consagração dos direitos do
consumidor, muito até nas relações contratuais “em massa” a que hodiernamente
se submetem, sendo oportuno alongar o caráter de contrato de
adesão da avença, donde impossibilitado está o consumidor em discutir
as cláusulas postas a exame.
Sob este vértice, também se mostra de bom alvitre o dirigismo ou
delimitação contratual havida, intervindo o Estado na manutenção da
ordem, donde o individualismo ante prevalente, herdado, sobretudo, do
Código Civil Napoleônico, cede espaço ao socialismo humanístico, levando
consigo à morte da teoria contratual burguesa, podendo a liberdade
jurídica após a Revolução Francesa ser definida na célebre explanação de
Lacordaire, segundo o qual “entre o forte e o fraco é a liberdade que
escraviza e a lei que liberta”.
Cumpre ressaltar, assim, que a autonomia negocial passou a ter
uma nova concepção, diversa daquela enraizada no liberalismo econômico,
em que prevalecia a aplicação plena do “pacta sunt servanda”. Hoje,
procura-se consolidar uma concepção social, que, de modo contínuo,
busque amenizar o descompasso estabelecido em tempos anteriores.
Destarte, a autonomia negocial é exercida dentro de parâmetros
de socialidade do Direito, fixados, hoje, em normas positivadas, de forma
a se estabelecerem as “condições gerais”, que procuram afastar as desigualdades
prevalecentes nos contratos e que, obviamente, adaptam tais
contratos à realidade social existente. Busca-se, dessa maneira, restabelecer
um tratamento igualitário na interpretação do conteúdo do contrato,
em virtude da supremacia socioeconômica de um dos contratantes em
detrimento do outro.
Conclusivamente, está a se aplicar o que Luigi Ferri define de
Direito Preceptivo, vale dizer, o direito subjetivo somente tem eficácia se
estiver em plena consonância com o direito objetivo, em casos que tais,
a consagrada legislação consumerista.
56
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 32-56, out.-dez. 2011

Reflexões Constitucionais
sobre o Estatuto de Roma
e o Tribunal Penal
Internacional nos
Crimes Ambientais *
INTRODUÇÃO
Alexandre de Souza Lastres Silva
Advogado militante nas Áreas de Direito Penal, de
Direito Penal Econômico e de Direito Ambiental.
O presente trabalho enfoca o art. 8º, letra b, IV, do Estatuto de
Roma, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto
4388/02, que trata do fato de alguém lançar intencionalmente um ataque
bélico contra uma determinada área, ciente de que poderá causar perdas
acidentais de vidas humanas ou ferimentos na população civil, danos em
bens de caráter civil ou prejuízos extensos, duradouros e graves no meio
ambiente que se revelem claramente excessivos em relação à vantagem
militar global concreta e direta que se previa. A pena para esse crime é
de prisão de até, no máximo, 30 anos ou prisão perpétua. Assim, como a
Constituição da República Federativa do Brasil proíbe a prisão perpétua,
poderia o Brasil entregar um cidadão brasileiro para ser submetido a julgamento
pelo Tribunal Penal Internacional pelo cometimento de referida
infração penal? Seria possível a extradição de brasileiro em tais condições,
mesmo diante da norma constitucional que proíbe a extradição de
qualquer nacional? A essência do trabalho é abordar tais problemáticas,
apontar as correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema e sugerir
uma solução jurídica, social e humana para referidas questões.
* Artigo científico apresentado à Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigência para obtenção
do título de Pós-Graduação. Orientadores: Profª. Néli Fetzner e Prof. Nelson Tavares.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 57-71, out.-dez. 2011 57

Com a globalização, a aproximação dos povos e o crescimento do
terrorismo, as reservas ambientais mundiais, patrimônios da humanidade,
correm sérios riscos de desaparecerem. Os ataques do dia 11 de setembro
de 2001 mostraram ao mundo como a natureza está vulnerável às
ações bélicas do Homem, ainda mais, com a possibilidade de uso de
armas nucleares, químicas ou de destruição em massa. O meio ambiente
é formado pela natureza e por tudo aquilo que o Homem constrói em
seu habitat urbano e rural. As cidades interagem com a natureza e como
não bastasse a devastação ambiental sofrida pelo planeta desde o surgimento
do Homem, tendo seu ápice na Revolução Industrial – fim do
século XVIII - até os dias atuais, o meio ambiente ganha um novo inimigo.
O terrorismo é a mais nova criação destrutiva do Homem. Age
deliberadamente e de surpresa. Causa medo, insegurança e seus efeitos
são devastadores e irreversíveis. A prevenção surge como a luz no fim do
túnel na esperança de salvar as últimas reservas ambientais mundiais e
os monumentos históricos, arquitetônicos e urbanísticos que ainda existem.
Assim, o Estatuto de Roma, ao criar o Tribunal Penal Internacional
e ao tipificar como crime ambiental contra a humanidade o fato de alguém
lançar intencionalmente um ataque bélico contra uma determinada
área, ciente de que o mesmo causará perdas acidentais de vidas
humanas ou ferimentos na população civil, danos em bens de caráter
civil ou prejuízos extensos, duradouros e graves no meio ambiente que
se revelem claramente excessivos em relação à vantagem militar global
concreta e direta que se previa, traz o fio de esperança que esse planeta
precisa para continuar sua jornada na história.
Busca-se, assim, analisar referida norma constante do Tratado Internacional
chamado de Estatuto de Roma, à luz dos princípios constitucionais
da vedação da extradição de qualquer nacional e da proibição de cominação
de penas de caráter perpétuo.
Com isso, objetiva-se esclarecer aos leitores sobre a nova roupagem
do cenário político mundial em face dos crescentes ataques terroristas,
que hoje ultrapassam fronteiras, vencem distâncias e, assim, colocam
em risco não só a humanidade como também o planeta inteiro. Daí a necessidade
de uma punição global mais severa e uma Justiça Internacional
em tais casos, pois o assunto engloba um interesse mundial.
Ao longo do artigo, serão analisados os seguintes tópicos: 1) a aplicabilidade
da norma do Tratado Internacional chamado de Estatuto de
58
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 57-71, out.-dez. 2011

Roma que versa sobre crime ambiental no ordenamento jurídico nacional,
em face dos princípios constitucionais da vedação de extradição de qualquer
nacional e da proibição de cominação de penas de caráter perpétuo;
2) A soberania dos povos e o Tribunal Penal Internacional; 3) O Terrorismo
e seu impacto em questões ambientais; 4) A nova ordem mundial e a
internacionalização do Direito Penal Ambiental.
A metodologia para o tema proposto exige uma abordagem investigativa,
científica e parcialmente exploratória, a ser realizada pela pesquisa
qualitativa, uma vez que falta na doutrina brasileira material didático específico,
já que apenas a professora Flávia Piovesan e o Professor Carlos
Eduardo Japiassú abordam superficialmente o tema.
1. O ESTATUTO DE ROMA E O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Após o término da Segunda Guerra mundial o mundo aspirava por
uma Corte Internacional capaz de julgar crimes contra a humanidade. A
respeito do tema, Carlos Eduardo Adriano Japiassú (2004) leciona que na
realidade foi somente a partir da Segunda Guerra Mundial e dos julgamentos
de Nuremberg e de Tóquio que o Direito Penal Internacional efetivamente
se consolidou como ciência unitária e autônoma em relação às
suas origens históricas. Referido autor sustenta que embora já houvesse
normas e documentos que tratavam da matéria penal internacional, sua
sistematização somente se consolidou com os surgimento dos Tribunais
Ad Hoc posteriores à guerra de 1939 a 1945 (JAPIASSÚ, 2004).
A ideia era criar uma corte permanente para a tutela penal internacional
de crimes contra a humanidade. Com o advento da Guerra Fria, isso
não foi possível. Todavia, com a queda do socialismo soviético e a ascensão
da nova ordem mundial tornou-se possível reacender as discussões.
A ONU convocou, então, uma Conferência Diplomática, que ocorreu
de 15 a 17 de junho de 1998, em Roma e o Tribunal Penal Internacional
foi aprovado com 120 votos a favor, 7 contra e 21 abstenções. JAPIASSÚ
(2004). O Estatuto prevê sanções penais para aqueles que, em conflitos
armados, seja em situação de guerra seja de paz, cometerem os crimes ali
definidos, vale dizer, o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade,
os crimes de guerra e os crimes de agressão, conforme preceitua o
art. 5º, 1, do aludido diploma legal.
O Brasil ratificou o Estatudo de Roma por meio do Decreto nº 4.388,
de 25 de setembro de 2002. Flávia Piovensan, ao discorrer sobre o pro-
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cesso de formação dos tratados internacionais, leciona que a simples assinatura
do tratado traduz um aceite precário e provisório, que não produz
efeitos jurídicos vinculantes. O Estado apenas concorda com a forma e o
conteúdo final do tratado. PIOVESAN (2007).
Após a assinatura pelo Poder Executivo, o tratado internacional
deverá ser submetido ao poder Legislativo para sua apreciação e aprovação.
Uma vez aprovado o tratado pelo Legislativo, o ato seguinte é
o da ratificação pelo Poder Executivo. Flávia Piovesan sustenta que a
ratificação significa a subsequente confirmação formal por um Estado
de que está obrigado ao tratado, ou seja, é o aceite definitivo, pelo qual
um Estado se obriga pelo tratado no plano internacional. A ratificação é
o ato jurídico que vai produzir efeitos necessariamente no plano internacional.
PIOVESAN (2007).
O Estatuto de Roma, por versar sobre direitos humanitários, incorporou-se
ao direito positivo brasileiro como norma materialmente constitucional,
por força do art. 5º, § 2º, da CR/88. Insta acentuar que a norma
contida no § 3º, do art. 5º, da CR/88, vai dar à norma materiamente
constitucional, já incorporada ao bloco de constitucionalidade pelo § 2º,
a característica de ser considerada, também, como norma formalmente
constuitucional, desde que o tratado seja aprovado em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros. Nesse caso, dispõe o § 3, do art. 5º, da CR/88, que os
tratados internacionais serão equivalentes às emendas constitucionais.
Flávia Piovesan (2007), ao citar Canotilho e Jorge Miranda, aponta
a natureza materialmente constitucional do direitos fundamentais e a
hierarquia constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais.
A Constituição da República reconhece explicitamente o conteúdo
constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos
quais o Brasil é parte, conforme preceitua o seu art. 5, § 2º. Ademais,
assevera a autora em questão, mesmo que referidos direitos não estejam
na constituição, é a própria carta que lhes confere o status de normas
constitucionais, pois passam a ser consideradas como tais em razão do
art. 5º, § 2º, da CR/88.
Nesse sentido afirma Canotilho (2003) que a constituição não pode
ser reduzida a um simples texto escrito. Deve ser analisada a profundidade
de cada norma e de cada princípio para que seja alargado o bloco
de constitucionalidade. Desse modo, princípios não escritos tomam seus
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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 57-71, out.-dez. 2011

assentos constitucionais em igualdade de condições com aqueles já positivados.
Os direitos internacionais integram, portanto, o chamado bloco
de constitucionalidade e, por isso, vão densificar a regra constitucional
positivada no § 2º, do art. 5º, caracterizada como cláusula constitucional
aberta. PIOVESAN (2007).
Nessa linha de raciocínio indaga-se: e se o tratado que versar sobre
direitos humanos contrariar expressamente a CR/88? Prevalece o tratado
ou a Constituição? Pode o Estatuto de Roma prevalecer sobre matéria
oriunda da Constituição?
Cumpre salientar, de início, que o processo penal internacional
inicia-se com a denúncia oferecida por um Estado-membro ou pelo Conselho
de Segurança à Promotoria, conforme arts. 13, 14 e 15 do Estatuto.
Todavia, o Tribunal Penal Internacional é complementar à jurisdição
brasileira, ou seja, nos termos do art. 17, do Estatuto de Roma, somente
preenchidos os requisitos de admissibilidade da ação penal internacional
é que o Tribunal Internacional iniciará seus trabalhos.Tal dispositivo prevê,
em síntese, que prevalece a jurisdição do Estado-membro em face da
jurisdição internacional, que só será exercida em casos de omissão ou negligência
daquele e nos casos expressamente especificados no Estatuto.
Assim, o art. 17, do Estatuto de Roma, dispõe que o caso não será
admitido se o mesmo for objeto de inquérito ou de procedimento criminal
por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre a causa, salvo
se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento
ou, não tenha capacidade para o fazer. Também não será admitida a ação
penal internacional se o caso tiver sido objeto de inquérito por um Estado
com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento
ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta
decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente
ou da sua incapacidade real para fazer. O terceiro requisito de
admissibilidade determina que o denunciado não tenha sido julgado pela
conduta a que se refere a denúncia, ou seja, é a aplicação do princípio
do ne bis in idem. Outro requisito é ser o fato suficientemente grave para
justificar a ulterior intervenção do Tribunal.
Em matéria penal ambiental, o Estatuto de Roma tipicifou como
crime de guerra, em seu art. 8º, Item 2, Letra b, IV, o fato de alguém lançar
intencionalmente um ataque, sabendo que o mesmo causará perdas
acidentais de vidas humanas ou ferimentos na população civil, danos em
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ens de caráter civil ou prejuízos extensos, duradouros e graves no meio
ambiente que se revelem claramente excessivos em relação à vantagem
militar global concreta e direta que se previa.
Na realidade, o crime previsto no art. 8º, Item 2, letra b, IV, é tipificado
como crime de guerra. Todavia, uma das condutas previstas no tipo
é justamente causar prejuízos extensos, graves e duradouros ao meio ambiente.
Assim, se a norma em questão de alguma maneira visa proteger
o meio ambiente com a previsão de uma sanção penal, esse dispositivo
interessa ao Direito Penal Ambiental.
As penas estão previstas no art. 77, do Estatuto e podem ser de
prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30
anos, ou pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e
as condições pessoais do condenado o justificarem. Além da pena de prisão,
o Tribunal poderá aplicar, também, uma multa, de acordo com os critérios
previstos no Regulamento Processual e a perda de produtos, bens
e haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuízo
dos direitos de terceiros que tenham agido de boa-fé.
2. O DIREITO PENAL AMBIENTAL INTERNACIONAL
Apesar do art. 8º, Item 2, Letra b, IV, do Estatuto de Roma, ser considerado
Crime de Guerra, não há como deixar de considerá-lo como a
primeira norma Penal Internacional de caráter ambiental. É que dentre os
bens jurídicos protegidos pela norma está o meio ambiente. Houve, portanto,
uma preocupação dos tratadistas na proteção ambiental. Qualquer
norma que diga respeito ao meio ambiente faz parte do direito ambiental.
Se houver previsão inclusive de crime, estar-se-á diante de um tipo penal
ambiental.
O meio ambiente está disciplinado na Constituição Brasileira, em
seu art. 225. Trata-se de um direito fundamental, individual e coletivo, no
sentido de garantir a qualquer ser humano o direito a um ambiente sadio.
É uma norma que tem projeção para o futuro, pois protege-se não só a
presente geração, como também as futuras.
3. A MACROCRIMINALIDADE E O TERRORISMO E SEUS IMPACTOS NO
MEIO AMBIENTE
Com a globalização, a aproximação dos povos e o crescimento do
terrorismo, as reservas ambientais mundiais, patrimônios da humanidade,
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correm sérios riscos de desaparecerem. Os ataques do dia 11 de setembro
de 2001 mostraram ao mundo como a natureza está vulnerável às ações
bélicas do Homem, ainda mais, com a possibilidade de uso de armas nucleares,
químicas ou de destruição em massa.
O meio ambiente não é apenas aquele natural, mas também tudo
aquilo que o Homem constrói em seu habitat urbano e rural. As cidades
interagem com a natureza e como não bastasse a devastação ambiental
sofrida pelo planeta desde o surgimento do Homem, tendo seu ápice na
Revolução Industrial até os dias atuais, o meio ambiente ganha um novo
inimigo. O terrorismo é a mais nova criação destrutiva do Homem. Age
deliberadamente e de surpresa. Causa medo, insegurança e seus efeitos
são devastadores e irreversíveis. A prevenção surge como a luz no fim do
túnel na esperança de salvar as últimas reservas ambientais mundiais e os
monumentos históricos, arquitetônicos e urbanísticos que ainda existem.
Assim, o Estatuto de Roma, ao criar o Tribunal Penal Internacional
e ao tipificar como crime ambiental contra a humanidade o fato de alguém
lançar intencionalmente um ataque, sabendo que o mesmo causará
perdas acidentais de vidas humanas ou ferimentos na população
civil, danos em bens de caráter civil ou prejuízos extensos, duradouros e
graves no meio ambiente que se revelem claramente excessivos em relação
à vantagem militar global concreta e direta que se previa, traz o fio
de esperança de que esse planeta, tão colorido visto do espaço, mas que
tem seus pontos verdes diminuídos a cada ano, precisa para continuar
sua jornada na história.
4. REFLEXÕES E IMPLICAÇÕES NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
A norma constante no Estatuto de Roma, Decreto nº 4388/02, no
art. 8º, Item 2, letra b, IV, em princípio, possui certos pontos de atrito
com a Constituição da República Federativa do Brasil. Em primeiro lugar
destaca-se o princípio da soberania do Estado Brasileiro perante o cenário
mundial, constante no art. 1º, I, da CR/88. Logo em seguida, o Estatuto
de Roma choca-se com a questão da independência dos poderes (art. 2º,
da CR/88), com a vedação de extradição de cidadão brasileiro (art. 5º,
LI), com a vedação de prisão perpétua (art. 5º, XLVII), com o princípio do
nullum crimen sine praevia lege (art. 5º XXXIX) e com a função institucional
do Ministério Público em promover privativamente a ação penal
pública (art. 129, I, da CR/88).
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 57-71, out.-dez. 2011 63

Deve-se indagar se a prisão perpétua poderia ser aceita pelo Estado
Brasileiro, uma vez que a CR/88, em seu art. 5º, XLVII, proíbe expressamente
as penas de caráter perpétuo. Portanto, se o Brasil ratificou o Estatuto
de Roma e reconheceu a Jurisdição do Tribunal Penal Internacional,
poderia este submeter um brasileiro a um processo criminal que poderia
findar em uma pena perpétua?
O art. 5º, XLVII, da CR/88 também prevê a pena de morte, salvo
nos casos de guerra declarada. O Código Penal Militar prevê a pena de
morte em caso de guerra em seus artigos 55, “a” e 56. Todavia, não previu
em nenhuma hipótese a pena perpétua. Todavia, caso previsse, a prisão
perpétua seria inconstitucional, em razão da proibição constitucional que,
em cujo texto, não fez nenhuma ressalva como o fez para os casos de pena
de morte.
Flávia Piovesan (2007) sustenta que devem prevalecer os Tratados
Internacionais sobre Direito Humanos sobre as normas internas, constitucionais
ou não. Isso por força do dispositivo do parágrafo 2º, do art. 5º, da
CR/88. Assim, os Tratados Internacionais que versem sobre direitos humanos
ingressam automaticamente no direito brasileiro, sem necessidade
de edição normativa pelo legislativo.
Referida autora leciona, assim, que com relação aos tratados internacionais
de proteção dos direitos humanos, a Constituição Brasileira
de 1988, em seu art. 5º, §1º, acolhe a sistemática da incorporação automática
dos mesmos , razão pela qual há a adoção da concepção monista.
Ademais, a Constituição de 1988 confere aos tratados internacionais
que versarem sobre direitos humanos o status de norma constitucional,
por força do art. 5º, §§ 2º e 3º. Todavia, esse regime jurídico diferenciado
não é aplicável aos demais tratados. No que concerne a estes, adotase
a sistemática da incorporação legislativa, ou seja, após a ratificação,
exige-se um ato com força de lei, vale dizer, um Decreto legislativo, nos
termos do art. 49, I, da CR/88. Desse modo, quando se tratar de Tratados
Internacionais gerais, haverá a sistemática da concepção dualista. Ainda
no que tange a esses tratados tradicionais e nos termos do art. 102, III, b,
da Carta Maior, o texto lhes atribui natureza de norma infraconstitucional.
PIOVESAN (2007).
Essa posição se filia no fundamento de que o Estatuto de Roma,
por versar exclusivamente sobre direitos humanos, estaria incorporado
à própria Constituição por força do parágrafo 2º, do art. 5º, da CR/88.
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Assim, existem duas sistemáticas para a incorporação do Direito Internacional
à ordem interna, vale dizer, a incorporação legislativa e a incorporação
automática. Na incorporação automática, os tratados internacionais
incorporam-se de imediato ao Direito Nacional mediante o ato da ratificação.
É a chamada teoria ou concepção monista, para a qual, uma vez
celebrado o Tratado, este produzirá efeitos na ordem interna. Já na incorporação
legislativa, os enunciados do tratado dependem necessariamente
de legislação posterior. É a chamada teoria ou concepção dualista, em
que existem duas órbitas distintas, a saber, uma interna e outra externa.
Assim, para que a norma de Direito Internacional tenha eficácia no Brasil
é necessário um ato legislativo de recepção. PINTO FERREIRA (1992).
Carlos Eduardo Japiassú (2004), com respaldo de Celso de Albuquerque
Mello, sustenta que, no que tange à prisão perpétua, não encontra
amparo a norma internacional, por ser a mesma mais severa, ou seja,
não pode ter validade a norma que menos protege os direitos humanos,
em detrimento daquele que mais protege.
Realmente não há como aceitar a pena de prisão perpétua no ordenamento
brasileiro. O art. 60, § 4º, da CR/88 dispõe que não será objeto
de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa
de Estado, o voto direito, secreto, universal e periódico, a separação
dos poderes e os direitos e garantias fundamentais.
Dessa maneira, conclui-se que norma oriunda de Tratado que adere
ao ordenamento pátrio, seja por incorporação legislativa seja por incorporação
automática, não poderá jamais contrariar qualquer das matérias
previstas no art. 60, § 4º, da Constituição, ou seja, as cláusulas pétreas.
Ademais, o próprio Estatuto de Roma respeita a soberania dos Estados
signatários quando, em seu preâmbulo afirma que a jurisdição do Tribunal
Penal Internacional será complementar à jurisdição dos Estados.
Todavia, a questão é outra, pois não é a Justiça brasileira que vai
aplicar a pena perpétua no caso de infração prevista no Estatuto de Roma,
mas, sim, o Tribunal Penal Internacional. Ao assinar o Tratado e ratificá-lo,
o Brasil repassou parte de sua soberania para um ente imparcial e intergovernamental,
de natureza jurídica internacional, integrado ao sistema das
Nações Unidas, que passou, assim, a ter jurisdição global complementar
para os crimes previstos no art. 5º, do Estatuto de Roma.
As Nações Unidas são a máxima organização mundial intergovernamental.
Fundada em 1945 pelos 51 representantes das Nações Aliadas
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 57-71, out.-dez. 2011 65

na Segunda Guerra Mundial, a ONU é a sucessora legal da Sociedade das
Nações que surgiu depois da Primeira Guerra mundial. A ONU é uma associação
de nações que se comprometeram a manter a paz e a segurança
internacionais e cooperar no âmbito internacional para criar as condições
políticas, econômicas e sociais para consegui-las. A Carta das Nações Unidas
não autoriza a organização a intervir em assuntos que estiverem essencialmente
sob a jurisdição interna dos Estados. MENENDEZ (2002).
Dessa maneira, por exemplo, se um brasileiro, em apoio a uma determinada
nação beligerante, lançar intencionalmente um ataque com armas
químicas em um determinado país e que, em consequência disso,
venha a acarretar perdas de vidas humanas e danos irreversíveis no meio
ambiente que se revelem claramente excessivos em relação à vantagem
militar global concreta e direta que se previa, este brasileiro deverá ser
submetido a julgamento por crime de guerra pelo Tribunal Internacional
Penal. Todavia, ficará sujeito também à lei brasileira, conforme preceitua
o art. 7º, I, “b”, do Código Penal que consagrou o princípio da extraterritorialidade
e será punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.
Suponha-se que, hipoteticamente no exemplo acima, o Estado brasileiro,
seja por qual razão for, não apure o crime. Um Estado estrangeiro
pode denunciar o infrator perante o Tribunal Penal Internacional. Caso
condenado à prisão perpétua, o Governo brasileiro poderia de algum
modo interceder? Se o indivíduo estiver em território brasileiro, não poderá
ser entregue à Justiça Internacional, em razão de vedação constitucional.
Trata-se de uma garantia individual que tratado nenhum pode
contrariar. Se o indivíduo já estiver condenado e preso no exterior, o Brasil
pode pedir a vinda do mesmo para que este cumpra a pena em território
nacional. Todavia, não poderá cumprir a pena perpétua, pois o indivíduo
estará protegido pelo manto constitucional que a veda expressamente.
A seguir passa-se à análise da questão da vedação de extradição
de cidadão brasileiro (art. 5º, LI, da CR/88). A controvérsia que surge é
se pode ou não haver a entrega do acusado para submetê-lo ao Tribunal
Penal Internacional. Note-se que se o indivíduo for brasileiro e estiver em
território nacional não poderá ser extraditado, em razão de norma constitucional
expressa prevista na CR/88, em seu art. 5º, LI. Por outro lado, o
Estatuto de Roma, em seu artigo 89, prevê a possibilidade de o Tribunal
determinar a prisão e a entrega de indivíduos aos Estados signatários do
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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 57-71, out.-dez. 2011

Estatuto. Para viabilizar as duas normas, a doutrina aponta duas soluções.
A primeira é o princípio da complementaridade, onde os Estados têm a
obrigação de investigar, processar e punir seus nacionais de acordo com
suas leis. A segunda diz respeito à distinção entre extradição e entrega de
nacionais. JAPIASSÚ (2004).
A extradição importa em entregar um indivíduo submetido a uma
sentença penal de uma jurisdição soberana a outra. Já a entrega de nacionais
é entrega sui generis, em que o país irá entregar o indivíduo para
ser julgado perante um Tribunal Penal que ajudou a construir ao entregar
parcela de sua soberania. Assim, a Corte Internacional não seria uma
jurisdição estrangeira. DALMASO JARDIM (2004).
Todavia, não parece acertada a tese de que um estrangeiro possa
ser extraditado e um brasileiro simplesmente ser entregue à Jurisdição
Internacional. A extradição é um processo híbrido, ou seja, possui uma
fase judicial e uma fase administrativa. Assim, para um estrangeiro ser
extraditado é necessária a observância do devido processo legal para a
extradição. Dessa maneira, haverá um processo judicial perante o Supremo
Tribunal Federal, conforme art. 102, I, letra g, da CR/88. Em caso de o
STF decidir pela extradição, os autos são encaminhados para o Presidente
da República para, discricionariamente, decidir se entrega o estrangeiro
ou não. Dessa maneira, não parece ser razoável entender que um estrangeiro,
para ser extraditado, tenha que ser submetido a um processo judicial
de extradição, com posterior decisão do Presidente da República
acerca da entrega ou não, e um brasileiro seja simplesmente entregue à
jurisdição internacional. Por isso, é que não é essa a linha de raciocínio.
Entregar um nacional para ser submetido ao Tribunal Penal Internacional
não se relaciona com extradição, mas, sim, com soberania e cooperação
internacional.
Insta acentuar que a intenção do Estatuto de Roma, no que concerne
à sua viabilidade e efetividade, é a de estabelecer um regime de
cooperação entre os Estados signatários quando o crime cometido for
uma daquelas condutas graves apontadas nos artigos 5º e 8º de referido
Tratado Internacional.
Vislumbra-se, dessa maneira, que o conceito de soberania vem perdendo
sua força com a realidade do mundo atual. Quando Estados independentes
e soberanos repassam parcela de sua soberania para um ente
maior, estar-se-á diante de uma federação. Veja-se, por exemplo, como
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aconteceu com as treze colônias inglesas que formaram os Estados Unidos
da América. Naquela ocasião, as treze colônias inglesas que se declararam
independentes chegaram à conclusão de que seriam vulneráveis se
permanecessem separadas. Porém, se unidas, poderiam construir uma
nação mais forte. Assim, cada uma das treze colônias independentes, calcadas
na doutrina de Thomas Jefferson, repassou parcela de sua soberania
para a criação de um ente maior, vale dizer, a União, e resguardou
para si a autonomia necessária para a autoadministração, autolegislação
e autogoverno. Daí nasceu o federalismo em sua forma mais pura. No
Brasil, o federalismo se mostrou de forma inversa. Não havia Estados independentes,
mas, sim, um Estado Unitário, que repassou parcelas de sua
soberania para a criação de Estados membros. Por isso, é que se diz que
nos EUA houve uma força centrípeta na criação da federação e no Brasil,
uma força centrífuga.
A globalização e a aproximação dos povos acabaram por determinar
um interesse global de união e cooperação. Não há como fugir disso.
A Organização das Nações Unidas e o Tribunal Penal Internacional estão a
indicar que o mundo caminha para uma Federação Global, independente
e harmônica com os Estados-membros, dotada de autoadministração,
autoorganização, autolegislação e autojurisdição. Hoje já se fala até mesmo
em um Ministério Público Internacional, conforme a obra de Bruno
Ferolla (2002), intitulada: Rumo ao Ministério Público Mundial. Pode-se
dizer, assim, que a Carta da ONU pode ser considerada como uma verdadeira
constituição em sua essência, mas, instrumentalmente, é um tratado.
MELLO (2004).
A natureza jurídica da ONU não é um assunto que os doutrinadores
tenham encarado de modo pacífico. Alguns doutrinadores afirmam que
ela é uma confederação de vocação universal. Outros preferem qualificála
como um simples núcleo de federação, uma vez que os princípios que
norteiam o federalismo são desenvolvidos somente de forma parcial, pois
não foi organizado um Poder Legislativo. Na verdade, a Carta da ONU,
apesar de ser um tratado, possui características de uma constituição,
como bem assinala Celso de Albuquerque Mello (op. Cit. 2004). Este aspecto
é ressaltado no fato de que nenhum Tratado Internacional pode
violar os dispositivos imperativos da Carta da ONU, pois, diferentemente
dos Tratados, não está sujeita a reservas e as emendas são aplicadas a to-
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dos, uma vez aprovadas (A. Moreno López). Salienta este jurista espanhol
que a Carta é essencialmente uma constituição e só instrumentalmente
um tratado.
Diante desse fato, ou seja, a similitude da Carta da ONU com as
Constituições estatais, é que os doutrinadores têm procurado assimilar a
organização a uma das formas de Estado conhecidas. Entretanto, podemos
assinalar que ela não se enquadra a nenhuma delas. Por exemplo, não
existe confederação mundial, e algumas das decisões da ONU são obrigatórias
para os Estados, independentemente de “ratificação” ou “aceitação”,
como é o caso do orçamento. A ONU não pode ser comparada a um
Estado, uma vez que ela não pretende alcançar os fins a que se destinam
os Estados, como, por exemplo, uma unidade política. Além disso, ambos
possuem elementos constitutivos distintos. Talvez a melhor posição seja
a de Quadri, ao falar em núcleo de federação, isto é, um ponto de partida
para um federalismo. Entretanto, o federalismo nos parece ser ainda uma
verdadeira miragem na sociedade internacional, entendida de um modo
global. A ONU é simplesmente uma organização internacional, intergovernamental.
Esta é sua natureza jurídica. Não há qualquer vantagem em
procurar assimilá-la a uma forma de Estado já existente, à qual ela só se
adaptará com certos argumentos forçados. MELLO, (2004).
Outra questão a ser analisada é o princípio do nullem crimen sine
lege, ou seja, não há crime sem lei anterior que o defina. A norma que
incorporou o Estatuto de Roma ao direito brasileiro é um Decreto, emanado
do Presidente da República, que foi previamente aprovado no Congresso
Nacional mediante Decreto Legislativo. Ora, o art. 5º XXXIX, da
CR/88, determina que para uma conduta ser considerada crime, é necessário
uma lei formal anterior que defina como típico aquele comportamento.
Assim sendo, poderia um Decreto Presidencial ou um Decreto
Legislativo tipificar crimes?
Segundo a professora Flávia Piovesan, o Tratado, após a aprovação
pelo Congresso Nacional e posterior Decreto do presidente da República, é
incorporado ao Direito brasileiro como Lei Ordinária. Todavia, se o Tratado
Internacional versar sobre direitos humanos, ingressará como norma materialmente
constitucional por força do art. 5º, § 3º, da CR/88. PIOVESAN
(2007). Mas, em Direito Penal deve ser aplicado o princípio da legalidade
estrita, ou seja, somente a lei em sentido formal pode tipificar crimes.
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Todavia, o art. 8º, Item 2, letra b, IV, do Estatuto de Roma não se
aplica em território nacional, ou seja, não pode o Poder Judiciário Brasileiro
aplicar referido dispositivo para condenar quem quer que seja.
Isso porque tal competência é do Tribunal Penal Internacional. Ademais,
referido dispositivo fere a legalidade, pois um crime não pode ser tipificado
via Decreto Legislativo ou Decreto Presidencial. O sujeito vai
responder de acordo com a legislação interna, vale dizer, Código Penal,
Código Penal Militar ou Legislação Penal Extravagante, conforme art. 7º,
do Código Penal c/c art. 5º, XXXIX, da CR/88. Caso, o Brasil não apure o
fato, o Tribunal Penal Internacional será competente para julgar a matéria
com base no art. 8º, Item 2, letra b, IV, do Decreto 4.388/02, vale
dizer, o Estatuto de Roma.
5. O PANORAMA GLOBAL DIANTE DA NOVA ORDEM MUNDIAL
A Nova Ordem Mundial é uma linha de pensamento político que
tem por base a Governança Global. É de suma importância que os aspectos
contrários à referida teoria, a maior parte deles lançados por teorias
conspiratórias sem qualquer fundamento, sejam postos de lado para uma
análise séria da questão.
Com efeito, a globalização é um fato notório. O mundo tornou-se
pequeno. As distâncias foram vencidas e, aos poucos, antigos dogmas,
outrora intangíveis, estão sendo revistos. A soberania dos povos é contestada
hoje em dia. Não há mais espaço para uma nação absolutamente
destacada do resto do contexto mundial. A ideia é a de que a grande
maioria dos países já possuem o Constitucionalismo como viga mestra
de seus ordenamentos, assim como a proteção aos direitos humanos e
a valorização do Estado Democrático e de Direito. Não existe mais lugar
no mundo para as Ditaduras Militares e para os Estados Absolutistas. A
religião deve ser separada da política e a tendência é que cada vez mais
países adotem o sistema da economia de mercado, da livre iniciativa e
respeitem os direitos fundamentais.
Assim, as relações entre países democráticos tornam-se cada vez
mais estreitas e surge a necessidade da criação de um ente internacional
com poderes suficientes para administrar, legislar e julgar os conflitos de
interesses. Em um futuro próximo, os países deverão repassar parcela de
suas soberanias para esse ente internacional, assim, como as treze colônias
independentes norte-americanas fizeram ao criar os Estados Unidos
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da América. É o federalismo global em sua versão mais pura. Haverá um
Governo Central, um Poder Legislativo Central e um Poder Judiciário
Central, tudo em nível global. Daí falar-se em Governança Global.
Esse pensamento político não é algo novo. É uma linha que vem
sendo desenvolvida desde os Iluministas e tem início com a Revolução
Francesa e a independência norte-americana no fim do século XVIII. Para
os filósofos iluministas, assim como John Locke, Voltaire, Montesquieu e
Dennis Diderot, o homem era naturalmente bom, porém, era corrompido
pela sociedade com o passar do tempo. Eles acreditavam que se todos
fizessem parte de uma sociedade justa, com direitos iguais a todos, a felicidade
comum seria alcançada. ROBERTS (2004).
CONCLUSÃO
Todas as questões constitucionais propostas resolvem-se pela Teoria
do Constitucionalismo Global de Canotilho. É que as nações que são
partes no Tratado repassam parcela de sua competência para uma entidade
maior. Por isso é que as normas do Estatuto de Roma são preeminentes
em relação às normas. Canotilho (2003) sustenta, assim, que os
preceitos constitucionais internos incompatíveis com normas oriundas do
Direito Comunitário, ou seja, da União Europeia, não são nulos ou anuláveis,
mas apenas inaplicáveis no caso concreto.
Assim sendo, o Brasil, se quiser, pode entregar um Nacional para
ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional, pois faz parte de um pacto
mundial para prevenção e combate à macrocriminalidade.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 57-71, out.-dez. 2011 71

A Extinção da Prisão do Devedor
de Alimentos será a Solução de
que Problema Social?
Daniel Roberto Hertel
Professor titular de Direito Processual Civil do Centro
Superior de Ciências Sociais de Vila Velha/ES e da
Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo.
Está sendo discutida uma alteração legislativa que extinguirá a pena
de prisão do devedor de alimentos ou a tratará apenas como uma medida
residual. Para aqueles que defendem que ela deverá ser uma medida
residual, primeiramente deverá ser utilizado o protesto da decisão judicial
que estabeleceu a pensão alimentícia. Caso insuficiente o protesto, será
determinada a prisão em regime bem atenuado, bem brando, como se
fosse um regime semiaberto. A prisão do devedor dos alimentos seria,
assim, a última medida a ser utilizada.
Cumpre esclarecer que a prisão do devedor de alimentos está prevista
no ordenamento jurídico brasileiro há décadas. De fato, a legislação
autoriza a prisão daquele que não paga os alimentos pelo prazo de um a
três meses. Trata-se de uma forma de coagir o devedor ao pagamento das
prestações alimentícias. Por outras palavras: o seu escopo não é punir o
devedor, mas constrangê-lo, coagi-lo ao adimplemento da sua obrigação.
Particularmente, não comungo com a proposta de alteração normativa.
A prisão do devedor de alimentos, na prática, é extremamente
útil e eficaz. De fato, muitos devedores de alimentos deixam de cumprir
voluntariamente com o pagamento da prestação alimentícia, somente
cumprindo-o quando decretada a medida coercitiva.
Não se pode olvidar que a prisão do devedor de alimentos, em
última análise, visa a preservar a própria vida e a própria dignidade do
credor dos alimentos. Para ilustrar essa assertiva, basta imaginar uma
situação na qual um pai não pague pensão para um filho que está acometido
de alguma doença gravíssima. Como ficaria a dignidade e a vida
dessa criança? É justo afastar-se a pena de prisão para o devedor que
72
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 72-73, out.-dez. 2011

não honra com a sua obrigação legal de manutenção da vida de outrem?
Não me parece que possam existir dúvidas quanto à resposta.
A propósito, gostaria de saber qual será o proveito que a sociedade
terá com a extinção da prisão do devedor de alimentos ou mesmo com a
sua manutenção apenas a título residual. A prisão do devedor de alimentos
não ofende a dignidade da pessoa humana: ao contrário, ela preserva
a vida e a dignidade do credor dos alimentos.
Nem se argumente que, preso, o devedor não terá como honrar
com o pagamento. É que a sua prisão foi decretada exatamente pelo fato
de ele, quando solto, não ter honrado com a obrigação respectiva. Ademais,
caso o devedor de alimentos tenha alguma dificuldade financeira
para honrar com o respectivo cumprimento da sua obrigação alimentar,
deverá ele mover a respectiva ação revisional. Nessa modalidade de ação,
o Juiz poderá modificar o valor da pensão alimentícia, com base num critério
de proporcionalidade entre as necessidades do credor e as possibilidades
do devedor.
Sou completamente contrário à modificação legislativa proposta.
Não vejo qualquer vantagem nessa intenção de modificação legislativa.
Não me parece, com efeito, que ela propiciará qualquer benefício à sociedade
de modo geral, assim como às classes menos favorecidas ou
hipossuficientes, como são, geralmente, os credores de alimentos. Ao
contrário, ao que tudo indica, a modificação legislativa beneficiará apenas
aqueles que são obrigados a pagar os alimentos e não estão honrando
com as suas obrigações.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 72-73, out.-dez. 2011 73

O Neoprocessualismo,
o Formalismo Valorativo e
suas influências no novo CPC
1. Introdução
Haroldo Lourenço
Mestrando na Universidad de Jaén (Espanha). Pós-graduado
em Direito Processual Civil (UFF), em Processo
Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual
Civil nos seguintes cursos (presencial, telepresencial e
on-line): Rede de ensino LFG, Praetorium/BH, Forum,
Lexus, atualização e capacitação profissional na advocacia
cível da OAB-RJ, Centro de Estudos, Pesquisa
e Atualização em Direito (CEPAD), Ênfase Praetorium,
Foco Treinamento Jurídico, Centro de Estudos Guerra
de Moraes, Multiplus Cursos e Concursos.
Desde a celebração do I Pacto Republicano (2004) iniciou-se, incisivamente,
a busca por um sistema de justiça mais acessível, ágil e efetiva,
a partir do qual foram aprovadas inúmeras reformas legislativas. A harmonia
entre as funções, na acepção jurídica, é uma cláusula pétrea, contudo,
de maneira mais profunda, deve significar uma estreita colaboração entre
Legislativo, Judiciário e Executivo.
Nessa linha, foi nomeada, no final de setembro de 2009, pelo Senado,
uma comissão de juristas com a incumbência de elaborar o anteprojeto
de novo Código do Processo Civil, presidida pelo Ministro Luiz Fux, à época
pertencente ao Superior Tribunal de Justiça.
O mencionado projeto foi apresentado ao Senado Federal, tendo
sido designado pelo nº 166/10. A principal justificativa para tal empreitada,
apesar de inúmeros juristas entendê-la ser desnecessária 1 , foi o fato
1 Nesse sentido já se manifestaram diversos juristas. Gilmar Mendes: “Não tenho muita segurança de que seja
necessário um novo CPC. Mas é preciso simplificar ritos, como já é feito nos Juizados Especiais. Além disso, a
sociedade brasileira precisa encontrar formas alternativas, como conciliação e arbitragem”. Ada Pellegrini Grinover:
“...a simples edição de um novo CPC não bastará para dar maior celeridade aos processos, porque se trata de um
problema de mentalidade. Segundo ela, seriam necessários estudos para identificar os problemas que atrasam o
andamento dos processos nos cartórios, o que até hoje não foi feito.” Fonte: http://www.portaldoholanda.com/
noticia/44231-ministros-do-stf-e-advogados-discutem-a-necessidade-de-um-novo-cpc, acessado em 20.09.2011.
74
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011

de que o CPC vigente, após inúmeras reformas e alterações legislativas,
teria perdido a sistematicidade.
Nota-se pela exposição de motivos do mencionado projeto que a
meta é estabelecer uma maior celeridade processual, a fim de evitar o
desprestígio do Poder Judiciário, detectando barreiras para a prestação de
uma justiça rápida, bem como legitimar democraticamente as soluções,
extirpando o formalismo excessivo, e promovendo um enxugamento do
sistema recursal.
Realmente é notório que o projeto busca reestruturar o CPC à luz
dos paradigmas doutrinários e jurisprudenciais, corrigindo ou eliminando
os institutos vistos como inadequados e acrescentando novos.
Tenho, contudo, dúvida em afirmar que está sendo criado um “Novo
CPC”; sem amesquinhar o projeto, mais parece que o Código Buzaid está
sendo, somente, organizado e sistematizado.
Agora, não podemos deixar de mencionar que há uma grande falha
no projeto, não do seu conteúdo, mas no caminho trilhado para a sua
elaboração. Melhor explicando, com as devidas vênias, o Judiciário se
aproximou exageradamente do Legislativo e Executivo, submetendo seus
trabalhos ao calendário político do Senado Federal, tendo o texto sido
feito às pressas, sem a realização de um autêntico debate 2 .
Há, inclusive, protestos por parte de membros da Comissão 3 , bem
como por comunidades jurídicas que afirmam que as audiências públicas
foram realizadas antes da conclusão dos trabalhos, sem a divulgação prévia
de um texto base para orientar as sugestões. Um ponto é inequívoco,
o que por si só já permite questionar a legitimidade democrática do mencionado
projeto: o texto, com exceção de uns poucos trechos, foi mantido
em sigilo, até a sua apresentação no Senado.
De igual modo, com conclusão semelhante: "Relatório com a síntese das conclusões e sugestões do grupo de
discussões no I Encontro nacional dos jovens processualistas". Faculdade do Largo de São Francisco, 04 e 05 de
dezembro de 2008. Relator: Fredie Didier Jr. (BA - relator). Demais membros: Dierle José Coelho Nunes (MG), Graciela
Marins (PR), Heitor Vitor Mendonça Sica (SP), Marcos André Franco Montoro (SP), Paulo Magalhães Nasser (SP), Rita
Quartieri (SP), Mirna Cianci (SP), Roberto Gouveia Filho (PE), Sandro Gilbert Martins (PR), Sidnei Amendoeira Jr.
(SP), Valéria Lagrasta (SP), Robson Godinho (RJ), Antônio do Passo Cabral (RJ) e Alexandre Bahia (MG). Fonte: www.
frediedidier.com.br. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 56.
2 Com a mesma impressão: BORRING, Felipe. "Considerações iniciais sobre a teoria geral dos recursos no Novo
Código de Processo Civil". Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Ano 5. Volume VII. Janeiro a Junho de
2011. Rio de Janeiro, p. 27-28.
3 DONIZETTI, Elpídio. Reflexões de um juiz cristão - sobre os meandros da Comissão do Novo CPC. Fonte: www.
elpidiodonizetti.com.br, acessado em 20.09.2011. No mesmo sentido, Ricardo de Barros Leonel, fonte: www.professorcostamachado.com.br,
acessado em 20.09.2011, mesmo sem ser integrante da Comissão.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011 75

Enfim, a proposta do presente trabalho não é criticar, mas analisar
o material apresentado à luz do neoprocessualismo e do formalismo valorativo,
buscando, tão somente, colaborar.
É nítido que a Comissão procurou alinhar o novo Código ao Estado
constitucional e ao modelo constitucional de processo civil, como se
extrai dos comandos enfeixados nos dispositivos iniciais do NCPC (art. 1º
ao 11), o que, por si só, já é digno de aplausos. Há, contudo, algumas falhas,
as quais serão melhor analisadas em separado.
No intento dessa sintonia fina, busca-se uma harmonia da lei ordinária
com a Constituição, incluindo-se no Código princípios constitucionais
processuais. Por outro lado, muitas regras foram concebidas dando
concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que preveem
um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à
decisão que desconsidera a pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou
“às avessas” 4 .
Está expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de
o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência
ao princípio do contraditório. Além disso, criou-se um incidente de
julgamento conjunto de demandas repetitivas, com inspiração no direito
alemão 5 , a fim de se atingir segurança jurídica e evitar a dispersão da jurisprudência,
rendendo-se o legislador, definitivamente, às influências do
common law, pois a jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve
nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de
modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia.
Diante de tal postura da Comissão, percebemos a necessidade de
abordar alguns comentários sobre as influências sofridas pelo nosso ordenamento
jurídico, caminhando pelas fases metodológicas do processo
civil até a era do neoconstitucionalismo, do neoprocessualismo, do formalismo
valorativo (ou formalismo ético), as quais, provavelmente, em muito
influenciaram os membros da Comissão.
4 Informações extraídas da Exposição de Motivos do Anteprojeto de Lei 166/10.
5 No direito alemão a figura se chama Musterverfahren e gera decisão que serve de modelo (= Muster) para a
resolução de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma situação, não se tratando
necessariamente, do mesmo autor nem do mesmo réu. (RALF-THOMAS WITTMANN. II “contenzioso di massa” in
Germania, in GIORGETTI ALESSANDRO e VALERIO VALLEFUOCO, II Contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel
mondo, Milão, Giuffrè, 2008, p. 178).
76
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011

2. Fases Metodológicas do direito processual
O processo civil, em uma análise evolutiva, passou por algumas fases
metodológicas nas quais prevaleciam ideias que, com o tempo, foram
se mostrando anacrônicas. Nesse contexto histórico, é importante estabalecer
uma visão razoável sobre essas etapas, para que possamos compreender
a fase atual, denominada de neoprocessualismo ou formalismo
valorativo, que emerge da influência sofrida pelo processo civil do direito
constitucional ou uma constitucionalização do processo civil. A rigor, os
modelos processuais são representados por quatro fases.
2.1. Praxismo (ou fase sincretista)
Ocorria uma confusão entre o direito material e o processual; o
processo era estudado apenas em seus aspectos práticos, sem preocupações
científicas. A ação era o direito material em movimento, ou seja, uma
vez lesado o direito material, este adquiria forças para que fosse obtida
em juízo a reparação da lesão sofrida. Nessa fase, ainda não se visualizava
a autonomia da relação jurídica processual em confronto com a relação
jurídica material. O direito processual não era um ramo autônomo do direito
e, tampouco, havia estudos para uma pretensa autonomia científica.
O que havia era um conjunto de formas para o exercício do direito, sob
uma condução pouco participativa do juiz.
No século XIX, com estudos alemães sobre natureza jurídica da
ação, bem como sobre natureza jurídica do processo, tal fase começou a
ruir, pois os conhecimentos eram empíricos, sem nenhuma consciência de
princípios ou embasamento científico.
2.2. Processualismo (ou fase do autonomismo)
O processo passou a ser estudado autonomamente, ganhou relevo
a sua afirmação científica do processo. Durante praticamente um século
tiveram lugar as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza
jurídica da ação e do processo, as condições da ação e os pressupostos
processuais 6 .
6 BÜLOW, Oskar. La teoria de las excepcionais Procesales y los Presupuestos Procesales. Trad. Miguel Angel Rosas
Lichtschein. Buenos Aires: Ejea, 1964. Tal obra é tida como “certidão de nascimento do processo civil” (DINAMARCO.
Instituições..., v. 1, p. 258), todavia, o estudo do processo como relação jurídica vem de Hegel, sendo mais tarde
lembrado por Bethmann-Holweg para só então ser trabalhada por Bülow (PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti, Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro, 1997, tomo III, p. 435), apud DANIEL
MITIDIEIRO, "Bases para construção de um processo civil cooperativo: o direito processual civil no marco teórico do
formalismo-valorativo". Tese de doutorado UFRS, Porto Alegre, 2007, p. 20, nota 64.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011 77

A afirmação da autonomia científica do direito processual foi uma
grande preocupação desse período, em que as grandes estruturas do sistema
foram traçadas e os conceitos largamente discutidos e amadurecidos.
Tal fase caracterizou-se por ser muito introspectiva; era o processo
pelo processo. E, a rigor, tornou-se autofágica, distanciada da realidade,
gerando um culto exagerado as formas processuais, no afã de enfatizar a
autonomia científica.
2.3. Instrumentalismo
O processo, embora autônomo, passa a ser encarado como instrumento
de realização do direito material, a serviço da paz social. Como a
primeira fase metodológica não visualizava o processo como instituição
autônoma, a segunda fase acabou enfatizando, demasiadamente, a técnica,
o formalismo.
Nesse sentido, surgiu a instrumentalidade, negando o caráter puramente
técnico do processo, demonstrando que o processo não é um
fim em si mesmo, mas um meio para se atingir um fim, dentro de uma
ideologia de acesso à justiça. Essa fase é, eminentemente, crítica, pois
o processualista moderno sabe que a sua ciência atingiu níveis expressivos
de desenvolvimento, porém o sistema ainda é falho na sua missão de
produzir justiça. O processo passou a ser analisado a partir de resultados
práticos, levando em conta o consumidor do serviço judiciário.
Cumpre registrar que tal fase ainda não exauriu o seu potencial reformista,
mas já se formou a consciência do relevante papel do sistema
processual e de sua complexa missão perante a sociedade e o Estado.
Para tanto, basta recordarmos dos Juizados Especiais Cíveis, da ação civil
pública, do mandado de segurança individual e coletivo, da Defensoria
Pública, do CDC etc.
Não obstante se reconheçam as diferenças funcionais entre o direito
processual e o direito material, estabelece-se entre eles uma relação circular
de interdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito
material, que confere ao primeiro o seu sentido. É a chamada teoria circular
dos planos processual e material, na visão desenvolvida por Carnelutti na
qual o processo serve ao direito material, ao mesmo tempo em que é servido
por ele.
78
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011

2.4. Neoprocessualismo ou formalismo valorativo ou formalismo ético
A partir da evolução dessas fases metodológicas, sob a influência
do neoconstitucionalismo, começou-se a cogitar no neoprocessualismo,
que se interage com o instrumentalismo, também denominado por uma
parte doutrina de formalismo valorativo ou formalismo ético.
Fato é que o direito processual civil está vivendo uma nova fase,
uma quarta 7 , não importando a denominação que se utilize. Para uma
maior clareza, abordaremos o estudo da quarta fase isoladamente, caminhando
pelo neoconstitucionalismo, neoprocessualismo, instrumentalidade
e formalismo valorativo.
3. Algumas considerações sobre o neoconstitucionalismo
Nosso ordenamento jurídico, tradicionalmente, é positivista 8 . Nele,
o papel do juiz é o de tão somente descobrir e revelar a solução contida na
norma; em outras palavras, o juiz formula juízo de fato para o conhecimento
da realidade, porém não faz juízo de valor, o que envolve uma tomada de
posição diante da realidade. No positivismo jurídico a análise do juiz conduz
ao entendimento acerca da imposição das leis como verdade única e sua
configuração como expressão máxima do direito. Fundadas na obediência
à lei, barbáries foram cometidas, como no nazismo e no fascismo.
Atualmente, é crescente a ideia de um direito processual civil que
consagre a teoria dos direitos fundamentais, bem como a força normativa
da Constituição. Tal fenômeno é designado por renomados autores de
neoconstitucionalismo ou pós-positivismo 9 . Processualmente, seguindo a
acepção do neoconstitucionalismo, atualmente se fala em neoprocessualismo,
como se verá adiante.
Ocorre que, tendo como premissa o neoconstitucionalismo, tais métodos
e resultados, ainda que auxiliados pelos meios de integração, não
podem mais ser avaliados independentemente do Texto Constitucional.
7 Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. "Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo". fonte: www.
academia.edu/, p. 6.
8 Para o Positivismo jurídico o Direito é aquilo que é posto pelo Estado, sendo então esse o objeto que deve ser
definido, cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua interpretação.
9 As expressões não são unânimes, principalmente em razão da sua vagueza. Não é por outra razão que alguns autores
referem-se a vários “neoconstitucionalismos”. Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. “Teoria do Processo e Teoria do
Direito: o neoprocessualismo”. fonte: www.academia.edu/, p. 2, citando Daniel Sarmento.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011 79

Essa afirmação pode soar ao leitor como um truísmo. Daniel Sarmento
10 , comentando o ponto, afirma que o que hoje parece uma obviedade era
quase revolucionário numa época em que a nossa cultura jurídica hegemônica
não tratava a Constituição como norma, mas como pouco mais do que
um repositório de promessas grandiloquentes, cuja efetivação dependeria
quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de plantão.
Para o constitucionalismo da efetividade, a incidência da Constituição sobre
a realidade social, independentemente de qualquer mediação legislativa,
contribuiria para tirar do papel as proclamações generosas de direitos contidas
na Carta de 88, promovendo justiça, igualdade e liberdade.
Nesse novo modelo, o magistrado deve estar preparado para constatar
que a solução não está integralmente na norma, o que demanda um
papel criativo na formulação da solução para o problema, tornando-se,
assim, coparticipante do papel de produção do direito, mediante integração,
com suas próprias valorações e escolhas, das cláusulas abertas constantes
do sistema jurídico.
Não é demais lembrar importante lição de renomada doutrina de
que o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública
indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não
pode ser compreendido como mera técnica, mas sim como instrumento
de realização de valores e, especialmente, de valores constitucionais;
impõe-se, portanto, considerá-lo como direito constitucional aplicado 11 .
A relação entre a Constituição e o processo se dá de forma direta e
indireta. Diretamente ocorre quando a Lei Fundamental estabelece quais
são os direitos e garantias processuais fundamentais, quando estrutura as
instituições essenciais à realização da justiça ou, ainda, ao estabelecer mecanismos
formais de controle constitucional. Será, porém, indireta quando,
tutelando diversamente determinado bem jurídico (por exemplo, os direitos
da personalidade ou os direitos coletivos ou difusos) ou uma determinada
categoria de sujeitos (crianças, adolescentes, idosos, consumidores etc.),
dá ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja regras processuais
específicas para que o juiz concretize a norma jurídica no caso concreto 12 .
10 SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de Direito
Constitucional – Teoria da Constituição. Marcelo Novelino (org.) Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 31-32.
11 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. "O Processo Civil Na Perspectiva Dos Direitos Fundamentais". Fonte: www.
alvarodeoliveira.com.br.
12 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44.
Disponível em: , p. 1.
80
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011

Nessa linha, o processo é um importante mecanismo de afirmação
dos direitos reconhecidos na Constituição. A expressão “neo” (novo)
chama a atenção do operador para mudanças paradigmáticas, pois o
Direito não pode ficar engessado aos métodos arcaicos, engendrados
pelo pensamento iluminista do século XVIII 13 , devendo ser focado, em
sua concretização, em pensamentos contemporâneos, não se dissociando
da realidade e das múltiplas relações sociais, políticas e econômicas.
Esse é o desafio dos estudiosos ao combater o imobilismo conceitual,
buscando práticas mais adequadas àquilo que a Constituição põe como
objetivo fundamental, que é a construção de uma sociedade livre, justa
e solidária (art. 3°, I da CF/88).
Basicamente, os direitos foram assegurados, ou seja, formalmente
existiam, porém, isso não é suficiente. Devem ser materialmente concretizados.
Busca-se a melhor forma de interpretá-lo ou digeri-lo.
Luis Roberto Barroso sintetiza que vivemos a perplexidade e a angústia
da aceleração da vida, pois os tempos não andam propícios a doutrinas,
mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias.
O Direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar
os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato,
a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica
da nossa era. Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos,
não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação
ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio
à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso
recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo,
neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a
pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda
incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas
um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus 14 .
13 Trata-se de um movimento cultural europeu, que ocupa o século que corre entre a Revolução Inglesa (1688) e a
Revolução Francesa (1789). Foi uma teoria filosófica que, em termos práticos, insurgiu-se com a Revolução Francesa.
Tinha por fundamento a razão acima de todas às coisas. E, mais especificamente, fazer com que fosse assegurado na
Carta Política dos Estados – sua Constituição -, princípios fundamentais inerentes à pessoa humana, os quais são ínsitos
ao Direito Natural. Como forma de garantir aos cidadãos direito coletivos e individuais perante o Estado, ocorreu
uma divisão dos poderes, facilitando o controle dos governantes, repudiando, assim, o absolutismo do poder.
Criou-se o Estado Democrático de Direito, organizado e controlado por um documento denominado Constituição,
com o poder na mão do povo, assegurando a igualdade, liberdade e fraternidade.
14 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito
Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: . Acesso em: 25 dez. 2010, p. 1.
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O neoconstitucionalismo pode ser dividido em três aspectos distintos:
(i) histórico, (ii) filosófico e (iii) teórico.
(i) Sobre o aspecto histórico, as transformações mais importantes
no Direito Constitucional contemporâneo se deram a
partir da 2ª Grande Guerra Mundial, na Europa, pois, com a
derrota dos regimes totalitários, verificou-se a necessidade de
serem criados catálogos de direitos e garantias fundamentais
para a defesa do cidadão, frente aos abusos que poderiam
vir a ser cometidos pelo Estado ou por quaisquer detentores
do poder em quaisquer de suas manifestações (político, econômico,
intelectual etc.), bem como mecanismos efetivos de
controle da Constituição (jurisdição constitucional).
Assim, a era da validade meramente formal do direito foi superada,
não bastando o Estado cumprir o processo legislativo
para que a lei viesse a ser expressão do direito. Foram estreitados
os vínculos entre Direito e Política, na medida em que
conceitos como os de razoabilidade, senso comum, interesse
público etc. são informados por relações de poder. A dignidade
da pessoa humana passa a ser o núcleo axiológico da tutela
jurídica, não se restringindo ao vínculo entre governantes
e governados, mas se estendendo para toda e qualquer relação,
mesmo entre dois sujeitos privados.
Os reflexos das alterações constitucionais, ocorridas na Europa,
foram sentidos, significativamente, no Brasil, com o advento
da Constituição Federal de 1988, que marca, historicamente,
a transição para o Estado Democrático de Direito.
(ii) No aspecto filosófico a expressão “vontade da lei” foi superada
pela hermenêutica jurídica, distinguindo regras e os
princípios, para dar força normativa a estes, com o escopo de
ampliar a efetividade da Constituição.
Seriam de pouca valia os direitos fundamentais se não dispusessem
de aplicabilidade imediata, porque não passariam
de meras e vagas promessas. A tal raciocínio denomina-se
de pós-positivismo, na medida em que os princípios jurídicos
82
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deixam de ter aplicação meramente secundária, como forma
de preencher lacunas, para ter relevância jurídica na conformação
judicial dos direitos.
Nessa linha, por exemplo, o artigo 126 do CPC, reprodução
do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
15 , que é de 1942, consagra a proibição ao non liquet,
impondo ao magistrado ter que decidir o litígio, não podendo
abster-se. Tal artigo demonstra esse resquício, pois não
resiste às interpretações evolutivas do direito nem as teológicas
do papel do juiz, na medida em que a norma jurídica,
enquanto resultado do processo hermenêutico, não mais se
enquadra na arcaica visão da decisão enquanto um silogismo
jurídico (premissa maior: a regra jurídica; premissa menor:
os fatos; e conclusão), seja porque se adota no Brasil,
desde a Constituição Republicana de 1891, o judicial review
(isto é, o controle difuso da constitucionalidade), nos moldes
norte-americanos, decorrente do caso Marbury vs. Madison
(1803), com a possibilidade de se negar – no plano formal
e/ou material - validade à regra jurídica por se opor a um
princípio constitucional, seja porque a técnica legislativa se
ampara cada vez mais nas cláusulas gerais (p. ex., art. 421,
CC/02, ao tratar da função social do contrato; art. 1228 §1°
CC/02, ao prever a função social da propriedade; art. 113 do
CC/02, prevendo que os contratos devem ser interpretados à
luz da boa-fé etc.), sendo os textos legislativos polissêmicos,
a possibilitar mais de uma interpretação possível.
Em conformidade com esse artigo, os “princípios gerais do
direito” são a última fonte de integração das lacunas legislativas.
Há uma grave imprecisão, inadequada à nova realidade
do pensamento jurídico. Em 1942, norma era a lei, entendida
como regra; princípios não tinham eficácia normativa;
dependiam das regras para concretizar-se. O pensamento
mudou; a interpretação há de mudar, também. O juiz não decide
a “lide” com base na lei; o juiz decide a “lide” conforme
15 Redação dada pela Lei n. 12.376/10, em que foi substituída a vetusta expressão “Lei de Introdução ao Código
Civil”, que notoriamente estava equivocada.
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o “Direito”, que se compõe de todo o conjunto de espécies
normativas, inclusive os princípios. Os princípios não estão
“fora” da legalidade, entendida essa como o Direito positivo:
os princípios a compõem 16 .
(iii) O aspecto teórico reflete três vertentes: o reconhecimento
da força normativa da constituição, a expansão da jurisdição
constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática
da interpretação constitucional.
Afirmar a força normativa da Constituição é afastar o modelo
que vigorou na Europa até meados do século passado, no
qual a Constituição era vista como um documento essencialmente
político. Sua concretização ficava, invariavelmente,
condicionada à liberdade de conformação do legislador ou
à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se
reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo
da Constituição 17 .
Daí se extrai a vetusta expressão de que a Constituição é uma
carta de intenções. A vinculação positiva de todas as normas
constitucionais, inclusive aquelas que a doutrina clássica taxava
de programáticas, implica, consequentemente, na expansão
da jurisdição constitucional.
A expansão da jurisdição constitucional nunca esteve tão em
voga, principalmente com a explosão da litigiosidade, bem
como do acesso à justiça. A difusão das causas de menor
complexidade (principalmente com os Juizados Especiais
cíveis e criminais), os litígios de massa (regulamentação da
ação popular e da ação civil pública) e a ampliação da atuação
do Ministério Público, possibilitaram que questões relevantes
ficassem mais em evidência e pudessem possibilitar
um melhor acesso à justiça, efetivando direitos fundamentais,
colocando o Judiciário no centro das atenções e das
perspectivas da sociedade.
16 Fredie Didier Jr. Editorial 72, de 26.10.2009.
17 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito
Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: . Acesso em: 25 dez. 2010, p. 3.
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Como dito, o judicial review aproxima o Judiciário da política,
pois ações governamentais podem ser contestadas judicialmente.
Nesse contexto, surgem críticas ao neoconstitucionalismo,
em que se questiona o papel do juiz como um protagonista
do sistema, eis que o magistrado não teria legitimidade
democrática para tanto. Todavia, diante da crise da democracia
representativa, pois, na maioria das hipóteses, a vontade
do representante não coincide com a vontade do representado,
bem como pela falência do parlamento, pelo excessivo
número de Medidas Provisórias, mesmo os membros do Judiciário
não tendo sido eleitos pelo povo, isso não lhes retira
a missão constitucional de efetivar direitos fundamentais.
A reserva do possível, a reserva de consistência 18 , o princípio
da motivação e da proporcionalidade são os principais limites
da atuação judicial. Logo, a postura do ativismo judicial
deve ser reservada à concretização das condições materiais
mínimas de tutela da dignidade da pessoa humana (mínimo
existencial). A questão, por fim, do que vem a compor a esfera
do mínimo existencial não está posta de forma explícita na
Constituição, não prescindindo da necessária interação entre
a Política e o Direito.
Posturas do Judiciário, que demonstram claramente um ativismo
judicial, como a concessão de remédio para aidéticos,
devem sempre ser lembradas 19 .
Como última barreira à atuação do Poder Judiciário, impõese
o mito do legislador positivo, pelo qual o juiz pode, nos
moldes do pensamento iluminista, apenas declarar a vontade
concreta da lei ou, no máximo, atuar como legislador
negativo declarando a inconstitucionalidade de uma lei contrária
à Constituição, não tendo ampla liberdade para a concretização
de direitos. Tal compreensão não se compatibiliza
com o modelo de Estado previsto na Constituição Brasileira
de 1988, requerendo, além das prestações negativas para a
18 O Judiciário, ao proceder a interpretação judicial, deve apresentar argumentos substanciais de que o ato ou a
omissão do agente público é incompatível com a Constituição.
19 STF, AgRgRE n. 271.286-RS, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12.09.2000.
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garantia dos direitos de liberdade, também prestações positivas
inerentes à implementação de direitos fundamentais à
subsistência, à alimentação, ao trabalho, à educação, à saúde
e à moradia 20 .
As críticas são indispensáveis. A história do pensamento jurídico
costuma desenvolver-se em movimento pendular: essas
transformações puxam para um lado; as críticas, para o outro;
no final do “cabo de guerra”, chega-se ao equilíbrio 21 .
3.1. Nova dogmática interpretativa
Nesse contexto, gradualmente, a lei deixou de ser o centro do ordenamento
jurídico. Algumas mudanças fundamentais podem ser apontadas:
princípios ao invés de regras (ou mais princípios do que regras);
ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação do que subsunção);
justiça particular em vez de justiça geral (ou mais análise individual
e concreta do que geral e abstrata); Poder Judiciário em vez de Poder Executivo
ou Legislativo (ou mais Poder Judiciário e menos Poder Legislativo
ou Executivo); Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta, aplicação
da constituição em vez da lei) 22 .
Tanto é que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que “a dignidade
da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático
de Direito, ilumina a interpretação da lei ordinária” 23 .
Sob a Constituição de 1988, o Direito Constitucional no Brasil passou
da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. O surgimento
de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser
celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de
maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto 24 .
20 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44.
Disponível em: , p. 15.
21 DIDIER Jr., Fredie. "Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo". fonte: www.academia.edu/, p. 6.
22 ÁVILA, Humberto. "'Neoconstitucionalismo': entre a 'ciência do direito' e o 'direito da ciência'". Revista Eletrônica
de Direito de Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 17, janeiro/fevereiro/março 2009,
disponível na internet: . acesso em 26.04.2010.
23 Cfr. HC 9.892-RJ, 6ª T., rel. Min. Fontes de Alencar, julgado em 16.12.1999.
24 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito
Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: . Acesso em: 25 dez. 2010, p. 3.
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Assim, não há controvérsia quando se defende, em tese, a dignidade
da pessoa humana. Mas quando, por exemplo, discute-se se, em
determinado caso concreto, é possível a interrupção da gravidez de um
feto com anencefalia 25 , alguns defenderão, sob o argumento da tutela da
dignidade humana, a vida do feto (bem indisponível e acima de qualquer
outro direito contraposto), já outros, com o mesmo argumento da dignidade,
em favor da gestante, argumentarão que deve ser preservada a
integridade física e psíquica da mulher, evitando um sofrimento imenso
e inútil, sabendo-se que a gestação é, cientificamente, inviável. Pode-se
afirmar que ambas as argumentações são simultaneamente válidas; contudo,
isto torna a dignidade da pessoa humana uma fórmula vazia, sem
nenhum valor argumentativo.
Para dar conteúdo ao referido valor, uma das duas interpretações
deve ser considerada, necessariamente, falsa, tornando a dignidade humana
um valor relativo às circunstâncias situacionais importas pelo caso
concreto. Nesse contexto, quanto ao papel da norma, verificou-se que a
solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato
do texto normativo, bem como o papel do juiz não é apenas o de conhecimento
técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado
normativo 26 .
3.2. Constitucionalização do processo
A Constituição, portanto, é o ponto de partida para a interpretação e
a argumentação jurídica, assumindo um caráter fundamental na construção
do neoprocessualismo. A partir do momento em que se contemplaram amplos
direitos e garantias, tornaram-se constitucionais os mais importantes
fundamentos dos direitos material e processual, surgindo a denominada
constitucionalização do direito infraconstitucional. Deste modo, alterou-se,
radicalmente, o modo de construção (exegese) da norma jurídica.
A lei (e sua visão codificada do século XIX) perdeu sua posição
central como fonte do direito e passou a ser subordinada à Constituição,
não valendo por si só, mas somente se conformada com a Constituição
e, especialmente, se adequada aos direitos fundamentais. A função dos
juízes, pois, ao contrário do que desenvolvia Giuseppe Chiovenda, no
25 Cfr. STF, ADPF n° 54.
26 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44.
Disponível em: , p. 20-21.
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início do século XX, deixou de ser apenas atuar (declarar) a vontade concreta
da lei e assumiu o caráter constitucional, possibilitando, a partir
da judicial review, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos
normativos.
Atualmente já se fala que a jurisdição é uma atividade criativa da
norma jurídica do caso concreto, bem como cria, muitas vezes, a própria
regra abstrata que deve regular o caso concreto 27 . Deve-se deixar de lado
a opinião de que o Poder Judiciário só exerce a função de legislador negativo,
para compreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diante
do caso concreto 28 - 29 .
O direito fundamental de acesso à justiça, previsto no artigo 5º, inciso
XXXV, da CF significa o direito à ordem jurídica justa 30 . Assim, a designação
acesso à justiça não se limita apenas à mera admissão ao processo
ou à possibilidade de ingresso em juízo, mas, ao contrário, essa expressão
deve ser interpretada extensivamente, compreendendo a noção ampla
do acesso à ordem jurídica justa, que abrange: (i) o ingresso em juízo; (ii) a
observância das garantias compreendidas na cláusula do devido processo
legal; (iii) a participação dialética na formação do convencimento do juiz,
que irá julgar a causa (efetividade do contraditório); (iv) a adequada e
tempestiva análise, pelo juiz, natural e imparcial, das questões discutidas
no processo (decisão justa e motivada); (v) a construção de técnicas processuais
adequadas à tutela dos direitos materiais (instrumentalidade do
processo e efetividade dos direitos) 31 .
Assim, para uma perfeita compreensão de acesso à ordem jurídica
justa faz-se necessário examinar o conjunto de garantias e dos princípios
constitucionais fundamentais ao direito processual, o qual se insere no
denominado direito fundamental ao processo justo.
Nesse conjunto de garantais e princípios constitucionais processuais
incluem-se o direito de ação, a ampla defesa, a igualdade e o contra-
27 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 70.
28 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª Ed. São Paulo:
Malheiros Ed., 2007, p. 34.
29 No mesmo sentido, imprescindível leitura de MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar
Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2008. p. 94-97, em que clama que o estudioso, com serenidade, discuta o problema da criação judicial do direito,
enumerando várias proposições em sua defesa.
30 Cfr. Kazuo Watanabe. "Acesso à justiça e sociedade moderna". In: Participação e processo. Coord. Ada Pellegrini
Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. São Paulo: RT, 1988. P. 135.
31 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44.
Disponível em: , p. 25.
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ditório efetivo, o juiz natural, a publicidade dos atos processuais, independência
e imparcialidade do juiz, a motivação das decisões judiciais, a
possibilidade de controle recursal das decisões etc. Desse modo, pode-se
afirmar que o direito ao processo justo é sinônimo do direito fundamental
à tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada.
Essa constitucionalização dos direitos e garantias processuais torna-se
relevante, pois, além de retirar o Código de Processo da centralidade
do ordenamento processual, fenômeno designado de descodificação,
ressalta o caráter publicístico do processo.
O Direito processual está, atualmente, divorciado da visão privatista,
deixando de ser um mecanismo de utilização pessoal, para ser visto
como um meio de realização da justiça.
4. Algumas considerações sobre O neoprocessualismo 32
A conformação da legislação processual ao texto constitucional não
deve ficar apenas no plano teórico, exigindo do operador novas práticas,
para que seja possível resistir a toda a forma de retrocessos, para a concretização
da consciência constitucional e a formação de uma silenciosa
cultura democrática de proteção dos direitos e garantias fundamentais.
Nessa linha, sobressai o neoprocessualimo, termo polissêmico,
como interessante função didática de remeter imediatamente ao neoconstitucionalismo.
Sendo a tutela jurisdicional um direito fundamental (art. 5°, XXXV
da CF/88), que deve ser prestado de modo efetivo, célere e adequado (art. 5°,
LXXVIII da CF/88), há uma vinculação do legislador, do administrador e do
juiz, pois os direitos fundamentais possuem uma dimensão objetiva, constituindo
um conjunto de valores básicos e diretivos da ação positiva do
Estado 33 . Como cediço, os direitos fundamentais geram influência sobre
todo o ordenamento, servindo de norte para a ação de todos os poderes
constituídos 34 .
32 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44.
Disponível em: . MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT,
2006. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. "O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais". Fonte: www.
alvarodeoliveira.com.br.
33 Cfr. Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998.
P. 140.
34 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho,
Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 266.
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Nessa linha, é possível afastarmos a clássica dicotomia entre direito
e processo, passando-se a cogitar na instrumentalidade do processo e em
técnicas processuais. A instrumentalidade, na visão de Dinamarco 35 , possui
aspectos negativos e positivos.
Negativamente, com a instrumentalidade se combate o formalismo,
afastando a visão do processo como um conjunto de armadilhas ardilosamente
preparadas pela parte mais astuta em detrimento da mais incauta,
todavia, sem gerar alternativismo destrambelhado, capaz de produzir a
insegurança jurídica. Positivamente, com a instrumentalidade o processo
torna-se apto a produzir todos os seus escopos institucionais (jurídicospolíticos-sociais),
como na ampliação dos Juizados Especiais, ampliação
das defensorias públicas, consolidação do papel do Ministério Público, no
dinamismo do processo na relação entre as partes, entre elas e o juiz,
como entre o juiz e o processo, na plenitude e na restrição das garantias
processuais, dentro da proporcionalidade, na justiça das decisões, na efetividade
das decisões (como a melhor distribuição do ônus do tempo, a
ampliação das sentenças mandamentais e executivas lato sensu, a concretização
dos provimentos urgentes baseados em cognição sumária, o abandono
da rígida separação entre cognição e execução, a desmitificação da
verdade processual “obtida” formalmente com a coisa julgada etc.).
Assim, a construção de técnicas processuais hábeis a tutelar direitos
materiais tornou-se o grande desafio do legislador e do juiz na concretização
do direito a tutela jurisdicional adequada. Aquilo que depender
do processo civil, da técnica processual, deve ser solucionado de modo
adequado.
Nesse contexto, alguns pontos assumem grande relevância: o princípio
da adequação do procedimento à causa; a ideia da tutela de interesses
coletivos 36 , pois o CPC foi idealizado em uma visão individualista,
bastando consultar o seu art. 6° (que disciplina que a regra é ir a juiz em
nome próprio, na defesa de direito próprio) e 472 (limites subjetivos da
coisa julgada material); a melhor distribuição do tempo como um ônus a
ser dosado de forma isonômica entre as partes; a aproximação da cognição
à execução, incentivando poderes de efetivação da decisão, como
o previsto no art. 461, § 5°, do CPC (princípio da atipicidade dos meios
35 Cfr. Cândido Rangel Dinamarco. "Relativizar a coisa julgada material". Revista de processo, v. 109, p. 9-38.
36 Nesse sentido, merece crítica a postura do STJ a chancelar a redação do art. 16 da Lei n° 7.347/85, bem como a
inovação legislativa (Lei n° 9.494/97 que alterou o mencionado dispositivo), limitando a tutela coletiva. STJ, 1ª T.,
AgRg nos EDcl no REsp. 639.158/SC, rel. Min. José Delgado, julgado em 22.03.2005.
90
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011

executivos) 37 ; a ampliação das chamadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos
indeterminados, superando o princípio da congruência (art. 128
c/c 460), permitindo-se, mesmo sem pedido expresso, que o juiz aplique
o meio necessário à efetividade da tutela jurisdicional.
A EC 45/04 ressaltou a necessidade da razoável duração do processo,
enfatizando a necessidade de ampliação de técnicas como as do art.
273, 461 e 84 do CPC, adotando-se meios de coerção diretos e indiretos 38 ,
bem como uma maior adoção do sincretismo processual, extinguindo-se
o processo autônomo de execução, transformando-o em uma fase executiva
(cumprimento de sentença, na forma do art. 475-I).
Superou-se, ainda, o princípio da unidade e da unicidade do julgamento,
que havia sido formulado por Giuseppe Chiovenda com fundamento
na sua preocupação com a oralidade no processo e os seus desdobramentos
(concentração dos atos processuais, imediatidade do contato
entre o juiz com as partes e com as testemunhas, além da identidade física
do juiz do começo ao fim do processo), os quais, na prática tanto brasileira
quanto italiana, não resultaram na maior celeridade processual. Assim
sendo, a efetivação do direito fundamental à tutela jurisdicional célere e à
realidade forense implicou a necessidade de cisão do julgamento do mérito,
ao contrário do que propugnava o modelo processual clássico 39 .
Ocorre, porém, que todo esse afã por celeridade esbarra no garantismo.
Mal comparando, mas é fato: toda vez que muito se acelera, muito
se perde em segurança. Construir técnicas processuais adequadas e efetivas
é adequar o sistema à efetividade, porém, é preciso compatibilizar
tal processo com o respeito aos direitos e garantias fundamentais do demandado.
Desde as lições de Luigi Ferrajoli 40 , o garantismo se sustenta em três
pilares: o Estado de Direito, a teoria do direito e a crítica do direito e, por
37 Tais poderes, por óbvio, não podem ser desmedidos, para não se gerar arbitrariedade, devendo ser controlado,
pela proporcionalidade: (i) deve ser adequado (compatibilizando-se com o ordenamento); (ii) deve ser necessário
(deve ser indagado se há outro meio menos oneroso); (iii) as vantagens da adoção do meio executivo devem se sobrepor
as desvantagens. Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. "Controle do poder executivo do juiz". Revista de processo,
v. 127, p. 54-74.
38 Fala-se em meios de coerção indireta quando se mostra necessário contar com a vontade do obrigado; fala-se
em meios de coerção direitos quando a vontade do obrigado é irrelevante. Maiores considerações no capítulo sobre
execução, mas podemos exemplificar o primeiro com as astreintes e o segundo, também denominado de meios
de subrogação, como a execução de uma sentença de despejo, em que o magistrado requisita força policial para
efetivar a sua decisão de desalijo.
39 Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos. Cit. p. 141-4.
40 Cfr. Derecho e razón. Teoria del garantismo penal. Madri: Editorial Trotta, 2001, p. 851 e seg.
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último, a filosofia e a crítica da política. Enfim, busca-se um aporte teórico
da democracia, em sentido substancial, que só se realiza com respeito aos
direitos fundamentais, influenciando na construção do neoprocessualismo.
Por exemplo, a inversão do ônus da prova, bem como da teoria dinâmica
do ônus da prova, são bons exemplos de técnicas processuais para
uma melhor tutela jurisdicional. Todavia, a decisões que invertem o ônus
da prova na sentença ferem a garantia do contraditório, inviabilizando a
ampla defesa do fornecedor em juízo.
Também inviabilizam a ampla defesa, decisões que condicionam
sempre a antecipação de tutela à prévia realização da garantia do contraditório,
ignorando a urgência do pedido; bem como aquelas que tornam
impossível a aplicação de presunções probatórias, exigindo, de forma rígida,
que o demandante se desincumba da prova de um fato, cuja demonstração
seria facilmente realizada pelo demandado, o que contraria a
moderna teoria do ônus dinâmico da prova.
Portanto, a justa medida entre as tendências instrumentalista e
garantista que, como acima observado, complementam-se, pela adoção
do princípio da proporcionalidade, permitirá que os conflitos de direitos
fundamentais sejam resolvidos, à luz do caso concreto, sem posturas inflexíveis
que negariam tanto o neoconstitucionalismo quando o neoprocessualismo
41 .
Neste sentido, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo servem
de suporte crítico para a construção não somente de “novas” teorias
e práticas, mas, sobretudo para a construção de técnicas que tornem mais
efetivas, rápidas e adequadas a prestação jurisdicional.
4.1. Instrumentalidade e formalismo valorativo
Com o reconhecimento da autonomia da ciência processual, a partir,
principalmente, da obra de Büllow, iniciou-se um movimento de radical
autonomia em relação ao direito material. O escopo do processo foi
redefinido, relacionando-se com a atuação do direito e na realização da
justiça ou com a justa composição da lide.
Liebman fundou a Escola Paulista de Processo, contando com ilustres
discípulos como Alfredo Buzaid, Moacir Amaral Santos, José Frederico
Marques (1ª fase da escola)e também com Dinamarco e Ada Pelegrini
41 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44.
Disponível em: , p. 42.
92
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Grinover (2ª fase da escola), inaugurando o estudo da instrumentalidade
do processo, em que o direito processual civil passou a regular o modo
de atuação em concreto do conteúdo das normas jurídicas. O processo
passou a objetivar aspectos jurídicos, sociais e políticos.
A instrumentalidade tem vasta aplicação na doutrina pátria, passando
a ser o núcleo e a síntese dos movimentos de aprimoramento
do sistema processual. O processo é instrumento e “todo instrumento,
como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins
a que se destina” 42 .
Nesse sentido, a visão do formalismo valorativo, tema muito pouco
discutido nos manuais, ainda não recebeu a merecida atenção e reconhecimento
da doutrina processual brasileira, que é muito focada no conceito
de instrumentalidade do processo. De igual modo, a jurisprudência é muito
tímida sobre o assunto.
Desenvolvida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a
liderança de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 43 que busca combater o excesso
de formalismo, pois, diante do atual ambiente em que se processa
a administração da justiça no Brasil, em que muitas vezes, para facilitar o
seu trabalho, o órgão jurisdicional adota uma rigidez excessiva, não condizente
com o estágio atual do desenvolvimento dos valores do processo,
ou então a parte insiste em levar às últimas conseqüências as exigências
formais do processo.
Nesse sentido:
Para Dinamarco, a instrumentalidade é o núcleo e a síntese
dos movimentos pelo aprimoramento do sistema processual;
para Alvaro de Oliveira, este núcleo e essa síntese consistem
no entrechoque dos valores efetividade e segurança jurídica.
De um lado, temos um valor (instrumentalidade) que define
a concepção do processo e seu aprimoramento (Dinamarco).
De outro, uma dinâmica e conflituosa relação entre dois valores
(efetividade versus segurança), é que resultará nessa
concepção e aprimoramento (Alvaro de Oliveira).
42 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 206.
43 Em obra premiada com a medalha mérito Pontes de Miranda da Academia Brasileira de Letras Jurídicas: OLIVEIRA,
Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4ª ed. Ver. atual.
e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2010. Posteriormente, o mesmo autor, com o objetivo de refinar as ideias lançadas
no mencionado livro: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. "O formalismo valorativo no confronto com o formalismo
excessivo", In: Revista Forense, v. 388, p. 11-28.
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Tais visões inauguram caminhos distintos a trilhar no que
toca à evolução do processo civil. Tanto que, na visão instrumentalista
de Dinamarco, as formas seriam “apenas meios
preordenados aos objetivos específicos em cada momento
processual”. Não se distinguem forma em sentido estrito e
forma em sentido amplo. Para Alvaro de Oliveira, o formalismo-valorativo,
ou forma em sentido amplo, é muito mais
do que estes meios preordenados: é limite de poderes, faculdades
e deveres dos sujeitos processuais, coordenação das
atividades processuais, ordenação do procedimento e organização
do processo. E, tudo isso, marcado por profunda influência
cultural, e talhado pelo constante conflito entre efetividade
e segurança 44 .
A rigor, cremos ser o formalismo-valorativo um neoprocessualismo
com o reforço da ética e da boa-fé no processo, em original ponderação
entre efetividade e segurança jurídica 45 . As premissas desse pensamento
são as mesmas do chamado neoprocessualismo, que, aliás, já foi considerado
um formalismo ético 46 .
Em apertada síntese, apregoa o mencionado autor que formalismo
ou forma no sentido amplo não se confunde com forma do ato processual
individualmente considerado. Formalismo diz respeito à totalidade formal
do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente
a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos
processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento
e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades
primordiais.
Forma em sentido amplo investe-se, assim, da tarefa de indicar as
fronteiras para o começo e o fim do processo, circunscrever o material a
ser formado, e estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir
as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento.
44 Extraído da tese de doutorado de Guilherme Rizzo Amaral, que teve como orientador Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira, "A efetividade das sentenças sob a ótica do formalismo-valorativo: um método e sua aplicação". UFRS,
Porto Alegre, 2006, p. 16.
45 Com a mesma conclusão: Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. "Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo".
fonte: www.academia.edu/, p. 7.
46 URIBES, José Manuel Rodriguez. Formalismo ético y nostitucionalismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 101 e
segs., apud DIDIER Jr., Fredie. "Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo". fonte: www.academia.
edu/, p. 7.
94
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O formalismo processual contém, portanto, a própria ideia do processo
como organização da desordem, emprestando previsibilidade a
todo o procedimento. Se o processo não obedecesse a uma ordem determinada,
cada ato devendo ser praticado a seu tempo e lugar, fácil entender
que o litígio desembocaria em uma disputa desordenada, sem limites
ou garantias para as partes, prevalecendo ou podendo prevalecer a arbitrariedade
e a parcialidade do órgão judicial ou a chicana do adversário.
A forma assegura, ainda, uma disciplina na atuação judicial, garantindo a
liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder do Estado.
Se o processo fosse organizado discricionariamente pelo juiz não se
poderia prever o seu curso, faltando as garantias necessárias para o seu
desenvolvimento.
De igual modo, o formalismo controla os eventuais excessos de
uma parte em face de outra, atuando como poderoso fator de igualação
dos contendores entre si, ou seja, uma paridade de armas.
Assim, o formalismo é elemento fundador tanto da efetividade
quanto da segurança do processo; gera um poder organizador e ordenador,
bem como um poder disciplinador. Ocorre, porém, que, com o passar
do tempo, esse formalismo sofreu desgaste e passou a simbolizar um formalismo
excessivo, de caráter essencialmente negativo.
De notar, ainda, que os verbos ordenar, organizar e disciplinar são
desprovidos de sentido se não direcionados a uma finalidade. O formalismo,
como o processo, é sempre polarizado pelo fim 47 .
O processo é fruto do homem, não se encontra na natureza; portanto,
a criação não pode ser desprovida de qualquer valor. O direito
processual é o direito constitucional aplicado, a significar que o processo
não se esgota dentro dos quadros da mera realização do direito material,
constituindo, mais amplamente, a ferramenta de natureza pública indispensável
para a realização de justiça e pacificação social.
O poder ordenador não é oco, vazio ou cego; não há formalismo por
formalismo 48 , o qual deve ser pensado para a organização de um processo
justo, alcançando suas finalidades em tempo razoável e, principalmente,
colaborar para justiça material da decisão.
47 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. "O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo", In: Revista
Forense, v. 388, p. 10.
48 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo.
4ª ed. Ver. atual. e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 87.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011 95

A efetividade e a segurança apresentam-se como valores essenciais
para a conformação do processo a valores constitucionais, todavia, ambos
se encontram em permanente conflito, em relação proporcional, pois
quanto maior a efetividade menor a segurança, e vice-versa 49 .
É, porém, importante visualizar que a segurança não é o único valor
presente no ambiente processual, pois o processo, como dito, é polarizado
no fim de realizar a justiça material do caso, por meio de um processo
equânime e efetivo. De tal sorte, o formalismo excessivo pode, inclusive,
inibir o desempenho dos direitos fundamentais do jurisdicionado.
A efetividade, por sua vez, está consagrada na CR/88 (art. 5º, XXXV
e LXXVII), pois não é suficiente abrir as portas do Judiciário, mas prestar
a jurisdição tanto quanto possível eficiente, efetiva e justa, mediante um
processo sem dilações temporais ou formalismos excessivos, que conceda
ao vencedor no plano jurídico e social tudo a que faça jus.
Nos dias atuais, vários fatores têm determinado uma maior prevalência
da efetividade sobre a segurança, principalmente pela mudança
qualitativa dos litígios trazidos ao Judiciário, em uma sociedade de massa,
com interesse de amplas camadas da população, a tornar imperativa uma
solução rápida do processo e a efetividade das decisões judiciais.
Após a 2ª Guerra Mundial, abandonou-se a tramitação fechada e
a minúcia dos procedimentos, para a adoção de princípios e a sua constitucionalização.
O direito passou a ser mais flexível, menos rígido, determinando
uma alteração no que concerne à segurança jurídica, que passa
de um estado estático para estado dinâmico. A segurança jurídica é uma
norma que se mede pela estabilidade de sua finalidade, abrangida em
caso de necessidade pelo seu próprio movimento. A segurança deve ser
um coeficiente de uma realidade, permitindo a efetividade dos direitos e
garantias do processo.
A visão positivista do processo foi sendo, gradualmente, abandonada;
o problema enfrentado é posto como o centro das preocupações hermenêuticas.
O emprego de princípios, conceitos jurídicos indeterminados
e juízos de equidade em detrimento de uma visão puramente formalista
na aplicação do direito geraram reflexos no processo.
A lógica argumentativa foi definitivamente adotada, incentivado o
diálogo judicial na formação do convencimento, na cooperação das partes
49 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. "O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo", In: Revista
Forense, v. 388, p. 13.
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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011

com o órgão judicial e deste com as partes. O contraditório, nesse contexto,
passou a ser essencial para um processo justo. A sentença deve
resultar do trabalho conjunto de todos os sujeitos do processo, exigindo
um juiz ativo e leal, colocado no centro da controvérsia.
Não se pode admitir uma valorização excessiva do rito, como afastamento
completo ou parcial da substância, conduzindo à ruptura com o
sentimento de justiça.
4.2. Combate ao formalismo excessivo
Pode acontecer do poder organizador e disciplinador gerado pelo
formalismo, ao invés de concorrer na realização do direito, aniquilá-lo ou
gerar um retardamento irrazoável da solução do litígio.
Essa é, exatamente, a proposta. O jurista deve estar apto para afastar
as nefastas consequências do formalismo pernicioso ou negativo, impedindo
esse desvio de perspectiva 50 .
Não há mais espaço para a aplicação mecanicista do direito, o operador
de se atentar às particularidades do caso concreto no trabalho de
adaptação da norma. A rigor, o processo de aplicação do direito mostrase,
necessariamente, obra de acomodação do geral ao concreto, a requerer
incessante trabalho de adaptação e criação. O legislador não é onipotente
na previsão de todas e inumeráveis possibilidades oferecidas pela
inesgotável riqueza da vida.
No direito processual, mais ainda do que em outros ramos do direito,
seu caráter finalístico é evidente; finalismo esse que não pode ser voltado
para si, pois inexiste finalismo em si, senão direcionado para os fins últimos
da jurisdição. Visa-se atingir a um processo equânime, peculiar do Estado
democrático de direito, que sirva à ideia de um equilíbrio ideal entre as partes
e ao fim material do processo: a realização da justiça material.
Se a finalidade da prescrição foi atingida na sua essência, sem prejuízo
a interesses dignos de proteção da contraparte, o defeito de forma
não deve prejudicar a parte. A forma não pode, assim, ser colocada “além
da matéria”, por não possuir valor próprio, devendo por razões de equidade
a essência sobrepujar a forma. A não observância de formas vazias não
implica prejuízo, pois a lei não reclama uma finalidade oca e vazia.
50 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. "O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo", In: Revista
Forense, v. 388, p. 19.
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O Tribunal Constitucional espanhol decidiu que “(...) as normas que
contém os requisitos formais devem ser aplicadas tendo-se sempre presente
o fim pretendido ao se estabelecer ditos requisitos, evitando qualquer
excesso formalista que os converteria em meros obstáculos processuais
e em fonte de incerteza e imprevisibilidade para a sorte das pretensões
em jogo.” 51
Nesse sentido, por exemplo, em direito processual, o nome atribuído
à parte ao ato processual, embora equivocado, nenhuma influência
haverá de ter, importando apenas o seu conteúdo. De outro lado, o seu
invólucro exterior, a maneira como se exterioriza, também perdeu terreno
para o teor interno 52 . Seguindo a visão finalística, um dos pontos mais importantes
de um código de processo moderno encontra-se nos “preceitos
relativizantes das nulidades”, pois prestigiam, atualmente, o formalismo
valorativo.
O formalismo excessivo deve, portanto, ser combatido com emprego
da equidade com função interpretativa-individualizadora, tomando-se
sempre como medidas as finalidades essenciais do instrumento processual,
os princípios e valores que são sua base, desde que respeitados os
direitos fundamentais da parte e na ausência de prejuízo 53 .
O autor tantas vezes aqui citado aponta alguns casos de aplicação
do formalismo-valorativo 54 : adoção do rito ordinário, em uma causa que
deveria tramitar pelo sumário, pois será atingida de modo mais cabal a
finalidade do procedimento sumário; a sublevação do prazo da ação rescisória,
para uma melhor interpretação da lei e a busca de uma solução
justa; a decisão que evitar a extinção do processo sem resolução de mérito,
após toda a instrução probatória; a decisão que admite denunciação
da lide, mesmo em hipótese de garantia imprópria, para se evitar uma
ação regressiva autônoma; a visualização da existência de interesse de
51 Sentença 57, de 08.05.1984, na linha de outros precedentes, como ressalta Francisco Chamorro Bernal, La tutela
judicial efectiva (Derechos y garantias procesales derivados del artículo 24.1 de La Constitución), Barcelona: Bosch,
1994, p. 315. No mesmo sentido, o mencionado tribunal entendeu haver excesso de formalismo na inadmissão
de recurso por faltar 360 pesetas, em um preparo de 327.846.
52 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. "O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo", In: Revista
Forense, v. 388, p. 24.
53 Nesse sentido o STJ afirma que não há nulidade pela não manifestação do MP em feito que atua incapaz, desde
que não haja prejuízo: STJ, 2ª T., Resp 818.978/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/8/2011.
Precedentes citados do STF: RE 96.899-ES, DJ 5/9/1986; RE 91.643-ES, DJ 2/5/1980; do STJ: REsp 1.010.521-PE, DJe
9/11/2010, e REsp 814.479-RS, DJe 14/12/2010.
54 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. "O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo", In: Revista
Forense, v. 388, p. 26-28.
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agir, mesmo quando o autor ajuíza ação de conhecimento, muito embora
disponha de título executivo extrajudicial; as raríssimas decisões do STJ 55
que, aplicando o princípio da cooperação, determinar que seja suprida a
falha na formação do instrumento que acompanha o recurso de agravo,
quando se trate de peça não obrigatória.
O formalismo valorativo informa a aplicação da lealdade e da boafé,
não somente para as partes, mas para todos os sujeitos do processo,
inclusive o órgão jurisdicional com as partes e destas com aquele. Exatamente
o emprego da lealdade nessa liberdade valorativa é que pode
justificar a confiança atribuída ao juiz na aplicação do direito justo. Ora,
tanto a boa-fé quanto a lealdade do órgão jurisdicional seriam flagrantemente
desrespeitadas sem um esforço efetivo para salvar o instrumento
de vícios formais.
De igual modo, trata-se de formalismo excessivo a inadmissão de
recurso por estar ilegível um determinado carimbo ou certidão lavrada
pela serventia, bem como a informação processual prestada de modo
equivocado, por meio do sítio do Tribunal de Justiça, não podendo tais fatos
inviabilizar, por exemplo, um recurso da parte. À evidência, não pode
a parte pagar por erro da secretaria do Tribunal.
Como dito, ainda são poucas as decisões aplicando o formalismo
valorativo, todavia, a adoção do ponto tem sido crescente.
Exemplificativamente na hipótese de agravo de instrumento interposto
via fax, perante o tribunal de origem, sem as cópias que formam
o instrumento, posteriormente apresentadas juntamente com o original,
o STJ 56 , aplicando o formalismo-valorativo, afirmou que, como a Lei n°
9.800/99 não disciplina nem o dever nem a faculdade do advogado, ao
usar o protocolo via fac-símile, este deve transmitir, além da petição de
razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem, a interpretação
que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a editá-la,
agregando-lhe os princípios gerais do direito.
Observado o motivo e a finalidade da referida lei, que devem ser
preservados acima de tudo, vários foram o motivos apontados: (i) não
houve prejuízo para a defesa do recorrido, porque só será intimado para
contrarrazoar após a juntada dos originais aos autos; (ii) o recurso remetido
por fac-símile deverá indicar o rol dos documentos que o acompanham,
sendo vedado ao recorrente fazer qualquer alteração ao juntar os
55 STJ, Corte Especial, EREsp 433.687-PR, rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 05.05.2004.
56 STJ, Resp 901556/SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrigui, julgado em 21.05.2008.
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originais; (iii) evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos
gabinetes nos fóruns e tribunais, que terão de disponibilizar um funcionário
para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier
acompanhado de muitos documentos; (iv) evita-se discussão de disparidade
de documentos enviados com documentos recebidos; (v) evita-se o
congestionamento nos próprios aparelhos de fax disponíveis para recepção
do protocolo; (vi) é vedado ao intérprete da lei editada para facilitar
o acesso ao Judiciário fixar restrições, criar obstáculos, eleger modos que
dificultem sua aplicação.
Aplicando a tendência metodológica do formalismo-valorativo, há
decisões sobre o vício de falta de citação de litisconsortes necessários,
adotando o formalismo valorativo para superar a controvérsia entre o
cabimento de ação rescisória (art. 485) ou ação anulatória (art. 486), na
hipótese de sentença homologatória 57 .
De igual modo, foi reconhecido ser um excesso de formalismo cogitar
em ilegitimidade da comissão de defesa do consumidor de assembleia
legislativa estadual para ajuizar ação civil pública em defesa dos interesses
e direitos individuais homogêneos do consumidor, relativamente ao aumento
efetuado pela recorrida das mensalidades de plano de saúde dos
segurados com mais de 60 anos, pois, nos termos dos arts. 81, parágrafo
único, 82, III, e 83, todos do CDC, e 21 da Lei n. 7.347/1985, a legislação
somente exige a atuação em prol dos direitos dos consumidores, motivo
pelo qual exigir que o regimento interno da referida comissão preveja expressamente,
à época da propositura da ACP, sua competência para demandar
em juízo constitui excesso de formalismo 58 .
Há, porém, inúmeros casos em que se deveria aplicar o formalismo
valorativo, mas isso, emblematicamente, não ocorre. Trago à baila o
caso dos documentos do agravo de instrumento. A falta de procuração
no recurso interposto na instância especial é causa de sua inadmissão,
sendo é inaplicável o disposto no art. 13 do Código de Processo Civil, não
se admitindo, inclusive, a juntada da procuração no agravo interno 59 . De
igual modo, se não comprovado no agravo de instrumento a existência de
feriado local, não se admite a comprovação em embargos de declaração,
tampouco em agravo interno 60 .
57 STJ, Resp 1.028.503/MG, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010.
58 STJ, Resp 1.098.804/RJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/12/2010.
59 AgRg no Ag 1215835/SO, 4ª T., Rel. Min. Raul Araújo, julgamento 21.10.2010.
60 EDcl no Ar 852908/RJ, 4ª T., Rel. Min. Honildo Amaral (convocado do TJ/AP), julgado em 01.06.2010.
100
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011

5. Influências de tais postulados no Novo CPC
Um dos pontos reconhecidos pela comissão de juristas responsáveis
pela elaboração do Novo CPC é que, com a ineficiência do sistema
processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade.
A coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental
e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição da República.
Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior
que se explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos
princípios constitucionais.
Vejamos um trecho da exposição de motivos, onde se demonstra a
preocupação com uma conformação constitucional:
“Com evidente redução da complexidade inerente ao processo
de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia
dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram
precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa
e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição
Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir
decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente
à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a
complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal;
4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si
mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último
objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles
mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade
ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.”
O primeiro objetivo listado reflete, exatamente, o anseio doutrinário
atual: a necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária
em relação à Constituição Federal da República.
A metodologia jurídica atual, contemporânea, reconhece a força normativa
dos princípios e tal ponto não poderia ser ignorado pela Comissão.
Linhas fundamentais do CPC realmente só podem ser atingidas se pautadas
nas premissas de um Estado Constitucional e no modelo constitucional de
processo civil, refletindo princípios de segurança jurídica, igualdade de todos
perante o Direito e o direito de participação no processo.
Um ponto é digno de nota: somente se mostra necessária a consagração
expressa na legislação infraconstitucional em virtude do nosso ine-
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gável ranço positivista, pois, do contrário, bastaria a Constituição. A previsão
de citados direitos fundamentais na legislação infraconstitucional, a
rigor, desempenha um papel simbólico, pois, ainda que se não houvesse
previsão, deveriam ser aplicados.
Enfim, o problema não é legislativo, e sim cultural; ainda somos
muito dependentes da lei.
Observe-se a redação do art. 1º do Anteprojeto:
Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e os princípios fundamentais
estabelecidos na Constituição da República Federativa do
Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Em uma primeira leitura pode parecer uma exposição do óbvio,
contudo, como dito, talvez tal dispositivo desperte a atenção dos operadores
do direito, forçando uma mudança cultural.
Estão sendo incluídos, expressamente, princípios constitucionais,
na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas,
dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as
que preveem um procedimento, com contraditório e produção de provas,
prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional,
ou “às avessas” 61 ; a necessidade de, mesmo diante de questões
de ordem pública, ser observado o contraditório.
A razoável duração do processo está consubstanciada na melhor regulamentação
do julgamento conjunto de demandas que gravitavam em
torno da mesma questão de direito.
Como forma de uma melhor organização, o Novo CPC irá ganhar, inclusive,
uma parte geral, onde, ab initio, serão disciplinados os princípios
e garantias fundamentais do processo civil (art. 1°).
Cumpre, inclusive, registrar que o art. 6° do Novo CPC enfatiza essa
visão neoconstitucional, deixando claro que a atividade do juiz, ao aplicar
a lei, deverá atender aos fins sociais a que ela se dirige, às exigências do
bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa
humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da publicidade e da eficiência.
61 O Novo CPC prevê expressamente que, antecedida de contraditório e produção de provas, haja decisão sobre
a desconsideração da pessoa jurídica, com o redirecionamento da ação, na dimensão de sua patrimonialidade, e
também sobre a consideração dita inversa, nos casos em que se abusa da sociedade, para usá-la indevidamente com
o fito de camuflar o patrimônio pessoal do sócio.
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Observe-se que o atual art. 126 do CPC (non liquet) é reescrito com
o nítido propósito de “atualizá-lo” metodologicamente, apesar de alguns
desacertos redacionais, como, por exemplo, a afirmação de que princípio
é fonte de integração de lacuna (princípio é uma norma); o art. 108 do
NCPC afirma que “o juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade
da lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide, aplicar os princípios
constitucionais e as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia,
aos costumes e aos princípios gerais de direito” 62 .
5.1. Algumas notas positivas sobre a consagração dos princípios
O anteprojeto consagra, explicitamente, alguns princípios constitucionais
processuais, como o da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art.
3º), a razoável duração do processo (art. 4º e 8º), princípio do contraditório
e seus decorrentes, como o da cooperação e o da participação (art. 5º,
8º, 9º e 10º) e da publicidade (art. 11).
Consagra, ainda, uma cláusula geral em que o magistrado, ao aplicar
a lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa
humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da publicidade e da eficiência (art. 6º). Nesse ponto, o projeto, para o
estudioso do direito, é literalmente truísta, mas, como dito, ainda temos
muito para evoluir; talvez tal redação atinja o incauto, que ainda não se
familiarizou com o neoprocessualismo ou com o formalismo valorativo.
Observe-se que o projeto consagra a técnica da tutela jurisdicional
a partir de cláusulas gerais, como “prazo razoável” (art. 4º), “fins sociais
a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (art. 6º), “lealdade e
boa-fé” (art. 66, II), “medidas que considerar adequadas” (art. 278), “lesão
grave” e “risco de lesão grave e de difícil reparação (art. 278 e 283)”.
Assegura-se, ainda, a isonomia material (art. 7º) das partes no tratamento
em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos
meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais,
competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência
técnica.
O tratamento igual de todos perante o ordenamento determina a
necessidade de um processo civil cooperativo, uma distribuição dinâmica
62 DIDIER Jr., Fredie. "A teoria dos princípios e o projeto de Novo CPC", In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAÚJO, José
Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. José de
Albuquerque Rocha. Ed. JusPodium, 2011, p. 146.
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do ônus da prova, bem como uma assistência judiciária integral aos hipossuficientes.
Diante das peculiaridades do caso concreto, poderá o magistrado,
em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo
diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições
de produzi-la, como se extrai do art. 262 do projeto. A adoção da teoria
dinâmica de distribuição do ônus da prova supera a vetusta teoria estática
que, consagrada no art. 333 do atual CPC, prestigia a isonomia material,
evitando-se situações em que o próprio acesso à justiça seria negado.
Ressalta-se que Anteprojeto, no art. 107, inciso V, permite ao magistrado
adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito,
de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando
sempre o contraditório e a ampla defesa. Esse direcionamento atende
ao modelo cooperativo de processo civil próprio do Estado Constitucional,
que deve ser paritário no diálogo e assimétrico na decisão da causa 63 .
A redação demonstra uma evolução, muito embora não afirme expressamente
que a condução do processo deve ser cooperativa e que o juiz
tem o dever de assegurar às partes igualdade de tratamento, diretrizes que
emergem diretamente do texto constitucional (art. 5º, I e LIV da CR/88) e
dos próprios fundamentos do anteprojeto (art. 5º, 7º, 8º, 10 etc.).
O mencionado inciso é complementado pelo art. 151 § 1º, no qual
se determina que o juiz, quando o procedimento ou os atos a serem realizados
se demonstrem inadequados às peculiaridades da causa, promova
o necessário ajuste, depois de ouvidas as partes e observados o contraditório
e a ampla defesa. Cremos que tal dispositivo se mostra como um dos
melhores sobre o tema.
Observe-se que se extrai toda a potencialidade para a justa solução
do caso concreto, afastando normas frias e estáticas, construindo o
direito em conformidade com suas peculiaridades, sempre respeitando o
contraditório.
Essa postura rompe com a visão do Estado liberal. Assiste-se, com o
surgimento da democracia social, à intensificação da participação do juiz,
a quem cabe zelar por um processo justo 64 , nas palavras de Marinoni e
63 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p. 87.
64 A expressão processo justo foi cunhada Cappelletti, sob a influência anglo-americana, denominado de fair
hearing, como processo em que são asseguradas às partes todas as prerrogativas inerentes ao contraditório participativo.
104
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Arenhart 65 . O processo não busca somente atender ao interesse das partes,
há um interesse público na correta solução do litígio.
De igual modo, o projeto assegura o direito ao benefício da gratuidade
de justiça (art. 85), melhor organizando a Lei 1.060/50, permitindo
que o magistrado determine, de ofício, a comprovação da insuficiência,
bem como informa que, das decisões que apreciarem o requerimento de
gratuidade de justiça, caberá agravo de instrumento, salvo quando tal
decisão se der na sentença.
5.2. Algumas notas negativas na consagração dos princípios
Um Estado Constitucional qualifica-se pela segurança jurídica, justamente
por exalar uma legítima confiança em seus cidadãos, na proteção
à coisa julgada, bem como na adoção de precedentes vinculativos.
O legislador tem o dever de proteger a coisa julgada, como um postulado
extraído do art. 5º, XXXV da CR/88, e, nesse sentido, os meios para
a sua revisão devem ser bem delimitados.
Pretende-se reduzir os vícios rescisórios, como se observa no art.
884 do projeto, retirando-se, por exemplo, a rescisória por incompetência
absoluta, bem como se reduzindo o seu prazo para um ano (art. 893).
O art. 496 §4º do Projeto repete a redação do art. 475-L §1º e art.
741, parágrafo único do atual CPC, que permite a revisão da denominada
“coisa julgada inconstitucional”, sem, contudo, deixar claro que somente
é admissível tal revisão se, ao tempo da formação da coisa julgada, já existia
firmada jurisprudência no STF sobre o assunto.
O projeto segue a tendência de nosso ordenamento jurídico de cada vez
mais se aproximar do sistema da common law, emprestando mais destaque
ainda à jurisprudência. Várias são as passagens das quais se podem extrair
tais ideias: art. 285, IV; 317, I e II; 847 e 853, 865, 895 a 906 e 956 a 959).
Um sistema de precedentes persuasivos enfatiza, além da segurança
jurídica, a isonomia perante o Direito, evitando o tratamento diferenciado
entre os jurisdicionados. Cumpre, contudo, registrar que o Projeto perdeu
uma grande oportunidade de aprimorar o sistema de precedentes 66 .
65 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao Código de Processo Civil". São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, v. V, tomo I, p. 192.
66 Observamos a mesma conclusão em: MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crítica
e propostas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 17. GARCIA, André Luis Bitar de Lima. "A ausência
de um sistema de precedentes no NCPC: uma oportunidade perdida", In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAÚJO, José
Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. José de
Albuquerque Rocha. Ed. JusPodium, 2011, p. 14.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011 105

Como demonstrado anteriormente, o magistrado, no contexto do
neoconstitucionalismo, tem um papel tão criativo quanto o do seu colega
do common law, controlando a constitucionalidade da lei, aplicando técnicas
de interpretação conforme a constituição e, ainda, suprindo omissões
do legislador diante de direitos fundamentais 67 .
Nessa linha, os precedentes são ferramentas extremamente valiosas
para a concretização dos direitos fundamentais da igualdade, segurança
jurídica e razoável duração do processo. Há que se pensar na igualdade
diante das decisões judiciais, ou seja, não basta igualdade perante a lei,
mas igualdade na interpretação da lei 68 .
Diante de tal conjunto de ideias, esperava-se que o Novo CPC construísse
uma teoria do precedente, não apenas regulamentasse a jurisprudência.
O art. 847, art. 882, nas alterações apresentadas pelo Senador
Valter Pereira, ignora, ao que parece, a diferença entre jurisprudência,
decisão judicial e precedente.
Somente se pode cogitar em precedente quando se tem uma decisão
dotada de determinadas características, com basicamente a potencialidade
de se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e magistrados.
O precedente constitui decisão acerca de matéria de direito – ou,
nos termos do commom law, de um point of law – e não de matéria de
fato. A maioria das decisões judiciais diz respeito às decisões de fato 69 .
De igual modo, além dessa imprecisão técnica, o NCPC não introduz
um sistema de precedentes, não reconhecendo a eficácia vinculante dos
fundamentos determinantes das decisões judiciais, tampouco aborda os
institutos da ratio decidendi, obter dicta, distinguishing, overruling, prospectiver
overruling, antecipatory overruling, overriding entre outras.
É certo que não é função do legislador definir conceitos, contudo,
estabelecer uma melhor compreensão das técnicas de confronto, interpretação,
superação e aplicação do precedente seria ideal, inclusive para
uma melhor obtenção dos anseios do NCPC, bem como para conferir mais
coerência à ordem jurídica.
67 MARINONI, Luiz Guilherme. "A transformação do civil law e a oportunidade de um sistema precedentalista para
o Brasil". Disponível em: www.professormarinoni.com.br.
68 GARCIA, André Luis Bitar de Lima. "A ausência de um sistema de precedentes no NCPC: uma oportunidade perdida",
In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAÚJO, José Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo
Civil. Estudos em homenagem ao Prof. José de Albuquerque Rocha. Ed. JusPodium, 2011, p. 17.
69 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p. 164-165.
106
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011

Observe-se que o Novo CPC incorre em grande contradição, pois,
como demonstrado, utiliza-se muito, e positivamente, da técnica das cláusulas
gerais, o que, naturalmente, provoca, por parte da jurisprudência, a
outorga de sentido aos textos normativos. Assim, é imperioso se atribuir
força vinculante aos precedentes, do contrário, haverá um enorme estado
de insegurança, pois cada magistrado poderá interpretá-lo no sentido que
lhe aprouver.
6. Conclusão
Realmente é nítida a falta de sistematicidade do atual CPC, não
apresentando ordem e unidade, somente podendo ser compreendido
como um sistema a partir de um esforço doutrinário para acomodar os
seus elementos.
Essa parece ter sido a proposta da Comissão e, realmente, esse parece
ser o resultado atingido. O “Novo” CPC pouco acrescenta, não revolucionado
metodologicamente o processo civil, pois, como demonstrado,
somente consagra as ideias já firmadas pela doutrina e jurisprudência.
Quando Buzaid redigiu o CPC de 1973, houve uma ruptura absurda
com as premissas do CPC de 1939, estabelecendo no plano normativo o
que de melhor se havia pensado na primeira metade do século XX, principalmente
na Itália.
Parece-me, com todas as vênias de estilo, que os operadores sentirão
muito menos o “choque da mudança” com o novo CPC do que sentiram
com a reforma da execução judicial determinada pela Lei nº 11.232/05.
Há, a rigor, simples incorporações de textos constitucionais e de diplomas
legislativos infraconstitucionais extravagantes.
Destarte, com o novo CPC dar-se-á mais organização ao sistema e,
principalmente, se positivarão primados constitucionais no texto legal.
Enfim, esse parece ser o grande lucro a ser obtido com tal mudança. Não
obstante ser uma mudança de conteúdo simbólico, justamente por estar
positivado, talvez alcance mais eco e melhor se aprofunde nos escaninhos
da justiça.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011 107

1. Introdução
Mediação - Instrumento
Eficaz para a Eficiência
Regulatória *
Kátia Valverde Junqueira
Diretora Jurídica do Grupo Gas Natural Fenosa no
Brasil (CEG, CEG RIO, Gas Natural São Paulo Sul e Gas
Natural Serviços)
Os conflitos fazem parte do cotidiano da humanidade desde o início
dos tempos como fenômeno sociológico, seja nas relações familiares, seja
nas sociais ou empresariais.
Nesse sentido a origem da mediação em sentido informal, confundese
com a origem da própria Humanidade.
Entretanto, no sentido que hoje conhecemos, pode-se dizer que a
mediação surgiu nos Estados Unidos para solucionar conflito entre a comunidade
dos “Quakers” e os colonizadores holandeses, em 1636, garantindo
o cumprimento dos princípios morais e as tradições de seus grupos,
evoluindo desde então.
A mediação é um mecanismo de autocomposição de interesses
conflituosos em que as partes envolvidas contam com a intervenção de
um terceiro alheio ao litígio, denominado de mediador – não tendo autoridade
ou poder coercitivo para impor a solução do conflito aos envolvidos
–, que de forma imparcial desempenha o relevante papel de auxiliá-las na
busca por uma solução que lhes seja satisfatória, com ganhos mútuos,
privilegiando a conciliação entres as partes.
A utilização da mediação como meio de solução de conflitos no Brasil
encontra-se prevista no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal
(Emenda Constitucional n° 45, de 2004), que determina que “a todos,
no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
* Trabalho originalmente selecionado para o VI Congresso Brasileiro de Regulação, promovido pela Associação
Brasileira de Agências de Regulação, 2009. Revisado e atualizado em outubro de 2011.
108
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011

O mecanismo da mediação é um dos métodos alternativos de resolução
de conflitos ou “Alternative Dispute Resolution” – ADR.
Entretanto, a mediação se distingue de outros institutos que buscam
pôr termo aos conflitos, notadamente da arbitragem, que foi revitalizada
no Brasil a partir da promulgação da Lei nº 9.307, de 23 de setembro
de 1996 e se caracteriza pela instalação do juízo arbitral pelos interessados,
enfrentando controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis,
em que um ou mais terceiros, de forma imparcial e sem interesse na
causa, analisam e decidem questões de fato e de direito, com a observância
de requisitos e formalidades previstas na lei e normas aplicáveis.
Tal distinção se deve ao fato de que a dinâmica da mediação caracteriza-se
pela simplicidade de seu processo e pressupõe uma informalidade
e agilidade bem mais acentuadas, principalmente pelo uso intenso da
oralidade, além da flexibilidade decorrente da composição amigável dos
interesses, seja por meio de conciliação, seja por meio da transação, com
o objetivo de transformar uma situação inicialmente conflituosa em uma
situação final satisfatória para os envolvidos.
Nesse sentido, o mecanismo da mediação tem como benefício adicional
o fato de eliminar a ideia de vencidos e vencedores, considerando
que a solução alcançada é construída e negociada pelas próprias partes
envolvidas, refletindo um processo volitivo de ambas no que se convencionou
chamar nos processos de negociação, de teoria do “ganha-ganha”.
Com efeito, na mediação as partes são figuras ativas, que precisam
estar dispostas a transigir quanto aos pretensos direitos que detêm e também
em relação aos objetivos colimados, sendo eles copartícipes das
soluções resultantes do uso desse mecanismo.
Vale lembrar que a mediação está alicerçada no princípio da autonomia
da vontade, segundo o qual as partes são livres para pactuarem
como quiserem e o que quiserem e, portanto, é prerrogativa das partes
decidir pela conveniência, ou não, da instauração do procedimento, não
havendo obrigatoriedade de submissão do conflito aos processos de mediação
e, tampouco, uma participação direta do mediador na decisão.
Assim, a mediação é uma maneira voluntária, informal e extrajudicial
de solução de litígios, através da qual o mediador, livremente escolhido
pelas partes, as ajuda e orienta a resolver suas divergências de maneira
a que se atinja o melhor nível de satisfação de todos os envolvidos,
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011 109

podendo ter caráter preventivo, de evitar o surgimento de conflitos, ou
resolutivo, de solucionar conflitos já existentes.
Na realidade a atuação do mediador é a de um facilitador da autocomposição
voluntária das partes, já que a mediação, como anteriormente
destacado, tem por característica a inexistência de poder de intervenção
ou imposição de qualquer solução do problema pelo mediador
aos mediados.
Com efeito, no instituto da mediação as próprias partes constroem
suas propostas e nenhuma delas é obrigada a aceitar a proposta da outra
se esta não for de seu interesse. O papel do mediador, por outro lado, é
sutil e busca a orientação das partes para que elas mesmas consigam
chegar a um acordo satisfatório.
Justamente por essa ausência de poder decisório e impositivo do
mediador, é necessário que essa função seja exercida por um profissional
com perfil psicológico adequado e muito bem treinado e qualificado para
seu munus, com profundo conhecimento da psique humana, do universo
das negociações e dos negociadores e com o firme compromisso de alcançar
efetivamente uma solução para o impasse que seja satisfatória para os
envolvidos, sem qualquer resquício de parcialidade. Seu papel precípuo é
reduzir tensões, acalmar ânimos e fazer com que as partes alcancem uma
composição construtiva e positiva dos conflitos. Em outras palavras, a função
do mediador é tornar uma situação, em princípio negativa para os
envolvidos, em uma situação final que lhes permita alcançar, ao menos,
uma situação que lhes seja parcialmente benéfica. Assim, é evidente que
o mediador deve ser um profissional qualificado e não um curioso que
incentive a desavença entre as partes, ou que seja tendencioso, sem o
sincero compromisso com o alcance de um acordo minimamente razoável
para ambas.
Apesar da citada ausência de poder impositivo do mediador, a mediação
vem se apresentando nos tempos atuais, como uma excelente
alternativa para compor interesses e pôr termo às demandas, ao formalismo
excessivo e à morosidade do sistema judiciário decorrente do intenso
e irracional volume de demandas judiciais que vêm sendo propostas, evitando
ainda que as partes incorram nos elevados custos dos processos
judiciais e de honorários de advogados.
Nesse sentido, é relevante destacar a importância crescente da mediação
no sentido de evitar a judicialização de demandas que poderiam
110
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011

ser rápida e facilmente solucionadas por esse meio de resolução amigável
de conflitos, sendo claro o interesse público envolvido na solução das
demandas dos particulares por meio dessa metodologia.
2. Demandas Judicializadas
Dentre as empresas que mais contribuem para o assoberbamento
do Poder Judiciário, encontram-se algumas concessionárias de serviços
públicos que, de fato, contribuem significativamente para o acúmulo anormal
de um significativo volume de demandas judiciais propostas por seus
usuários. Constata-se que tais demandas assoberbam de forma anormal
toda a estrutura dos Tribunais gerando custos de homem/hora de magistrados
e serventuários, e de manutenção da infraestrutura dos Tribunais,
tais como gastos com energia, telefonia, água, papel, disponibilização de
espaço, mobiliário, compra e manutenção de equipamentos etc.
Portanto, é urgente a adoção de medidas que evitem que esse contingente
exagerado de demandas atinja nossos Tribunais e gere, além de
tudo, morosidade dessas e de outras demandas e, dentre tais medidas,
destaca-se a mediação.
3. A Atividade Mediadora no Âmbito das Agências Reguladoras
Aos órgãos reguladores é dada a competência de fiscalizar e regular
os serviços públicos delegados a particulares. Nessas duas situações – fiscalização
e regulação –, insere-se uma gama variada de atividades em que
as Agências atuam como uma longa manus do Estado, apesar da necessária
independência decisória e autonomia funcional.
No âmbito dessas atividades, lhes é dado apreciar uma série de
questões envolvendo usuários, delegatários e Poder Concedente, ou seja,
questões que envolvem interesses eminentemente públicos, mas também
privados.
Um dos principais objetivos da regulação é zelar pela a regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na
sua prestação dos serviços e modicidade das tarifas desses serviços públicos,
de maneira a que os usuários possam usufruir da prestação do serviço
público adequado, conforme previsto na Lei Federal de Concessões
– Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 –, o que permite plenamente uma
atuação mediadora.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011 111

De fato, a resolução amigável de conflitos vem encontrando importante
espaço na atuação das Agências Reguladoras, notadamente nos
casos que ensejam maior volume de demandas, ou seja, nas reclamações
dos usuários contra os delegatários dos serviços públicos, sendo fundamental
uma atuação ágil, imparcial e adequada dos reguladores na solução
desses litígios.
Algumas Agências Reguladoras possuem em suas leis instituidoras,
a competência expressa de atuação no campo da arbitragem para efeito de
solução desses litígios. Dentre esses entes reguladores, citamos a ANA-
TEL – Agência Nacional de Telecomunicações – e ANP – Agência Nacional
do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Entretanto, a algumas outras Agências não foi dada essa competência
originária, restando a esses reguladores, a atuação na resolução
de conflitos no âmbito da mediação, que pode ser exercida no âmbito
da competência remanescente dessas autarquias por não exigir previsão
legal dessa competência.
O fato é que a atuação e consolidação das Agências Reguladoras,
como instâncias mediadoras vem se tornando frequente e certamente
tem um papel fortalecedor da regulação e dessas instituições, estabelecendo
o papel do regulador como um facilitador e fomentador de soluções,
evitando a judicialização das demandas dos usuários dos serviços
regulados.
Nesse viés da atividade regulatória – mediação – que se constitui
numa atividade estatal que envolve diversos escopos, a mediação deve
ser adequadamente exercida como de resto as demais atividades regulatórias,
além de outras razões, também como legítima retribuição às receitas
auferidas pelas atividades desenvolvidas (taxas de regulação), sendo tais
receitas, fonte de custeio das Agências Reguladoras.
Dessa forma, a atuação dos reguladores como mediadores, como
comentado, além de ter o condão de solucionar as demandas, evitando
a sua remessa aos Tribunais, tem a vantagem de ser uma atividade já
remunerada pelas contribuições pagas pelas empresas delegatárias, não
havendo ônus adicional às partes envolvidas.
4. Requisitos Para Atuação do Regulador - Mediador
Nesse contexto do viés mediador da atividade reguladora das
Agências, vale ressaltar que a atuação do regulador como mediador
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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011

deve se revestir de algumas características básicas inerentes tanto à
atividade mediadora, quanto à atividade regulatória, tais como imparcialidade,
bom senso, boa-fé, flexibilidade, facilidade de comunicação,
espírito apaziguador, compromisso com a confidencialidade e comprometimento
com a solução dos conflitos de forma razoavelmente benéfica
para ambas as partes.
É evidente que num processo de mediação se deve permitir às
partes, muito embora de forma ágil e concentrada, que apresentem
suas razões, argumentos e objetivos.
Ademais, a atuação do regulador naturalmente já está sujeita à observância
dos princípios regentes da administração pública, muitos deles
similares aos requisitos exigidos de um mediador comum, tais como o da
razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, legalidade e moralidade.
Por outro lado, na mediação, a hiposuficiência do usuário deve ser
considerada na medida certa e sem exageros para que não se encurrale
esse processo de resolução de conflitos num único e previsível final, que
seguramente levaria ao insucesso desse meio alternativo de resolução
de conflitos.
É relevante registrar também, a importância de o regulador, na
condição de mediador, se despir de influências políticas ou de posturas
influenciadas por interesses demagógicos, sob pena de se tornar essa tão
importante atividade numa atividade meramente burocrática que, em
nada, contribuiria para o interesse público.
Para o exercício dessa atividade, o regulador também deve dispor
de estrutura apropriada, treinamento específico para seus funcionários,
bem como procedimentos claros e transparentes, que estabeleçam os
critérios para realização das mediações de sua competência. Por outro
lado, na mediação dos conflitos, os reguladores devem buscar minimizar
o grau de animosidade e emotividade das partes envolvidas que, em
regra, buscam impor à outra parte, suas posições e interesses. Somente
com essa postura apaziguadora e imparcial, poderá ser atingida a tão
buscada eficiência no desempenho da mediação que poderá se constituir
em contribuição efetiva para a redução significativa de demandas
que chegam ao Judiciário.
De qualquer forma, fica evidenciada a vocação natural do regulador
para atuar como mediador de conflitos e é certo que, dentro do conceito
de autonomia funcional e administrativa e de equidistância de interesses
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011 113

e, portanto, de imparcialidade em que deve se pautar a atuação do regulador,
a solução de conflitos por meio do instituto da mediação é um meio
adequado de atuar das Agências Reguladoras, que deve ser estimulado.
5. Mediação Como Mecanismo de Medição da Eficiência
Regulatória
É de clareza meridiana que a eficiência dos reguladores não deve,
nem pode, ser medida com base na quantidade de processos regulatórios
instaurados ou de penalidades aplicadas, o que seria absolutamente prejudicial
a todos os envolvidos e totalmente antieconômico, demonstrando
um baixo grau de maturidade do ente regulador.
Felizmente, vemos muitos reguladores brasileiros com um alto nível
de atuação e uma visão madura e eficiente de suas responsabilidades,
que tendem a não incidir no erro descrito no parágrafo anterior e que
buscam, de fato, numa visão mais ampla e evoluída, fomentar o desenvolvimento
dos mercados em prol dos usuários.
De fato, considerando-se que a atividade regulatória, na sua essência,
não deve ter por finalidade precípua penalizar, mas, ao contrário,
deve se pautar na busca constante da satisfação de todo o mercado e
de todos os players nele envolvidos, o que só se concretiza com uma
atuação muito mais pedagógica e educativa do que efetivamente penalizadora,
a mediação se apresenta como uma alternativa natural e eficiente
se bem realizada.
Nesse sentido, a eficiência regulatória deve ser medida com base
na quantidade de soluções obtidas para as questões que são submetidas
ao Regulador, em âmbito pré-processual, ou seja, em âmbito administrativo-mediador,
de maneira a que o instituto da mediação possa ter seus
benefícios satisfatoriamente usufruídos como meio alternativo para a solução
dos conflitos submetidos, em benefício de usuários e delegatários
dos serviços públicos, bem como, quando for o caso, do próprio Poder
Concedente, trazendo reflexos positivos para a administração da Justiça.
Dessa forma, é essencial que o mecanismo da mediação seja encarado
como um efetivo instrumento de aferição do grau de eficiência das
Agências no exercício de suas atividades, posto que ao Regulador cabe
fomentar a universalização dos serviços públicos com a inafastável observância
dos requisitos legais pertinentes e não fomentar a animosidade entre
usuários e concessionários ou permissionários e Poder Concedente.
114
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011

Assim, é recomendável que as Agências Reguladoras criem e divulguem
seus índices de desempenho mediador, de maneira que não apenas
os reguladores, mas também, os demais atores do mercado e a sociedade
como um todo possam acompanhar periodicamente o desempenho
das Agências quanto à realização de acordos por meio do mecanismo da
mediação, aferindo o nível de eficiência regulatório e buscando sempre
metas crescentes de solução de conflitos.
6. Mediação Como Instrumento de Fortalecimento dos
Entes Reguladores
O estímulo ao exercício da mediação pelos entes reguladores se
constitui, ainda, em um eficiente instrumento de fortalecimento dos
órgãos técnicos das Agências Reguladoras – e, portanto, das Agências –
como Ouvidorias, Câmaras Técnicas e Assessorias Jurídicas, que revestidos
desse poder mediador, adequadamente exercido, terão maior visibilidade
e valorização, desde que, evidentemente, atuem dentro dos princípios
básicos do instituto que, como visto, possui muitas similaridades com os
requisitos exigidos para desempenho das atividades regulatórias.
Outro ganho para os reguladores no exercício eficiente da mediação
é a fixação da imagem positiva perante a opinião pública e players
do mercado, pelo dinamismo e rapidez na solução dos conflitos a eles
submetidos.
Com isso, os processos essencialmente regulatórios, assim considerados
aqueles levados à apreciação da instância superior das Agências
Reguladoras, seriam aqueles em que realmente seria necessária uma análise
mais demorada e aprofundada dos temas, sem possibilidades, ao menos
aparentes, de realização de um acordo e, consequentemente, sem alternativas
de solução tão abreviadas quanto se busca conseguir na mediação.
Dessa forma, com a adoção cada vez maior do instituto da mediação,
os indicadores de desempenho das Agências devem também apontar
a queda do número de processos regulatórios instaurados e em curso.
Vale destacar que, até mesmo depois de alcançada a fase de instauração
do litígio na esfera regulatória, seria possível e eficaz – desde que
houvesse a concordância dos envolvidos – a utilização da mediação como
meio de viabilizar a solução da questão – desta feita em caráter resolutivo –,
para finalização desses processos envolvendo questões ligadas aos interesses
de usuários, delegatários dos serviços públicos e Poder Concedente.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011 115

7. Resultados Concretos da Mediação na Esfera Regulatória
A ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, responsável pelo
atendimento de mais de 60 (sessenta) milhões de usuários, é uma Agência
que encara com bastante seriedade, profissionalismo e eficiência, a
atividade de mediação, existindo uma Superintendência específica para
o assunto.
Trata-se da Superintendência de Mediação Administrativa Setorial
– SMA, a quem compete “executar as atividades relacionadas aos processos
de consulta aos agentes econômicos, a consumidores de energia elétrica
e à sociedade e de atendimento a suas reclamações” (Portaria MME
n o . 349, de 28/11/97).
Além dos requisitos gerais já referidos, para efeito de realização
das mediações em sua esfera de atuação, a ANEEL observa a Norma de
Organização ANEEL 001, aprovada pela Resolução Normativa ANEEL
n o . 273/07.
Com base no citado dispositivo, o conflito é objeto de um processo
de triagem para constatação do cabimento do mecanismo da mediação
cuja instauração depende da concordância da outra parte envolvida.
Havendo instauração do procedimento, passa-se à fase de coleta
de documentos e informações, montando-se uma sinopse cronológica do
conflito – historiograma.
Na primeira reunião, as regras e procedimentos são informados aos
envolvidos, realizando-se quantas reuniões quanto forem necessárias,
com ativa participação dos reguladores, até se chegar a uma solução que
atenda aos interesses dos envolvidos.
Como resultado concreto desse trabalho, a SMA/ANEEL tem alcançado
uma média de 30 (trinta) mediações anuais, daí resultando em
acordos 90% (noventa por cento) desses casos, o que denota um alto
percentual de êxito.
Devemos considerar que esses acordos mediados representam o
atendimento dos anseios das partes envolvidas, com atuação destacada
dos mediadores/reguladores.
Dentre outros exemplos vitoriosos de uso do mecanismo da mediação
na esfera regulatória podemos citar o da ANATEL – Agência Nacional
de Telecomunicações –, que ademais de ter a competência para o exercício
da arbitragem de conflitos, também atua como mediadora, o que vem
116
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011

fazendo com bastante eficiência inclusive em matéria concorrencial como
no caso da remuneração das interconexões entre as concessionárias de
serviço telefônico fixo comutado.
Também a ANA – Agência Nacional de Águas –, vem tendo papel
fundamental na mediação de conflitos pelo uso da água, podendo-se citar
como caso emblemático de mediação na sua esfera de atuação, o conflito
entre o setor de navegação e de energia elétrica ocorrido em 2001, relativamente
à hidrovia Tietê-Paraná, cuja mediação impediu a interrupção da
navegação na mais importante hidrovia brasileira, ameaçada por pretensões
de aumento de geração de energia elétrica.
Também a atuação da Agência Reguladora de Serviços Públicos do
Ceará – ARCE, tem sido bastante exitosa no âmbito das mediações. Em
2008, a ARCE alcançou o incrível índice de 99,63 % de sucesso nas mediações
realizadas e nos anos seguintes vem mantendo sua performance em
níveis equivalentes.
No Rio de Janeiro, a Agência Reguladora de Energia e Saneamento
Básico do Estado, AGENERSA, em atividade desde 1998, muito embora
ainda não tenha aderido até agora ao instituto da mediação, publicou
recentemente a Resolução Nº 005 de 27 de setembro de 2011, que altera
o Regimento Interno da Agência. Por meio dessa Resolução, a AGENERSA
implantou o processo de conciliação, com base na seguinte disposição:
“Nos processos regulatórios que envolvam Concessionária(s) regulada(s)
pela AGENERSA, Usuário(s) e/ou Poder(es) Concedente(s), sempre que
solicitado pela(s) parte(s) ou quando considerar necessário e oportuno,
o Conselheiro-Relator poderá providenciar a realização de reunião de
conciliação entre os litigantes”.
Trata-se de uma medida distinta da mediação, porém, conexa a ela.
Tecnicamente, a diferença entre a mediação e a conciliação reside no
papel destinado ao terceiro interveniente. Enquanto mediador, esse terceiro
apoia as partes para que delas mesmas surja a solução, enquanto
que, na conciliação, o terceiro tem a iniciativa de propor às partes a solução
para o conflito.
Apesar dessa sutil – porém, importante - distinção, a expectativa é
de que essa medida conexa atinja resultados positivos, assim considerados
a agilidade e encerramento de feitos regulatórios e, notadamente,
a redução do volume de processos regulatórios instaurados e o aumento
do número de processos encerrados, como consequência lógica do sucesso
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011 117

da iniciativa. Vale acompanhar o desenvolvimento dessa medida para verificação
de sua real eficiência.
8. Conclusão
Como corolário lógico de todo o exposto neste trabalho, constatase
a importância do instituto da mediação no ambiente regulatório, como
um excelente instrumento para se atingir a satisfação geral dos envolvidos,
desconstruindo conflitos e fomentando soluções e acordos.
Vale lembrar que regular não é penalizar. Regular é muito mais que
isso, regular é buscar incessantemente o sucesso da atividade regulada,
para benefício dos usuários. Por outro lado, a eficiência da atividade regulatória
não pode, nem deve, ser medida com base no indicador do número
de multas impostas, mas sim, pelas soluções eficientes que as próprias
partes encontram com o apoio dos mediadores/reguladores, que permitem
a satisfação dos envolvidos sem a judicialização dos conflitos.
Cabe, assim, aos reguladores, estimular o uso dos procedimentos
de mediação entre os players dos mercados regulados, já que uma solução
mediada, em regra, é sempre mais benéfica, ágil e menos custosa do
que um conflito continuado.
Resta claro ainda, que o sucesso do processo de mediação depende,
precipuamente, da capacitação do mediador – neste caso, regulador –, que
deve ter pleno domínio da técnica desse instrumento, de maneira a exercêlo
na sua completitude, sob pena de gerar prejuízos aos interesses envolvidos
e não contribuir para a redução da judicialização das demandas.
Assim, fica evidenciado que o adequado exercício do instituto da
mediação pelos órgãos reguladores gera eficiência no desempenho das
Agências Reguladoras, além de agregar valor à atividade regulatória, com
reflexos positivos no segmento dos serviços públicos concedidos, de maneira
a permitir que sejam efetivamente alcançados os objetivos precípuos
da regulação, viabilizando a prestação do denominado serviço adequado,
previsto na Lei Federal de Concessões, com a plena satisfação de seus
usuários, das concessionárias e permissionárias, poderes concedentes e
de toda a sociedade em geral.
Por fim, a eficiência dos Reguladores tem como efeito indireto,
porém, extremamente relevante e benéfico, a redução de demandas judiciais,
o que deve ser perseguido e estimulado em razão do interesse
público envolvido, que extrapola o âmbito dos mercados regulados e se
estende para toda a sociedade como um todo.
118
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 108-118, out.-dez. 2011

Separação judicial. Um instituto
jurídico derrogado?
Lidia Caldeira Lustosa Cabral
Mestre em Sociologia e Direito pela Universidade
Federal Fluminense. Professora de Direito Civil da
UNISUAM
1. Introdução
O presente artigo trata do interesse despertado pela doutrina e
pela jurisprudência acerca da vigência da separação judicial no ordenamento
civil brasileiro após a emenda 66 da Constituição Federal do
Brasil, que eliminou a parte final do comando do parágrafo 6º do artigo
226, retirando os pressupostos temporais, seja a partir de um ano da
separação judicial, seja pelo decurso de prazo de dois anos da separação
de fato. A redação do art. 226 do texto magno passou a dispor: “O casamento
civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. grifo nosso.
A reflexão que propomos realizar tem por escopo estabelecer a
defesa da permanência da separação judicial no ordenamento jurídico,
enquanto nova lei não venha extingui-la, o que encerraria por definitivo a
cisão doutrinária e jurisprudencial.
2. Da separação judicial
Durante a vigência do Código Civil de 1916 o casamento era a única
forma de constituição de família.
A comunhão de vida deveria dar-se “até que a morte os separe.”
Amparado na doutrina cristã da Igreja Católica, vigia o sacramento
do casamento, segundo o qual “o que Deus uniu, o homem não separe.”
Contudo, sendo certo que os deveres do casamento eram, por
vezes, descumpridos, o instituto da separação judicial se impunha, com a
denominação de desquite.
As uniões extrapatrimoniais não tinham status jurídico de família, e
se submetiam à vara cível, em caso de dissolução, não gerando os efeitos
protetivos como, por exemplo, obrigações alimentícias após a dissolução
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 119-124, out.-dez. 2011 119

do vínculo. A jurisprudência e a doutrina aplicavam as regras da dissolução
de sociedade de fato.
Em 1977, o caráter cultural inerente ao ordenamento jurídico,
com fundamento “no fenômeno da Tridimensionalidade do Direito, introduzido
em nossa doutrina pelo jurista Miguel Reale, ao entendimento
de que a integração que se dá entre fato, valor e norma, consagra a eficácia,
fundamento e vigência da norma jurídica” (Nader, 2008, p. 391), o
conduziu à promulgação da Emenda Constitucional nº 9, que modificou
a redação do § 1º do artigo 175 da Constituição Federal precedente,
e revogou os artigos 315 a 318 , bem como o § 1º do artigo 1605 do
Código Civil vigente, pelo surgimento da Lei 6.515/77, instituindo-se o
divórcio no ordenamento jurídico brasileiro.
A esse tempo, o ordenamento jurídico pátrio substituiu a palavra
desquite pela expressão separação judicial.
Posteriormente, Constituição Federal vigente alterou o perfil contemporâneo
de família, adotando os princípios do solidarismo,segundo o
qual “embora presentes em muitas formas ordinárias, não dizem respeito
à solidariedade constitucional, pela qual a participação das pessoas na
gestão das formações sociais não deve dirigir-se ao eficientismo destas
últimas, mas ao pleno desenvolvimento das pessoas” e o personalismo,
“como o objetivo de construção dos membros que compõem a família,
tendo em vista a formação de cada pessoa envolvida.” (Perlingiere, 1997,
p. 35 e 36).
A adoção destes princípios estruturantes permitiu que o Constituinte
recepcionasse a Lei do Divórcio, estabelecendo pressupostos temporais
de um ano se houvesse separação judicial, ou dois anos, se comprovada a
separação de fato entre os cônjuges.
Desde a promulgação da Lei 6.515/77 , foram muitos os pressupostos
para a decretação do divórcio e convolação de novas núpcias, no
entanto, as alterações se estabeleceram, definitivamente, com a promulgação
da atual Carta Magna que exigia, até 13 de julho de 2010, a separação
judicial com decurso de tempo de um ano, ou de fato por dois anos.
As consequências do mundo contemporâneo globalizado, as transformações
sociais, a urbanização, a globalização e a economia de mercado,
transformaram a família clássica oriunda do casamento, para estabelecer
o status familiar às mais diversas modalidades. A Constituição federal
consagrou as famílias formadas pela união estável e as monoparentais
120
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 119-124, out.-dez. 2011

(formadas por um dos pais e sua prole), mas novas formas de família,
ligadas pelo laço afetivo e não sanguíneo, começam a tomar espaço nas
decisões jurisprudenciais, como famílias socioafetivas.
A nova família é formada por pessoas, que tendem a realizar suas
aspirações pessoais através da solidariedade dos seus membros.
A retirada da segunda-parte do artigo 226, § 6º da CF abre para os
estudiosos do Direito a pergunta: Haverá sido derrogada a separação judicial,
se esta já não é exigida para a obtenção do divórcio?
3. Do sistema dual de dissolução do casamento
A doutrina que identifica o sistema dual de extinção do casamento em
nossa codificação civil aponta duas formas de dissolução. As que derivam
de causas dissolutivas e as de causas terminativas (Farias e Rosenvald,
p. 280).
Vale dizer que todas as causas de extinção do casamento são dissolutivas,
por encerrarem a sociedade conjugal, mas dentre estas, apenas
duas são terminativas (a separação judicial e a anulação ou nulidade do
casamento).
Entendem os doutrinadores que a separação judicial tem por consequência
terminar apenas a sociedade conjugal, pondo fim aos deveres
recíprocos entre os cônjuges, e ao regime de bens.
Por manter-se o vínculo conjugal em suspenso, o mesmo poderá
ser restabelecido com simples petição no processo de separação judicial.
A separação judicial, enquanto causa terminativa, não permite a
convolação de novo casamento, por manter intacto o vínculo conjugal.
Em contrapartida, as causas dissolutivas , como o próprio nome indica,
rompem o vínculo, dissociando os cônjuges do laço jurídico que os
ligava. Rompido, portanto, o vínculo conjugal, sua restauração impõe-se
impossível. Somente mediante novo processo de habilitação, os ex-cônjuges
poderão contrair novas núpcias.
As causas dissolutivas (morte e divórcio) põem igualmente fim aos
deveres conjugais e ao regime de bens, de forma irremediável.
4. Razões para a manutenção da separação judicial pela
sistemática da Lei 6.515/77
A preservação do instituto da separação judicial tem o escopo de
manter a liberdade entre os cônjuges para decidir acerca de sua relação
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 119-124, out.-dez. 2011 121

civil, haja vista que a proteção do Estado volta-se na nova ordem constitucional,
para as pessoas, centro do ordenamento jurídico, e que seus
direitos fundamentais devem, imperativamente, ser tutelados.
1ª razão:
O novo comando do artigo 226, § 6º da Constituição Federal, afastou
o decurso de tempo como pressuposto para o divórcio no menor
espaço de tempo – se separados judicialmene (um ano). Contudo, o tempo
garantidor à melhor reflexão do passo a ser dado pelos cônjuges é de
razão subjetiva, e poderá ser mantido agora sem tempo determinado.
O direito de contrair casamento, ou desfazê-lo, é de interesse particular
das partes envolvidas, mantendo-se afastado o Estado, e acreditamos
ter sido esta a razão do legislador ao eliminar a exigência da separação
judicial prévia, ou de fato, por dois anos, para a obtenção do divórcio.
Neste sentido, caso seja de interesse dos cônjuges, a separação
judicial poderá preceder o divórcio, resguardando-se a oportunidade de
restaurar, a qualquer tempo, o casamento, sem contudo dissolver o vínculo
matrimonial.
2ª razão:
O direito aos alimentos previstos no artigo 1704 do Código Civil
decorrentes do dever de solidariedade entre os ex-cônjuges, e da necessidade
do alimentando, visto não haver parentesco entre ambos, equaciona-se
pela aferição de culpa eventual no caso da separação litigiosa.
Muito embora a admissão da culpa nas separações judiciais venha
sendo a cada dia mais afastada pela jurisprudência, que admite ser direito
dos cônjuges buscar o fim de um relacionamento civil que não mais comporta
o afeto, pressuposto fundamental do matrimônio,esta ainda vige
no parágrafo único do artigo 1704 CC para adequar o valor dos alimentos
devidos ao cônjuge culpado ao mínimo necessário à sua existência digna.
Trata-se da ponderação devida pelo princípio do solidarismo, já
tratado.
3ª razão:
Zelar pelo cônjuge acometido de doença mental grave,manifestada
após o casamento, tornando impossível a vida em comum, ex vi do
art. 1772 § 2º do Código Civil.
A doutrina a denomina de separação-remédio , e pode ser a medida
adotada caso o cônjuge sadio e de boa-fé, pretenda continuar a zelar
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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 119-124, out.-dez. 2011

pelo cônjuge enfermo, inclusive garantindo-lhe as consequências previdenciárias,
e o pensionamento devido.
Neste caso, tanto socialmente, quanto juridicamente, uma eventual
união estável com terceira pessoa, poderá ser reconhecida pelo ordenamento
pátrio, sem que a ex-cônjuge esteja desamparada.
4ª razão:
A última ponderação diz respeito à derrogação da Lei 6.515/77,
bem como dos artigos 1571, III e seguintes do Código Civil, que tratam da
separação judicial.
A boa hermenêutica jurídica trazida pela Emenda 66 ao § 6º da CF
há que ser aplicada de forma extensiva, haja vista que assim dispõe:
“O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio.”
Cabe, portanto, interpretar-se tal dispositivo constitucional como
ampliativo do direito subjetivo dos cônjuges de decidirem acerca do fim
do casamento quando suas vontades livres assim se manifestarem, independentemente
da injunção do Estado quanto a termo.
O comando constitucional, por seus princípios ou normas, não
vedou o instituto da separação judicial, nem sequer a Emenda 66 fez qualquer
referência à sua vedação. Pelo contrário, apenas deixa de existir a
imperatividade da prévia separação judicial, ou de fato, para que o divórcio
possa ser decretado.
5. Conclusão:
A se entender a perda da eficácia da separação judicial em nosso
ordenamento jurídico, apenas apoiada na sua desnecessidade, significaria
eliminar dos cônjuges o direito de adotar um tempo precioso que poderá
ser necessário a novas experiências, e a tomada de uma decisão segura.
A reconciliação entre os envolvidos, enquanto instituto jurídico,
estaria finda, eliminada a possibilidade em situação de dúvida, bem como
nos casos de convicção religiosa, haja vista que alguns grupos excluiriam
as pessoas que desfizessem o vínculo matrimonial, podendo optar pela
singela forma da separação judicial a justificar o fim dos deveres conjugais
(GAMA, palestra Emerj, 20/06/2011).
Em não havendo vedação constitucional, ou derrogação expressa,
há que se reconhecer a vigência formal do instituto , e que os operadores
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 119-124, out.-dez. 2011 123

do direito reconheçam, igualmente, a eficácia da separação judicial, posto
que não há qualquer contrariedade à Carta Magna.
Em sentido contrário, doutrinadores há que tendem a superar o
obstáculo justificando a opção pela separação de fato.
Muito embora a separação de fato seja instituto reconhecido pelo
ordenamento pátrio, se é de fato, não é de direito, trazendo insegurança
jurídica aos envolvidos, e exigindo produção de prova a favor de cônjuge
oportunamente prejudicado.
Por todas as razões aqui expostas, optamos por apoiar os doutrinadores
e julgadores que admitem a permanência da separação judicial no
ordenamento jurídico pátrio.
A controvérsia persiste no Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro e, em recente palestra proferida na Escola da Magistratura do Estado
do Rio de Janeiro, os doutos magistrados não apresentaram posição
pacificada, deixando aos juízes de primeiro grau a decisão a tomar, caso
a caso.
Resta a nós, estudiosos do direito, aguardarmos o caminhar do
antigo instituto jurídico da separação judicial, que ora vocaciona-se a
extinguir-se.
124
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 119-124, out.-dez. 2011

Discricionariedade Judicial:
considerações sobre a
perspectiva positivista de
Kelsen e Hart e a proposta de
Dworkin para sua superação
Lucio Picanço Facci
Mestrando em Ciências Jurídicas e Sociais na Universidade
Federal Fluminense (UFF). Especialista em
Direito Público pela Universidade de Brasília (UnB).
Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros
(IAB). Procurador Federal em Petrópolis/RJ.
1. Introdução
O presente trabalho tem como objeto analisar a discricionariedade
judicial, expressão referida neste trabalho sob a ótica oriunda do positivismo
jurídico segundo a qual, ante uma ação judicial que não possa ser
resolvida por uma regra formal de direito clara, estabelecida de antemão,
o Judiciário teria “poder discricionário” para decidir o caso de uma maneira
ou de outra.
Para tanto, iremos inicialmente dedicar algumas linhas a respeito
do modelo positivista, apresentando seus traços característicos a partir
dos estudos realizados por alguns dos mais expressivos representantes
dessa escola do pensamento jurídico: Hans Kelsen e Herbert Hart.
Após, buscando entabular uma crítica a tais modelos, abordaremos
alguns aspectos do pensamento de Ronald Dworkin no sentido de propor
uma superação das soluções fortemente afinadas com o positivismo jurídico
para o problema das incompatibilidades ou lacunas legais.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011 125

2. DECISÃO JUDICIAL SOB A ÓTICA DO positivismo jurídico
2.1. Características gerais
Como se sabe, é ao final da Idade Média, no início do século XVI, que
surge o Estado moderno. Atribui-se a Nicolau Maquiavel a utilização do
vocábulo com essa acepção pela primeira vez em seu famoso O príncipe,
em 1513. 1 Neste processo, o poder político paulatinamente descola-se
da Igreja, que conferia legitimidade a uma fundamentação dos direitos
através de cosmovisões metafísicas ou religiosas, imunes à crítica e à
reflexão. 2 Com as Revoluções Francesa e Inglesa, a soberania desloca seu
centro de gravidade do monarca para o povo, retirando o poder do rei e
o atribuindo à lei, e promovendo a transição histórica que superou o
absolutismo pelo legalismo, identificado no primado na lei como premissa
fundamental do Direito.
O advento e ampla influência do Código Civil de Napoleão passam
a conferir plena afirmação ao direito positivo. Esse diploma pretendeu
fundar o direito em bases seguras e unitárias, livre do caos normativo do
Antigo Regime e inspirado nos ideais racionalizadores do Iluminismo, gestados
por uma suposta razão universal. 3 Não por outra razão, surge na
França, por volta do século XIX, a chamada Escola da Exegese, justamente
em decorrência do fascínio em relação à lei e, em especial, ao Código Civil
francês de 1804. Para essa Escola, o monopólio da revelação do Direito
(juspositivismo) competia unicamente ao legislador, reduzindo o Direito
estritamente à lei escrita, “não cabendo ao intérprete buscar a solução
do caso em outras fontes, fora do texto legal, privilegiando-se, assim, a
análise gramatical” 4 .
A partir da identificação plena do direito com a lei escrita, do positivismo
jurídico decorrem, principalmente, o apego excessivo ao formalismo
jurídico e a completa dissociação do Direito da Moral e da Ética.
A seguir, com vistas a acentuar as principais características do positivismo
jurídico, iremos abordar alguns aspectos do pensamento de Hans
1 Neste sentido, v. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 51.
2 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler.
2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010, p. 131.
3 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris 2008, p. 67-68.
4 VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil – arts. 1º a 6º. 2. ed. Belém: Unama, 2006, p. 91.
126
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011

Kelsen e Herbert Hart, dois importantes teóricos do Direito representantes
desse modelo jurídico.
2.2 O caráter político da interpretação judicial na teoria pura do Direito
de Hans Kelsen
Pode-se afirmar que a principal finalidade da obra de Hans Kelsen
foi conferir cientificidade ao Direito. Para tanto, seria preciso delimitar o
campo jurídico, prevenindo-o de valorações de índole moral, ética ou
política que, tendo em vista seu caráter controvertido, colocaria em risco
a afirmação do Direito como ciência.
Para Kelsen, a ciência do Direito deveria ter um objeto formal autônomo
e independente, livre de qualquer interferência extrajurídica. A sua
Teoria Pura do Direito, como o próprio nome sugere, busca eliminar elementos
alheios à matéria própria de uma teoria dos fenômenos jurídicos
específicos de um sistema de Direito, tais como os trazidos das ciências
naturais, da Sociologia, da Ética, da Psicologia e da Teoria Política.
Nesse sentido, afirma o mestre vienense logo ao início da sua famosa
obra:
Quando a si própria se designa como ´pura´ teoria do Direito,
isto significa que ela propõe garantir um conhecimento
apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo
quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa,
rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer
que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos
que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico
fundamental 5 .
Para alcançar a pureza do Direito pretendida, Kelsen sustentava inicialmente
uma radical separação entre o ser e o dever ser, representando
a exclusão do campo da ciência do Direito de todo e qualquer elemento
oriundo das ciências naturais. Essa cisão resultou na total desconsideração
da causa do domínio normativo do Direito: ao enunciar o que deve
ocorrer, a norma não seria decorrência ou a explicação de fatos, mas apenas
sua provocação.
5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed.. São Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 1.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011 127

Outrossim, para o jurista austríaco, deveria ser eliminado da Teoria
do Direito não somente o momento causal, mas ainda o teleológico, isto
é, para a validade da norma seria indiferente a realização do seu fim. Para
além disso: o sentido mesmo da norma só existiria enquanto houvesse a
possibilidade de que não ocorresse o que ela manda, sob pena de transformar-se
numa lei natural explicativa.
Para Kelsen, portanto, o jurista deve considerar os fatos apenas sob
o ângulo da sua coincidência ou não com o conteúdo da norma, devendo
desconsiderar sua sucessão causal ou mesmo sua ínsita finalidade. Nas
suas palavras, “a ciência jurídica, com efeito, não pretende, com as proposições
jurídicas por ela formuladas, mostrar a conexão causal, mas a
conexão de imputação entre os elementos do seu objeto”. 6
Com a dissociação feita entre o Direito e a Moral, Kelsen alude a
norma fundamental (grundnorm) como fundamento pressuposto de
validade da Constituição, última norma jurídica positiva. Kelsen sugere que
a Constituição seja suposta como válida em virtude dessa norma fundamental
pressuposta, em razão da qual os legisladores constituintes foram
investidos do poder legítimo de editar a Constituição. Assim, as normas
constitucionais deveriam ser consideradas válidas pelo só fato de constarem
da Constituição. 7
Tais concepções promovem uma leitura do Direito não como norma,
mas como ordenamento, como sistema, a saber: como conjunto de
normas formalmente coordenadas e conectadas entre si. Pela ótica kelseniana,
seria impossível descobrir a natureza do direito a partir do exame
de uma norma jurídica atomizada, eis que a característica fundamental
do sistema jurídico é a coerência, o caráter completo e unidade do fundamento
de validade.
Kelsen vê o Direito como um ordenamento de tipo dinâmico, cujas
normas não estão conectadas em virtude de seu conteúdo, como ocorre
com as normas morais, de tipo estático. 8 As normas jurídicas se consideram
válidas se editadas por uma autoridade competente de acordo com
uma norma superior. O Direito, assim, é dotado de estrutura hierárquica e
regula sua própria criação.
6 Ibidem, p. 100.
7 Ibidem, p. 225.
8 Ibidem, p. 219.
128
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A partir da 2ª edição do seu Teoria Pura do Direito, em 1960,
Kelsen passa a cuidar do tema da interpretação, fazendo distinção entre
a autêntica e científica. 9 Enquanto esta última se refere às proposições,
isto é, às interpretações dos doutrinadores, a primeira, única dotada de
validade e eminentemente política, seria a dada pelo juiz ao criar a norma
individual para o caso.
Com efeito, Kelsen enxerga a decisão judicial apenas como a continuação
do processo de criação jurídica, conferindo-lhe caráter normativo:
a norma individual (sentença) vale na medida em que se ajusta a norma
superior criadora dos órgãos encarregados de concretizar o ordenamento.
A validade da norma individual não depende de sua conformidade com o
conteúdo de uma norma geral superior e, acaso não extirpada do universo
jurídico pelo meio indicado pelo ordenamento, é plenamente válida e
deve ser cumprida e aplicada.
Assinala Kelsen:
Mas autêntica, isto é, criadora de Direito é a interpretação
feita através de um órgão aplicador do Direito ainda quando
cria Direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando
esse órgão apenas crie uma norma individual ou execute uma
sanção. A propósito importa notar que, pela via da interpretação
autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma
pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza
uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva
da mesma norma, como também se pode produzir
uma norma que se situe completamente fora da moldura que
a norma a aplicar representa 10 .
Para o modelo kelseniano, portanto, a validade de uma decisão judicial
se assenta tão somente no fato de haver sido proferida por quem
detinha competência segundo o ordenamento jurídico. A interpretação
estaria, dessa maneira, fora da ciência do Direito, pois corresponderia a
um ato político do juiz, alheio ao campo científico do Direito e pertencente
ao mundo da prática jurídica.
9 Ibidem, p. 387.
10 Ibidem, p. 394.
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Nas palavras de Kelsen:
A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa
senão estabelecer as possíveis significações de uma norma
jurídica. Como conhecimento do seu objeto, ela não pode
tomar qualquer decisão entre as possibilidades por si mesma
reveladas, mas tem de deixar tal decisão ao órgão que, segundo
a ordem jurídica, é competente para aplicar o Direito.
Um advogado que, no interesse do seu constituinte, propõe
ao tribunal apenas uma das várias interpretações possíveis
da norma jurídica a aplicar a certo caso, e um escritor que,
num comentário, elege uma interpretação determinada, de
entre as várias interpretações possíveis, como a única “acertada”,
não realizam uma função jurídico-científica, mas uma
função jurídico-política (de política jurídica). Eles procuram
exercer influência sobre a criação do Direito. Isto não lhes
pode, evidentemente, ser proibido. Mas não o podem fazer
em nome da ciência jurídica, como frequentemente fazem. 11
2.3. Discricionariedade judicial no conceito de Direito de Herbert Hart
Herbert Hart, jurisfilósofo britânico, também de vertente positivista,
promove uma distinção entre regra e hábito, ressaltando a importância
do ponto de vista “interno” para caracterizar a primeira: ao passo que o
hábito expressa apenas uma conduta regular, uniforme, que o observador
pode registrar do ponto de vista externo, a condição de existência das
regras é a sua visão pelo grupo social como pautas ou critérios gerais de
comportamento e da sua violação como ato censurável.
Assinala o famoso teórico do Direito que, como existem conceitos
jurídicos sem definição precisa, as normas jurídicas são integradas por
termos que, junto a um núcleo de significado suficientemente claro, carregam
uma zona de indeterminação e incerteza à sua interpretação.
Como demonstra Genaro Carrió, jurisfilóso argentino estudioso da
obra de Hart, o ordenamento jurídico na visão hartiana constitui um sistema
aberto de normas, recusando por isso mesmo a tese da plenitude
hermética ou finitude lógica da ordem jurídica 12 . Nessa linha, afirma Hart
11 Ibidem, p. 395-396.
12 CARRIÓ, Genaro. Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1971, passim.
130
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011

o caráter criativo e construtivo da atividade jurisdicional ante os chamados
“casos difíceis”, repudiando a tese da função meramente declarativa
da jurisdição. Noutras palavras: a teoria analítica hartiana admite que o
ordenamento jurídico é lacunoso e que os juízes dispõem de poder para
criar o Direito.
Hart marca a distinção entre normas primárias (impositivas de condutas)
e secundárias (de instituições centralizadas para criar e aplicar as
normas primárias). Partindo de uma hipotética sociedade primitiva, conclui
o pensador britânico que, eventual ausência de normas secundárias
acarretaria graves distorções, decorrentes principalmente de três causas
fundamentais: (i) insuficiente pressão social tendente ao cumprimento
das normas impositivas de conduta, ante a ausência de órgãos específicos
a esse fim; (ii) estaticidade do sistema, resultante da ausência de alteração
e adaptação das normas às modificações ocorridas no plano fático,
social; (iii) incerteza quanto ao sentido e alcance das normas primárias
vigentes no sistema. 13
Aponta Hart, portanto, para a necessidade de complementação das
regras primárias pelas secundárias, de forma a conferir ao regime de regras
um caráter de sistema. Na sua visão, o Direito pode ser caracterizado
como uma união de regras primárias de obrigação com regras secundárias
institucionais.
Ao contrário das normas primárias, as normas secundárias não
criam obrigações, mas atribuem poderes. Na ótica hartiana, existem três
tipos de normas secundárias: (i) de julgamento, disciplinadoras do processo
e identificação dos órgãos e pessoas que devem julgar; 14 (ii) de alteração,
que confere poder a um indivíduo ou corpo de indivíduos para
introduzir novas regras primárias disciplinadoras da vida social; 15 e (iii) de
reconhecimento, que serve para estabelecer critérios dotadas de autoridade
para identificar a regras válidas do ordenamento jurídico. 16
Quanto às normas secundárias de reconhecimento (rule of recognition),
Hart assinala que a sua existência não expressaria senão uma questão
de fato, in litteris:
13 HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Tradução Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1986, p. 102-106
14 Ibidem, p. 106.
15 Ibidem, p. 105.
16 Ibidem, p. 104.
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Uma tal questão não pode ser posta quanto à validade da
própria regra de reconhecimento que faculta os critérios;
esta não pode ser válida ou inválida, mas é simplesmente
aceita como apropriada para tal utilização. Expressar este
simples fato dizendo de forma pouco clara que a sua validade
é ´suposta, mas não pode ser demonstrada´, é como dizer
que supomos, mas não podemos demonstrar, que a barra do
metro-padrão em Paris, que é o teste último da correção de
toda medida métrica, é ela própria correta. 17
Assim, é possível identificar distinção entre a grundnorm de Kelsen
e a rule of recognition de Hart: enquanto a existência ou validade da primeira
deveria ser objeto de pressuposição, esta última não é válida nem
inválida – expressa uma existência fática, isto é, um fato efetivo referente
à forma pela qual são identificadas as regras de um sistema eficaz.
3. DECISÃO JUDICIAL E A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
3.1. Para além do texto: superação do modelo positivista na contemporaneidade
Muito embora dotada de alto grau de generalidade, considerando
que sob sua rubrica podem ser incluídas múltiplas escolas do pensamento
jurídico que guardam importantes distinções teóricas entre si, certo é que
a expressão “pós-positivismo” 18 ou mesmo “neopositivismo” 19 tem sido
atualmente utilizada para designar modelos que representam uma ruptura
com o positivismo jurídico, principalmente no que se refere à rígida
separação entre o Direito e a Moral e a Política.
Com efeito, o fim da Segunda Guerra Mundial, com a derrota do
fascismo na Itália e nazismo na Alemanha e a perplexidade planetária
com as desumanidades praticadas sob amparo da legalidade (de que são
exemplos marcantes o campo de concentração de Treblinka e a explosão
das bombas atômicas em Hiroshima e Nagazaki), impôs uma releitura das
17 Ibidem, p. 120.
18 Por todos, v. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 242.
19 Cf, CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo – direitos fundamentais, políticas públicas e
protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 78.
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concepções teóricas que concebiam o ordenamento jurídico como algo
indiferente a valores éticos. Passa-se a repensar as regras jurídicas sob a
perspectiva de sua relação com os princípios e os valores, quadra em que
se encontra o Direito contemporâneo.
A dissociação do Direito para a Moral era sustentada pelo positivismo
jurídico como resultante de uma concepção do Direito como um
sistema que deveria ser neutro. Todavia, por ser insuficiente para garantir
o efetivo controle dos abusos praticados pelo próprio Estado, o princípio
da legalidade formal não se mostrou capaz de impedir o uso totalitário
e antidemocrático do poder, podendo transformar “o delito em direito
supremo”. 20
Sobre a relação entre Direito e Moral, cumpre registrar lição contundente
de José Fernando de Castro Farias, in verbis:
Não podemos voltar à ética grega − na qual o direito e a ética
estavam intimamente ligados −, mas também não podemos
admitir a distinção que é comumente feita pela filosofia do
sujeito entre a moral − referindo-se às relações sociais que
caem sob a responsabilidade pessoal − e o direito e a justiça
política − como âmbito das relações que são mediadas institucionalmente.
Devemos rejeitar a tese da neutralidade e da suposição de
um sistema jurídico fechado, contestar a ideia de uma legitimação
do direito através da simples legalidade do procedimento
que normatiza o direito, a fim de vislumbrar o princípio
hermenêutico de modo reconstrutivo. Neste sentido, é
fundamental a articulação entre o direito e a moral. O direito
e a moral se cruzam constantemente. A moral não é estranha
ao direito, pois a regra de direito é precisamente o reconhecimento
pela massa das consciências individuais da necessidade
da aplicação de certos valores éticos e morais numa sociedade.
Ao lado dos aspectos fático e normativo, o aspecto
axiológico − consubstanciado nos valores que fundamentam
o direito − é um elemento constitutivo da experiência jurídica.
20 ZAGREBELSKY, Gustavo. A Lei, o Direito e a Constituição. Disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/
textos030101.html. Publicado em 28 de novembro de 2003. Acesso em 02/02/2011.
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O direito não está subordinado à moral no sentido de uma
hierarquia de normas, mas existe uma “relação de complementariedade
recíproca” entre o direito e a moral. Os princípios
morais e as finalidades políticas devem ser traduzidos
para a linguagem do direito e engatadas no código jurídico
porque, como afirma Habermas, “em sociedades complexas,
a moral só obtém efetividade em domínios vizinhos, quando
é traduzida para código do direito”. Por trás do direito positivo
existe um complexo sentido de validade do direito legítimo
mas, sobretudo em decisões sobre princípios, os argumentos
de ordem extralegal, considerações de tipo pragmático, ético
e moral, devem traduzir-se em argumentos jurídicos. 21
Sobre o tema, afirmam Antonio Carlos Diniz e Antônio Carlos Cavalcanti
Maia:
Suprimida a rígida clivagem entre direito e moral, baluarte do
positivismo jurídico até a obra de Hart, caminhamos a passos
largos rumo a uma Teoria do Direito normativa, fortemente
conectada com a Filosofia política e a Filosofia moral. 22
Diniz e Maia destacam cinco aspectos do modelo pós-positivista:
a) inclusão de temas como os princípios gerais do Direito, a argumentação
jurídica e a reflexão sobre o papel da hermenêutica jurídica; b) a importância
dos casos difíceis; c) o abrandamento da dicotomia descrição/
prescrição; d) a busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e
do positivismo jurídico; e) o papel dos princípios na resolução dos casos
difíceis. 23
Iremos abordar a seguir especificamente o último desses aspectos,
tendo em vista sua maior aproximação com a questão da discricionariedade
judicial, objeto do presente estudo, e por representar o tema no
qual Ronald Dworkin expõe um método de aplicação dos princípios para
os casos difíceis e, com isso, formula uma crítica e propõe uma superação
da proposta positivista para a solução dos problemas que não encontram
resposta clara diretamente a partir dos textos legais.
21 FARIAS, José Fernando de Castro. Ética, Política e Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 281-282.
22 DINIZ, Antonio Carlos; MAIA, Antônio Carlos Cavalcanti. “Pós-positivismo”. In: BARRETO, Vicente (org.). Dicionário
de filosofia do Direito. Rio de Janeiro-São Leopoldo: Renovar/Unisinos, 2006, p. 650-651.
23 Op. e loc. cit.
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3.2. O papel do julgador na teoria do Direito de Ronald Dworkin
Ao tratar dos casos difíceis, artigo originariamente publicado na
Revista da Faculdade de Direito de Harvard em 1975 e posteriormente
publicado como capítulo do seu livro Levando os direitos a sério 24 , o jurisfilósofo
americano Ronald Dworkin formula uma crítica à concepção
positivista segundo a qual os juízes seriam possuidores de um “poder
discricionário” para decidir casos para os quais não encontravam solução
direta pela simples leitura dos diplomas normativos. Para Dworkin, assim
agindo, os juízes estariam a legislar novos direitos jurídicos, aplicando-os
retroativamente ao caso em questão. Dworkin entende que essa teoria da
decisão judicial é totalmente inadequada e defende uma teoria melhor.
Para DWORKIN, mesmo nos casos difíceis, o juiz deve descobrir
quais são os direitos das partes e não criar novos direitos, in litteris:
Em minha argumentação, afirmarei que, mesmo quando nenhuma
regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim,
ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo
o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os
direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente.
Já devo adiantar, porém, que essa teoria não pressupõe
a existência de nenhum procedimento mecânico para
demonstrar quais são os direitos das partes nos casos difíceis.
Ao contrário, o argumento pressupõe que os juristas e juízes
sensatos irão divergir frequentemente sobre os direitos jurídicos,
assim como os cidadãos e os homens de Estado divergem
sobre os direitos políticos. Este capítulo descreve as questões
que juízes e juristas têm que enfrentar, sem garantir que todos
eles dêem a mesma resposta a essas questões. 25
Sustenta o pensador norte-americano que os juízes não deveriam
ser e não são legisladores delegados. Para justificar sua posição, estabelece
uma distinção fundamental entre argumentos de princípio e
argumentos de política: Embora ambos justifiquem uma decisão política,
os últimos mostram que a decisão fomenta ou protege algum objetivo
coletivo da comunidade como um todo (v.g., argumento em favor de um
24 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes,
2010, p. 127-203.
25 Ibidem, p. 217.
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subsídio para a indústria aeronáutica, que apregoa que tal subvenção irá
proteger a defesa nacional, é um argumento de política), ao passo que
os argumentos de princípio mostram que a decisão respeita ou garante
um direito de um indivíduo ou de um grupo (v.g., o argumento em favor
das leis contra a discriminação, aquele segundo o qual uma minoria tem
direito à igualdade de consideração e respeito). 26
Para Dworkin, não foge à competência do Poder Legislativo aderir
a argumentos de política. Mas as decisões judiciais não originais deverão
sempre ser justificadas pelos argumentos de princípio, mesmo que a
lei em si tenha sido gerada por uma política. Passa a problematizar essa
afirmação com a ideia de caso difícil: “se o caso em questão for um caso
difícil, em que nenhuma regra estabelecida dita uma decisão em qualquer
direção, pode parecer que uma decisão apropriada possa ser gerada, seja
por princípios, seja por políticas.” Para, em seguida, concluir que as decisões
judiciais nos casos civis, mesmo em casos difíceis, devem ser geradas
por princípios e não por políticas. 27
Esclarece Dworkin que dois argumentos se combinam para sustentar
o ideal de que a decisão judicial deve ser o menos original possível: (i)
uma comunidade deve ser governada por pessoas eleitas pela maioria e
responsáveis perante ela, como ocorre com os legisladores e não é o caso
dos juízes, o que os impede de criar leis; (ii) se um juiz criar uma nova lei a
aplicá-la retroativamente ao caso concreto, a parte perdedora será punida
por ter violado um novo dever, criado pelo juiz após o fato. Para Dworkin,
essas duas objeções são muito fortes se oferecidas contra decisões judiciais
geradas por políticas. Não constituem objeção a decisões geradas
por princípio. Isso porque, quanto à alegada falta de legitimidade dos juízes,
os argumentos de princípios não se fundamentam em pressupostos
sobre os interesses e necessidades da comunidade; a objeção quanto à
vedação de originalidade judicial também não tem força contra as decisões
que aplicam princípios, baseadas no conjunto normativo existente e
não criados judicialmente.
O referido jurisfilósofo critica a ideia de que o direito costumeiro
reduziria a área do poder discricionário de um juiz, mas não eliminaria
inteiramente essa área. Para ele, essa tese é insatisfatória por dois motivos:
(i) não elucida se alguma moralidade acha-se assentada no conjunto
26 Ibidem, p. 129.
27 Ibidem, p. 131-132.
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de decisões proferidas por outros juízes no passado; e (ii) os juízes não
decidem os casos difíceis em duas etapas, avaliando primeiramente os limites
das restrições institucionais para, só depois, resolver as coisas a seu
modo. Para Dworkin a tese dos direitos oferece resposta melhor e menos
metafórica para a questão da interação entre a moralidade pessoal (do
juiz) e a moralidade institucional (precedentes), in verbis:
A tese dos direitos, segundo a qual as decisões judiciais tornam
efetivos os direitos políticos existentes, sugere uma explicação
mais satisfatória do ponto de vista dessas duas exigências.
Se essa tese é válida, a história institucional age não
como uma restrição do juízo político dos juízes, mas como um
componente de tal juízo, pois a história institucional faz parte
do pano de fundo que qualquer juízo plausível sobre os direitos
de um indivíduo deve levar em consideração. (...) Desse
modo, desaparece a alegada tensão entre originalidade judicial
e história institucional: os juízes devem fazer novos julgamentos
sobre os direitos das partes que a eles se apresentam,
mas esses direitos políticos antes refletem as decisões
políticas tomadas no passado do que a elas se opõe. Quando
um juiz opta entre a regra estabelecida por um precedente
e uma nova regra que se considera mais justa, ele não está
fazendo uma escolha entre a história e a justiça. Em vez disso,
faz um julgamento que requer uma certa conciliação entre
considerações que em geral se combinam em qualquer cálculo
de direitos políticos, mas que aqui competem uma com
a outra. (...) Portanto, a tese dos direitos oferece uma explicação
mais satisfatória a respeito do modo como os juízes utilizam
o precedente nos casos difíceis, uma explicação melhor
do que a oferecida por qualquer teoria que atribua um lugar
mais proeminente à política. 28
Logo a seguir, Dworkin afirma que os juízes se sujeitam, assim como
qualquer autoridade política, ao princípio da responsabilidade política.
Isso implica no dever de justificação da sua decisão particular, através de
um dever de coerência na forma de uma “consistência articulada”. 29
28 Ibidem, p. 136.
29 Ibidem, p. 138.
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Dworkin irá tentar definir direitos institucionais a partir de uma
analogia com o jogo de xadrez. Para ele, os direitos institucionais podem
ser encontrados em vários tipos de instituições e, assim como um jogador
de xadrez tem um direito enxadrístico de ganhar um ponto em um torneio
sempre que der um xeque-mate em seu adversário, em uma democracia
um cidadão tem o direito legislativo de ver cumpridas as leis que protegem
sua liberdade de expressão. O pensador norte-americano aprofunda
essa ideia e a usa para reafirmar sua crítica à tese positivista da discricionariedade
judicial, conforme abaixo transcrito:
Temos, então, no caso do árbitro da partida de xadrez, um
exemplo de uma autoridade cujas decisões sobre os direitos
institucionais são consideradas como regidas por restrições
institucionais, mesmo quando a força de tais restrições não
for clara. Não achamos que ele seja livre para legislar, de
modo intersticial, em um contexto de “textura aberta” de regras
imprecisas. Se uma interpretação da regra que prevê a
aplicação de uma penalidade protege a natureza do jogo e
se uma outra não, os participantes têm um direito à primeira
interpretação. Podemos encontrar, nesse caso relativamente
simples, alguma característica geral dos direitos institucionais
nos casos difíceis, que será relevante para a decisão de
um juiz em um caso jurídico difícil. 30
Conclui Dworkin que as partes têm direito ao melhor juízo do magistrado
sobre a verdadeira natureza de seus direitos, ainda que as regras
não sejam exaustivas e suficientemente claras, tratando-se de uma afirmação
sobre as responsabilidades dos julgadores e das partes. 31
Enfatiza Dworkin a importância de dois conceitos: o de intenção ou
propósito de uma determinada lei e o de princípios implícitos às regras
positivas do direito ou que neles estão inscritos. Afirma que, juntos, esses
conceitos definem os direitos jurídicos como uma função dos direitos
políticos. Partindo de tais conceitos, Dworkin irá inventar seu famoso juiz
filósofo, in litteris:
Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filósofo
poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre
30 Ibidem, p. 160.
31 Ibidem, p. 163.
138
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aquilo que a intenção legislativa e os princípios jurídicos
requerem. Descobriremos que ele formula essas teorias da
mesma maneira que um árbitro filosófico construiria as
características de um jogo. Para esse fim, eu inventei um
jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade
sobre-humanas, a quem chamarei de Hércules. Eu suponho
que Hércules seja juiz de alguma jurisdição norte-americana
representativa. Considero que ele aceita as principais regras
não controversas que constituem e regem o direito em sua
jurisdição. Em outras palavras, ele aceita que as leis têm o
poder geral de criar e extinguir direitos jurídicos e que os juízes
têm o dever geral de seguir as decisões de seu tribunal ou
dos tribunais superiores cujo fundamento racional (rationale),
como dizem os juristas, aplica-se ao caso em juízo. 32
Dworkin irá sustentar que Hércules, o juiz de capacidade sobrehumanas
que ele criou, deve desenvolver uma teoria da Constituição,
procurando entender as regras que ela contém, as interpretações anteriores,
e a filosofia política que embasa os direitos ali dispostos. Além disso,
Hércules procurará a interpretação que vincula de modo mais satisfatório
o disposto pelo Legislativo a partir das leis promulgadas e suas responsabilidades
como juiz. Se perguntará qual argumento de princípio e de política
convenceria o Poder Legislativo a promulgar a lei sob estudo. Hércules
também utilizará uma teoria política para interpretar a lei, para descobrir
o seu fim.
Dworkin desenvolve, ainda, o passo seguinte na busca de Hércules
pela melhor resposta ao caso concreto, consistente na análise dos precedentes,
especialmente quando o problema a ele submetido não seja
regulado por nenhuma lei. Ao analisar os precedentes, Hércules levará em
conta os argumentos de princípio – e não de política – que o embasaram.
Refere a um dado que deve ser considerado por Hércules: a força gravitacional
dos precedentes:
Não obstante, os juízes parecem concordar que as decisões
anteriores realmente contribuem na formulação de regras
novas e controvertidas de uma maneira distinta do que no
caso da interpretação. Eles aceitam, por unanimidade, que
32 Ibidem, p. 165.
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as decisões anteriores têm força gravitacional, mesmo quando
divergem sobre o quê é essa força. É muito comum que o
legislador se preocupe apenas com questões fundamentais
de moralidade ou de política fundamental ao decidir como
vai votar alguma questão específica. Ele não precisa mostrar
que seu voto é coerente com os votos de seus colegas do
poder legislativo, ou com os de legislaturas passadas. Um
juiz, porém, só muito raramente irá mostrar este tipo de independência.
Tentará, sempre, associar a justificação que ele
fornece para uma decisão original às decisões que outros
juízes ou funcionários tomaram no passado. 33
A força gravitacional de um precedente, para Dworkin, deve repousar
na equidade: os casos semelhantes devem ser tratados do mesmo
modo. Sustenta que, para definir a força gravitacional de um precedente,
Hércules só levará em consideração os argumentos de princípio que justificam
esse precedente. Essas ideias estão bem sintetizadas no trecho
abaixo transcrito:
Hércules concluirá que sua doutrina da equidade oferece a
única explicação adequada da prática do precedente em sua
totalidade. Extrairá algumas outras conclusões sobre suas
próprias responsabilidades quando da decisão de casos difíceis.
A mais importante delas determina que ele deve limitar
a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos
argumentos de princípio necessários para justificar tais decisões.
Se se considerasse que uma decisão anterior estivesse
totalmente justificada por algum argumento de política, ela
não teria força gravitacional alguma. 34
Assim, Hércules construirá uma cadeia de princípios que fundamentam
o direito costumeiro, a partir das justificações dadas nas decisões
pretéritas. Esses princípios devem ser capazes de justificar de maneira coerente
por que determinadas decisões foram tomadas. Dworkin irá dizer
que o direito pode até não ser uma trama inconsútil, mas o demandante
tem o direito de pedir a Hércules que o trate como se fosse, isto é, como
se o ordenamento fosse como algo inteiriço, sem emendas.
33 Ibidem, p. 175.
34 Ibidem, p. 177.
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Mesmo seguindo todo esse caminho, Hércules sabe da possibilidade
de encontrar decisões incoerentes. Por isso precisa também de uma
teoria sobre os erros. Ele construirá a primeira parte de sua teoria dos
erros por meio de dois conjuntos de distinções, in verbis:
Em primeiro lugar, distinguirá entre, de um lado, a autoridade
específica de qualquer evento institucional, que corresponde
ao seu poder de produzir, enquanto ato institucional,
exatamente aquelas consequências institucionais que descreve
e, por outro lado, sua força gravitacional. Se Hércules
classificar algum evento como erro, ele não negará sua
autoridade específica, mas estará negando sua força gravitacional,
e não pode então, de modo consistente, apelar
para essa força em outros argumentos. Ele também distinguirá
entre erros enraizados e erros passíveis de correção;
os primeiros são aqueles cuja autoridade específica acha-se
estabelecida de tal maneira que ela sobrevive à perda de
sua força gravitacional; os segundos são aqueles cuja autoridade
específica depende da força gravitacional, de modo
que ele não pode sobreviver à perda dela. 35
A segunda parte da sua teoria deve demonstrar que é melhor que
exista uma teoria dos erros do que o seu não reconhecimento. Hércules
utilizará duas ordens de argumentos para demonstrar que uma determinada
corrente jurisprudencial está errada. Irá se valer de argumentos históricos
ou de uma percepção geral da comunidade, para mostrar que um
determinado princípio que já foi historicamente importante hoje não é
mais, não exerce força suficiente para gerar uma decisão jurídica. Também
utilizará argumentos de moralidade política, demonstrando que tal
decisão ou princípio fere a equidade. 36
Dworkin responde ainda a uma eventual objeção, que ele chama de
“política”, segundo a qual Hércules decidiria com base em suas próprias
convicções e preferências, o que pareceria injusto, contrário à democracia e
ofensivo ao princípio geral de direito. A esse respeito, assinala Dworkin:
Trata-se, na verdade, de uma objeção ao fato de ele (e aqui
ele se refere ao juiz Hércules) confiar na solidez de algumas
35 Ibidem, p. 189.
36 Ibidem, p. 192.
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de suas convicções; esta objeção sustenta que ele deve
acatar certos juízos emitidos por outros ainda que, em sua
opinião, tais juízos estejam errados. É difícil, contudo, ver
quais de seus juízos a objeção supõe que ele deva submeter
aos outros. Não teríamos este tipo de problema se Hércules
tivesse aceito, em vez de recusar, uma teoria corrente da decisão
judicial. 37
Aqui, se refere à tese positivista segundo a qual os juízes devem
primeiro procurar a resposta no direito explícito e, se o mesmo não solucionar
o caso, teria o juiz poder discricionário para decidi-los livremente.
Para ilustrar este tipo de pensamento, Dworkin cria outro juiz, a que ele
dá o nome de Herbert. A diferença entre o modo de decidir adotado por
Herbert (juiz positivista) e por Hércules (juiz que adota a tese dos direitos)
é tratada pelo pensador norte-americano da seguinte maneira:
Em todo caso, porém, estes argumentos que parecem feitos
sob medida para Herbert, causam perplexidade enquanto argumentos
contra Hércules. Hércules não encontra, primeiro,
os limites do direito, para só então mobilizar suas próprias
convicções políticas de modo que complemente o que o direito
exige. Utiliza seu próprio juízo para determinar que os
direitos têm as partes que a ele se apresentam. Quando esse
juízo é emitido, nada resta que se possa submeter a suas convicções
ou à opinião pública.
[...]
Esses casos hipóteticos demonstram que a objeção concebida
contra Herbert tem muito pouco valor enquanto objeção
contra Hércules. A teoria da decisão judicial de Hércules não
configura, em momento algum, nenhuma escolha entre suas
próprias convicções políticas e aquelas que ele considera
como as convicções políticas do conjunto da comunidade. Ao
contrário, sua teoria identifica uma concepção particular de
moralidade comunitária como um fator decisivo para os problemas
jurídicos; essa concepção sustenta que a moralidade
comunitária é a moralidade política que as leis e as instituições
da comunidade pressupõem. Ele deve, por certo, base-
37 Ibidem, p. 194.
142
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4. CONCLUSÃO
ar-se em seu próprio juízo para determinar que princípios de
moralidade são estes, mas essa forma de apoio é a segunda
daquelas que distinguimos, uma forma que é inevitável em
qualquer nível. 38
O positivismo jurídico procurou carrear ao Direito máxima objetividade
científica, equipando-o à Lei e promovendo o seu afastamento
da filosofia e de novas reflexões, tendo exercido forte influência sobre o
pensamento jurídico da primeira metade do século XX, principalmente a
partir da edição da teoria pura do direito de Hans Kelsen e do conceito de
Direito de Herbert Hart.
Ambos os pensadores conferiam ao magistrado ampla margem de
liberdade para decidir os casos concretos: pela perspectiva kelseniana, a
validade de uma decisão judicial decorre apenas do fato de ter sido proferida
por quem detinha competência segundo o ordenamento jurídico
e corresponde a um ato político do juiz, alheio ao campo científico do
Direito e pertencente ao mundo da prática jurídica; pelo ângulo da teoria
analítica hartiana, o ordenamento jurídico é lacunoso, e os juízes dispõem
de poder para criar o Direito, devendo ser reconhecido o caráter criativo e
construtivo da atividade jurisdicional ante os chamados “casos difíceis”, e
repudiada a tese da função meramente declarativa da jurisdição.
O ocaso do positivismo jurídico é associado à derrota dos regimes
autoritários (fascismo e nazismo), bem como às desumanidades praticadas
na 2 a Guerra Mundial sob o amparo da legalidade formal. Após esse
momento histórico, as reflexões sobre eticidade e a incidência dos valores
e princípios passam a ocupar com maior ênfase o pensamento jurídico,
abrindo-se espaço para novas reflexões no campo do Direito, em que se
incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de sua
relação com os valores e regras.
Ainda que não possua grande valor científico, tendo em vista seu
alto grau de generalidade, a expressão “pós-positivismo” ou “neopositivismo”
pretende designar os modelos que representam uma ruptura com
o positivismo jurídico, principalmente no que se refere à rígida separação
entre o Direito e a Moral e a Política.
38 Ibidem, p. 196-197.
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Dentre as teorias críticas ao positivismo jurídico, destacamos
alguns aspectos do pensamento de Ronald Dworkin quanto à aplicação do
direito. Ao sustentar, por exemplo, que as decisões judiciais não devem se
amparar em argumentos de política, mas de princípios, e que, mesmo nos
casos difíceis, o juiz deve descobrir quais são os direitos das partes e não
criar novos direitos, o jurisfilósofo norte-americano marca sua distinção
teórica com o positivismo jurídico ao elaborar uma proposta de superação
das fórmulas positivistas a respeito do papel do julgador na teoria do
Direito.
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1. INTRODUÇÃO
O Inadimplemento
Antecipado do Contrato
no Direito Brasileiro
Luis Tomás Alves de Andrade
Advogado no RJ. Pós-Graduando em Direito Empresarial
na FGV.
Pode-se dizer que as obrigações são tidas como “vínculos de curta
duração” 1 , pois nascem já com o intuito de se extinguirem pelo cumprimento.
Essa característica transitória é confirmada pelo fato de que, mesmo
quando não caminham para o almejado cumprimento, ainda assim se
extinguirão, embora pelas vias transversas do inadimplemento. Entende-se,
assim, que: “O cumprimento da obrigação é a regra” e “o inadimplemento,
a exceção” 2 .
De acordo com AGOSTINHO ALVIM 3 , vista pela ótica do devedor, a
figura do inadimplemento pode traduzir-se em inadimplemento absoluto
ou inadimplemento-mora. O primeiro ocorre quando a obrigação não foi
cumprida, nem mais poderá vir a ser, não subsistindo para o credor a possibilidade
de receber a prestação (ou, então, nos casos em que, ainda que
possível, a prestação se torna inútil ao credor, de acordo com o disposto
no art. 395, parágrafo único, do Código Civil 4 ); o inadimplemento-mora,
ocorre quando a obrigação não foi cumprida no lugar, no tempo ou na forma
pactuada, subsistindo, porém, a possibilidade do seu cumprimento.
O inadimplemento antecipado é figura de natureza jurídica controversa,
cujas feições, por vezes, a aproximam do inadimplemento absoluto;
por outras, a relacionam com a mora. Por outro lado, alguns autores
sustentam que ele não se identifica com nenhuma dessas figuras, consti-
1 ALMEIDA COSTA, Mário Júlio. Direito das Obrigações, Coimbra, Coimbra, 2000, p. 915; No entanto, o próprio autor
aceita exceções a essa afirmativa, como é o caso, por exemplo, das obrigações de trato sucessivo.
2 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, 5ª ed., Saraiva, São Paulo, 1980, p.6.
3 Op. cit., p. 7.
4 “Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação
das perdas e danos.”
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011 145

tuindo-se como instituto jurídico autônomo, que não se caracteriza pela
quebra da obrigação principal, e sim pelo descumprimento de deveres
laterais 5 — que a doutrina chama de violação positiva do contrato 6 .
O instituto é também conhecido, em terminologia mais precisa,
como “inadimplemento anterior ao termo” 7 . No entanto, para melhor
compreender essa modalidade de ruptura antecipada do contrato – originária
do ordenamento britânico e conhecida como “antecipatory breach
of contract” 8 –, é preciso que se compreenda o verdadeiro significado de
“termo” do contrato.
Segundo ARAKEN DE ASSIS, o termo nada mais seria do que o momento
no qual “o crédito passa a dotar-se de pretensão, permitindo ao
credor exigi-lo” 9 . Assim, parte-se da noção de que as obrigações são marcadas
por um lapso temporal e pela existência de uma época propícia ao
seu cumprimento.
Não obstante, muito embora as obrigações estejam normalmente
subordinadas a esse termo, em determinadas situações específicas é possível
considerar como antecipadamente inadimplida a obrigação do devedor.
De acordo com a doutrina, duas seriam as principais hipóteses caracterizadoras
da referida antecipação, quais sejam: “(i) quando o devedor
manifesta a vontade de não adimplir [também chamada de repúdio ou de
recusa expressa]; e (ii) quando o devedor pratica atos que tornam seguramente
impossível o adimplemento no momento contratado” 10 . Ambas as
situações serão estudadas ao longo deste trabalho.
No ordenamento jurídico pátrio, não existe previsão expressa para
o inadimplemento antecipado, de modo que seu reconhecimento depende
não somente de uma interpretação extensiva da lei, mas também
5 MARTINS, Raphael Manhães, "Inadimplemento antecipado: perspectiva para sua aplicação no direito brasileiro" In
Revista de Direito Privado, Ano 8., n. 30, abr.-jun./2007, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 237; SAVI, Sérgio,
"Inadimplemento das obrigações, mora e perdas e danos" In TEPEDINO, Gustavo (coord.), Obrigações: estudos na
perspectiva civil-constitucional, Renovar, Rio de Janeiro, 2005, p. 476.
6 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato, Renovar, Rio de Janeiro, 2007, p. 268
7 TERRA, Aline de M. Valverde. Inadimplemento Anterior ao Termo, Renovar, Rio de Janeiro, 2010, p. 122.
8 DAVID, René, Les Contrats en Droit Anglais, LGDJ, Paris, 1973, p. 373-374; TREITEL, G. H., Remedies for breach of
contract: a comparative account, Clarendon Press, Oxford, 1992, p. 379-380.
9 Resolução do Contrato por Inadimplemento. 4ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 106.
10 MOSCO, Luigi. La risoluzione del contratto per inadempimento. Eugenio Jovene, Napoli, 1950, p. 35. Tradução
livre. Trecho Original: “Vi sono cioè due casi in cui il creditore di una prestazione legata corrispettivamente con
un’altra, può agire in risoluzione prima ancora che sia scaduto il termine; ciò significa che in quei due casi il
comportamento del debitore equivale ad inadempimento, sebbene non sia ancora scaduto il termine. I due casi si
hanno: 1) quando il debitore manifesti la volontà di non adempiere; 2) quando il debitore compia un atto che rende
sicuramente impossibile l’adempimento al momento della scadenza.”
146
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011

de uma interpretação sistemática dos contratos, levando-se menos em
conta o teor estrito das cláusulas contratuais, e dando-se mais importância
ao comportamento das partes, sempre norteado pelo princípio da
boa‐fé objetiva e da confiança entre os contratantes.
O instituto distancia-se, portanto, da visão tradicional e estática da
relação obrigacional — voltada única e exclusivamente para o cumprimento
e para o advento do termo — e se insere em uma visão mais dinâmica
das obrigações, onde a relação obrigacional é vista como um “sistema de
processos”, composto por um “conjunto de atividades necessárias à satisfação
do interesse do credor” 11 .
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO
2.1 Inspiração: The duty to mitigate the losses doctrine
Antes de analisar a inserção do inadimplemento antecipado no ordenamento
jurídico brasileiro, é preciso remontar a uma teoria que não
apenas o influenciou, mas que serviu como base para a sua criação no
sistema da Common Law. Trata-se da doutrina inglesa da “mitigation of
losses”, inspirada em ideia que se apresenta como ramificação, ou mesmo,
“figura correlata” 12 ao princípio da boa-fé objetiva.
De acordo com os juristas ingleses, em razão da boa-fé, o credor
que se sentir lesado por algum comportamento do devedor terá o dever
legal de agir de maneira a não agravar a sua perda ou o dano provocado
pela contraparte. Segundo ANELISE BECKER 13 , tal doutrina determinou a
possibilidade da quebra antecipada do contrato, pois, quando o devedor
tiver atuado de forma a comprometer a preservação do contrato, o credor
não apenas poderá, como também terá o dever de evitar o prolongamento
dos danos — devendo, inclusive, invocar a quebra do contrato.
Para contextualizar a teoria, reproduza-se o seguinte exemplo,
trazido pela doutrina 14 : Determinada companhia de aviação teria encomendado
três aeronaves para serem entregues em dois anos contados da
contratação. Passados dois meses, o fabricante de aviões declara expres-
11 COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A Obrigação como Processo. FGV, Rio de Janeiro, 2006, p. 10.
12 PINTO, Cristiano Vieira Sobral, Direito Civil Sistematizado, 2ª Edição, Forense, Rio de Janeiro, 2011, p. 318.
13 "Inadimplemento Antecipado do Contrato" in Revista de Direito do Consumidor, n.º 12 - Outubro/Dezembro,
1994, p. 74.
14 LABOURIAU, Miguel, "Algumas considerações sobre o inadimplemento antecipado no direito brasileiro" In Revista
Trimestral de Direito Civil, v. 42, abril/junho 2010, Padma, Rio de Janeiro, p. 114-115.
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samente não poder realizar a prestação. Nesse caso, é plenamente justificável
que a companhia busque os meios resolutórios em tempo hábil e
extinga o contrato com base no inadimplemento antecipado. Isso porque,
caso a companhia permaneça inerte e aguarde até o advento do termo
para tomar alguma providência, os danos que lhe serão causados alcançarão
proporções muito maiores, e, quem sabe, irreparáveis a esse tempo.
Diante disso, caso o credor venha a atuar de maneira negligente
e deixe de tomar as medidas cabíveis à mitigação das perdas, o devedor
faltoso poderá pedir a redução das perdas e dos danos, em proporção
idêntica ao montante que poderia ter sido diminuído.
No entanto, há quem critique esse entendimento, uma vez que,
mesmo em tal hipótese, ainda subsistiria para o devedor a possibilidade
de retratar o seu repúdio à realização da prestação. Afirma-se que, em razão
da continuidade na aceitação do cumprimento pelo credor, e também
pelo aumento dos danos no transcorrer do tempo, haveria um estímulo
ao devedor para se retratar 15 .
Apesar das críticas, o fato é que, em 1980, com a ratificação da Convenção
de Viena Sobre Venda Internacional de Mercadoria, a doutrina da
“mitigation of losses” veio a ser positivada em diversos países de Civil Law
(assim como o próprio instituto da “anticipatory breach of contract”, que
ganhou um dispositivo específico na Convenção). Assim ficou estabelecido
no artigo 77 da Convenção:
“A parte que invoca a violação do contrato deve tomar as
medidas razoáveis, face às circunstâncias, para limitar a perda,
aí compreendido o lucro cessante, resultante da violação
contratual. Se não o fizer, a parte faltosa pode pedir uma redução
da indenização por perdas e danos, no montante da
perda que deveria ter sido evitada.” 16
Apesar de a doutrina da mitigação das perdas não ter sido traduzida
em norma expressa no nosso ordenamento, ela passou a ser vista
como decorrência do princípio da boa-fé objetiva, conforme se extrai do
Enunciado n.º 169 da III Jornada de Direito Civil,: “O princípio da boa-fé
objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.
15 WASHOFSKY, Leonard. A., "Contracts – Anticipatory Breach – Specific Performance" in Tulane Law Review, v. XXXIII,
1959, p. 233.
16 Acessado em 27.01.11 às 17:20.
148
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2.2 O caso Hochster v. De La Tour
Analisada a base estrutural do instituto, importante que se remeta
aos julgados que lhe deram origem. Sendo assim, impõe-se remontar ao
caso Hochster v. De la Tour, pois, mesmo não tendo sido o primeiro caso
a versar sobre a antecipação do termo contratual, ele é tido como leading
case da matéria 17 , e seus reflexos são responsáveis pela construção da
figura da “anticipatory breach of contract”(ou “anticipatory repudiation”)
no sistema de Common Law.
Julgado em 1853 pelo Queen’s Bench da Inglaterra, o caso versou
sobre um contrato de prestação de serviços, mediante o qual Hochster
teria sido contratado mensageiro de De la Tour para acompanhá-lo em
uma viagem que se iniciaria em 1º de junho daquele ano. Não obstante,
antes mesmo do início da viagem, em 11 de maio, o autor recebeu uma
comunicação por escrito do réu informando que os seus serviços não mais
seriam necessários. Mais ainda, foi-lhe comunicado que não seria atribuída
qualquer compensação pelo rompimento do contrato em questão.
Diante disso, em 22 de maio – ou seja, 10 dias antes do termo inicial
do contrato – o autor entrou com uma ação, alegando, em síntese, que a
recusa expressa do réu, por si só, caracterizaria o inadimplemento do contrato,
não sendo necessário aguardar a data de execução da obrigação.
Por outro lado, alegou De la Tour que, caso Hochster não aceitasse o seu
repúdio prévio, seria ele obrigado a se colocar à sua disposição durante
esse tempo e aguardar até a data de execução do contrato, não podendo,
inclusive, aceitar outros trabalhos durante esse período.
Em decisão final, o relator do caso, Lord Campbell, entendeu que
não seria necessário esperar o advento do termo contratual para se ajuizar
a ação e, muito menos, se colocar à disposição da outra parte, recusando
qualquer outro serviço, quando já se sabia, de antemão, que o
contrato não se realizaria. De acordo com o relator, nessa hipótese, não
seria justo obrigar o autor a considerar o contrato válido, razão pela qual
lhe foi conferida a indenização cabível pelo rompimento 18 .
Esse julgado foi considerado um marco para a teoria do inadimplemento,
que, naquela época, ainda era muito influenciada pela visão
tradicionalista das obrigações, originária dos estudos de ROBERT JOSEPH
17 ROWLEY, Keith A. A Brief History of Anticipatory Repudiation. Cincinatti Law Review, Cincinatti, 2001, p. 273-275.
18 GILSON, Bernard. Inexécution et Résolution en Droit Anglais, LGDJ, Paris, 1969, p. 58-59.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011 149

POTHIER 19 - mais tarde consagrados no art. 1.146 do Código Civil francês
20 -, mediante a qual o advento do termo constitui e caracteriza a mora,
e, quando somado à impossibilidade de cumprimento, gera a figura do
inadimplemento absoluto.
Desde então, muito se ampliou essa noção de inadimplemento. A
partir do surgimento de novas situações jurídicas – tal como a retratada
no caso citado –, passou a ser necessária uma nova visão da relação obrigacional.
Importante mencionar que, depois de Hochster v. De la Tour, outros
julgados também contribuíram de maneira substancial para a construção,
nos países do Common Law, do instituto do “anticipatory breach
of contract”, tais como Frost v. Knight 21 , Equitable Trust Co. v. Western
Pacific R. Co. 22 e Tenavision Inc. v. Neuman 23 .
2.3 O Código Civil Italiano
O instituto do inadimplemento antecipado veio a ser positivado em
país integrante do sistema de Civil Law em 1942, com a entrada em vigor
do novo Código Civil italiano – o que demonstra a influência que os precedentes
anglo-saxões vieram adquirindo com o passar do tempo. O artigo
1.219 do referido diploma passou a prever a constituição automática da
mora sempre que o devedor declarar por escrito que não irá cumprir a
obrigação:
“Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o
richiesta fatta per iscritto (1308; att. 160).
19 Oeuvres de Pothier, volume I, Chanson, Paris, 1821, p. 192.
20 “Art. 1146. Les dommages-intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation,
excepté néanmoins lorsque la chose que le débiteur s’était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée
ou faite que dans un certain temps qu’il a laissé passer.” FUZIER-HERMAN, Ed. Code Civil Annoté, Tome Troisième,
Soufflot, Paris, 1936, p. 242.
21 "Inglaterra, 1872", in CHESHIRE, FIFOOT & FURMSTON’S, Law of Contract, 11ª Edição, Butterworths, London,
1981, p. 484; Neste julgado, foi concedido à Frost perdas e danos, pois Knight - que havia se comprometido a casarse
com ela depois da morte de seu pai - ainda durante vida de seu pai, declarou que jamais a desposaria. No caso,
não foi necessário aguardar a morte do pai para conferir a referida indenização.
22 "Estados Unidos, 1917", in AZULAY, Fortunato, Do Inadimplemento Antecipado do Contrato, Brasília/Rio, Rio de
Janeiro, 1977, p. 103; No caso, restou assentado que “a lei [o Uniform Commercial Code] sempre tem disposto que,
quando uma parte deliberadamente se incapacita ou torna impossível o perfazimento da sua prestação, o seu ato
constitui injúria à outra parte, que fica assim autorizada a propor ação por quebra do contrato”.
23 "Estados Unidos, 1978", in FARNSWORTH, E. Allan; YOUNG, William F.; SANGER, Carol. Contracts: cases and materials,
6ª ed., Foundation Press, New York, 2001, p. 740; O caso foi importante para definir de maneira mais precisa
a recusa expressa do devedor, também chamada de repúdio: “De modo a constituir um repúdio, a linguagem da
parte deve ser suficientemente segura, sendo razoavelmente interpretada de modo a significar que a parte não quer
ou não pode adimplir” (tradução livre).
150
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011

Non è necessaria la costituzione in mora:
1) quando il debito deriva da fatto illecito (2043 e seguenti);
2) quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non volere
eseguire l’obbligazione;” 24
A respeito dessa previsão, explica ALBERTO TRABUCCHI 25 que existiriam,
no ordenamento italiano, dois tipos de mora, a ex re e a ex personae,
sendo que a principal diferença entre elas residiria nas suas formas de constituição.
Na primeira delas, a mora se caracterizaria pelo advento do termo
e independeria de qualquer ação por parte do credor; já na segunda, que
ocorre nas obrigações sem termo definido, a mora dependeria de uma intimação
ou notificação, por escrito, ao devedor. Segundo o autor, a hipótese
da recusa expressa acarretaria na mora ex re, justamente porque seria inútil
notificar a quem já declarou claramente não querer cumprir a obrigação.
A noção de que a referida recusa constitui automaticamente a mora
se mostrou um enorme avanço para o instituto do inadimplemento antecipado,
pois acabou por consagrar a ideia de que o repúdio funcionaria
como uma forma de antecipação do termo contratual.
2.4 O Uniform Commercial Code
Mais adiante, em 1952, os Estados Unidos, que já possuíam um
crescente número de precedentes a respeito do inadimplemento antecipado
do contrato, positivaram, enfim, a matéria, por meio do § 2-610 do
Uniform Commercial Code – o Código Comercial Americano:
“When either party repudiates the contract with respect to a
performance not yet due the loss of which will substantially
impair the value of the contract to the other, the aggrieved
party may:
(a) for a commercially reasonable time await performance by
the repudiating party; or
(b) resort to any remedy for breach (Section 2-703 or Section
2-711), even though he has notified the repudiating party
that he would await the latter’s performance and has urged
retraction; and
24 Acessado em 27/11/2010 às 17:13.
25 Istituzioni di Diritto Civile, 31ª ed., Cedam, Pádua, 1990, p. 519.
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(c) in either case suspend his own performance or proceed in
accordance with the provisions of this Article on the seller’s
right to identify goods to the contract notwithstanding breach
or to salvage unfinished goods (Section 2-704).” 26 (grifou-se)
Em comentário ao referido dispositivo, BRADFORD STONE 27 explica
que a “anticipatory repudiation” pode ser vista (i) como uma comunicação
expressa de intenções da parte, ou (ii) como um conjunto de ações que
tornam o desempenho da obrigação impossível, acarretando uma evidente
determinação em não dar seguimento à obrigação. Segundo o autor,
na segunda hipótese, é preciso valorar se as atitudes do devedor “prejudicam
de maneira substancial” o valor do contrato, acarretando verdadeira
injustiça para a outra parte.
A partir dessa regra, restou consagrada não apenas a noção de que
a recusa expressa configuraria o inadimplemento, mas também a de que
o comportamento do credor, a partir da assinatura do contrato, poderia
caracterizar o inadimplemento, desde que comprovado que suas ações
teriam gerado a impossibilidade de cumprimento da obrigação.
2.5 A Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional
Por fim, em 1980, com a ratificação da Convenção de Viena sobre
Compra e Venda Internacional, o instituto do inadimplemento antecipado
começou a penetrar em outros países do sistema da Civil Law, tais como
a França e a Argentina, signatários da Convenção. Com efeito, o referido
pacto internacional passou a prever em seu art. 72 que:
“(1) Se, antes da data do cumprimento, for manifesto que
uma parte cometerá uma violação fundamental do contrato,
a outra parte pode declarar a resolução deste.
(2) Se dispuser do tempo necessário, a parte que pretender
declarar a resolução do contrato deve notificar a outra parte,
em condições razoáveis, para permitir a esta dar garantias
suficientes da boa execução das suas obrigações.
26 Acessado em 30/11/2010 às 14:05.
27 Uniform Commercial Code in a Nutshell, 2ª ed., West Publishing Co., Minnesota, 1984, p. 84.
152
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011

(3) As disposições do parágrafo anterior não se aplicam se a
outra parte declarou que não executaria as suas obrigações.” 28
(grifou-se)
Perceba-se que a terceira regra reproduz a noção já positivada no
Código Civil italiano e nos precedentes anglo-saxões de que a recusa
expressa do devedor constitui a mora, independentemente de notificação
do credor.
Ainda assim, importante frisar que, após a ratificação da Convenção,
a própria doutrina francesa – fundada em visão extremamente tradicionalista
das obrigações – passou a defender a desnecessidade da constituição
da mora ante a recusa expressa do devedor, tendo em vista que seria inútil
a notificação do devedor que já declarou a sua recusa. 29
Esse breve panorama da evolução da teoria do inadimplemento antecipado
demonstra a importância que o instituto veio adquirindo com o
passar do tempo, ganhando força gradativamente e se consagrando perante
ordenamentos jurídicos diversos, inclusive naqueles de visão mais
tradicional.
3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO INADIMPLEMENTO ANTECIPADO
Conforme já mencionado, são duas as hipóteses reconhecidas pela
doutrina como caracterizadoras do inadimplemento antecipado do contrato,
quais sejam: (i) a recusa categórica do devedor em executar sua
obrigação, manifestada antes do nascimento da pretensão e (ii) a conduta
do devedor que torna definitivamente impossível o cumprimento da
obrigação. A primeira delas significa uma manifestação da contraparte,
isto é, uma exteriorização da sua intenção de não cumprir o contrato. Já
a segunda mostra-se mais ligada ao comportamento do devedor, requerendo
uma análise das condutas por ele realizadas desde a assinatura do
contrato e até o momento conclusivo do inadimplemento – sendo este,
obviamente, anterior ao termo contratual.
Os elementos constitutivos do inadimplemento antecipado podem
ser divididos em objetivo e subjetivo: o elemento objetivo dirá respeito
aos critérios específicos para a configuração da recusa expressa ou do
28 Acessado em 27/11/2010 às 17:00.
29 WIEDERKEHR, Georges. HENRY, Xavier. TISSERAND, Alice. VENANDET, Guy. JACOB, François. Code Civil, 103 a ed.,
Dalloz, Paris, 2004, p. 947. “Une mise en demeure est inutile quand le débiteur prend l’initiative de déclarer à son
créancier qu’il refuse d’exécuter son obligation”.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011 153

comportamento concludente do devedor; o elemento subjetivo dirá respeito
à culpa da contraparte pelo inadimplemento da obrigação.
3.1 Elementos objetivos que caracterizam a recusa do devedor
3.1.1 Declaração Expressa X Declaração Tácita
Para a devida configuração do repúdio, nada mais óbvio que deva
existir uma manifestação do devedor no sentido de não adimplir o contrato.
Mais especificamente, espera-se que haja a exteriorização da sua
intenção de descumprir a avença. A dúvida, no entanto, diz respeito à
possibilidade de se considerar tacitamente declarado o inadimplemento
pelo devedor.
Para grande parte da doutrina, a recusa deve ocorrer de maneira
expressa, afinal, a manifestação tácita estaria mais ligada, na verdade,
ao comportamento concludente do devedor do que à sua recusa, propriamente
dita. Conforme explica BERNARD GILSON, “a inexecução por
antecipação se define como uma recusa categórica de executar que o devedor
faz conhecer antecipadamente” 30 . Da mesma forma, RUY ROSADO
DE AGUIAR aponta que apenas será possível o inadimplemento antes do
tempo quando o devedor “faz declarações expressas nesse sentido” 31 .
Não obstante, há quem defenda o reconhecimento da manifestação
tácita do devedor para a configuração da sua recusa antecipada. É essa a
posição adotada por RAPHAEL MANHÃES MARTINS, que, ao conceituar o
inadimplemento antecipado por recusa, afirma que: “Esta manifestação
pode ocorrer tanto de forma expressa (…) quanto tácita, através de uma
conduta que demonstre a vontade da parte em não cumprir o avençado.” 32
No entanto, como pode ser visto pela própria explicação do autor, trata-se
de questão meramente conceitual, haja vista que alguns irão considerar o
comportamento do devedor como recusa tácita e outros entenderão que
se trata da segunda hipótese configuradora da quebra antecipada, ligada
à conduta concludente do devedor.
Por fim, importante mencionar que a referida recusa – expressa
ou tácita – pode dar-se tanto pela declaração de não cumprimento da
30 Inexécution et Résolution en Droit Anglais, LGDJ, Paris, 1969, p. 58 (tradução livre). Trecho original: “58.
L’inexécution par anticipation se définit comme um refus d’exécuter catégorique que le débiteur fait connaître à
l’avance (…)”
31 Extinção do Contrato por Incumprimento do Devedor - Resolução, 2ª Edição, Aide, Rio de Janeiro, 2004, p. 126.
32 Op. cit., p. 208.
154
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obrigação total, como pela recusa em cumprir o contrato nos termos e na
forma pactuada. 33 Percebe-se, assim, que não há a necessidade de que a
recusa se dê de maneira absoluta, bastando que o repúdio se volte aos
termos previstos no contrato.
3.1.2 Necessária aceitação do Credor X Ciência do Credor
Outra questão acerca dos elementos objetivos do repúdio diz respeito
à necessidade ou não de aceitação por parte do credor. Isso porque
existem dois entendimentos doutrinários acerca do momento em que o
repúdio se mostrará, de fato, dotado de eficácia.
Há quem entenda que a ciência do credor, por si só, garante a
produção dos efeitos do repúdio, não sendo necessária qualquer manifestação
positiva da contraparte. De acordo com essa noção, a recusa
prescinde de aceitação. É essa, por exemplo, a visão defendida por
ALINE TERRA, 34 que, ao enquadrar a recusa expressa do devedor como
declaração receptícia de vontade – ou seja, que possui uma destinação
específica e, portanto, requer apenas o recebimento pelo destinatário
final –, demonstra que a ciência do credor se mostra suficiente para a
produção dos efeitos do repúdio.
Diferentemente dessa posição, ANELISE BECKER 35 entende que somente
haverá inadimplemento quando também a contraparte o considerar.
Segundo a autora, é plenamente cabível que, caso o credor assim
deseje, possa dar como ineficaz a notícia da intenção de não adimplir, tornando
sem efeito o repúdio e aguardando-se o advento do termo contratual.
No entanto, a própria autora ressalta que não é permitido ao credor
manter o contrato unicamente com o propósito de, em oposição à recusa,
exigir do devedor o pagamento do preço total da avença. Tratar-se-ia, nesse
caso, de exercício abusivo do direito do credor. 36 Além disso, pode-se
dizer que a referida não aceitação pelo credor iria de encontro com a já
citada teoria da mitigação das perdas, pelo que lhe será imputável todo o
dano que conscientemente deixou-se de evitar.
Sem retirar a importância do posicionamento da primeira autora,
entende-se que a segunda visão se mostra mais condizente com a dinâ-
33 MARTINS, Raphael Manhães, ob. cit., p. 168.
34 op. cit. p. 97.
35 op. cit. p. 73.
36 BECKER, Anelise, Op. cit., p. 74.
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mica das relações contratuais, haja vista que, em regra, quem irá invocar
o inadimplemento antecipado do contrato será o próprio credor, sendo
certo, assim, que a materialização do instituto dependerá da sua aceitação
ou não do repúdio.
3.1.3 Seriedade e definitividade da declaração
Mais adiante, para que esteja efetivamente constituída a quebra
antecipada do contrato, segundo a doutrina, necessária também a comprovação
de outros elementos objetivos, tais como a seriedade e a definitividade
da declaração do devedor. É esse o posicionamento adotado
por ALINE TERRA, que aponta como necessário que a declaração seja “séria,
dotada de notável grau de certeza e definitividade, bem como livre
de vícios” 37 . Nesse mesmo sentido, RUY ROSADO DE AGUIAR exige “uma
absoluta e inequívoca intenção de repúdio ao contrato, de forma séria e
definitiva” 38 . Segundo ele, em razão dessa exigência, a mera dificuldade
do devedor em cumprir o contrato ou mesmo a impossibilidade temporária,
não caracterizaria o inadimplemento antecipado, uma vez que a situação
caracterizadora deve, obrigatoriamente, gerar um descumprimento
que não pode ser evitado.
Nesse ponto, a doutrina não apresenta qualquer tipo de divergência;
afinal, não há como permitir que manifestações jocosas, incertas ou
mesmo desprovidas de definitividade acarretem a antecipação do termo
contratual.
3.2 Elemento objetivo que caracteriza o comportamento concludente
do devedor
3.2.1 Impossibilidade definitiva de execução do contrato
A segunda hipótese configuradora do inadimplemento antecipado
é aquela na qual o devedor se comporta em sentido manifestamente contrário
ao cumprimento das obrigações contratuais. Nesse caso, analisamse
as manifestações tácitas da contraparte, consubstanciadas no conjunto
de condutas do devedor ao longo do período de vigência do contrato,
as quais deverão culminar, de maneira conclusiva, na impossibilidade de
cumprimento da avença.
37 op. cit., p. 161.
38 op. cit., p. 128.
156
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Com isso, percebe-se que o comportamento do devedor deve estar
vinculado a uma impossibilidade superveniente de se cumprir o pactuado,
isto é, a conduta da contraparte deve, necessariamente, dar causa
ao inadimplemento. Desse modo, excluem-se da quebra antecipada, por
exemplo, as hipóteses de caso fortuito ou força maior, haja vista que, nesses
casos, a superveniente impossibilidade de cumprimento não se vincula
ao comportamento do devedor, e sim a fatores externos à relação
obrigacional.
Na esteira da doutrina francesa, tem-se que o comportamento do
devedor deve ser tal que torne a execução do contrato “definitivamente
impossível” 39 , afinal a ruptura do contrato anterior ao termo é medida
excepcional, que não dá margem para incertezas. Assim, para que a quebra
antecipada do contrato esteja efetivamente caracterizada, a impossibilidade
de cumprimento das obrigações deverá se dar de forma definitiva
e diretamente ligada ao comportamento do devedor.
3.3 Elemento subjetivo: a culpa do devedor
Por fim, para que esteja configurado o inadimplemento antecipado
– seja na hipótese de recusa expressa, seja na de comportamento concludente
do devedor –, há de se verificar não apenas os elementos objetivos
acima elencados, mas também a existência do elemento subjetivo, qual
seja, a culpa do devedor.
Segundo MIGUEL LABOURIAU 40 , o inadimplemento das obrigações,
em geral, se mostra intrinsecamente ligado à noção de culpa na prestação,
de maneira que a sua caracterização dependerá, necessariamente,
da imputabilidade do descumprimento ao devedor. Assim, tem-se que, da
mesma forma que no inadimplemento pelo advento do termo, o inadimplemento
antecipado também exigirá que a contraparte tenha agido de
maneira culposa na configuração das suas hipóteses de incidência.
Importante ressaltar, portanto, que, do mesmo modo que no inadimplemento
propriamente dito, a culpa do devedor analisada deve ser abrangida
no seu sentido lato, de forma a abarcar tanto o dolo como a culpa
stricto sensu (a qual abarcaria as hipóteses de imprudência, negligência e
imperícia), eis que a ruptura antecipada do contrato não foge à regra.
39 GILSON, Bernard. Op. cit. p. 57. “L’inexécution par anticipation se définit comme um refus d’exécuter catégorique
que le débiteur fait connaître à l’avance, ou comme un comportament de nature à rendre l’exécution définitivement
impossible.” (tradução livre - grifou-se)
40 op. cit., p. 101.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011 157

3.4 Hipóteses não-configuradoras do inadimplemento antecipado
Diante de determinadas situações, é certo que a própria doutrina
já se manifestou acerca da impossibilidade de configuração da quebra
antecipada. Passa-se, portanto, a uma análise de algumas das referidas
situações.
3.4.1 O caso fortuito e a força maior
Conforme já mencionado, nas hipóteses de caso fortuito e de força
maior, deixa-se de aplicar a teoria do inadimplemento antecipado, haja
vista a inexistência do seu elemento subjetivo, mais especificamente, da
ausência de culpa do devedor pelo não cumprimento das obrigações.
É assim que se posiciona RAPHAEL MANHÃES MARTINS, o qual
afirma que o inadimplemento antecipado não se configurará quando o
devedor estiver “diante de caso fortuito ou força maior.” 41 . E nem poderia
se dar de outra forma, uma vez que, nessas hipóteses, o inadimplemento
estaria ligado a fatores absolutamente alheios à vontade do devedor,
razão pela qual não se mostraria justa a imputação de responsabilidade
pelo não cumprimento do contrato.
3.4.2 A mera dificuldade ou a impossibilidade temporária
Além disso, a mera dificuldade ou a impossibilidade temporária
também impedem a configuração do inadimplemento antecipado, haja
vista que, nesses casos, não haverá a necessária definitividade e certeza
na recusa expressa ou no comportamento do devedor. Nesse sentido,
explica RUY ROSADO DE AGUIAR que: “Ficam excluídas a simples dificuldade
e a impossibilidade temporária. A prática de atos contrários ao contrato
e a declaração do devedor de que não honrará a obrigação devem
estar devidamente demonstradas e caracterizadas, criando uma situação
que inevitavelmente levará ao descumprimento.”. 42
Adotando o mesmo posicionamento, esclarece JOSÉ ROBERTO
DE CASTRO NEVES que “a mera dificuldade no futuro cumprimento ou
o receio do credor de que não entregará a prestação não acarretam o
inadimplemento antecipado.” 43 Isso porque, no caso da impossibilidade
de cumprimento, ela deve estar dotada de certeza a ponto de não gerar
41 op. cit. p. 207.
42 op. cit. p. 127.
43 O Direito das Obrigações, GZ, Rio de Janeiro, 2008, p. 355.
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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011

dúvidas acerca da sua ocorrência e demonstrar definitividade a ponto
de se mostrar irreversível. Por essa razão, caberá ao credor que invocar
a quebra antecipada comprovar, de maneira objetiva, a sua ocorrência.
Excluem-se, assim, o simples medo ou receio, porque insuficientes para a
caracterização do inadimplemento antecipado.
3.4.3 O adimplemento substancial
Dependendo do estágio em que a relação obrigacional se encontra,
pode ser inaplicável o instituto da quebra antecipada. Isso ocorre, por
exemplo, quando o devedor já cumpriu parcela substancial da avença, de
modo que a aplicação do instituto acabaria por gerar mais prejuízos do
que efetivamente evitá-los. Com efeito, na hipótese de “adimplemento
substancial”, deixa-se de aplicar a teoria do inadimplemento antecipado,
em prestígio da doutrina da mitigação das perdas.
Nesse sentido, o ensino de ANELISE BECKER, para quem o referido
instituto não pode ser aplicado “quando a realização da prestação a cargo
do devedor já foi iniciada e se encontra de tal modo completa que seria
impraticável estimar os danos por ele sofridos” 44 . Em tais circunstâncias,
mesmo diante da recusa do devedor, o credor deverá continuar a cumprir
a obrigação que lhe incumbe. 45
3.4.4 A violação de deveres laterais pouco significativos
A ruptura antecipada do contrato também não é aplicável em casos
nos quais a suposta violação atinge apenas deveres laterais pouco significativos,
mantendo-se intacto o núcleo obrigacional e subsistindo a possibilidade
de cumprimento pelo devedor.
É plenamente plausível, portanto, que venha a ocorrer o descumprimento
de deveres decorrentes do vínculo obrigacional sem que se configure
o inadimplemento antecipado. É o que explica JORGE CESA FERREIRA
DA SILVA, ao excluir da hipótese da quebra antecipada “o caso do descumprimento
de deveres laterais pouco significativos ou da concretização de
danos extrapatrimoniais vinculados ao contrato, mas não inviabilizadores
da prestação futura” 46 .
44 op. cit., p. 74.
45 Ressalvando-se, é claro, o direito do credor de ser indenizado ou ressarcido pelo defeito da prestação.
46 op. cit., p. 259.
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É preciso frisar que isso ocorre apenas em relação aos deveres laterais
pouco expressivos, em relação aos quais não se mostraria razoável
a imputação do inadimplemento antecipado, uma vez que o núcleo do
contrato ainda se manteria executável. O descumprimento de deveres
laterais expressivos e que possam comprometer a própria relação obrigacional,
por óbvio, admite a invocação da quebra antecipada do contrato.
Desse modo, verifica-se que a constituição do inadimplemento antecipado
nem sempre se dará de maneira clara e objetiva, sendo necessário,
muitas das vezes, uma análise das circunstâncias do caso, a proporção
do dano e as justificativas do devedor para o inadimplemento contratual.
4. A APLICABILIDADE DO INSTITUTO NO DIREITO BRASILEIRO
A ausência de previsão expressa para o inadimplemento antecipado
poderia ser tida como um óbice à sua aplicação no ordenamento jurídico
pátrio. Ainda assim, a verdade é que grande parte da doutrina vem
defendendo a inserção do instituto no direito brasileiro, seja através de
uma interpretação ampliada da lei e dos contratos, seja à luz dos princípios
jurídicos que regem as relações obrigacionais.
4.1 Possíveis óbices de ordem processual e a sua superação
4.1.1 Arts. 580 e 618, III, do Código de Processo Civil
De acordo com ARAKEN DE ASSIS 47 , são dois os óbices que o nosso
Código de Processo Civil traria à figura do inadimplemento antecipado —
ambos concernentes à fase de execução do eventual débito decorrente da
ruptura antecipada.
Segundo o autor, o art. 580 do aludido diploma, ao impor que a
execução poderá ser instaurada em face de obrigação “certa, líquida e
exigível” 48 , impossibilitaria a instauração do processo executivo com fundamento
em inadimplemento antecipado, tendo em vista que, nesse caso,
a violação teria ocorrido antes do advento do termo e, portanto, antes de
a dívida se tornar exigível.
47 op. cit., p. 107-108.
48 “Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível,
consubstanciada em título executivo.”
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Além disso, outro impedimento à instauração do processo executório
diria respeito ao disposto no art. 618, III, do CPC 49 , que prevê como
nula a execução instaurada antes de ocorrido o termo contratual.
Esses argumentos são refutados pelos defensores da aplicabilidade
da teoria do inadimplemento antecipado no direito brasileiro. De
acordo com ALINE TERRA, tais dispositivos não poderiam ser tidos como
entrave à quebra antecipada, haja vista que a conceituação do inadimplemento
é questão de direito material, de modo que “se à luz do direito
civil, o conceito de inadimplemento abarcar a noção de inadimplemento
anterior ao termo, o dispositivo processual incide na hipótese; caso contrário,
não lhe é aplicado”. 50
Antes mesmo de o instituto ganhar força no país, em meados da
década de 50, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES já defendia a sua aplicabilidade
no ordenamento jurídico pátrio, afirmando que apesar de não
possuirmos um dispositivo legal que facilite uma interpretação por analogia
do inadimplemento antecipado, “isso não é obstáculo à aplicação de
um princípio que não vulnera a estrutura que se possa considerar oposta
a essa forma de vencimento antecipado”. 51
Com efeito, não é razoável que duas regras de ordem puramente
processual possam ser invocadas como óbices à aplicação do inadimplemento
antecipado. Ao contrário, o direito processual – que tem função
meramente instrumental – é que precisa se adequar às evoluções do
direito material, de modo a tornar as ferramentas processuais compatíveis
com o Direito Civil moderno.
4.2 Possíveis óbices de ordem material e a sua superação
4.2.1 A ausência de previsão legal e a aplicação analógica do art. 477 do
Código Civil
Argumenta-se também pela incompatibilidade do instituto com o
direito brasileiro em razão da falta de previsão legal. Não seria possível,
assim, caracterizar a quebra antecipada do contrato nem como inadimplemento
absoluto, nem como inadimplemento-mora, em razão do não
49 “Art. 618. É nula a execução:
(…)
III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572.”
50 op. cit., p. 125.
51 Exceções Substanciais: exceção de contrato não cumprido, Freitas Barros, Rio de Janeiro, 1959, p. 293.
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advento do termo. Sustenta-se que não caberia aos Tribunais o papel de
legislador positivo, mediante a aplicação de modalidade alienígena de
inadimplemento.
Essa visão tradicional das obrigações não se coaduna com as
transformações que o Direito Civil vem sofrendo. Essa argumentação,
claramente, se distancia da moderna “perspectiva funcionalizada” 52 das
obrigações, a qual pressupõe não apenas o cumprimento da prestação
principal, mas também das prestações acessórias e dos deveres de conduta
das relações jurídicas.
Veja-se que, a respeito desses deveres de conduta, o professor português
JOÃO MATOS ANTUNES VARELA ensina que, apesar de eles não
dizerem respeito nem à prestação principal, nem às acessórias, ainda
assim são “essenciais ao correto processamento da relação obrigacional
em que a prestação se integra.”. 53
A concepção funcionalizada do adimplemento é bem defendida por
ANDERSON SCHREIBER, para quem é juridicamente relevante não apenas a
satisfação da obrigação principal, mas de todo o conjunto de deveres abarcados
pela relação obrigacional. Segundo ele, “o cumprimento da prestação
principal não basta à configuração do adimplemento, exigindo-se o efetivo
atendimento da função concretamente perseguida pelas partes com o negócio
celebrado, sem o qual todo comportamento (positivo ou negativo) do
devedor mostra-se insuficiente. Vale dizer: revisitado o conceito de adimplemento,
de modo a corroborar a necessidade de um exame que abarque o
cumprimento da prestação contratada também sob o seu prisma funcional,
as hipóteses hoje solucionadas com o uso da violação positiva do contrato
tendem a recair no âmago interno da própria noção de adimplemento.”. 54 .
Por isso, tem-se que a ausência de previsão legal não pode se apresentar
como obstáculo à aplicação da quebra antecipada.
Há quem procure superar a falta de previsão legal de inadimplemento
antecipado do contrato com a aplicação analógica do art. 477 do
Código Civil 55 . O artigo em questão permite que o credor, com fundado
52 TERRA, Aline de Miranda Valverde. op. cit., p. 82.
53 Das obrigações em geral, v. I, 10ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005, p. 123.
54 "A tríplice transformação do adimplemento: adimplemento substancial, inadimplemento antecipado e outras
figuras" In Revista Trimestral de Direito Civil, Ano 8, v. 32, Padma, Rio de Janeiro, 2007, p. 17.
55 Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio
capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação
que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
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eceio do inadimplemento, requeira do seu devedor que cumpra a obrigação
devida antes da sua contraprestação ou, então, que ofereça garantia
suficiente de que irá cumprir o avençado. Apesar de o dispositivo não
tratar de inadimplemento antecipado, mediante o exercício dessa regra
pelo credor – com a interpelação fundada em justo receio – e uma resposta
negativa por parte do devedor, seria admissível a antecipação do
termo. Como observa JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES: “em situações
como esta, parece justo que – mesmo não sendo absolutamente certo que
vá ocorrer o descumprimento da prestação –, possa-se reclamar o inadimplemento
antecipado, pois não é correto submeter o credor ao risco de no
futuro sofrer o vultoso – e quiçá irreparável – dano.” 56 .
Não obstante, a verdade é que a referida norma não prevê expressamente
a possibilidade de resolução do contrato, mas apenas de retenção
da prestação devida – medida esta que nem sempre se mostra eficaz.
De acordo com GUILHERME MAGALHÃES MARTINS, “nos casos em que o
inadimplemento antecipado resulta da conduta do devedor, que declara,
expressamente ou mesmo tacitamente, que não irá cumprir sua prestação
(…) a simples retenção da prestação mostra-se inócua, mostrando-se mais
eficaz o recurso à execução específica da obrigação, ou, caso esta se mostre
impossível, à resolução do contrato.” 57 .
Ressalvas à parte, o fato é que, com ou sem previsão expressa, o
inadimplemento antecipado vem, mais e mais, sendo reconhecido pela
doutrina e pela jurisprudência pátria, o que demonstra uma evidente superação
da omissão legislativa no direito brasileiro.
4.2.2 Arts. 333 e 939 do Código Civil
Afirma-se também a existência de dois óbices de ordem material,
ligados a dispositivos específicos do Código Civil que, de uma forma ou de
outra, se apresentariam como entraves à aplicação do instituto no direito
brasileiro.
Em primeiro lugar, alega-se que o art. 333 58 do aludido diploma obs-
56 CASTRO NEVES, José Roberto de, op. cit. p. 358.
57 "Inadimplemento Antecipado do Contrato" In Revista Trimestral de Direito Civil, v. 36, Padma, Rio de Janeiro,
2008, p. 100.
58 “Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou
marcado neste Código:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011 163

taria a aplicação da quebra antecipada do contrato, uma vez que esse artigo
elenca hipóteses nas quais assiste ao credor o direito de cobrar a dívida
antes do vencimento, sem mencionar, no entanto, a quebra antecipada
do contrato. Tendo em vista que grande parte da doutrina 59 se posiciona
no sentido da taxatividade do dispositivo e da impossibilidade de inserção
de outras hipóteses de vencimento antecipado, poder-se-ia considerar
como inaplicável a quebra antecipada no nosso ordenamento.
Por outro lado, a própria doutrina afirma que o rol de hipóteses
do art. 333 do Código Civil se justifica em razão de uma aparente justiça,
tendo em vista que “os fatos que conferem ao credor o direito de cobrar
imediatamente um crédito vincendo são de molde a diminuir a possibilidade
de recebimento, se se fosse aguardar até o termo final” 60 . Por isso,
não haveria como admitir que tal dispositivo, cuja precípua função é exatamente
a de proteger o credor, pudesse servir de óbice à configuração do
inadimplemento antecipado.
Corroborando esse entendimento, JUDITH MARTINS-COSTA, em comentário
ao aludido dispositivo, observa que “a hipótese prevista no art.
333 é de vencimento antecipado da prestação, e não a do cumprimento
antes do termo, pelo devedor, ao seu alvedrio, quando isso é possível.” 61 .
Mais ainda, em contra-argumentação à tese da inaplicabilidade do
instituto, ALINE TERRA afirma que, na hipótese de inadimplemento anterior
ao termo, não seria preciso: “se valer de estratagema jurídico para
autorizar o credor a exigir seu crédito; essa possibilidade lhe é oferecida
desde o momento em que o devedor viola a prestação devida, que passa
a ser imediatamente exigível, uma vez que o termo, ao deixar de realizar
a função para a qual foi concedido, perde a tutela no ordenamento
jurídico.” 62 . Sendo assim, ainda que o rol do art. 333 fosse taxativo, não
seria necessária a previsão expressa da ruptura antecipada do contrato,
pois a comprovada violação contratual se mostraria como situação excep-
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado,
se negar a reforçá-las.”
59 CASTRO FILHO in ALVIM, Arruda e ALVIM, Thereza (coord.), Comentários ao Código Civil Brasileiro, v. IV, Forense,
Rio de Janeiro, 2006, p. 111.
60 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. II, 30ª Edição, Saraiva, São Paulo, 2002, p. 162.
61 Comentários ao Novo Código Civil, v. V, Tomo I, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 344-345.
62 op. cit., p. 215.
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cional, na qual, em razão da inutilização do termo, a dívida se dotaria
automaticamente de exigibilidade.
Não obstante, há quem argumente pela inaplicabilidade do instituto
em razão do disposto no art. 939 do Código Civil, 63 que prevê a responsabilidade
civil do credor que demanda a dívida antes do seu próprio
vencimento, violando o benefício constituído pelo termo contratual. Nesse
sentido, a quebra antecipada não poderia gerar os efeitos do inadimplemento
regular e, para piorar, ainda estaria sujeita às sanções impostas
pelo referido dispositivo.
A doutrina reafirma a aplicabilidade do instituto no ordenamento
jurídico brasileiro, esclarecendo que: “As situações contempladas pelo art.
939 em nada se assemelham ao inadimplemento antecipado, lembrandose
que neste caso o credor age antes do termo para evitar que os prejuízos
que lhe foram causados pelo devedor sejam ampliados.” 64 . Isso porque,
nas hipóteses abarcadas pelo referido artigo, o credor que demanda a
dívida antecipadamente assim o faz mediante manifesta má-fé, isto é,
buscando a obtenção de um benefício que não lhe é de direito. Já no caso
da ruptura antecipada, o credor assim o faz por não lhe restar alternativa
ante a evidente violação contratual do devedor – neste caso, ao invés de
se buscar um benefício indevido, pretende-se apenas mitigar as perdas,
por meio da antecipação do termo.
Como se vê, apesar dos argumentos em contrário, a doutrina vem
cada vez mais se posicionando no sentido da aplicabilidade do instituto no
ordenamento jurídico pátrio. Diante disso, impõe-se desenvolver a análise
dos argumentos favoráveis a essa aplicação.
4.3 O Princípio da Boa-Fé Objetiva e a confiança entre as partes
Um forte argumento a viabilizar o inadimplemento antecipado no
direito brasileiro diz respeito, especificamente, aos deveres decorrentes
do princípio da boa-fé objetiva. Com efeito, ocorre que tais deveres de
conduta — mesmo quando as partes não os tenham expressamente declarado
no contrato — não poderão deixar de ser observados e participarão
do conteúdo da relação obrigacional. É o que explica JORGE CESA
FERREIRA DA SILVA ao enunciar que, mesmo quando não declarados, os
63 “Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita,
ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora
estipulados, e a pagar as custas em dobro.”
64 LABOURIAU, Miguel, op. cit., p. 117.
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deveres decorrentes da boa-fé “participarão do conteúdo jurídico da relação,
assim como participa desse mesmo conteúdo toda normatividade
legal (em sentido estrito) não declarada ou querida pelas partes.” 65
Com isso, tem-se que uma vez percebida qualquer das hipóteses
caracterizadoras da ruptura antecipada, em razão desse arcabouço de deveres
correlacionados à boa-fé, o credor terá direito a pleitear a resolução
do negócio. Conforme explica JUDITH MARTINS-COSTA: “Trata-se, pois,
de deveres de adoção de determinados comportamentos, impostos pela
boa-fé, tendo em vista o fim do contrato, em razão da relação de objetiva
confiança que o contrato fundamenta”. 66 .
Mais ainda, a aplicação da teoria do inadimplemento antecipado
também se justificaria em razão do princípio da confiança entre as partes
contratantes. Com efeito, tem-se que, independentemente da vontade, a
relação obrigacional será sempre pautada na boa-fé e na confiança mútua,
se justificando a antecipação do termo nas hipóteses em que o devedor
atuar de maneira contrária às legítimas expectativas da contraparte — tal
como no caso do inadimplemento antecipado.
De acordo com a doutrina portuguesa, são quatro os requisitos
para a proteção da confiança, os quais se articulam entre si sem que haja
uma hierarquia. São eles: “1º Uma situação de confiança, conforme com
o sistema e traduzida na boa fé subjectiva e ética, própria da pessoa que,
sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar
posições alheias; 2º Uma justificação para essa confiança, expressa na presença
de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocarem uma
crença plausível; 3º Um investimento de confiança, consistente em, da
parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de actividades jurídicas
sobre a crença consubstanciada; 4º A imputação da situação de confiança
criada à pessoa que vai ser atingida pela protecção dada ao confiante: tal
pessoa, por ação ou omissão, terá dado lugar à entrega do confiante em
causa ou ao factor objetivo que a tanto conduziu.” 67 Percebe-se, portanto,
que a partir do momento em que o devedor se comporta de maneira
contrária à confiança gerada pelo contrato firmado com a contraparte,
65 op. cit., p. 54.
66 A Boa-Fé no Direito Privado: sistema e tópica no processo obrigacional, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999,
p. 449.
67 MENEZES CORDEIRO, António, Tratado de Direito Civil Português, v. I, Tomo I, 2ª Edição, Almedina, Coimbra,
2000, p. 235.
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justificável se apresentará a antecipação do termo pactuado, a fim de se
remediar, ou ao menos dirimir, os danos causados à tutela da confiança.
Afasta-se, portanto, a concepção de que o vínculo obrigacional se
traduz como um simples dever de prestar, adstrito às cláusulas contratuais
e ao termo fixado, e aplica-se a noção de que o contrato abarca um
conjunto de deveres e traduz interesses legítimos de ambas as partes.
Nesse sentido, conclui ANTÓNIO MANUEL DA ROCHA E MENEZES CORDEI-
RO, afirmando que: “A complexidade, intraobrigacional traduz a ideia de
que o vínculo obrigacional abriga, no seu seio, não um simples dever de
prestar, simétrico a uma pretensão creditícia, mas antes vários elementos
jurídicos dotados de autonomia bastante para, de um conteúdo unitário,
fazerem uma realidade composta.” 68
4.4 A Concepção da “Obrigação como Processo”
Deve-se, por fim, remontar a uma relevante doutrina, construída
por CLÓVIS DO COUTO E SILVA 69 e norteada pela visão funcionalizada das
relações obrigacionais. Trata-se da noção da “obrigação como processo”,
perspectiva que se afasta da noção estática das obrigações e as define
como relação jurídica dinâmica, envolvida por um sistema de processos,
voltados não apenas ao adimplemento, mas também à satisfação dos
interesses do credor.
Por meio dessa visão moderna das obrigações, é possível verificar
o nascimento de novos deveres, os quais passam a se ligar tanto ao adimplemento
como ao seu próprio desenvolvimento. Conforme explica o
autor, o conceito de obrigação como processo implica exatamente “alterar
o desenvolvimento, como tradicionalmente se entendia, do processo
da obrigação. Visa-se, mediante o princípio da boa-fé, a instaurar uma
ordem de cooperação entre os figurantes da relação jurídica.”. 70 .
Desse modo, a concepção da “obrigação como processo” não apenas
reconhece a aplicação do princípio da boa-fé objetiva nas relações
obrigacionais, como também cria os referidos deveres de conduta, legitimando
a persecução pelo fiel cumprimento de deveres laterais e do contrato
como uma totalidade. Segundo o autor, “nos negócios bilaterais, o
interesse, conferido a cada participante da relação jurídica (mea res agitur),
68 Da Boa-Fé no Direito Civil, v. I, Almedina, Coimbra, 1984, p. 584.
69 op. cit.
70 op. cit., p. 169.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011 167

encontra sua fronteira nos interesses do outro figurante, dignos de serem
protegidos. O princípio da boa-fé opera, aqui, significativamente, como
mandamento de consideração.” 71
A importância dessa concepção para a teoria do inadimplemento
antecipado é revelada pela exaltação da boa-fé objetiva frente à valorização
da própria vontade humana, presente na elaboração do contrato e
na fixação do termo. Diante disso, em razão da boa-fé objetiva e dos deveres
de cooperação, o interesse do credor em resolver o contrato frente
ao inadimplemento anterior ao termo se mostra plenamente justificável,
haja vista que todas as características da relação obrigacional “correlacionam-se
e completam-se reciprocamente, nos termos adequados a, na
sua totalidade, poderem proporcionar a satisfação da necessidade servida
pelo contrato.”. 72
Concluem GUSTAVO TEPEDINO e ANDERSON SCHREIBER que, diante
da perspectiva dinâmica do vínculo obrigacional, “não se pode, de fato,
exigir que o credor permaneça paralisado até o vencimento da obrigação,
enquanto o devedor evidencia, por seu comportamento inequívoco, o descumprimento
iminente do ajuste.” 73
Diante disso, tem-se que os interesses envolvidos pelo contrato
merecem ser perseguidos da melhor maneira possível, de modo a se justificar,
inclusive, a não observância do advento do termo, frente ao inadimplemento
antecipado do devedor.
5. A JURISPRUDÊNCIA
Além da crescente aceitação do instituto perante a doutrina pátria,
o inadimplemento antecipado do contrato vem sendo, também, reconhecido
e aplicado pelos Tribunais do país. Apesar de ainda serem relativamente
poucos os precedentes, a quebra antecipada já foi proclamada em
diferentes Tribunais de Justiça dos Estados e, inclusive, no Superior Tribunal
de Justiça.
Veja-se, por exemplo, que no primeiro julgado do país a reconhecer
o inadimplemento anterior ao termo, em razão da pouca disseminação do
instituto na época do julgamento – que ocorreu em 1983 – a ruptura
71 op. cit., p. 34.
72 MOTTA PINTO, Carlos Alberto da, Cessão de Contrato, Saraiva, São Paulo, 1985, p. 239.
73 In AZEVEDO, Álvaro Villaça (coord.), Código Civil Comentado – Direito das Obrigações, v. IV, Atlas, São Paulo,
2008, p. 344.
168
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011

antecipada sequer veio a ser declarada de maneira expressa. Não obstante,
em razão da evidente ocorrência de uma das suas hipóteses caracterizadoras,
o inadimplemento foi totalmente considerado. É o que se extrai
da ementa do seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, de relatoria do ilustre Desembargador Athos Gusmão Carneiro:
“CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO, ASSEGURANDO BENEFÍCIOS
VINCULADOS A CONSTRUÇÃO DE HOSPITAL, COM COMPRO-
MISSO DE COMPLETA E GRATUITA ASSISTÊNCIA MÉDICO-
HOSPITALAR. O CENTRO MÉDICO HOSPITALAR DE PORTO
ALEGRE LTDA. NAO TOMOU A MÍNIMA PROVIDÊNCIA PARA
CONSTRUIR O PROMETIDO HOSPITAL, E AS PROMESSAS FICA-
RAM NO PLANO DAS MIRAGENS; ASSIM, OFENDE TODOS OS
PRINCÍPIOS DE COMUTATIVIDADE CONTRATUAL PRETENDER
QUE OS SUBSCRITORES DE QUOTAS ESTEJAM ADSTRITOS A
INTEGRALIZAÇÃO DE TAIS QUOTAS, SOB PENA DE PROTESTO
DOS TÍTULOS. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE RESCISÃO DE CON-
TRATOS EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO.” 74 (grifou-se)
Perceba-se que, nesse caso, por conta do não cumprimento das
obrigações da contraparte de construir o hospital em tempo hábil, a rescisão
do contrato se mostrou admissível, tendo em vista que o comportamento
do devedor levaria a concluir pelo inadimplemento da avença,
antes mesmo do advento do termo. Segundo o próprio relator, naquele
caso, o que teria ocorrido seria o “completo inadimplemento por parte de
um dos contratantes. Já transcorreram mais de 5 anos, e o Centro Médico
Hospitalar existe apenas de jure.”
Já no que diz respeito ao precedente do Superior Tribunal de Justiça,
o ilustre Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar reconheceu, de maneira
explícita, a configuração da quebra antecipada do contrato. Nesse caso,
mais uma vez, em razão do comportamento concludente do devedor em
sentido contrário ao cumprimento, foi admitida a ruptura da avença antes
do advento do termo. Leia-se a seguinte ementa, do acórdão da 4ª Turma
do Tribunal Superior:
“PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Resolução. Quebra antecipada
do contrato.
74 Apelação Cível nº 582000378, rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, 1ª Câmara Cível, j. 08.02.1983.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011 169

- Evidenciado que a construtora não cumprirá o contrato,
o promissário comprador pode pedir a extinção da avença
e a devolução das importâncias que pagou. - Recurso não
conhecido.” 75 (grifou-se)
No referido julgado, o fato é que as partes teriam contratado a compra
e venda de um imóvel, a ser construído e entregue em novembro
de 1999. Apesar disso, em julho de 1998, as obras sequer teriam iniciado,
motivo pelo qual o adimplemento do contrato, no prazo previsto, se
mostrava impossível. Diante disso, o STJ reconheceu e declarou a quebra
antecipada do contrato, de acordo com a conclusão do relator de que:
“Quando a devedora da prestação futura toma atitude claramente contrária
à avença, demonstrando firmemente que não cumprirá o contrato,
pode a outra parte pleitear a sua extinção.”.
Além desse caso, importante notar que, recentemente, novos precedentes
têm surgido nos Tribunais de Justiça do país, os quais vêm, cada
vez mais, reconhecendo o inadimplemento antecipado, em situações em
que se encontram presentes os requisitos para a sua configuração. É esse
o caso do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde, apenas no início do
ano de 2011, já se aplicou, em duas ocasiões distintas, a teoria da quebra
antecipada do contrato.
No primeiro precedente, a Desembargadora relatora Célia Maria
Vidal Meliga Pessoa, em decisão monocrática – confirmada posteriormente
pela Câmara julgadora –, decidiu que, “quando as partes fixam o
momento para o cumprimento das prestações, mas as condutas praticadas
por uma delas revelam que não será adimplente ao tempo convencionado,
adianta-se o remédio resolutório como espécie de antecipação do
inadimplemento, concedendo ao prejudicado a possibilidade imediata de
desconstituição da relação, em vez de aguardar pelo desenlace avisado e
sofrer prejuízos ainda mais amplos.” 76
Já no segundo julgado, ao se tratar, mais uma vez, de atraso na
conclusão de empreitada com prazo certo, a 20ª Câmara Cível, mediante
acórdão de relatoria da Desembargadora Odete Knaack de Souza, aplicou
a teoria do inadimplemento antecipado, afirmando que, “apesar de
a demanda ter sido promovida antes do escoamento do prazo fatal para
75 REsp 309626/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 07.06.01, DJ. 20.08.01.
76 TJRJ, Ap. 0117017-71.2008.8.19.0002, rel. Des. Célia Maria Vidal Meliga Pessoa, 18ª Câmara Cível, j. 07.01.2011.
170
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011

conclusão da empreitada, incide a teoria do inadimplemento antecipado,
visto ser incontroverso o atraso das obras, ao que a agravada anuiu ao
imputá-lo a força maior, sem comprová-la, contudo.” 77
A fim de comprovar o crescente reconhecimento que o instituto
vem ganhando nos tribunais, deve-se notar que, também os Tribunais de
Justiça do Distrito Federal e de São Paulo já decidiram pela aplicação da
teoria da ruptura antecipada. Com efeito, através de acórdão de relatoria
do Desembargador Hermenegildo Gonçalves, da 1ª Turma Cível do TJDF,
decidiu-se que “não se pode exigir do comprador a espera da previsível
falência do empreendimento para só depois buscar a rescisão do contrato,
bem como daquilo que já se pagou se a demora na construção da obra é
flagrante, e de fácil constatação o inadimplemento antecipado.” 78 . Nesse
mesmo sentido, decidiu também a 9ª Câmara de Direito Privado do TJSP,
mediante acórdão de relatoria do Desembargador Piva Rodrigues, o qual
concluiu que, “examinando-se as condutas praticadas pela ré até a data
da sentença, é possível afirmar que, inevitavelmente, as obras não estariam
prontas no tempo convencionado.” 79
Diante desse breve panorama jurisprudencial, é possível confirmar
a amplitude que o instituto do inadimplemento antecipado vem ganhando
perante diversos Tribunais de Justiça do país. No entanto, até o presente
momento, confirma-se que a grande maioria dos casos de aplicação
do instituto pelos tribunais se restringe ao comportamento concludente
do devedor, voltado especificamente para casos de construção com prazo
certo. Ainda assim, esse cenário comprova, invariavelmente, a aceitação
do instituto pelo direito brasileiro.
6. CONCLUSÃO
Ao longo do estudo, foi possível traçar a evolução do instituto do
inadimplemento antecipado do contrato, desde a sua criação pelo direito
inglês até a sua inserção no direito brasileiro – primeiramente inserindose
na doutrina pátria e depois sendo, mais e mais, aplicado pelos próprios
Tribunais.
Com efeito, constatou-se que a atual concepção da obrigação, analisada
mediante a sua perspectiva funcionalizada – e enraizada no princípio
77 TJRJ, Ag. 0004042-10.2011.8.19.0000, rel. Des. Odete Knaack de Souza, 20a Câmara Cível, j. 27.04.2011.
78 TJDF, Ap. 0001518-85.2002.807.00001, rel. Des. Hermenegildo Gonçalves, 1ª Turma Cível, j. 13.05.2002.
79 TJSP, Ap. 0110649-33.2003.8.26.0000, rel. Des. Piva Rodrigues, 9ª Câmara de Direito Privado, j. 09.03.2010.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011 171

da boa-fé objetiva – impõe aos contratantes uma série de deveres de conduta,
que extrapolam as disposições contratuais. Exigem-se verdadeiros
comportamentos do devedor, não apenas tendentes ao cumprimento de
sua obrigação, mas vinculados à observância de inúmeros deveres laterais,
os quais se ligam, principalmente, à satisfação das legítimas expectativas
do credor.
Os argumentos de ordem processual e material citados não se mostram
suficientes para impedir a aplicação do instituto da ruptura antecipada
do contrato no ordenamento jurídico pátrio. Mesmo na ausência de
dispositivo que preveja a sua ocorrência de maneira explícita, a antecipação
do termo encontra fundamento na concepção funcionalizada da obrigação
e nos princípios da boa-fé objetiva e da confiança entre as partes,
como forma de proteção do credor frente aos abusos comportamentais
do devedor.
A análise jurisprudencial aqui apresentada apenas confirma a viabilidade
do inadimplemento antecipado do contrato no direito brasileiro.
Conforme verificado, os precedentes vêm se espalhando pelo país, sendo
certo que o próprio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou pela aplicabilidade
do instituto. Apesar de, na maioria dos julgados, a antecipação
do termo ter sido reconhecida apenas em contratos de construção por
prazo determinado, é possível imaginar que o atual destaque que o instituto
vem ganhando na doutrina e na jurisprudência irá garantir que novas
situações de aplicação do instituto sejam visualizadas pelos julgadores.
No entanto, é preciso frisar que esta modalidade de inadimplemento
constitui hipótese excepcional, justificável apenas quando se mostrar
impositiva a tutela da confiança, da boa-fé objetiva e da mitigação das
perdas do credor. A banalização do instituto poderá gerar um exercício
abusivo do direito, criando situações nas quais, mediante a utilização
deturpada da boa-fé, a contraparte buscará, na verdade, uma sobreposição
à autonomia da vontade e às disposições contratuais. Desse modo,
é necessária cautela por parte dos aplicadores do direito, a fim de que se
possa analisar, de maneira objetiva, as situações fáticas que acarretem a
quebra antecipada do contrato.
É preciso que o credor demonstre, de maneira certa e precisa, a
configuração dos elementos caracterizadores do instituto. A antecipação
do termo se reveste de limitações, as quais devem ser cuidadosamente
construídas e analisadas pela doutrina e pela jurisprudência nacional.
172
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 145-172, out.-dez. 2011

Alienação Parental
(uma visão jurídico-filosófico-psicológica)
Luiz Guilherme Marques
Juiz de Direito - TJEMG
Marisa Machado Alves dos Santos
psicóloga
A alienação parental é conceituada no art. 2º da Lei 12.318/2010:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida
ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham
a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda
ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo
ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Com as separações/divórcios, muitos ex-cônjuges utilizam a maleabilidade
psicológica dos próprios filhos como “arma” para atingir o outro
ex-parceiro, tratado como “inimigo” e passando a ser visto pelos filhos
como tal.
O ideal é tentar suavizar a animosidade criada entre os personagens,
esclarecendo-os sobre a naturalidade da mudança de rumos ínsita
na liberdade garantida por todos os ordenamentos jurídicos do mundo
civilizado bem como pela Ética e pela Religião.
O misoneísmo tem feito com que muita gente se apegue aos
padrões do passado e considere a própria liberdade como um crime ou
um desajuste, que deve ser cerceado e punido.
O diálogo do juiz, advogado e promotor de justiça com as partes
pode ajudá-las a aceitar como saudável a manutenção da amizade em
lugar das intermináveis disputas, engendradas pela desinformação e
intransigência.
O problema não deve ser minimizado, mas sim entendido como
uma das mais importantes contribuições da Justiça para a boa harmonia
social.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 173-178, out.-dez. 2011 173

Baseio-me nas regras gerais do capítulo das provas do Direito Processual
Civil e concluo que o magistrado tem toda a liberdade para analisar o
assunto, bastando justificar seu embasamento.
Se, praticamente, levar em conta apenas a avaliação dos profissionais
de Psicologia e Assistência Social, corre o risco de nem sempre acertar,
uma vez que os interessados podem conseguir camuflar a alienação
parental, já preparados que podem estar para escamotear a verdade.
Se exagerar a importância da prova testemunhal, pode acontecer
de se perder no emaranhado de fatos isolados trazidos pelos depoimentos
de “aliados” de uma parte e da outra.
Se estiver confiante demais no conteúdo dos depoimentos pessoais
dos interessados, sem maior aprofundamento na observação de “pequenos
importantes detalhes”, pode perder a oportunidade de descobrir a
real situação.
Acima de tudo, tem de estar a acuidade de observação do juiz, como
profissional acostumado a analisar pessoas para fazer-lhes real justiça.
Não se deve deixar influenciar pela natural pressa das partes em
encerrar a fase probatória, esta que nunca deverá impedir o juiz de providenciar
a apuração da verdade real.
Ocorre a alienação parental em 80% dos casos de separação/divórcio
com filhos.
O legislador sentiu a gravidade do fato, ocorrente a nível de verdadeira
“pandemia”, e procurou dar-lhe tratamento vigoroso, infelizmente
minimizado em fase posterior, quando a penalização se reduziu à perda
da guarda, quando deveria manter o reconhecimento de tipo penal
específico.
O resultado que preconizo nos casos de comprovação da alienação
parental não é o da penalização imediata, mas sim o aconselhamento, com
intensidade variável de acordo com sua gravidade do fato e, sobretudo,
índole do alienante, ficando, todavia, aberta a oportunidade de revisão
da decisão, para mais e para menos, também sem nenhuma preocupação
judicial de fechar-se a porta do requestionamento a quem se sinta prejudicado
por eventual mudança do quadro. Afinal, quem tenha praticado o
ilícito pode redimir-se e quem foi a vítima pode tornar-se alienante, o que
acontece não poucas vezes.
174
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 173-178, out.-dez. 2011

A época atual é de refinamento intelectual, ultrapassada que, no
geral, já foi a fase da violência corporal, esta que era reflexo do primitivismo
das gerações muito remotas.
Com isso, desenvolveram-se formas de crueldade e mentalidade
sádica que não visam diretamente à integridade física das pessoas, mas
sim seu psiquismo, como sejam o assédio moral, o bullying e a alienação
parental.
Vejamos algumas referências da Wikipédia (www.wikipedia.org)
sobre cada uma dessas situações:
Assédio moral é
“a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações
humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante
a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.
São mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e
assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações
desumanas e antiéticas de longa duração, de um ou
mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando
a relação da vítima com o ambiente de trabalho e
a organização.
Por ser algo privado, a vítima precisa efetuar esforços dobrados
para conseguir provar na justiça o que sofreu, mas
é possível conseguir provas técnicas obtidas de documentos
(atas de reunião, fichas de acompanhamento de desempenho,
etc), além de testemunhas idôneas para falar sobre o
assédio moral cometido.”
Bullying é
“um termo em inglês utilizado para descrever atos de violência
física ou psicológica, intencionais e repetidos, praticados
por um indivíduo (bully - «tiranete» ou «valentão») ou grupo
de indivíduos com o objetivo de intimidar ou agredir outro
indivíduo (ou grupo de indivíduos) incapaz(es) de se defender.
Também existem as vítimas/agressoras, ou autores/alvos,
que em determinados momentos cometem agressões, porém
também são vítimas de bullying pela turma.”
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 173-178, out.-dez. 2011 175

Alienação parental é
“um termo cunhado por Richard A. Gardner no início de 1980
- Richard Gardner viria a suicidar-se, com múltiplas facadas
no pescoço e no peito, em 2003 - para se referir ao que ele
descreve como um distúrbio no qual uma criança, numa base
contínua, deprecia e insulta um dos pais sem qualquer justificativa,
devido a uma combinação de fatores, incluindo a doutrinação
pelo outro progenitor (quase exclusivamente como
parte de uma disputa da custódia da criança) e as tentativas
da própria criança denegrir um dos pais. Gardner introduziu o
termo em um documento de 1985, descrevendo um conjunto
de sintomas que tinha observado durante o início de 1980.
A Síndrome de Alienação Parental não é reconhecida como
uma desordem pelas comunidades médica e jurídica e a teoria
de Gardner, assim como pesquisas relacionadas a ela têm
sido amplamente criticadas por estudiosos de saúde mental
e de direito, que alegam falta de validade científica e fiabilidade.
No entanto, o conceito distinto, porém relacionado, de
alienação parental - isto é, o estranhamento de uma criança
por um dos pais - é reconhecido como uma dinâmica em
algumas famílias durante o divórcio.
A admissibilidade da SAP foi rejeitada por um painel de peritos e
o Tribunal de Apelação da Inglaterra e País de Gales, no Reino
Unido, e o Departamento de Justiça do Canadá desaconselham
seu uso. Entretando, a admissibilidade ocorreu em algumas
Varas de Família nos Estados Unidos. Gardner retratou a SAP
como bem aceita pelo judiciário, havendo estabelecido uma
série de precedentes, mas a análise jurídica dos verdadeiros
casos indica que sua alegação estava incorreta.
Não obstante a inicial controvérsia quando do DSM-IV, que
motivou a não inclusão da SAP naquela edição e que o primeiro
esboço do DSM-V não a tenha contemplado, hoje
existe vasta publicação a seu respeito e muitas autoridades
renomadas na psicologia e psiquiatria defendem sua inclusão
no DSM-V e no CID-11, ambos a serem publicados.”
176
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 173-178, out.-dez. 2011

A alienação parental é o tema que nos interessa neste estudo,
devendo-se observar que os processos que a abordam deveriam merecer
prioridade especial, para tanto sendo necessária não só a multiplicação
do número de Varas de Família como também uma preparação maior
dos operadores do Direito de Família, por exemplo, através de cursos e
seminários.
Infelizmente, pouco ainda se investe no estudo dessa matéria, gerando
soluções nem sempre adequadas para os graves quadros ocorrentes.
As Escolas Judiciais dos Tribunais Estaduais e as Escolas da OAB e
do Ministério Público deveriam promover maior quantidade de eventos
destinados a divulgar esse tema, e igualmente as entidades de classe dos
operadores do Direito, dentre as quais as de magistrados e do Ministério
Público.
A mensagem mais importante que podemos passar aos prezados
Leitores é de que o desconhecimento da matéria é muito grande e as
soluções, portanto, muitas vezes imperfeitas.
Quando se trata, por exemplo, de dificultação por um dos ex-cônjuges
do exercício do direito de visita pelo outro costuma ser fácil detectar-se a
alienação parental, mas quando a figura típica é praticada com a sutileza
dos sádicos inteligentes, são frequentes os equívocos judiciais.
O presente comentário é feito com toda a reverência que merecem
os operadores da área de família, mas também com toda a honestidade
e sinceridade.
O resultado das nossas pesquisas sobre alienação parental está
sendo enfeixado em um livro que virá a lume dentro em breve, todavia
é conveniente trazer aos operadores do Direito, psicólogos, assistentes
sociais e pais em geral alguns pontos importantes do assunto.
O aconselhamento é recomendável para que se tente desfazer as
situações negativas existentes, procurando convencer o alienante a iniciar
o trabalho sério e sincero de desfazer o mal já realizado, fazendo o filho
retomar a boa convivência com o alienado.
Porém, em muitos casos, principalmente nos mais graves, essa medida
é insuficiente, sendo necessária, como solução, a presença permanente
do alienado junto ao filho para que este último passe a identificar-lhe
as boas intenções e o amor.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 173-178, out.-dez. 2011 177

Acontece da atuação do alienante ter sido tão bem urdida que nem
necessário se faz a continuidade da indução demolidora, uma vez que o
filho já consolidou a animosidade contra o alienado, passando a odiá-lo
mecânica e automaticamente.
Voltando a conviver com o alienado, aos poucos tende a comparar
as informações negativas do alienante com o quadro que vê pessoalmente.
Mesmo sem se reverter a guarda ao alienado, o importante é que
o filho passe a amá-lo e querer com ele dividir seus planos e momentos
agradáveis e também os dificultosos.
Em suma, mais uma vez chamamos a atenção para a necessidade de
o assunto ser bem conhecido, dando-se solução adequada a cada caso.
Milhões de pessoas sofrem com a alienação parental e a Justiça é a
única que, de forma cogente, pode resolver esses casos.
A alienação parental tem acarretado enfermidades psicossomáticas
infelizmente não computadas nas estatísticas oficiais, mas, a médio e
longo prazos, com resultados danosos para os sistemas de Saúde Pública
e Particular.
Sugerimos aos Governos a veiculação pela Mídia de informação
sobre o assunto e suas consequências, além da realização de entrevistas
de especialistas e sua divulgação na Internet.
A prevenção é melhor que a tentativa de reverter o mal feito.
Trata-se de uma das mais graves epidemias do século XXI como
verdadeiro atentado à saúde psicológica de muitas pessoas.
Evitemos males maiores para pais, mães e filhos, vítimas, quase
todos, da desinformação.
Se minimizarmos o problema, estaremos transferindo para as gerações
futuras uma herança nociva, de imprevisíveis resultados.
178
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 173-178, out.-dez. 2011

Durkheim e o fenômeno
jurídico na obra
da Divisão do Trabalho
Social: ensaio crítico
João Maurício Martins de Abreu
Advogado. Mestre em Sociologia e Direito pela UFF.
Professor de Direito Civil da UNESA (licenciado).
1 – Introdução
O presente ensaio tem o objetivo de analisar e problematizar um
dos principais pressupostos teóricos utilizados por Émile Durkheim (1858-
1917) na obra Da divisão do trabalho social, 1 notadamente aquele segundo,
o qual o Direito seria um símbolo visível da moralidade social. 2 Nesse
livro, o autor defende a tese de que a divisão do trabalho social, além de
sua conhecida função econômica, a maximização dos lucros, tem também
uma função moral. E é no processo de construção argumentativa que a
relação entre Direito e moralidade social é sobejamente desenvolvida.
Durkheim é considerado um dos fundadores da Sociologia como
disciplina autônoma do conhecimento. Foi ele quem, com maior vigor
dentre seus contemporâneos, reivindicou o caráter científico e específico
ao conhecimento sociológico. Para tanto, teve de definir o objeto e o
método particulares da Sociologia, procurando, assim, estabelecer uma
separação objetiva em relação a outros campos do saber, como a filosofia
e a psicologia, e, além disso, eliminar qualquer tipo de influxo de saberes
não científicos em sua disciplina.
1 Tese de doutoramento escrita no último quarto do século XIX, em meio ao processo de massiva industrialização
capitaneado pela Inglaterra. DURKHEIM. Émile. Da divisão do trabalho social. 2ªed. São Paulo: Martins Fontes,
2004.
2 É importante, desde já, pontuar em que sentido é concebida dita moralidade social para o autor: trata-se de um
estado de dependência que liga o indivíduo à sociedade e conforma a conduta daquele às normas provenientes
desta. Op. cit., 2004, p. 420-1.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 179-192, out.-dez. 2011 179

Percebem-se nitidamente, no pensamento do autor, influências
do positivismo de August Comte 3 , traços evolucionistas 4 , e, o que é
mais importante para sua compreensão, marcada posição em favor do
que se convencionou chamar, posteriormente, de coletivismo metodológico
5 .
O coletivismo metodológico e a influência positivista, em especial,
estão refletidos na importante noção de fato social, cunhada por
Durkheim 6 em resposta aos anseios de objetividade e de depuração do
conhecimento sociológico, que sempre nortearam seus trabalhos.
Os fatos sociais representam o objeto específico, particular, da Sociologia.
São constituídos por modos de pensar, agir e sentir, cuja singularidade
reside em existirem fora das consciências individuais; são, portanto,
exteriores aos indivíduos, mas, além disso, são também coercitivos.
Exteriores, no sentido de que atuam sobre as consciências individuais
independentemente de sua vontade; coercitivos, no sentido de que exercem
sobre os indivíduos uma tal força, uma tal constrição, que impõem a
sua conformação com as regras sociais que lhes transcendem, sob pena
de sanções das mais variadas naturezas.
Um bom exemplo de fato social é a língua predominante em cada
sociedade: ela independe da vontade conjuntural dos indivíduos e se lhes
impõe.
3 Dentre os muitos pontos de contato com os pressupostos do positivismo, destacam-se do pensamento durkheimiano
os seguintes: a reflexão científica deve partir da realidade sensível e o conhecimento científico é neutro. Cf.,
com breve exposição da classificação usual das teorias sociológicas e, em caráter propositivo, com uma perspectiva
classificatória própria, MELLO Marcelo P. "Vertentes do pensamento sociológico empirista e naturalista e algumas
razões para se duvidar delas". In: Sociologia e direito: explorando as interseções. Niterói: PPGSD, 2007, p. 9-37.
4 Não são raras as referências do autor a graus hierarquizados de sociedade: das simples (ou, como ele mesmo
denomina, primitivas), às complexas. As transformações sociais obedeceriam, portanto, a um processo evolutivo
das sociedades, onde o lugar da mudança não é a revolução, mas a evolução. V. GIDDENS, A. apud SOUZA, Ricardo
Luiz. "Normas morais, mudanças sociais e individualismo segundo Durkheim". In: Confluências. Niterói: PPGSD, nov.
2007, v. 9.2, p. 72.
5 Em oposição ao individualismo metodológico, que tem em Hobbes um de seus mais notórios defensores, Durkheim
postula que a sociedade é uma espécie de sujeito transcendente e sui generis, maior do que a soma dos indivíduos
que a compõem e modulador de suas relações sociais; para ele, “a sociedade determina tudo: a divisão do trabalho,
o crime, o suicídio, as formas de classificação, a religião e as demais representações coletivas” (...), que “nada
mais significam em si mesmos; eles encontram as razões de sua existência na capacidade de expressar ou projetar
a existência da própria sociedade” (p. 157). VARGAS, Eduardo V. "Durkheim e o domínio da sociologia". In: Antes
Tarde do que nunca: Gabriel Tarde e a emergência das ciências sociais. Rio de Janeiro: Contracapa/FAFICH/UFMG,
2000, p. 129-161.
6 A noção de fato social foi exposta em DURKHEIM, É. As regras do método sociológico. São Paulo: Nacional, 1963.
Para uma síntese sobre o tema, cf. DURKHEIM, E. "O que é fato social?" In: Rodrigues, José Albertino (org.). Émile
Durkheim. São Paulo: Ática, 1988, p. 46-52.
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Como garantia da objetividade do conhecimento, os fatos sociais
devem ser tratados como coisas, ou seja, como “objetos que se dão indiferentemente
ao olhar neutro e cauteloso do sujeito” 7 .
Durkheim entrelaça, na obra analisada a seguir, dois fatos sociais: o
Direito e a divisão do trabalho social.
2 – O Direito e a intensificação do processo de divisão do
trabalho social
Influenciado, como tantos outros contemporâneos seus, por estudos
de biólogos do fim do século XIX, Durkheim (2004, p.3) identifica a
divisão do trabalho como uma lei natural, reitora não só dos organismos,
como também das sociedades, de modo que a divisão do trabalho social
é, para ele, apenas um efeito particular daquele processo geral.
Assim como os organismos mais acabados, as sociedades complexas
– como o são, p.ex., as sociedades industriais – verificam, com grande
intensidade, o fracionamento de funções antes reunidas em poucas pessoas
e grupos. A especialização massiva atinge não só as funções econômicas
como também as funções políticas, administrativas, judiciárias,
artísticas, científicas etc.
No entanto, constatado o fato de que existe um processo geral que
tende para a divisão do trabalho, ainda assim impõe-se a pergunta: devemos
resistir ou aderir a esse processo de especialização?
Será nosso dever procurar tornar-nos um ser acabado e completo,
um todo autossuficiente, ou, ao contrário, não ser mais
que a parte de um todo, o órgão de um organismo? Numa
palavra, a divisão do trabalho, ao mesmo tempo que lei da
natureza, também é uma regra moral de conduta humana? 8
O autor responde afirmativamente à última questão: há, para ele,
um intenso valor moral na máxima que nos manda especializar-nos. E esse
caráter, em síntese apertada, está no fato de que, quanto mais a sociedade
se fragmenta em funções díspares e especializadas, mais ela realiza o ideal
de solidariedade social, o ideal de fraternidade, porque cada um depende
tanto mais da sociedade quanto mais for dividido o trabalho social.
7 GIANNOTTI, apud VARGAS, E. V. Op. cit., p. 143.
8 DURKHEIM, É. Op. Cit., 2004, p. 4.
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Eis o que constitui o valor moral da divisão do trabalho. É
que, por ela, o indivíduo retoma consciência de seu estado de
dependência para com a sociedade; é dela que vêm as forças
que o retêm e o contêm. Numa palavra, já que a divisão do
trabalho se torna a fonte eminente de solidariedade social,
ela se torna, ao mesmo tempo, a base da ordem moral. 9
A compreensão do modo como o Direito se inclui, de maneira fundamental,
no processo de justificação dessa tese compõe o objeto desta
seção do ensaio.
Pois bem. Para verificar e buscar comprovar que a divisão do trabalho
social é a causa da coesão social nas sociedades complexas, em que o
processo de especialização é intenso, o autor propõe uma análise comparativa
do tipo de vínculo social oriundo dessas sociedades complexas com
aquele oriundo de sociedades menos evoluídas (sociedades simples, primitivas),
ou seja, uma comparação entre diferentes expressões da moralidade
social – termo compreendido por Durkheim (2004, p.420-1) como
o estado de dependência que liga o indivíduo à sociedade, conformando
suas condutas.
No entanto, a moralidade social – seja nas sociedades complexas
em que viveu o autor, seja nas primitivas de que ele cogitou – não se dá
a conhecer diretamente pelo observador, por ser um fato interno, íntimo
e psicológico das relações sociais propriamente ditas. Por isso, o autor
propõe e defende inferir a moralidade social preponderante em cada tipo
de sociedade a partir de um efeito concreto, seguro e observável que ela
produza; a partir de um fato social presente em toda e qualquer sociedade,
em todo e qualquer tempo.
Tal efeito, tal fato social, tal representação da moralidade social,
Durkheim o vai encontrar nas regras jurídicas; o símbolo visível da moralidade
social é o direito.
[A] vida social, onde quer que exista de maneira duradoura,
tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a se
organizar, e o direito nada mais é que essa mesma organização
no que ela tem de mais estável e preciso. A vida geral
da sociedade não pode se estender num ponto sem que a
vida jurídica nele se estenda ao mesmo tempo e na mesma
9 DURKHEIM, É. Op. Cit., 2004, p. 423.
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proporção. Portanto, podemos estar certos de encontrar refletidas
no direito todas as variedades essenciais da solidariedade
social. 10
Empreender, em certa medida, uma análise da sociedade a partir
do Direito em vigor: é o que Durkheim propõe. Propõe, mais especificamente,
verificar, a partir das normas jurídicas vigentes em cada sociedade,
as variantes da solidariedade social, a fim de responder à questão
que norteia a obra sob análise: há algum tipo especial de solidariedade
do qual a divisão do trabalho social seja a causa? Já foi dito e antecipado:
há sim. Apenas não foi individuada a espécie: trata-se da modalidade
especial a que Durkheim denomina solidariedade orgânica, em
oposição à solidariedade mecânica – essa última típica das sociedades
simples ou primitivas.
A esta altura, para reflexão sociológica e jurídica, já se poderia propor
a questão que justifica este ensaio, e que será objeto da próxima seção:
é o Direito, como o compreende Durkheim, um reflexo confiável da
moralidade social vigente?
Dessa questão outras tantas podem advir, inclusive sobre a relevância
atual do tema (cf. Considerações finais), mas não é hora de desenvolver
o raciocínio, porque nosso autor tem mais a dizer sobre a forma como
concebe o Direito e suas normas.
Tenaz em seu rigor científico, Durkheim procura expurgar de sua
análise desse símbolo visível da moralidade social – que, para ele, é o Direito
– qualquer outra classificação das normas jurídicas que não seja feita
de acordo com a sanção que lhes é correspondente. Isso por duas razões:
(a) porque todo preceito de direito é correlato a uma regra sancionada e
(b) porque as sanções variam de acordo com a gravidade do preceito, ao
papel que desempenha na sociedade. E conclui: há dois tipos de sanções,
em Direito; de um lado, apresentam-se as sanções repressivas, que implicam
o sofrimento do agente e são típicas das normas de Direito Penal;
de outro, as sanções restitutivas, que visam à reparação das coisas e são
típicas do Direito Civil, Comercial, Administrativo etc.
Assim, a única classificação verdadeiramente científica das normas
jurídicas é aquela que as divide em normas repressivas e normas
restitutivas.
10 DURKHEIM, É. Op. Cit., 2004, p. 32-3.
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E é aqui que Durkheim promove, em bases objetivas, o entrelaçamento
dos dois fatos sociais ora estudados. Para ele, é a preponderância
numérica de normas repressivas, ou de normas restitutivas, num dado ordenamento
jurídico, o reflexo material da moralidade vigente na respectiva
sociedade: se fruto de solidariedade mecânica ou de solidariedade
orgânica. E é a partir dessa premissa, que ele conclui se se está diante, ou
não, de uma sociedade complexa; isto é, se se está diante, ou não, de uma
sociedade em que a divisão do trabalho social é intensa.
Quanto mais preponderarem normas restitutivas, mais intensificada
estará a divisão do trabalho social; quanto mais prevalecentes forem as
repressivas, menos desenvolvida tal divisão.
Explica-se.
A preponderância numérica de normas jurídicas repressivas numa
certa sociedade representa que ali vigora uma solidariedade do tipo mecânica
(ou por similitudes). Isso porque tal preponderância representa que a
maioria das transgressões, dos desvios comportamentais, é caracterizada
como crime e, por conta dessa qualidade, imputa-se ao agente um sofrimento,
um castigo. Ora, argumenta Durkheim, se são, na maioria das vezes,
consideradas crimes as transgressões numa dada sociedade, assim é porque
elas atingem frontalmente a sua consciência coletiva, corporificando
atos universalmente reprovados – mais do que isso, universalmente e fortemente
reprovados – pela média dos membros daquela sociedade.
O conjunto das crenças e dos sentimentos comuns à média
dos membros de uma mesma sociedade forma um sistema
determinado que tem vida própria: podemos chamá-lo de
consciência coletiva ou comum.
(...)
[Os crimes] não são apenas gravados em todas as consciências:
são fortemente gravados. Não são veleidades hesitantes
e superficiais, mas emoções e tendências fortemente
arraigadas em nós. O que o prova é a extrema lentidão com
a qual o direito penal evolui. 11
Diz-se que se está diante, então, de uma sociedade simples (ou
primitiva) uma vez que, aí, na maior parte das vezes, as consciências
11 DURKHEIM, É. Op. Cit,.2004, p. 47-8.
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individuais coincidem com a consciência coletiva, ou seja, o grau de diferenciação
entre os membros da sociedade é inócuo: as opiniões e os
hábitos são similares; logo, assim também o é a intensidade da reprovação
às transgressões. Aqui, a solidariedade social se baseia na similitude
dos indivíduos, na “atração do semelhante pelo semelhante”, na feliz
expressão do autor (Durkheim: 2004, p. 98).
Por outro lado, o domínio numérico de normas restitutivas numa
certa sociedade exprime uma modalidade mais sutil de moralidade vigente:
trata-se da solidariedade orgânica.
Com efeito, as normas restitutivas, como o próprio nome deixa entrever,
embora haja exceções, não visam a imputar castigo ou sofrimento
ao transgressor, mas sim a restaurar o statu quo ante, ou seja, a recompor
a situação fática ao seu estado “normal”. “Se já há fatos consumados,
o juiz os restabelece tal como deveriam ter sido. Ele enuncia o direito,
não enuncia as penas. As indenizações por perdas e danos não têm caráter
penal, são somente um meio de voltar ao passado para restituí-lo,
na medida do possível, sob sua forma normal” (Durkheim: 2004, p. 85).
Entretanto, tal reparação não diz respeito, segundo o autor, apenas aos
particulares envolvidos; não concernem, p. ex., apenas aos contratantes
em litígio pelo cumprimento do acordo celebrado. Embora estranhas à
consciência coletiva – que é comum a todos e que fundamenta as normas
repressivas do Direito Penal – as normas restitutivas também representam
uma ligação, uma dependência, do indivíduo em relação à sociedade;
elas expressam a presença do valor de cooperação de cada um para com
o todo; de modo que, ao restaurar o statu quo ante, a norma restitutiva
reintegra o vínculo cooperativo que une a sociedade.
Ressalve-se, num parêntesis, que Durkheim põe à parte nesse elo
indivíduo-sociedade as relações oriundas de direitos reais – ou seja, aquelas
que unem as pessoas não entre si, mas com as coisas –, das quais o direito
de propriedade é o exemplo modelar. Não há aí, diz ele, uma “solidariedade
verdadeira, com uma existência própria e uma natureza especial,
mas antes o lado negativo de toda espécie de solidariedade. A primeira
condição para que um todo seja coeso é que as partes que o compõem
não se choquem em movimentos discordantes. Mas esse acordo externo
não faz a sua coesão; ao contrário, a supõe.” (Durkheim: 2004, p. 95).
Assim é que, exceto quanto às mencionadas relações oriundas de
direitos reais, em que prevalecem em número as normas de natureza
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estitutiva, está-se em presença de uma sociedade complexa, cujo vínculo
de solidariedade social, baseado de forma preponderante na cooperação
dos indivíduos, deriva especialmente da divisão do trabalho
social, à moda de um organismo, em relação a suas células, tecidos e
órgãos: cada um com sua função particular; todos jungidos e dependentes,
ao fim e ao cabo, de uma mesma causa-final, que é o bom funcionamento
do conjunto.
Em bela síntese, nosso autor anota: “[c]ooperar, de fato, é dividir
uma tarefa comum” (Durkheim: 2004, p. 100).
Para Durkheim (2004, p. 422-3), é a intensificação da divisão do
trabalho social o motivo determinante da solidariedade orgânica, uma vez
que dela provém o processo correlato de diferenciação das consciências
individuais – entre elas mesmas e, consequentemente, em relação à consciência
coletiva (comum). Na mesma medida em que se especializam as
funções dos indivíduos, formam-se personalidades díspares, grupos especiais
e setorizados, que aos poucos vão perdendo a noção do todo. Não
obstante isso, conscientes ou não, todos estão vinculados por inúmeros
elos de cooperação, sem os quais a sociedade se dissolveria.
O escopo de uma análise sociológica sobre a divisão do trabalho
social, como a feita por Durkheim, seria, então, revelar a solidariedade
cooperativa, orgânica, daí oriunda.
Em resumo: o papel das semelhanças sociais, nas sociedades simples,
é exercido pela divisão do trabalho social, nas sociedades complexas;
naquelas são as similitudes, nestas a divisão do trabalho, a fonte primordial
da coesão social. Provam-no, segundo nosso autor, o progressivo encolhimento
verificado pelas normas jurídicas repressivas, e a consequente
ampliação das normas jurídicas restitutivas, à medida que a divisão do
trabalho social avança e as sociedades se tornam mais complexas.
3 - Direito e moralidade social: algumas reflexões
Durkheim buscou no Direito o dado empírico da moral, crendo que,
sem isso, sem um fato concreto, observável e objetivo que lhe desse suporte,
suas conclusões perderiam em cientificidade. A defesa veemente
dessa etapa de seu raciocínio é reveladora de um positivismo sociológico
hoje ultrapassado. No entanto, seria um grave erro relegar a um traço
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histórico, datado e pouco importante da obra de Durkheim a judiciosa
premissa que ele sustenta sobre a estreita relação entre Direito e moralidade
social. Tal premissa merece ser analisada, discutida; e não ignorada.
E é o que se busca fazer a seguir.
É curioso, mas outra não parece ser a realidade: ao eleger as normas
jurídicas como reflexo concreto, observável e seguro da moralidade
social, ou seja, ao elegê-las crendo encontrar nelas um dado empírico,
Durkheim acaba por idealizar o processo de formação político-jurídica
dessas mesmas normas, especialmente nas ditas sociedades complexas.
Cogitemos, inicialmente, de uma questão preliminar, que já denota
certa idealização. Supondo-se, por hipótese, que o Direito reflita fidedignamente
a moralidade social, devemos indagar, de qualquer modo, antes
do mais, de que “Direito” estamos falando? Do Direito posto ou do Direito
aplicado pelos juízes? A diferença é tão importante que gerou acesa
controvérsia nos meios jurídicos do ocidente durante boa parte do século
XX, opondo, de um lado, a corrente do chamado positivismo jurídico, que
define o Direito a partir da norma posta pelo Estado ou pelos costumes,
e, de outro, a corrente do chamado realismo jurídico, que define o Direito
a partir da aplicação dada pelos tribunais às normas positivadas (Bobbio:
2005, p. 58-68).
Durkheim opta claramente pelo Direito posto, e não pelo aplicado,
ao estabelecer sua clivagem metodológica de acordo com a predominância,
numa dada sociedade, de normas jurídicas repressivas ou restitutivas.
Normas, entretanto, não são o mesmo que decisões; e nem sempre
as primeiras estão refletidas fielmente nas segundas.
Essa opção metodológica traz, de início, alguns inconvenientes e
idealizações. Primeiro, o de preferir, como objeto de análise sociológica,
a obra jurídica datada e abstrata de algumas poucas mentes privilegiadas
(os projetistas de códigos) à análise da obra diuturna e concreta de
magistrados e advogados. 12 Segundo, o de supor uma representatividade
política ideal da população no Parlamento, como se os parlamentares que
12 É claro que qualquer opção metodológica traria inconvenientes; no entanto, especialmente para a análise das
sociedades complexas, onde o intercâmbio e a importação de legislações são uma prática comum, gerando muitas
semelhanças no âmbito do Direito posto, pareceria mais aconselhável, para os fins a que se propõe Durkheim, analisar
o modo como são aplicadas essas mesmas normas jurídicas aos casos concretos, sob pena de se encontrarem
mais similitudes do que realmente existem.
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votam e deliberam sobre os códigos e as leis a serem promulgados representassem,
proporcionalmente, cada um dos eleitores; como se não existissem
grupos de pressão; como se não existissem grupos sociais menos
numerosos, porém mais influentes, politicamente, que outros.
Mais do que essa questão preliminar, no mérito mesmo da tese
durkheimiana há críticas pertinentes provindas, ao menos, de dois matizes
de orientações absolutamente conflitantes sobre Direito. E, neste
caso, vale enfatizar que as críticas complementam-se uma à outra, em vez
de se anular.
Por um lado, a relação estreita que o autor estabelece entre Direito
e moralidade social faz lembrar, constantemente, a chamada teoria do
“mínimo ético”, apresentada e, em geral, criticada já nos mais tradicionais
manuais de Introdução ao Direito 13 . Essa teoria postula que as normas jurídicas
representam o mínimo necessário para que a sociedade sobreviva.
Como as regras morais, em geral, são cumpridas de maneira espontânea, a
eficácia da sanção às suas transgressões não costuma ser contundente; por
isso, quando se trata de preceitos morais mínimos, que garantem a ordem
social, a “paz social”, é necessário dotá-los da coerção própria das normas
jurídicas, obrigando, assim, a todos o seu cumprimento; aí, a moral se transforma
em direito. Graficamente, a teoria do mínimo ético costuma ser representada
por dois círculos concêntricos; um maior, outro menor; sendo
este o campo mais restrito do Direito e aquele, o mais amplo da moral.
Ora, além de muitas normas jurídicas serem moralmente indiferentes,
como o são as que estipulam prazos processuais, encontram-se
também, especialmente nas sociedades que nosso autor denomina de
complexas, normas jurídicas imorais. Assim, p. ex., atualmente no Brasil
parece legítimo afirmar ser imoral a norma penal que determina que os
apenados que detêm diploma de nível superior fazem jus a cumprir – só
por esse fato, e não por uma questão de saúde ou algo do gênero – suas
penas em prisões especiais, distintas das prisões comuns, para onde vão
os demais (art. 295, VII, do Código de Processo Penal). A um só tempo,
essa norma parece romper com o sentimento da consciência coletiva e
com os elos de cooperação analisados por Durkheim, o que infirma, cabalmente,
alguns exageros de sua defesa: dizer que é desejável que as
normas jurídicas reflitam os imperativos morais mais importantes para
que não se dissolva a coesão social – como o fazem, não sem contestação,
13 Por todos, cf. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 42-44.
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os juristas preocupados com a manutenção da ordem social – é diferente
de dizer que elas, de fato, refletem, como faz Durkheim (2004, p. 32-3).
Ele confunde, nesse ponto, o ideal com o real.
Por outro lado, desde que afastado o equívoco de negar ao Direito
qualquer outra função que não a de ser mero instrumento de dominação, 14
também da perspectiva marxista se podem retirar críticas pertinentes,
e incisivas, ao idealismo acima referido. De fato, há inegavelmente um
grande número de normas jurídicas – talvez aquelas que representem o
núcleo duro do ordenamento jurídico das sociedades complexas (capitalistas)
– que apresenta fortes elementos de dominação de classe, como o
é a sanção penal exageradamente pesada atribuída aos crimes contra o
patrimônio.
Diante da colocação citada de Miguel Reale (a criminalização
da apropriação indébita não atende apenas ao interesse da
vítima, e sim ao interesse social), devemos perguntar-nos –
sem que isso implique incondicional oposição a alguma tutela
penal da propriedade – se a criminalização da apropriação
indébita atende igualmente ao interesse de proprietários e
de não-proprietários. 15
Nesse contexto, confrontar a realidade é querer ver, refletida no Direito,
em termos genéricos, a moralidade social: em vez de revelar limpidamente
qualquer coisa, o que o Direito nos sistemas de produção capitalista
oculta, em grande medida, é a desigualdade social. 16 Enquanto certas
leituras marxistas sobre o Direito pecam por seu excessivo determinismo
economicista, em Da divisão do trabalho social, Durkheim peca pelo que
se poderia chamar de determinismo moral do Direito.
Por fim, façamos uma reflexão local sobre a argumentação durkheimiana.
Supondo, uma vez mais por hipótese, que o Direito possa espelhar
fielmente a moralidade social em certas sociedades, como na sociedade
14 Essa visão, baseada em escritos da juventude de K. Marx, postula um determinismo puro e simples das relações
e instituições jurídicas pelas relações econômicas que lhes servem de base, negando à instância jurídica
qualquer valor no processo de emancipação da classe trabalhadora. Contra essa perspectiva, remetendo-se a
escritos da maturidade de Marx e de F. Engels, cf. MARTINS, Maurício V. "Sobre a lei, o Direito e o ideal: em
torno da contribuição de E.P. Thompson aos estudos jurídicos". In: Sociologia e Direito: explorando as interseções.
Niterói: PPGSD, 2007, p. 39-71.
15 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, p. 57.
16 Sobre o lugar do Direito na perspectiva marxista, cf. as interessantes discussões suscitadas em MARTINS, Maurício
V. Op. cit., bem como o texto clássico sobre o tema: MIAILLE, Michel. Introdução crítica do Direito. 2ª ed. Lisboa:
Estampa, 1994, especialmente p. 75-84 e 86-103.
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francesa, ponderemos se essa afirmação é generalizável a todos os ordenamentos
jurídicos de tradição romano-germânica, como o é o francês:
valeriam as reflexões de Durkheim para todos os ordenamentos baseados
na autoridade da lei posta pelo Estado? 17
Certamente, não.
Especialmente em formações sociais recentes e consideradas periféricas
ou semiperiféricas, na economia e na política internacional, como
ainda o é a brasileira, em que o sentimento de nacionalidade é incipiente,
a influência e às vezes até a submissão a padrões estrangeiros de comportamento
e de pensamento são uma marca secular. Sérgio Buarque de
Holanda, já no primeiro parágrafo de seu livro mais conhecido, sentenciava:
“somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra” (Holanda:
1995, p. 31). Diferentemente do que ocorre na França, p. ex., que detém
uma tradição jurídica própria e arraigada pela população, a tradição jurídica
brasileira ainda está por construir, tendo vivenciado durante muitos
anos, e esforçando-se para deixar de vivenciar, a pura e simples importação
de modelos legislativos estrangeiros e sua aplicação às relações jurídicas
locais: importações de Portugal, da França, da Alemanha, da Itália, dos
Estados Unidos da América etc.
Um sinal disso, marcado em nossa história, é que, até o ano de
1917, quando passou a viger o primeiro Código Civil brasileiro, após quase
100 (cem) anos de independência, sendo 28 (vinte e oito) de regime
republicano, permaneciam em vigor, para regular as relações civis, as Ordenações
Filipinas, publicadas no longínquo ano de 1603, durante a dominação
espanhola sobre Portugal. E, curiosamente, quase 50 (cinquenta)
anos antes de serem revogadas no Brasil, as Ordenações Filipinas já haviam
sido revogadas em Portugal! 18
Ora, será possível defender que nas Ordenações Filipinas de 1603,
uma obra de espanhóis e portugueses, estariam retratados os elos de cooperação,
ou a consciência coletiva, da sociedade brasileira do século XIX,
cujas relações civis elas regiam? Parece certo que não.
Mas nem mesmo se progredirmos para o Código Civil de 1916, obra
de um grande brasileiro, Clóvis Bevilacqua, elogiada por juristas de todo
17 Sobre a distinção entre a tradição romano-germânica e a anglo-saxônica, baseada na autoridade dos precedentes
judiciais, orientados pelos costumes, cf. DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito contemporâneo. São Paulo:
Martins Fontes, 2002, especialmente p. 31-171 e 351-508.
18 Sobre o tema, cf. GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil brasileiro. São Paulo: Martins
Fontes, 2003, especialmente p. 1-23.
190
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o mundo, poderíamos imaginar encontrar melhor sorte. De fato, com a
pretensão de revogar não só toda a legislação vigente à sua época, como
também os usos e costumes, atinentes ao Direito Civil; 19 com nada menos
que 1.445 artigos oriundos direta ou indiretamente do Direito Romano
(Giordani: 1999, p. XVII), com marcada influência da escola alemã do Direito
no século XIX, conhecida como Pandectas (De Cicco: 2006, p. 277-
283); e, ao mesmo tempo, com um número considerável de transcrições
do Código Napoleão (De Cicco: 2006, p. 275), em vez de refletir qualquer
coisa da sociedade brasileira, nosso primeiro Código Civil parecia ter, muito
ao contrário, um propósito “civilizatório” e educador para a sociedade
brasileira, um propósito de, através de sua força normativa, mudar, em
certos aspectos, a cultura vigente, aproximando-a dos padrões europeus.
O Código Civil colocou-se, em conjunto, acima da realidade
brasileira, incorporando idéias e aspirações da camada mais
ilustrada da população. Distanciando-se dessa realidade, o
seu papel seria, em pouco tempo, de grande significação na
evolução cultural do país. Primeiramente, porque exerceu
notável função educativa. 20
Quantas leis nossas, a começar pela Constituição, não têm seguido
o mesmo espírito e propósito? Quantas leis nossas – pensemos naquelas
que internalizam tratados internacionais de direitos humanos – não têm
sido simplesmente negligenciadas em vez de aplicadas pelos tribunais e
pelo Estado brasileiro?
Dizer, nesse contexto comparativo, que, tanto o Estado francês
como o Estado brasileiro, seguem a tradição jurídica romano-germânica 21
não assegura qualquer semelhança entre as suas sociedades. A lei lá tem
uma representatividade social muito diferente da que tem aqui. E se, por
hipótese, as normas jurídicas francesas pudessem representar fielmente
a moralidade social de seu povo, como defende Durkheim, no Brasil, salvo
melhor juízo, isso definitivamente não ocorre: se não por outros argumentos,
ao menos pelo fato de ser incipiente, pouco arraigada pela população
e, ainda hoje, importadora de modelos legislativos e interpretativos
a nossa tradição jurídica.
19 “Art. 1.807. Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes
às matérias de direito civil reguladas neste Código.”
20 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 45.
21 Sobre a tradição romano-germânica e sobre sua expansão além da Europa, cf. DAVID, René. Op. cit. p. 33-81.
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4 – Considerações finais: uma tese datada?
À moda de um silogismo, poder-se-ia simplesmente concluir: não
procede a tese pressuposta de Émile Durkheim segundo a qual o Direito é
um símbolo visível da moralidade social, no mínimo em relação à formação
sócio-jurídica brasileira – lembrando que a tese central propriamente
dita, no sentido de que a causa determinante da coesão social nas sociedades
complexas seria a divisão do trabalho social, não foi diretamente
enfrentada por transbordar o recorte deste ensaio.
Mas será só isso? Talvez um leitor pergunte: de que vale chegar
àquela conclusão silogística, passados quase cem anos da morte do autor
e quase cento e cinquenta da elaboração da tese, defendida na França
do último quarto do século XIX? Em resposta, que fiquem para reflexão
outras questões: será que não encontramos, atualmente, especialmente
no campo jurídico-político, afirmações veementes que vinculam a mera
edição de novas leis a “avanços sociais”? será que não haverá, também aí,
a precipitação de ver nas normas jurídicas um dado “empírico” do social,
notadamente numa sociedade, como a brasileira, onde o hiato entre o Direito
posto e o Direito aplicado é enorme? não serão essas generalizações
atualizações, ainda que parciais e sob outra roupagem, daquela longínqua
tese pressuposta de Durkheim?
São indagações para futuros desdobramentos.
192
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 179-192, out.-dez. 2011

A objetivação do controle
incidental de constitucionalidade
1. INTRODUÇÃO
Rafael Gomide Martinho
Advogado. Especialista em Direito Público e Privado
pela EMERJ. Monitor Acadêmico de Direito Constitucional
da EMERJ.
O controle concreto de constitucionalidade foi inserido no ordenamento
jurídico brasileiro pela Constituição Republicana de 1891 1 . Pela
influência do direito norte-americano, em face de se ter adotado o paradigma
da Constituição de 1787, o Supremo Tribunal Federal foi dotado
de competência para julgar recursos em última instância que contestavam
a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.
No controle concreto de constitucionalidade, a apreciação da
constitucionalidade da lei ou ato normativo é submetida ao juízo de forma
incidental, no curso de uma lide, conflito de interesses.
Dessa forma, qualquer juiz ou tribunal pode reconhecer a inconstitucionalidade
de uma lei ou ato normativo quando do julgamento de
uma demanda. A apreciação da compatibilidade da lei ou do ato normativo
com a Constituição Federal não é a questão principal, mas sim
prejudicial para o deslinde da controvérsia trazida à baila pelas partes.
O processo nesses casos é subjetivo, pois envolve um interesse veiculado
na pretensão da parte autora em face de resistência da parte ré
em entregar o bem da vida disputado, ou na exigência da manifestação
do poder judiciário para a declaração de um direito que o autor reputa
como sendo seu.
Assim, e adotando o entendimento clássico consagrado na doutrina
e jurisprudência, tende-se a admitir apenas o efeito inter partes das
decisões proferidas no controle concreto, já que se trata de um processo
1 Nesse sentido, a Lei 221 de 1894 explicitou ainda mais o sistema difuso de controle de constitucionalidade, consagrando
no seu artigo 13, parágrafo 10, a seguinte cláusula: “Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e
regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos
manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição”. BRASIL. Lei nº 221 de 30 de novembro de 1894.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 193-205, out.-dez. 2011 193

subjetivo em que a questão de inconstitucionalidade se apresenta como
prejudicial ou preliminar.
Para que a decisão em controle concreto tivesse efeitos gerais e
eficácia erga omnes, era indispensável a edição de resolução do Senado
Federal que suspendesse a aplicação da norma, nos termos do artigo 52,
X da CRFB, dispositivo acrescentado pela Constituição de 1934 e repetido
pelas demais.
Contudo, doutrinadores como Gilmar Mendes 2 e Luis Roberto
Barroso 3 defendem ser dispensável a edição de resolução pelo Senado
Federal para conferir efeitos gerais às decisões proferidas pelo STF em
controle concreto.
Afirmam os citados doutrinadores que a Constituição Federal de
1988, somada às alterações legislativas, trouxe profundas modificações
ao sistema de controle de constitucionalidade, aproximando o controle
concreto do controle concentrado. Em razão disso, as decisões proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concreto de constitucionalidade,
passaram a gozar do inevitável efeito erga omnes.
Ressalta o professor Gilmar Mendes que 4 :
Se o STF, em sede de controle incidental, chegar à conclusão,
de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão
terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado
Federal para que publique a decisão no Diário do Congresso.
Tal como assente, não é mais a decisão do Senado que confere
eficácia ao julgamento do Supremo. A própria decisão da
Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa
a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas
acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade
de publicar ou não a decisão, uma vez que não se cuida de
decisão substantiva, mas de simples dever de publicação. A
não publicação não terá o condão de impedir que a decisão
do STF assuma a real eficácia.
2 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.
2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
3 BARROSO, Luis Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da Doutrina
e Análise Crítica da Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008.
4 MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit. p. 1084.
194
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 193-205, out.-dez. 2011

Em sentido contrário, o saudoso professor Celso Ribeiro Bastos 5 :
O traço diferencial apartador de uma ou outra via de provocação
da atividade jurisdicional reside, na verdade, no fato
de pela via de exceção pretender apenas o interessado ser
subtraído da incidência da norma viciada, ou do ato inconstitucional.
É certo que, para desobrigar aquele que invocou o
supremo vício jurídico, deverão os juízes dos tribunais a que
couber o julgamento do feito pronunciar-se sobre a alegada
inconstitucionalidade. Entretanto, essa pronúncia não é feita
enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide,
mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento
do mérito. Na via de exceção ou defesa, o que é outorgado
ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade
somente para efeito de eximi-lo do cumprimento da lei ou
ato, produzidos em desacordo com a lei maior. Entretanto,
esse ato ou lei permanecem válidos no que se refere a sua
força obrigatória com relação a terceiros.
Alterações legislativas inseriram traços característicos do controle
abstrato de constitucionalidade no controle concreto, admitindo a concessão
de efeitos gerais às decisões proferidas pelo STF.
É o caso, por exemplo, da previsão inserida no artigo art. 557, § 1º-A,
CPC, que permite ao relator dar provimento ao recurso quando a decisão
recorrida estiver em confronto com a jurisprudência do STF (art. 557, § 1º-A,
CPC). Também o parágrafo primeiro do artigo 518 do CPC, inserido pela
Lei 11.276/2006, que instituiu a chamada “súmula impeditiva de recurso”,
se traduz num eficiente instrumento de vinculação aos precedentes do
Supremo Tribunal Federal.
Por força do citado dispositivo, ao fazer o primeiro juízo de admissibilidade
no recurso de apelação, o juiz não deve receber o apelo caso a
sentença esteja em conformidade com súmula do Superior Tribunal de
Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
Igualmente, o artigo 481, parágrafo único, do Código de Processo
Civil dispõe ser incabível o incidente de inconstitucionalidade suscitado
perante os tribunais, quando houver decisão plenária do Supremo Tribunal
Federal.
5 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 193-205, out.-dez. 2011 195

Ainda mais radical foi a criação da súmula vinculante pela Emenda
Constitucional n. 45, editada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo por
base reiteradas decisões proferidas em controle concreto de constitucionalidade.
As súmulas vinculantes têm por objetivo superar controvérsia atual
sobre a validade, interpretação e eficácia de determinadas normas capazes
de gerar insegurança jurídica e relevante proliferação de processos
judiciais. Tais normas poderão ser de natureza federal, estadual ou municipal,
tendo por base eventual contradição ao texto Constitucional.
Exige-se, ainda, para edição da súmula vinculante, a preexistência
de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, decorrentes, em
princípio, de casos concretos, em que a análise de constitucionalidade de
determinada norma se dá de forma incidental.
Todas essas inovações legislativas reforçam a teoria de objetivação
do controle concreto de constitucionalidade e têm a finalidade maior de
evitar o número crescente de demandas idênticas que possuem por objeto
entendimento pacificado no STF.
Se não bastasse isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
reforçou essa tendência legislativa de aproximação das modalidades de
controles de constitucionalidade e admitiu que instrumentos próprios do
controle concreto extrapolassem os seus limites subjetivos e passassem a
ser utilizados com a finalidade maior de assegurar a efetividade das normas
constitucionais.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal passou a conferir ao recurso
extraordinário instrumento próprio de controle concreto de constitucionalidade,
causa de pedir aberta, dispensando em alguns casos a
observância do requisito do prequestionamento.
Cita-se o magistério de Fredie Didier e Leonardo José Carneiro da
Cunha sobre o tema 6 :
À semelhança do que já acontece no julgamento das ações
de controle concentrado de constitucionalidade, a causa de
pedir (no caso, a causa de pedir recursal) é aberta, permitindo
que o STF decida a questão da constitucionalidade com
base em outro fundamento, mesmo que não enfrentado pelo
tribunal recorrido. Trata-se de interpretação que confirma o
6 DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil, v. 3. 5. ed. Bahia: Jus
Podivm, 2008, p. 325.
196
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que se vem afirmando sobre a correta exegese do enunciado
n. 456 da sumulada jurisprudência dominante do STF.
Isso garante ao STF plena liberdade para analisar a questão de constitucionalidade
no plano abstrato, sem estar adstrito às causas elencadas
pelas partes, o que comprova que o recurso extraordinário atende de
forma eficiente a sua vocação de pacificação da interpretação da norma
Constitucional.
Reforçando essa característica de objetivação do recurso extraordinário,
afirma Fredie Didier 7 :
O TSE, diante desse julgamento, conferindo-lhe eficácia erga
omnes, (nota-se que se trata de um julgamento em recurso
extraordinário, controle difuso, pois), editou a resolução n.
21.702/2004, na qual adotou o posicionamento do STF. Essa
resolução foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade
(3.345 e 3.365), relator Ministro Celso de Mello, que
foram rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, ao expandir
a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF,
guardião da constituição, submeteu-se ao princípio da força
normativa da Constituição. Aqui, mais uma vez, aparece o fenômeno
ora comentado: uma decisão proferida pelo STF em
controle difuso passa a ter eficácia erga omnes, tendo sido
a causa da edição de uma resolução do TSE (norma geral)
sobre a matéria.
A Ministra Ellen Gracie assim se manifestou ao admitir o recurso
extraordinário mesmo sem o cumprimento do requisito do prequestionamento,
defendendo a transformação daquele em remédio de controle
abstrato de constitucionalidade, com a finalidade maior de conferir efetividade
ao posicionamento do STF 8 :
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos,
vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário
na jurisdição constitucional está em processo de redefinição,
de modo a conferir maior efetividade às decisões.
7 DIDER JUNIOR, op. cit. p. 327 e 328.
8 A transcrição do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie nos autos do Agravo de instrumento n. 375.011 se
encontra no Informativo de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, número 365, disponível no site http://
www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo365.htm. Acesso em 04/05/2011.
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Recordo a discussão que se travou na Medida Cautelar no RE
376.852, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Plenário,
por maioria, DJ de 27.03.2003).
Naquela ocasião, asseverou Sua Excelência o caráter objetivo
que a evolução legislativa vem emprestando ao recurso
extraordinário, como medida racionalizadora de efetiva
prestação jurisdicional. Registro também importante decisão
tomada no RE 298.694, rel. Min. Pertence, por maioria, DJ
23/4/2004, quando o Plenário desta Casa, a par de alterar
antiga orientação quanto ao juízo de admissibilidade e de
mérito do apelo extremo interposto pela alínea “a” do permissivo
constitucional, reconheceu a possibilidade de um recurso
extraordinário ser julgado com base em fundamento diverso
daquele em que se lastreou a Corte a quo. Esses julgados,
segundo entendo, constituem um primeiro passo para a flexibilização
do prequestionamento nos processos cujo tema de
fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema
Corte, com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes
em relação à decisão colegiada. É preciso valorizar a última
palavra - em questões de direito - proferida por esta Casa.
Destaco, outrossim, que o RE 251.238 foi provido para se julgar
procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência
originária do Tribunal de Justiça estadual, processo
que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos
erga omnes. Essa decisão, por força do art. 101 do RISTF,
deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos
à Turma ou ao Plenário. É essa a orientação firmada
pela 1ª Turma desta Casa no RE 323.526, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, unânime, DJ 31/5/2002, resumido na seguinte
ementa: “Declaração, pelo Plenário do STF, no julgamento do
RE 251.238-RS (red. para acórdão Nelson Jobim, 7.11.2001,
Inf. 249), de inconstitucionalidade do art. 7º e parágrafos
da L. 7.428/94, com a redação dada pela L. 7.539/94, do
Município de Porto Alegre, que previam o reajuste automático
bimestral dos vencimentos dos servidores municipais
pela variação do índice de entidade particular (ICV-DIEESE).
198
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 193-205, out.-dez. 2011

Aplicação do art. 101 RISTF, a teor do qual - salvo proposta de
revisão por qualquer dos Ministros - a declaração plenária de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei será de logo
aplicada aos novos feitos submetidos à Turma ou ao Plenário:
recurso extraordinário do Município conhecido e provido.
Outro exemplo dessa tendência é a possibilidade de análise acerca
da constitucionalidade de determinado ato normativo no bojo da ação
civil pública, que, por se tratar de ação coletiva, terá a inevitável eficácia
erga omnes.
Nesse sentido, cita-se o julgado da relatoria do Ministro Neri da
Silveira, que defende a análise da constitucionalidade de determinada lei
ou ato normativo em sede de ação civil pública, desde que esta não tenha
por objeto propriamente dito a questão constitucional 9 :
Na ação civil pública ora em julgamento, dá-se controle de
constitucionalidade da Lei nº 8024/1990 por via difusa. Mesmo
admitindo que a decisão em exame afasta a incidência de
Lei que seria aplicável à hipótese concreta, por ferir direito
adquirido e ato jurídico perfeito, certo está que o acórdão respectivo
não fica imune ao controle do Supremo Tribunal Federal,
desde logo, à vista do art. 102, III, letra b, da Lei Maior,
eis que decisão definitiva de Corte local terá reconhecido a
inconstitucionalidade de lei federal ao dirimir determinado
conflito de interesses. Manifesta-se, dessa maneira, a convivência
dos dois sistemas de controle de constitucionalidade:
a mesma lei federal ou estadual poderá ter declarada sua invalidade,
quer, em abstrato, na via concentrada, originariamente,
pelo STF (CF, art. 102, I, a), quer na via difusa, incidenter
tantum, ao ensejo do desate de controvérsia, na defesa
de direitos subjetivos de partes interessadas, afastando-se
sua incidência no caso concreto em julgamento. 8. Nas ações
coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade
da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum,
de lei ou ato normativo federal ou local. 9. A eficácia erga
omnes da decisão, na ação civil pública, ut art. 16, da Lei nº
7347/1997, não subtrai o julgado do controle das instâncias
9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n. 600-0/SP. Relator: Min. Néri da Silveira. Publicado no DJ
de 06.12.2003.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 193-205, out.-dez. 2011 199

superiores, inclusive do STF. No caso concreto, por exemplo,
já se interpôs recurso extraordinário, relativamente ao qual,
em situações graves, é viável emprestar-se, ademais, efeito
suspensivo. 10. Em reclamação, em que sustentada a usurpação,
pela Corte local, de competência do Supremo Tribunal
Federal, não cabe, em tese, discutir em torno da eficácia da
sentença na ação civil pública (Lei nº 7347/1985, art. 16), o
que poderá, entretanto, constituir, eventualmente, tema do
recurso extraordinário. 11. Reclamação julgada improcedente,
cassando-se a liminar.
É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal passou a ter uma
roupagem de Corte Constitucional, fenômeno esse que teve início na
emenda constitucional n. 18/65 e se acelerou nos últimos anos com as
inúmeras alterações legislativas que passaram a conferir efeitos gerais e
eficácia erga omnes às suas decisões.
Todos esses argumentos embasam a tese de objetivação do controle
concreto de constitucionalidade, que torna absolutamente dispensável
a edição de resolução suspensiva pelo Senado Federal para que as decisões
do STF tenham eficácia erga omnes.
Ademais, é inegável a superação da concepção de separação dos
poderes existentes à época em que o instituto foi inserido no ordenamento
jurídico pátrio, o que, aliado à omissão crônica do Senado Federal em
editar a citada resolução, fez com que o artigo 52, X, da Constituição Federal
se tornasse letra morta.
O próprio Supremo Tribunal Federal, apoiado nos ensinamentos de
grande parte da doutrina 10 , tem afirmado que o Senado Federal não está
obrigado a editar a resolução suspensiva, o que contribuiu para que o
citado instituto caísse em desuso.
Aliás, o STF não comunica o Senado Federal acerca das suas decisões
em sede de controle concreto de constitucionalidade desde 1995,
concorrendo para a ineficácia do dispositivo.
10 Nesse sentido, afirma Paulo Napoleão Nogueira da Silva: "É de natureza decisória a competência privativa do
Senado Federal para suspender a execução de lei ou decreto declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, pela via incidental. Ao Senado Federal compete aplicar os critérios de conveniência e oportunidade em
relação à suspensão da execução da lei, além de cercar seu exame de cautelas necessárias para constar a reiteração
dos julgados da Alta Corte, no mesmo sentido, prevenindo com essas cautelas uma eventual mudança de entendimento
do Tribunal. O Senado, portanto, não está obrigado a suspender a execução de lei ou ato normativo declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal: trata-se de um juízo de conveniência e oportunidade, que lhe foi
deferido pelo constituinte". SILVA, Paulo Napoleão Nogueira. A evolução do controle de constitucionalidade e a
competência do Senado Federal. Revista dos Tribunais, 1992.
200
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 193-205, out.-dez. 2011

Dessa forma, a omissão do Senado Federal em editar a resolução
suspensiva, aliada à tese de objetivação do controle concreto de constitucionalidade,
fez com que alguns doutrinadores passassem a defender a
mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal.
O Ministro Gilmar Mendes vem defendendo a releitura do artigo
52, X, da CRFB, que se prestaria apenas para dar publicidade às decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concreto de constitucionalidade
11 :
Parece legítimo entender que a fórmula relativa a suspensão
de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples
efeito de publicidade. Dessa forma, se o Supremo Tribunal
Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão,
de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão
terá efeitos gerais, fazendo-se comunicação ao Senado
Federal, para que publique a decisão no Diário do Congresso.
Tal como assente, não é mais a decisão do Senado Federal
que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria
decisão da Corte contém essa força normativa. Parece
evidente que essa orientação está implícita nas diversas decisões
judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado,
Federal não terá a faculdade de publicar ou não a decisão,
uma vez que não cuida de decisão substantiva, mas de simples
dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos
políticos em alguns sistemas constitucionais.
Esse posicionamento foi novamente defendido pelo Ministro Gilmar
Mendes quando do julgamento da Reclamação 4335 12 :
Para apreciar a dimensão constitucional do tema, discorreu
sobre o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade.
Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão
da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional
pelo STF seria ato político que empresta eficácia
erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalida-
11 MENDES, op. cit. p. 1085.
12 Notícia veiculada no Informativo de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, n. 454, disponível em http://
www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo454.htm. Acesso em 15/11/2009.
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de proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que
a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a
possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de
leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da
CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa
do instituto da suspensão da execução do ato pelo
Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes
que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao
alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados
a provocar o STF, no processo de controle abstrato
de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle
difuso de constitucionalidade. Considerou o relator que, em
razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas
de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de
forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de
poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia
geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou
serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos
institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade,
notadamente o da exigência da maioria absoluta
para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão
de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo
entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de
execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade,
ou seja, se o STF, em sede de controle incidental,
declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa
decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela
Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do
Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo
juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que
deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP. Após,
pediu vista o Min. Eros Grau.
Cumpre registrar que o Ministro Joaquim Barbosa, quando do julgamento
da citada reclamação, divergiu do voto do Ministro Gilmar Mendes
e reafirmou a subsistência do artigo 52, X, da Constituição Federal, defendendo
ser prematura a tese de mutação constitucional do citado instituto,
202
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 193-205, out.-dez. 2011

visto que seria necessário um decurso maior de tempo para verificar a
ocorrência de tal fenômeno e ainda, o definitivo desuso do dispositivo 13 .
Adotando a tese defendida pelo Ministro Gilmar Mendes e Luis
Roberto Barroso, o artigo 52, X, da Constituição Federal persiste apenas
por questões históricas, tendo por função precípua, tão somente, conferir
publicidade às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em
controle concreto de constitucionalidade, as quais já gozam da inevitável
eficácia erga omnes.
Seguindo essa orientação, afirma Eros Grau 14 :
Daí que a mutação constitucional não se dá simplesmente
pelo fato de um intérprete extrair de um mesmo texto norma
diversa da produzida por um outro intérprete. Isso se verifica
diuturnamente, a cada instante, em razão de ser, a interpretação,
uma prudência. Na mutação constitucional há mais.
Nela não apenas a norma é outra, mas o próprio enunciado
normativo é alterado. O exemplo que no caso se colhe é
extremamente rico. Aqui passamos em verdade de um texto
[compete privativamente ao Senado Federal suspender a
execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal] a
outro texto, [compete privativamente ao Senado Federal dar
publicidade à suspensão da execução, operada pelo STF, de
lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão
definitiva do Supremo.
Desta forma, o artigo 52, X, da CRFB, atualmente, presta-se apenas
a conferir publicidade às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
em controle concreto de constitucionalidade, que já gozam de efeitos
gerais e eficácia erga omnes.
CONCLUSÃO
São fortes os argumentos daqueles que defendem ter as decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal em controle concreto de constitucionalidade,
efeitos gerais e eficácia erga omnes.
13 Notícia veiculada no Informativo de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, n. 463, disponível em http://
www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo463.htm, acesso em 25/05/2011.
14 GRAU, Eros Roberto apud PINHEIRO, Aline. "Braços do Supremo: Controle de constitucionalidade em HC divide
STF". Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/54835,1. Acesso em 10.12.2010.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 193-205, out.-dez. 2011 203

Isso porque, nos últimos anos, diversas modificações legislativas inseriram
traços característicos do contrato abstrato de constitucionalidade no
controle concreto, que reforçam o caráter geral e a eficácia erga omnes das
decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. É o caso, por exemplo,
do artigo 557, parágrafo primeiro, A, do CPC, que dotou o relator do recurso
de poderes para dar provimento de forma monocrática ao apelo, desde que
esse esteja de acordo com a jurisprudência dominante do STF.
Outra importante alteração legislativa que reforça a tese de objetivação
dos efeitos das decisões proferida pelo STF em controle concreto de
constitucionalidade é a instituição da súmula vinculante prevista no artigo
103-A da Constituição Federal, que poderá ser editada após reiteradas
decisões do STF sobre a questão constitucional, todas proferidas em sede
de controle concreto de constitucionalidade.
Além disso, o próprio STF caminha a passos largos no sentido da
convergência do controle concreto com o controle concentrado de constitucionalidade.
Isso é rotineiramente observado no julgamento de recursos
extraordinários, que passaram a ter causa de pedir aberta, permitindo
que a Corte Suprema decida a questão constitucional com base em outro
fundamento que sequer foi analisado pelas instâncias ordinárias.
Isso comprova que o recurso extraordinário vem se entregando a
sua função maior de uniformização da interpretação da norma constitucional
ao conferir ao STF plena liberdade para enfrentar a questão constitucional
sem estar adstrito às causas elencadas pelas partes litigantes.
Ademais, é inegável que o Supremo Tribunal Federal vem se despindo
da sua função de Corte de revisão e assumindo uma roupagem de
Corte Constitucional, fenômeno esse que se acelerou nos últimos anos
com as inúmeras alterações legislativas que passaram a conferir eficácia
erga omnes às suas decisões.
Nesse contexto, observa-se que as decisões proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade
acabam por ter inevitável eficácia, que transcende o âmbito da causa subjetiva
analisada, o que torna dispensável a edição de resolução suspensiva
pelo senado federal.
Por outro lado, resta superada a concepção de estrita separação
dos poderes, existente à época em que o instituto foi inserido no ordenamento
jurídico pátrio, sendo certo que atualmente a própria Constituição
Federal consagra hipóteses em que se atribui eficácia erga omnes e
204
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efeitos vinculantes às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de
controle difuso de constitucionalidade.
Essa discussão apresenta grande relevância não só para o universo
jurídico, mas principalmente para a sociedade brasileira, visto que, ao
conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas pelo STF em controle
concreto de constitucionalidade, assegura-se maior efetividade às
normas constitucionais e segurança jurídica às decisões do Supremo Tribunal
Federal, além de evitar o ajuizamento de milhares de demandas
idênticas e repetitivas, que têm por objeto entendimento já consagrado
na Suprema Corte.
Portanto, todos esses argumentos reforçam a tese de objetivação
do controle concreto de constitucionalidade, sendo, portanto, dispensável
a edição de resolução suspensiva pelo Senado Federal para conferir
efeitos gerais às decisões proferidas pelo STF.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 193-205, out.-dez. 2011 205

O Parcelamento de Débitos
no Processo de Execução
Extrajudicial na Fase de
Cumprimento de Sentença –
Os Artigos 745-A e 475-R do
Código de Processo Civil
Ricardo Alberto Pereira
Juiz de Direito do TJRJ. Professor da EMERJ, ESAJ e
UNESA.
Já desde 2006 a legislação processual pátria trouxe-nos a Lei
11.382/2006, a qual acresceu ao Código de Processo Civil o artigo 745-A,
permitindo então que, in verbis, “...No prazo para embargos, reconhecendo
o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por
cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado,
poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6
(seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1%
(um por cento) ao mês.”
Iniciou-se então um debate sobre a possibilidade da aplicabilidade
dessa norma prevista no processo de execução extrajudicial na fase de execução
judicial, ora legalmente denominada de cumprimento de sentença.
Isso porque há regra expressa do artigo 475-R do CPC que assim
determina: Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no
que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial.
Daí a existência de discussões jurisprudências que ainda tratam da
aplicação, ou não, do referido parcelamento judicial na fase de cumprimento
de sentença 1 .
1 À título de ilustração, observem-se os seguintes acórdãos, cujas ementas, por trechos, ora se transcrevem:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, EM SEDE DE AÇÃO INDENIZATÓRIA EM FASE DE CUM-
206
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 206-214, out.-dez. 2011

Esse é, pois, o tema que se pretende discutir de forma resumida.
A aplicabilidade, ou não, do chamado parcelamento judicial executivo,
legalmente previsto no CPC para o processo de execução por título extrajudicial.
A jurisprudência local, assim como a doutrina, também diverge a
tal respeito 2 e por isso mesmo alguns afirmam inclusive que “...Consoante
já visto, o art. 745-A confere ao executado, preenchidos os pressupostos,
o direito potestativo ao parcelamento da dívida na execução fundada em
título extrajudicial. Neste momento, interessa observar uma questão bastante
complicada: aplica-se o art. 745-A ao procedimento de cumprimento
da sentença (arts. 475-J e segs.), já que está previsto no CPC na parte
PRIMENTO DE SENTENÇA, DETERMINA A INTIMAÇÃO DA AGRAVANTE PARA PAGAMENTO DE QUANTIA RELATIVA À
MULTA DO ART. 475-J DO CPC SOBRE 70% (SETENTA POR CENTO) DO VALOR EXECUTADO. PARCELAMENTO DO DÉ-
BITO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 745-A DO CPC À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL (ART. 475-R DO
CPC). PRECEDENTES DO TJERJ. PROVIMENTO DO RECURSO. -Embora o art. 745-A do Código de Processo Civil esteja
no capítulo que cuida dos embargos à execução, portanto, dentro da sistemática da execução por título extrajudicial,
sua aplicação à execução fundada em título judicial é possível, com base no disposto no art. 475-R do mesmo Código,
que autoriza a aplicação subsidiária ao cumprimento de sentença das normas que regem o processo de execução
de título judicial. Esta medida encontra respaldo tanto nos princípios da efetividade e celeridade, que inspiraram as
recentes reformas do citado Código, como no princípio da menor onerosidade, há muito contemplado nos artigos
620 e 716 da Lei Adjetiva, que preconiza que a execução, sempre que possível, se faça do modo menos oneroso para
o devedor. -O parcelamento constitui um direito subjetivo do executado, impondo-se o seu deferimento, mesmo
diante de oposição do credor, na hipótese de o devedor preencher os requisitos legais. ... Provimento do recurso
para o fim de reformar a decisão agravada, afastar a incidência da multa do art. 475-J e declarar extinta a execução,
com base no art. 794, I, ambos do Código de Processo Civil, tendo em vista a quitação da dívida e o levantamento
dos valores depositados pelo credor.” (TJERJ – 9ª Câmara Cível – Agravo de Instrumento 2009.002.13546 – Rel. Des.
Carlos Santos de Oliveira)
“AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO LIMINAR AO RECURSO.
PARCELAMENTO DA DÍVIDA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. NÃO CABIMENTO. A Lei 11.232/2005 teve como principal
finalidade trazer celeridade processual, afastando expedientes processuais meramente protelatórios à satisfação do
direito material do credor. Descabe a aplicação subsidiária do artigo 745-A do Código de Processo Civil, na forma
disposta do artigo 475 R da mesma lei, pois o pagamento do titulo judicial não comporta qualquer parcelamento
que seja contrário à vontade do credor. Conhecimento e desprovimento do agravo inominado” (TJERJ – 18ª Câmara
Cível – Agravo de Instrumento 2008.002.12571 – Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza)
2 Nessa discussão doutrinária, observe-se os seguintes posicionamentos sobre o posicionamento da aplicação subsidiária
do art. 745-A do CPC na fase de cumprimento de sentença: “É irrecusável a aplicação do art. 745-A também
para os casos de execuções fundadas em título judicial (art. 475-N). Trata-se de decorrência natural do art. 475-R.
Contra este entendimento, poderia ser objetado, como faz, por exemplo, Humberto Theodoro Junior (A reforma da
execução do título extrajudicial, p. 217), que ‘não teria sentido beneficiar o devedor condenado por sentença judicial
com novo prazo de espera, quando já se valeu de todas as possibilidades de discussão, recursos e delongas do
processo de conhecimento. Seria um novo e pesado ônus para o credor, que teve de percorrer a longa e penosa via
crucis do processo condenatória, ter ainda de suportar mais seis meses para tomar as medidas judiciais executivas
contra o devedor renitente. Com as devidas vênias ao prestigiado processualista, têm cabimento, aqui, as mesmas
considerações apresentadas pelo n. 1 supra: o art. 745-A está a regular, em última análise, a incidência do ‘princípio
da menor gravosidade da execução ao executado’ e, por isto, a regra deve ser aplicada também para estes casos,
nada havendo na natureza do título executivo judicial que afaste, por si só, a sua incidência. De mais a mais, o tempo
necessário par a prática dos atos executivos, tenham eles fundamento em titulo executivo judicial ou extrajudicial,
pode variar pelos mais diversos motivos, o principal deles o grau de solvabilidade do próprio executado e, por isso
mesmo, a alternativa criada pelo art. 745-A pode se mostra satisfatória para o exeqüente.” BUENO, Cassio Scarpinella.
Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, v. 3, São Paulo: Ed. Saraiva,
2008, p. 551/552.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 206-214, out.-dez. 2011 207

dedicada aos embargos á execução de título extrajudicial? ... A questão
é polêmica, realmente. Há argumentos bons em ambos os lados. O tema
exige maior reflexão” 3
Mas, adentrando no tema, sustenta-se desde logo que não basta a
simples invocação do artigo 475-R do CPC para importar de forma literal a
norma do artigo 745-A do CPC.
Na clássica lição de Sampaio Ferraz “É hoje um postulado universal
da ciência jurídica a tese de que não há norma sem interpretação, ou seja,
toda norma, pelo simples fato de ser posta, é passível de interpretação” 4
E, se nosso objetivo é a interpretação legal, nunca será demais revisar
essa questão à luz do eterno mestre Reale, o qual afirma com precisão
o seguinte:
Interpretar uma lei importa, previamente, em compreendêla
na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse
modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos.
Somente assim ela é aplicável a todos os casos que correspondam
aqueles objetivos.
...
Nada mais errôneo do que, tão logo promulgada uma lei,
pinçarmos um de seus artigos para aplicá-los isoladamente,
sem nos darmos conta de seu papel ou função social no contexto
do diploma legislativo. Seria tão precipitado e ingênuo
como dissertarmos sobre uma lei, sem estudo de seus preceitos,
baseando-nos apenas em sua ementa...
Estas considerações iniciais visam pôr em realce os seguintes
pontos essenciais do que denominamos hermenêutica
estrutural:
a) toda interpretação jurídica é de natureza teleológica
(finalística) fundada na consciência axiológica (valorativa)
do Direito;
b) toda interpretação jurídica dá-se numa estrutura de significações,
e não de forma isolada;
3 DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
processual civil: execução, v. 5. Bahia: Ed. Jus Podivm, 2009, p. 387/389.
4 FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Ed. Atlas,
2007, p. 265/266.
208
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 206-214, out.-dez. 2011

c) cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento
jurídico. 5
Não há pois como se apartar, num sério exame, da forma de interpretação
teleológica como meio de sistematização de uma norma legal.
Nesse sentido, tentemos entender qual foi a intenção do legislador
ao trazer ao ordenamento jurídico a regra do art. 745-A do CPC, que foi
positivada nos termos da Lei 11.382/2006.
Sem dúvida que o fanal perseguido teve fincas nos ideais principiológicos
da celeridade processual e da efetiva satisfação do credor, instrumentos
esses que sirvam efetivamente para incentivar o devedor ao
pagamento da dívida.
A norma legal impõe, porém, o reconhecimento implícito da dívida,
ou seja, segundo a regra do art. 745-A do CPC, o benefício legal só pode
ser invocado “no prazo para embargos”, e isso se o executado estiver
“reconhecendo o crédito do exequente”, estipulando ainda que esse devedor
deve comprovar o depósito de 30% da dívida.
O Superior Tribunal de Justiça assim também entendeu ao afirmar
o seguinte:
“Conforme entendimento jurisprudencial pátrio, o parcelamento
do débito em execução de que trata o art. 745-A do
CPC não se aplica à fase de cumprimento de sentença, uma
vez que se mostra incompatível com o disposto no art. 475-J,
caput, do CPC.” (STJ; REsp 1.127.978; Rel. Min. Vasco Della
Giustina)
“Sem prejuízo, observo que um dos requisitos da concessão
do parcelamento judicial, na forma em que instituído pela Lei
11.382/2006, é o reconhecimento do crédito do exequente,
de modo que, mantido ou revogado o parcelamento, a confissão
subsiste e gera o efeito de preclusão lógica para a tentativa
posterior de se rediscutir o débito confessado.” (STJ;
MC 013989; Rel. Min. Herman Benjamin)
Logo, não caberá esse beneplácito legal se houver defesa espontânea
do devedor.
5 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, p. 289/291.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 206-214, out.-dez. 2011 209

Mas o que dizer então do devedor que busca se valer desse benefício
legal na fase de cumprimento de sentença, após ter resistido à fase
cognitiva e não ter cumprido voluntariamente a condenação jurisdicional
que lhe foi imposta?
A resposta há de ser negativa. É fato incontroverso que neste caso,
o de cumprimento de sentença, já houve o exaurimento de toda a fase
cognitiva do feito e, ainda assim, não houve o pagamento espontâneo do
devedor, pois se tal tivesse ocorrido obviamente não se estaria manejando
a fase executória mencionada.
Alegar que a aplicação subsidiária tornará mais ágil o cumprimento
de sentença é beneficiar ainda mais o devedor que, mesmo já tendo
um acertamento judicial cognitivo em seu desfavor, continua a se
insurgir injustificadamente contra o direito do credor em receber seu
crédito.
Se a tese abraçada pelo art. 745-A do CPC foi exatamente a do reconhecimento
implícito da dívida, como então se aplicar essa norma num
processo em que já houve a possibilidade do exercício do direito de defesa
e o manejo de uma atividade executória pela inércia do devedor ao
cumprimento de sua obrigação?
O executado, neste caso sub examem, já pode exercitar o direito
de defesa e mesmo assim continua a não reconhecer o direito do seu
credor, pois não pagou a dívida após o trânsito em julgado. Incabível
então o favor legal.
A argumentação de que a aplicação subsidiária importaria em maior
celeridade na fase executória não deve seduzir o aplicador do direito, pois
se estaria apenas olhando para uma parte do processo, a do cumprimento
de sentença, sem olhar para todo o processo, ignorando o histórico da
demanda.
Não há como se escusar de enxergar os fatos pretéritos daquele
feito. Esse olhar parcial seria uma verdadeira midríase jurídica.
Há, ainda, outro importante argumento. A regra do art. 745-A do
CPC importa em exceção da regra civil de que o credor não pode ser obrigado
a receber o seu crédito fora do tempo, forma e lugar que lhe impõe a
lei ou o contrato, tal como se depreende do art. 314 do CC, o qual assevera
que “...Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não
pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes,
se assim não se ajustou”.
210
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 206-214, out.-dez. 2011

Por isso mesmo, relembra-nos Tepedino que “...A lei consagra a indivisibilidade
do objeto do pagamento, ainda que, por natureza, seja a
prestação divisível. Por esta razão, a divisibilidade ou indivisibilidade da
prestação só interessa se houver pluralidade de credores ou devedores,
quando cada devedor só responde por uma parte e cada credor tem direito
a uma parte se a prestação for divisível. Havendo apenas um credor e
um devedor, não importa verificar se a prestação é ou não divisível, pois,
ainda que o seja, deverá ser cumprida integralmente.” 6 .
E, se assim o é, a regra do art. 745-A deve ser interpretada de forma
restritiva, pois a regra de exceção não comporta interpretação extensiva.
A tal respeito a jurisprudência pátria vem afirmando, em lapidar acórdão,
o seguinte:
“3. As prerrogativas processuais, exatamente porque se constituem
em regras de exceção, são interpretadas restritivamente.
4. “O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico
-’Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis’ (“interpretamse
as exceções estritissimamente’, no art. 6° da antiga Introdução,
assim concebido: “A lei que abre exceção a regras gerais,
ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica” (...)
As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou
considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou
contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos
casos e tempos que designam expressamente. Os contemporâneos
preferem encontrar o fundamento desse preceito no
fato de se acharem preponderantemente do lado do princípio
geral as forças sociais que influem na aplicação de toda regra
positiva, como sejam os fatores sociológicos, a Werturteil dos
tedescos, e outras. (...)” (Carlos Maximiliano, in Hermenêutica
e Aplicação do Direito, Forense, p. 184/193).
5. Aliás, a jurisprudência do E. STJ, encontra-se em sintonia
com o entendimento de que as normas legais que instituem regras
de exceção não admitem interpretação extensiva. (REsp
806027/PE; Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de
6 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Código Civil interpretado conforme
a Constituição da República. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2004, p. 606.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 206-214, out.-dez. 2011 211

09.05.2006; REsp 728753 / RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NO-
RONHA, DJ de 20.03.2006; REsp 734450 / RJ, deste relator,
DJ de 13.02.2006; REsp 644733 / SC ; Rel. Min. FRANCISCO
FALCÃO, Rel. p/ acórdão, este relator, DJ de 28.11.2005)”.
Portanto, sendo regra de exceção, a aplicação do art. 745-A há de
ser restrita aos casos de processo de execução autônoma e não aos casos
de cumprimento de sentença, pois se estaria então impondo-se uma interpretação
extensiva onde o intérprete realizou norma de exceção.
Tal foi a razão pela qual o Colendo Superior Tribunal de Justiça
afirmou, em decisão monocrática, da lavra do Ministro Aldir Passarinho,
o seguinte:
Ademais, não vislumbro qualquer ofensa aos arts. 475-R e
745-A do Codex Processual, porquanto o Tribunal estadual,
ao entender não ser possível o parcelamento do título judicial
contra a vontade do credor, aplicou corretamente o direito.
(STJ; Ag 1123420; Rel. Min. Aldir Passarinho Junior)
Outro motivo para se rechaçar essa aplicação subsidiária advém da
natureza da defesa do devedor em cada caso e sua peculiaridade.
Na execução por título extrajudicial, a defesa que se substitui pelo
pagamento da moratória são os embargos, os quais são realizados independentemente
de penhora. Já na fase de cumprimento de sentença, a
impugnação somente pode advir quando a execução judicial já tiver sido
garantida por penhora. (art. 475-J, § 1º, CPC).
Assim, se já há a constrição judicial da penhora, pode vir a ser contraproducente
o parcelamento, pois já existe efetiva garantia jurisdicional
incidindo contra o patrimônio do devedor que, em tese, garantirá ao credor
o recebimento integral da quantia pretendida e já reconhecida, não
se podendo olvidar que tal impugnação não tem, em regra, efeito suspensivo
sobre a execução.
Já na execução extrajudicial, os embargos podem ser opostos sem
que haja a garantia do juízo, ainda que também sem efeito suspensivo.
Esse discrímen é crucial, pois indica que o benefício da moratória,
ou melhor, do parcelamento judicial da dívida, só teria sentido quando
ainda não se tem a garantia de um bem do devedor sofrendo a constrição
212
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 206-214, out.-dez. 2011

em favor do credor, ocasião em que se poderia discutir que há interesse
em favor do credor que ainda não dispõe de nenhuma garantia.
É nesse contexto que impõe-se então relembrar que, ao lado do
princípio da menor onerosidade, há que se equilibrar a balança executiva
com o princípio da efetiva satisfação do credor.
Gize-se que “...Da cláusula geral do ‘devido processo legal’ podem
ser extraídos todos os princípio que regem o direito processual. É dela, por
exemplo, que se extrai o princípio da efetividade: os direitos devem ser,
além de reconhecidos, efetivados. Processo devido é processo efetivo. O
princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva,
que consiste ‘na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no
qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral
satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva” 7 .
Logo, a efetividade reclama a garantia judicial concreta, ou seja,
a constrição da penhora. Como essa ainda não existe na fase inicial da
execução extrajudicial é louvável a inovação legislativa do parcelamento
compulsório, desde que haja a renúncia ao direito de defesa.
Mas, na execução judicial, a defesa do executado na fase de cumprimento
de sentença necessita de garantia judicial justamente para não
permitir que o devedor continue a postergar o pagamento e violar o direito
fundamental da efetividade da tutela executiva.
Portanto, torna-se desnecessária e violadora do direito fundamental
da efetiva execução a norma do parcelamento judicial compulsório na
fase de cumprimento da sentença, quando o devedor já usou de todos os
meios de defesa na fase cognitiva e, já estando em fase executória, dispõe
o credor de garantia judicial que possa garantir-lhe o direito ao recebimento
do que lhe é devido.
Obviamente que poderá haver o parcelamento da dívida, se assim
concordar o credor. Mas essa hipótese em nada se amolda aos ditames
do tema que ora se analisa, pois esse será o caso de processo findo ou
suspenso, por conciliação ou transação, cuja consensualidade é elemento
essencial, e não por imposição legal, o que difere do art. 745-A do CPC,
que é uma norma de direito potestativo do devedor, prescindindo, portanto
da aquiescência do credor.
7 DIDIER Jr, Fredie et all. Ob. cit. p. 47.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 206-214, out.-dez. 2011 213

Por fim, vale ressaltar que na redação original do projeto de Lei
do Senado Federal nº. 166/2010, que cuida da reforma do Código de
Processo Civil, a matéria continuou idêntica em seu conteúdo, deixando
o legislador pátrio de resolver tal questão, o que, portanto, continuará
a ser alvo de debate jurisdicional, até que seja pacificado pela
jurisprudência.
Essas são razões, então, que justificam a impossibilidade de
se aplicar de forma extensiva a regra do art. 745-A do CPC na fase do
cumprimento de sentença.
214
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 206-214, out.-dez. 2011

A Nova Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada:
Memórias Póstumas do
Empresário Individual
Thiago Ferreira Cardoso Neves
Advogado. Professor de Direito Empresarial da EMERJ.
Pós-graduado em Direito Público e Privado pela
EMERJ.
1. Introdução
A atividade empresarial é o principal fator impulsionador da economia,
mas, a exploração de uma atividade econômica organizada sempre
envolve riscos, seja para os sócios de uma sociedade empresária, seja
para o empresário individual.
Esse último, entretanto, é o que mais está exposto, uma vez que
responde com todas as forças de seu patrimônio pessoal perante os credores
vinculados ao exercício da sua atividade.
Ao redor do mundo, diversos países já adotaram formas societárias
visando a limitar essa álea, editando leis que admitem a constituição de
sociedades empresárias unipessoais de responsabilidade limitada.
No Brasil, nunca se admitiu a constituição de pessoa jurídica exploradora
de atividade econômica cujas pessoas, naturais ou jurídicas, que a
constituem tivessem limitação de sua responsabilidade.
Essa realidade sempre deu margem a fraudes, como a ocultação
de patrimônio pelo empresário individual, por exemplo, com a aquisição
de bens em nome de terceiros, ou a constituição de uma sociedade empresária
fictícia com um sócio majoritário e os demais ostentando uma
participação societária irrisória.
O legislador, então, atento a essas questões sociais, editou a Lei
nº 12.441/2011, promovendo relevante modificação legislativa com a
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 215

criação da empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI,
visando, assim, a estimular a exploração da empresa e diminuir práticas
fraudulentas. E é essa nova figura jurídica que passaremos a estudar.
2. A Lei nº 12.441/2011
A Lei nº 12.441/2011 teve inspiração alienígena, ou seja, foi inspirada
em legislações vigentes em outros países que admitem a instituição
de uma sociedade empresária, de responsabilidade limitada, constituída
por uma só pessoa.
A primeira legislação a admiti-la foi a GmbH-Novelle, legislação
alemã de 1980 que alterou a Lei de 1892, que instituiu a figura das sociedades
limitadas, reformando a legislação anterior que tratava das sociedades
anônimas.
Posteriormente à lei alemã de 1980, a França também passou a
admitir a constituição de sociedade limitada por uma ou várias pessoas.
O Decreto-lei nº 85-697, então, alterou o art. 34 da lei francesa sobre
sociedades comerciais, para dar origem ao instituto do enterprise unipersonnelle
à responsabilité limitée, isto é, a empresa unipessoal de responsabilidade
limitada.
A fim de adaptar sua legislação às diretrizes da Comunidade Econômica
Européia – CEE –, especialmente a Décima Segunda Diretriz, de
1989, a Itália editou o Decreto-lei nº 88/93 para criar a società a responsabilità
limitada com um solo sócio, modificando, assim, diversos dispositivos
de seu Código Civil.
No ano de 1995, também para atender às novas diretrizes da CEE,
a Espanha editou a Lei nº 02/1995 para modificar sua legislação sobre
sociedades limitadas, a fim de admitir a unipessoalidade, originária e derivada,
de sociedade limitada.
Portugal é um caso à parte, pois o país luso editou, ainda em 1986,
o Decreto-lei nº 248/86 para criar o estabelecimento individual de responsabilidade
limitada. Para fazê-lo, os lusitanos subjetivaram o estabelecimento
comercial que é, tecnicamente, uma universalidade de fato,
ou seja, um conjunto de bens reunidos pelo empresário para o exercício
da sua atividade econômica organizada. Assim, para o direito português,
esse estabelecimento é um sujeito de direitos.
Na América do Sul, Paraguai, Peru e Chile já possuem a figura da
empresa individual de responsabilidade limitada.
216
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

A Lei nº 12.441/2011, então, veio se adaptar a essa nova realidade
mundial de admissão do exercício da atividade empresarial por uma
pessoa jurídica constituída por uma única pessoa, cuja responsabilidade
é limitada.
A lei brasileira, entretanto, não pode ser aplicada imediatamente.
Isso porque seu art. 3º prevê uma vacatio legis de 180 dias.
Levando-se em consideração que a lei pátria foi publicada no dia 12
de julho de 2011, entrará ela em vigor no dia 08 de janeiro de 2012, isso
porque a contagem do prazo se dá em dias, e deve ser feita na forma do
art. 8º, § 1º da Lei Complementar nº 95/98, ou seja, inclui-se a data da publicação
e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente
à sua consumação integral.
A Lei nº 12.441/2011 promoveu acréscimos e alterações de dispositivos
do Código Civil.
Primeiramente, incluiu no rol de pessoas jurídicas do art. 44 do
Digesto pátrio o inciso VI, passando o dispositivo em comento a dispor
que: art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: [...] VI – as empresas
individuais de responsabilidade limitada.
Incluiu, ainda, o Título I-A, no Livro II da Parte Especial do Código
Civil, sob o nomen iuris Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada,
que é composto unicamente pelo art. 980-A e seus parágrafos.
Por fim, e talvez a alteração que demande um exame mais acurado
neste momento, modificou o parágrafo único do art. 1.033 do Código
Civil, que havia sido acrescentado pela Lei Complementar nº 128/2008.
O precitado dispositivo trata das hipóteses de dissolução das sociedades.
Uma das hipóteses é a prevista no inciso IV, que dispõe que é causa
de dissolução da sociedade a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída
no prazo de 180 dias.
A Lei Complementar nº 128/2008 acrescentou o parágrafo único ao
dispositivo em exame, para dispor que não se aplica o disposto no inciso
IV – ou seja, não haverá a dissolução da sociedade pela falta de pluralidade
de sócios – caso o sócio remanescente requeira no Registro Público de
Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário
individual, observado, no que couber, o disposto no arts. 1.113 a
1.115 do Código Civil.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 217

Ocorre que a Lei nº 12.441/2011 alterou a redação desse parágrafo
único, acrescido pela Lei Complementar nº 128/2008, e passou a
dispor que não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente
requeira, no RPEM, a transformação do registro da sociedade para
empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade
limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115
do Código Civil.
A dúvida que exsurge é se a Lei nº 12.441/2011, que é uma lei ordinária,
poderia alterar dispositivo que foi acrescentado por lei complementar.
Seria, pois, válida essa alteração?
Para isso, há que se enfrentar a questão acerca da existência, ou
não, de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária.
Na doutrina a questão é controvertida. Para parcela da doutrina,
a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária e hierarquicamente
inferior à Constituição e suas emendas, consistindo em um
tertium genus – isto é, um terceiro tipo – interposto entre essas espécies
de atos normativos 1 .
Segundo esse entendimento, a lei ordinária está sujeita à lei complementar,
e se a contrariar será inválida, como leciona o professor Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, ao afirmar que “a lei ordinária, o decretolei,
e a lei delegada estão sujeitos à lei complementar. Em consequência
disso não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem
2 ”.
Há, no entanto, posição, a qual nos filiamos, no sentido de que não
há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, mas sim matérias
reservadas constitucionalmente à lei complementar como, por exemplo,
o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária,
a teor do art. 146, III, da Constituição Federal 3 .
Segundo esse entendimento, lei ordinária que trate de matéria reservada
à lei complementar será tida por inconstitucional. No entanto, lei
complementar editada sem exigência constitucional para tal, será considerada
como lei complementar apenas na sua forma, mas o seu conteúdo
será de lei ordinária. Então, nesse último caso, a lei será formalmente
complementar, mas materialmente ordinária.
1 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 248.
2 Ibdem. p. 249.
3 MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Atlas. 2010, p. 183.
218
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

Tal entendimento, inclusive, é o que prevalece na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal 4 .
Então, a solução sobre a validade, ou não, da Lei nº 12.441/2011,
na parte em que alterou o parágrafo único do art. 1.033 do Código Civil,
dependerá do entendimento que se adotar.
Caso se entenda que há hierarquia entre lei complementar e lei
ordinária, em que a primeira é hierarquicamente superior à segunda,
independentemente da matéria reclamada constitucionalmente, a Lei
nº 12.441/2011, nessa parte, será inválida.
Ao contrário, caso se adote o entendimento, que mais uma vez salientamos
que é aquele por nós adotado, de que não há hierarquia entre
essas espécies normativas, a Lei Complementar nº 128/2008, ao incluir o
parágrafo único do art. 1.033 do Código Civil, é materialmente ordinária,
sendo apenas complementar em sua forma.
Assim, não há invalidade da Lei nº 12.441/2011 pelo fato de ter
alterado o parágrafo único do art. 1.033 do Código Civil, haja vista que ela
modificou uma lei que é materialmente ordinária.
3. Figuras de Parâmetro
Antes de examinarmos, propriamente, a nova figura da empresa
individual de responsabilidade limitada – EIRELI –, é preciso fazer uma breve
digressão acerca de duas figuras, já existentes em nosso ordenamento,
que em muito se assemelham ao novo instituto, a fim de que possamos,
com maior claridade, identificarmos as peculiaridades e diferenças desse
último.
A primeira delas é a do empresário individual. O empresário individual
é a pessoa natural que exerce a atividade empresarial com o seu
patrimônio pessoal. Exerce ele a empresa sob uma firma, ou seja, seu
nome empresarial é uma firma, constituída a partir de seu nome pessoal,
completo ou abreviado, podendo ser acrescida de designação mais precisa
de sua pessoa ou do gênero de sua atividade.
4 EMENTA: Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da Lei
9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar
70/91. Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente
constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 é
apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição
social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso extraordinário conhecido mas
negado provimento. RE 377457 / PR. Tribunal Pleno. Relator Ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 17/09/2008.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 219

O empresário individual, no exercício da sua atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, possui responsabilidade
ilimitada, ou seja, responde ele diretamente com seu patrimônio
pessoal pelas obrigações contraídas no exercício da empresa.
Assim, quando é exercida a atividade empresarial pela pessoa natural,
não se aplica a teoria da personalidade jurídica, ou seja, a empresa,
por ser uma atividade e não uma pessoa jurídica, não possui personalidade
jurídica própria, distinta da pessoa do empresário, razão pela qual não
existe separação patrimonial.
Então, não há que se falar, na hipótese do empresário individual, na
existência de dois patrimônios: um geral, da pessoa natural, e um outro
separado, afetado ao exercício da atividade econômica organizada. E isso
se deve ao fato de que o empresário individual exerce a empresa em seu
próprio nome.
Mas, mesmo diante desse exercício da atividade em nome próprio,
nada obstaria a separação patrimonial.
Classicamente, o patrimônio se submete a três princípios: cada
pessoa tem necessariamente um patrimônio; esse patrimônio é único, ou
seja, cada pessoa só pode ter esse patrimônio; e o patrimônio é inseparável
da pessoa.
Hodiernamente, no entanto, essa concepção clássica não pode subsistir.
Segundo lição da emérita professora Milena Donato, a relação entre
personalidade e patrimônio constitui somente a de titularidade. Isso
significa que “uma pessoa, por ser dotada de subjetividade, tem aptidão
para adquirir situações jurídicas ativas valoráveis em dinheiro e, em consequência,
para ter patrimônio 5 ”.
No entanto, prossegue a autora afirmando que:
[...] tal não autoriza a transportar ao patrimônio a disciplina
jurídica pertinente à subjetividade, como se aquele fosse
emanação desta. A personalidade constitui o pressuposto
para a titularidade de um patrimônio, como o é para a aquisição
de direitos e deveres em geral, mas não guarda vínculo
maior do que este com a universalidade patrimonial 6 .
5 OLIVA, Milena Donato. Patrimônio separado – herança, massa falida, securitização de créditos imobiliários, incorporação
imobiliária, fundos de investimento imobiliário, trust. Rio de Janeiro: Renovar. 2009, p. 222.
6 Ibdem. p. 223.
220
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

Como conclusão, ensina a citada mestra que:
[...] mostram-se insubsistentes os corolários da indivisibilidade
e da unidade do patrimônio, admitindo-se a existência de
dois ou mais patrimônios, isto é, de duas ou mais universalidades
de direito titularizadas pela mesma pessoa. Importante
salientar, nesta direção, que nada há de excepcional ou
anormal nisto, precisamente porque não vigora, no direito
pátrio, os princípios da unidade e da indivisibilidade do patrimônio.
Com o afastamento de tais princípios, afigura-se
possível a existência de um patrimônio geral ao lado de patrimônios
especiais. A unificação destes núcleos patrimoniais
segregados ocorre em atenção ao fim a que se destinam, o
qual, por sua relevância, justifica e reclama a criação de novas
universalidades de direito, isto é, centros autônomos de
imputação objetiva 7 .
Por essa razão, modernamente se entende que cada conjunto de
relações jurídicas – universalidade –, com determinada destinação comum,
consiste em um núcleo patrimonial titularizado pelo sujeito.
O patrimônio, então, “será o conjunto dos bens coesos pela afetação
a um fim econômico determinado, passando, assim, a admitir-se a
existência de um patrimônio geral e de patrimônios especiais, constituídos
por bens afetados a determinado fim 8 ”.
Nessa esteira, o patrimônio de afetação consiste em uma separação
patrimonial decorrente de encargos impostos a determinados bens,
passando a ter uma destinação especial. Tais bens, ou relações jurídicas,
seriam autônomos e independentes em relação a outros núcleos patrimoniais,
a fim de realizar o fim especial a que se destinam.
Isso significa que o patrimônio afetado está a salvo das mãos dos
credores de outras relações mantidas pelo titular do patrimônio, que não
se vinculam àquela que deu origem à separação patrimonial.
O dinamismo das relações obrigacionais, a sua evolução, e a necessidade
de surgimento de mais segurança nessas relações impulsionou a
ideia da afetação, ou seja, de uma flexibilização da unidade e indivisibilidade
do patrimônio.
7 Ibdem. p. 223-224.
8 CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2009, p. 69-70.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 221

A ideia da afetação permite o surgimento de patrimônios especiais
em que há uma disposição de determinados bens de servir a um fim desejado,
acarretando, em consequência, a limitação da ação dos credores.
Esses bens afetados a uma determinada finalidade, a uma destinação
específica, são dotados de uma autonomia necessária à realização
desse fim, e recebem uma blindagem contra a ação de credores estranhos
às obrigações inerentes a aqueles fins para os quais foi o afetado o patrimônio.
Em outras palavras, o patrimônio de afetação tem um regime de
responsabilidade próprio, só respondendo os bens que o compõe pelas
obrigações que deram origem à afetação, não respondendo esses bens
pelas obrigações gerais do titular, as quais incumbirá ao patrimônio geral
responder.
Por essa razão, há na doutrina vozes, como a do professor Sérgio
Campinho, que defendem a inserção, no ordenamento pátrio, de instituto
que possibilite a limitação da responsabilidade do empresário individual,
fazendo exsurgir, assim, a figura do empresário individual de responsabilidade
limitada 9 .
Todavia, trata-se de mera sugestão, uma vez que a legislação pátria
não contempla essa figura, de modo que, se o empresário individual desejar
limitar a sua responsabilidade, deverá criar uma pessoa jurídica, seja
se associando a outra pessoa ou, a partir da entrada em vigor da Lei nº
12.441/2011, mediante a constituição de uma EIRELI.
A segunda figura jurídica a ser examinada é a da sociedade de responsabilidade
limitada.
A sociedade de responsabilidade limitada é uma pessoa jurídica de
direito privado constituída por duas ou mais pessoas que congregam capital
e trabalho para o exercício da atividade empresarial, cuja responsabilidade
é limitada ao valor do capital social subscrito.
É ela um exemplo clássico de pessoa jurídica, que pode ser conceituada
como o conjunto de pessoas, ou de bens, destinados a um fim, com
aptidão para adquirir direitos e contrair deveres.
As pessoas jurídicas têm, como características, a vontade humana
criadora, a organização de pessoas ou bens, a licitude dos fins, e a capacidade/personalidade
jurídica reconhecida por lei.
9 CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à Luz do Código Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2011, p. 140.
222
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

O primeiro requisito é a vontade humana criadora. A pessoa jurídica
é uma ficção, ou seja, ela não existe naturalmente. Não existe um
nascimento natural de uma pessoa jurídica, como ocorre com as pessoas
naturais. Em verdade, ela só é uma realidade juridicamente. A sua criação
depende da vontade humana, a vontade de dar origem a uma nova pessoa
com personalidade jurídica própria, distinta das pessoas que a compõe.
E essa nova pessoa depende do reconhecimento do direito para ser
uma realidade.
O segundo requisito é a organização de pessoas ou de bens. Por
essa característica, não basta que haja uma mera reunião de pessoas e
bens. É preciso que esse conjunto vise a um fim comum, determinado e
organizado. Essa reunião, portanto, deve visar a um fim comum, e devem
os sujeitos que a compõem conferir à pessoa jurídica uma unidade orgânica
que a lei possa reconhecer com a existência de um novo sujeito de
direitos, com personalidade jurídica própria.
Esse fim comum também deve ser lícito. E esse é o terceiro requisito
para a existência de uma pessoa jurídica: a liceidade dos fins. Então, os
fins da pessoa jurídica não podem ser contrários à lei, à moral e aos bons
costumes.
O quarto e último requisito é a capacidade/personalidade jurídica
reconhecida por lei. Portanto, essa reunião de pessoas, visando a um fim
lícito comum, deve ser passível de reconhecimento pela lei como uma
pessoa com personalidade/capacidade jurídica própria.
O que se infere é que uma das características da pessoa jurídica e,
consequentemente, das sociedades, é a pluralidade de pessoas. Nessa esteira,
a sociedade limitada é uma pessoa jurídica criada por duas ou mais
pessoas que visam a exploração organizada de uma atividade econômica
com fim de lucro.
Ocorre que, ao criar essa nova pessoa, os sócios não mais serão
responsáveis pelo exercício da empresa, e sim a própria pessoa jurídica. É
ela a titular da atividade, a titular dos direitos e obrigações contraídas no
seu exercício.
Essa pessoa jurídica, a sociedade empresária, ao ser constituída e
registrada no RPEM, passa a ostentar personalidade jurídica própria e,
consequentemente, patrimônio próprio, diverso daquele das pessoas que
a compõem.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 223

Então, por possuir personalidade jurídica e patrimônio próprio, é
ela que responde perante os terceiros com quem celebra os negócios
jurídicos.
No caso específico da sociedade limitada, a responsabilidade das
pessoas que a compõem – os sócios – pode ser aferida sob dois prismas:
o da responsabilidade perante a sociedade; e o da responsabilidade perante
terceiros, credores da pessoa jurídica.
Perante a sociedade, os sócios respondem pela integralização do
capital. Cada sócio deve integralizar o valor de sua cota e, uma vez feito
isso, nada mais deverá à pessoa jurídica.
Em face dos terceiros, todos os sócios respondem, solidariamente,
pelo montante não integralizado. Assim, uma vez não tendo sido integralizado
inteiramente o capital por um ou por mais de um sócio, todos responderão
solidariamente pela integralização desse capital, que é a garantia
mínima dos credores.
E isso porque o capital social é o limite da responsabilidade dos
sócios perante os credores da sociedade, ou seja, os sócios só respondem
pelo valor do capital social subscrito no contrato social.
Uma vez integralizado o capital social, apenas a sociedade responderá
perante os seus credores, com todas as forças de seu patrimônio,
salvo se verificada alguma das hipóteses ensejadoras da aplicação da teoria
da desconsideração da personalidade jurídica, caso em que o patrimônio
pessoal dos sócios poderá ser atingido.
É essa, pois, a característica marcante das limitadas.
As sociedades de responsabilidade limitada poderão adotar como
nome empresarial uma firma ou uma denominação, e em ambos os casos
será integrado pela expressão limitada ou ltda ao seu final. No caso
de adoção de firma social, será ela composta pelo nome de um ou mais
sócios, desde que pessoas físicas. Quando adotada a denominação, deverá
ela, obrigatoriamente, designar o objeto social, a atividade da sociedade,
podendo se utilizar, ainda, de um nome fantasia. Poderá, ainda, ser
utilizado o nome de um sócio, ou dos sócios, tanto pessoas físicas quanto
jurídicas.
No que toca às figuras assemelhadas à EIRELI, essas são as observações
necessárias à continuidade de nosso estudo. A partir de agora,
passaremos a examinar, propriamente, a empresa individual de responsabilidade
limitada.
224
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

4. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
A Lei nº 12.441/2011, como já tivemos a oportunidade de examinar,
acrescentou ao rol de pessoas jurídicas de direito privado, previsto no
art. 44 do Código Civil, o inciso VI, fazendo figurar como uma nova pessoa
jurídica a empresa individual de responsabilidade limitada.
Logo de plano é possível formularmos uma primeira crítica ao legislador
ordinário: ele chamou essa nova pessoa de empresa, subjetivando
aquilo que, em verdade, é uma atividade.
No ano de 1943, o comercialista italiano Alberto Asquini apresentou
quatro conceitos de empresa: primeiro, um conceito subjetivo, em que
a empresa se confunde com a figura do empresário. A empresa, então,
seria a mesma coisa que empresário ou sociedade empresária; segundo,
apresentou um conceito objetivo, em que a empresa se confunde com o
estabelecimento, ou seja, a empresa seria a mesma coisa que estabelecimento;
apresentou, ainda, um terceiro conceito, chamado de conceito
corporativo, em que a empresa é considerada uma organização estruturada
de pessoas, em que o empregador e o empregado se unem em torno
do mesmo fim, que é o desenvolvimento da atividade comercial; por fim,
apresentou o conceito funcional de empresa que é, na verdade, o conceito
técnico. Por este, a empresa é a atividade econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou serviços.
Os três primeiros conceitos foram afastados de plano. Não há que
se falar em identidade entre empresa e empresário, uma vez que a empresa
não é titular de direitos; não há que se confundir, ainda, empresa
com estabelecimento, isso porque a empresa não é objeto de direitos; e
por fim, impossível é a utilização do conceito corporativo, especialmente
em uma sociedade capitalista, em que empregador e empregado, em verdade,
perseguem interesses antagônicos.
Por isso, diz-se que o conceito funcional é o conceito técnico de empresa,
pois a empresa, em verdade, é uma atividade. E esse foi o conceito
adotado pelo Código Civil de 2002 em seu art. 966.
Contrariou, pois, o legislador, ao editar a Lei nº 12.441/2011, a própria
teoria da empresa consagrada pelo Código Civil. Pela teoria da empresa,
a pessoa é considerada, ou não, um empresário ou sociedade empresária
pela forma como é exercida a atividade econômica por ele explorada. Se a
atividade econômica é organizada, por reunir os quatro fatores de produção
– capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima –, é ela uma atividade
empresarial. Estará a pessoa, nesse caso, exercendo a empresa.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 225

Vê-se que a empresa qualifica a atividade econômica. É a empresa
uma espécie de atividade econômica: a atividade econômica organizada.
Então, é ela sinônimo de atividade econômica organizada, e não de pessoa.
Portanto, andou mal o legislador ao denominar de empresa essa
nova pessoa exploradora da atividade empresarial.
O primeiro aspecto a ser examinado da EIRELI é seu conceito. A lei
não apresenta um conceito, no que andou bem, isso porque a função de
conceituar os institutos jurídicos é da doutrina.
Dessa forma, entendemos que devemos conceituar a empresa individual
de responsabilidade limitada como uma pessoa jurídica de direito
privado, que tem como objeto uma atividade econômica organizada para
a produção ou a circulação de bens ou de serviços, e que é constituída por
uma só pessoa, cuja responsabilidade é limitada ao montante do capital
integralizado.
A partir do conceito, é imperioso enfrentarmos, de imediato, a natureza
jurídica da EIRELI.
Inicialmente, há que se afastar qualquer confusão que possa ocorrer
com a figura do empresário individual. Primeiro porque, como já examinamos,
o empresário individual exerce a empresa em seu próprio nome,
haja vista que é a própria pessoa natural que explora a atividade econômica
organizada, e a EIRELI, por expressa disposição legal, é uma pessoa
jurídica, ou seja, a pessoa que a compõe não exerce a atividade em seu
próprio nome, mas é a pessoa jurídica que o faz. Segundo que o empresário
individual responde ilimitadamente pelas obrigações contraídas no
exercício da sua atividade, respondendo com o seu patrimônio pessoal,
enquanto que a empresa individual de responsabilidade limitada, como o
próprio nome diz, e como expomos no conceito, impõe uma responsabilidade
limitada ao seu único cotista.
Segundo a Lei nº 12.441/2011, como já afirmamos, a EIRELI é uma
pessoa jurídica. Ocorre que é uma pessoa jurídica peculiar, uma vez que,
como já pudemos observar, as pessoas jurídicas têm, como característica
principal, a pluralidade de pessoas. As pessoas jurídicas são um conjunto
de pessoas ou bens destinados a um fim.
O legislador, então, contrariou toda a teoria acerca das pessoas
jurídicas, dando origem a uma pessoa jurídica composta por uma única
pessoa. Entendemos que é equivocada essa construção. Todavia, tendo
assim disposto expressamente o legislador, sustentamos não ser possível
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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

contrariar aquilo que a lei expressamente previu. Portanto, de acordo
com o Código Civil, a natureza jurídica da EIRELI é um fato inexorável: a
empresa individual de responsabilidade limitada é uma pessoa jurídica,
nova, peculiar, mas uma pessoa jurídica.
Dúvida que surge é acerca da natureza dessa pessoa que constitui a
EIRELI. Essa pessoa só poderá ostentar a qualidade de pessoa natural, ou
também poderá ser uma pessoa jurídica?
Na doutrina, a questão ainda é incipiente, no entanto, já há posicionamentos
conflitantes. Para o professor Sérgio Campinho, “esse sócio
único deverá ser pessoa natural, vedada a constituição de EIRELI por pessoa
jurídica 10 ”.
Já para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, não há
essa obrigatoriedade de o único cotista da EIRELI ostentar a natureza de
pessoa natural, isso porque o “CC 980-A não especifica qual pessoa pode
constituir a EIRELI. O caput da norma comentada fala apenas em ‘pessoa’.
Portanto, tanto as pessoas físicas como jurídicas podem constituir esse
tipo de empresa 11 ”.
Concordamos com esse último posicionamento, e isso em razão da
ausência de limitação legal, ou seja, a lei não limita às pessoas naturais a
condição de cotista da EIRELI. Ao contrário, a única vedação prevista em
lei é a de que, em sendo esse cotista uma pessoa natural, não poderá
ele figurar em outra empresa individual de responsabilidade limitada, ou
seja, não poderá constituir outra EIRELI 12 .
Então, se ninguém pode fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude
de lei, ex vi do que dispõe o art. 5º, II, da Constituição Federal, não se
pode proibir uma pessoa jurídica de ser cotista de uma EIRELI.
Ainda dentro do exame da natureza jurídica da empresa individual
de responsabilidade limitada, é preciso saber se essa nova pessoa jurídica
é, ou não, uma sociedade.
Pensamos que não. E isso por duas razões: a primeira delas é que
a Lei nº 12.441/2011, como já exaustivamente mencionado, acresceu um
novo inciso ao rol taxativo de pessoas jurídicas de direito privado previsto
no art. 44 do Código Civil. A EIRELI está prevista, isoladamente, no inciso VI
10 CAMPINHO. op. cit. p. 286.
11 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8. ed. São Paulo: RT. 2011, p. 861.
12 É isso o que dispõe o § 2º do art. 980-A do Código Civil: “A pessoa natural que constituir empresa individual de
responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 227

do mencionado dispositivo. Já as sociedades estão previstas no inciso II do
art. 44. Isso significa que o legislador não quis confundir essas duas figuras;
a segunda razão para não considerarmos a empresa individual de responsabilidade
limitada como uma sociedade é o fato de que ela foi disciplinada
em um título próprio, o Título I-A do Livro II da Parte Especial do Código
Civil, sob o nomen iuris "Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada",
enquanto que as sociedades estão disciplinadas no Título II do Livro II
da Parte Especial do Código Civil, a partir do art. 981 do Digesto pátrio.
Contudo, não é esse o entendimento do ilustre professor Sérgio
Campinho. Segundo ele, “pela racionalidade que se pode extrair dos preceitos
da Lei nº 12.441/2011, a EIRELI é, em verdade, uma sociedade, mas
sociedade unipessoal. Essa unipessoalidade permanente que caracteriza
a sua constituição é o seu marco distintivo. Assim é que o legislador preferiu
grifá-la com um título próprio (Título I-A) e não incluí-la no Título II,
que manteve reservado para as sociedades com pluralidade de sócios, as
quais se formam, destarte, a partir de um contrato plurilateral 13 ”.
Defende ele, pois, que a natureza da EIRELI é de uma sociedade empresária,
e de uma sociedade unipessoal de responsabilidade limitada 14 .
Dessa forma, reconhece ele mais uma exceção à regra da pluralidade de
sócios das sociedades.
Ousamos, todavia, e com a devida vênia, discordar do preclaro professor.
Como regra, as sociedades são compostas por dois ou mais sócios,
que podem ser pessoas naturais ou jurídicas, não se admitindo sociedades
unipessoais. E isso tanto é verdade que o art. 1.033 do Código Civil,
em seu inciso IV, prevê como uma das causas de dissolução das sociedades
a falta de pluralidade de sócios que não for reconstituída no prazo de
cento e oitenta dias.
Vê-se, pois, que a lei civil apenas admite a unipessoalidade de uma
sociedade de forma superveniente e temporária. E tal regra foi reforçada
pela Lei Complementar nº 128/2009, que acrescentou o parágrafo único
ao art. 1.033 do Código Civil, para dispor que apenas não haveria a dissolução
da sociedade pela falta de pluralidade de sócios se o sócio remanescente
requeresse, no Registro Público de Empresas Mercantis, a alteração
do seu registro de sociedade empresária para empresário individual.
13 CAMPINHO. op. cit. p. 285.
14 Segundo o emérito professor, “[é] a EIRELI, em nosso sentir, uma modalidade de sociedade limitada, com o traço
característico, que lhe imprime particularidade, de ser formada por um único sócio”. CAMPINHO. op. cit. p. 285.
228
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

Portanto, não pode a sociedade permanecer unipessoal. E essa é
a regra. A exceção a essa regra é aquela prevista no art. 251 da Lei nº
6.404/76, que admite a constituição, em caráter originário e permanente,
de uma sociedade unipessoal, em que uma sociedade brasileira pode ser
a única titular de outra sociedade. É a denominada subsidiária integral.
Mas, frise-se, essa hipótese é uma exceção. E a Lei nº 12.441/2011,
a nosso sentir, não criou outra exceção à regra. Ela tão somente passou a
admitir que esse sócio remanescente requeira a alteração de seu registro
de sociedade empresária para empresa individual de responsabilidade limitada,
que é uma pessoa jurídica nova e diferente.
E ainda, com a devida vênia ao entendimento contrário, também
pensamos não ser possível considerá-la como uma sociedade limitada. E
isso porque a própria Lei nº 12.441/2011 trouxe o § 6º para o art. 980-A
do Código Civil, que prevê que se aplicam à EIRELI, no que couber, as regras
previstas para as sociedades limitadas.
Ora, se essa pessoa jurídica fosse uma sociedade limitada, o legislador
não precisaria ter trazido essa regra, e tampouco teria feito a observação
de que são aplicáveis as regras da sociedade limitada apenas no que
couber. Trata-se, pois, de mera aplicação subsidiária, e não direta. Caso
tivesse a EIRELI a natureza de uma sociedade limitada, seria normal essa
última hipótese, ou seja, a de aplicação direta das regras da limitada 15 , e
não uma mera aplicação subsidiária.
Sustentamos, por essa razão, que a empresa individual de responsabilidade
limitada é uma nova pessoa jurídica, distinta de todas as demais,
que também exerce a empresa. Assim como há sociedades que não
são empresárias, ou seja, que não exercem a empresa, admite a lei, a partir
de agora, que outra pessoa jurídica também exerça a empresa, in casu,
a empresa individual de responsabilidade limitada.
Temos assim, hodiernamente, em nosso ordenamento, sociedades
empresárias e não empresárias, e outras pessoas jurídicas que podem ser
empresárias – a EIRELI – e não empresárias, como as associações, por
exemplo.
A unipessoalidade da EIRELI pode ser originária ou superveniente.
Pelo caput do art. 980-A do Código Civil, a empresa individual de respon-
15 O professor Sérgio Campinho responde a essa questão afirmando que “[a] ressalva legal ‘no que couber’ (§ 6º,
do artigo 980-A) quer significar que o feixe positivo da sociedade limitada disciplinará complementarmente a EIRELI,
salvo em relação àquelas regras que pressuponham a pluralidade de sócios”. CAMPINHO. op. cit. p. 285.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 229

sabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade
do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a
100 vezes o maior salário-mínimo vigente no país.
Então, poderá uma única pessoa natural ou jurídica, originariamente,
constituir uma EIRELI, e será ela a única titular da totalidade do capital
“social”, que não poderá ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo
vigente no país, e que deverá ser totalmente integralizado no momento
da sua constituição.
A regra tem, claramente, o objetivo de minimizar fraudes e danos a
terceiros. Isso porque a instituição de um capital mínimo diminui os riscos
de lesão aos credores, pois haverá um montante mínimo a garantir a satisfação
de seus créditos. Em troca, terá a pessoa que compõe a EIRELI a sua
responsabilidade limitada ao valor do capital integralizado.
Não obstante, caso a pessoa não queira integralizar esse montante
mínimo para o exercício da sua atividade econômica, deverá explorar a
empresa como empresário individual, hipótese em que a garantia dos
credores será o seu patrimônio pessoal.
Há que se frisar que a lei expressamente exige para a constituição
da EIRELI que o capital seja totalmente integralizado. Nessa esteira, não
poderá o RPEM admitir o registro dessa pessoa jurídica caso não esteja
devidamente integralizado o capital social.
É, ainda, imperioso ressaltar que a lei exige que seja totalmente
integralizado o capital mesmo que seja ele superior a 100 salários mínimos,
sendo essa quantia apenas um mínimo para a constituição da pessoa
jurídica. Caso o capital subscrito seja superior a esse mínimo, ainda assim
o único cotista deverá integralizá-lo totalmente para constituir a EIRELI.
Poderá, contudo, a EIRELI ser constituída supervenientemente,
como dispõe o § 3º do art. 980-A do Código Civil: a empresa individual de
responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das
quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente
das razões que motivaram tal concentração.
O que se depreende é que, independentemente do motivo que
levou à concentração das quotas de uma sociedade nas mãos de um único
sócio, poderá ele requerer, na forma do parágrafo único do art. 1.033 do
Código Civil, que o registro da sociedade seja modificado para empresa
individual de responsabilidade limitada.
230
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

Ocorre que esse requerimento só poderá ser feito se o capital “social”
daquela sociedade que se tornou unipessoal não for inferior a 100
vezes o maior salário mínimo vigente no país. Em sendo inferior, deverá o
cotista promover o aumento do capital até aquele montante mínimo.
Caso também não esteja totalmente integralizado o capital daquela
sociedade, deverá o cotista fazê-lo, a fim de atender à exigência do caput
do art. 980-A do Código Civil, evitando-se, assim, que essa alteração de
natureza da pessoa jurídica, de sociedade para EIRELI, seja feita com o fim
de prejudicar terceiros.
Segundo dispõe o § 1º do art. 980-A do Código Civil, a empresa
individual de responsabilidade limitada poderá adotar como nome empresarial
uma firma ou uma denominação que será seguida pela expressão
EIRELI. Caso não seja incluída a aludida expressão, a consequência
será a responsabilização ilimitada do administrador, que não necessariamente
precisa ser o cotista da empresa individual, como autoriza o art.
1.061 do Código Civil, norma essa de aplicação às sociedades limitadas e
que também é passível de aplicação à EIRELI, por força do que dispõe o já
mencionado § 6º do art. 980-A do Digesto pátrio.
Admite a lei civil, ainda, no § 5º de seu art. 980-A, que seja atribuída
à empresa individual de responsabilidade limitada a remuneração decorrente
da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome,
marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados
à atividade profissional, quando for a EIRELI constituída para a prestação
de serviços de qualquer natureza.
Então, se o titular da EIRELI exercer atividade intelectual de natureza
científica, literária ou artística, e tal atividade venha a constituir elemento
de empresa, nos termos da parte final do parágrafo único, a remuneração
poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada.
Por todas essas razões, sustentamos que a EIRELI é uma nova pessoa
jurídica que exerce a empresa e que é constituída por uma única pessoa,
natural ou jurídica, que titulariza a integralidade do capital, e que
possui uma responsabilidade limitada ao montante desse capital totalmente
integralizado no ato de sua constituição.
E é essa última a principal característica da EIRELI, ou seja, o solitário
cotista dessa pessoa jurídica tem responsabilidade limitada ao total
do capital “social”. Uma vez integralizado o capital, o que se impõe para
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 231

a constituição da EIRELI, não pode o cotista ser responsabilizado pessoalmente,
estando o seu patrimônio imune aos credores da pessoa jurídica.
Trata-se de medida que visa a estimular o exercício da atividade
empresarial, pois a exploração de uma atividade econômica sob a forma
de empresário individual, como já tivemos a oportunidade de explicitar,
põe em risco o patrimônio pessoal e familiar do indivíduo, o que muita
das vezes o faz repensar o risco de ingressar no mercado.
Em contrapartida, pensamos que, com a entrada em vigor da Lei
nº 12.441/2011, diminuirá em muito a prática empresarial sob a forma de
empresário individual, podendo até mesmo cair em desuso, haja vista que
os riscos inerentes ao exercício da atividade econômica sob essa forma
podem ser afastados pela adoção da EIRELI. Se já não é mais tão comum
a existência de um empresário individual, a partir da vigência da Lei nº
12.441/2011 essa figura jurídica será ainda mais rara 16 .
A modificação legislativa, inclusive, diminuirá, ou mesmo extinguirá
a criação de “sociedades de fachada”, constituídas, por exemplo, entre
marido e mulher, em que um dos cônjuges titulariza a maioria esmagadora
das cotas sociais. Tais sociedades são criadas exatamente com o intuito
de afastar a ausência de limitação da responsabilidade do empresário
individual.
A partir da vigência da nova lei, não se justificará mais a criação
dessas sociedades limitadas, por exemplo, entre cônjuges, pois o cônjuge
poderá, simplesmente, instituir uma empresa individual de responsabilidade
limitada e assim atingir o objetivo que pretendia ao instituir aquela
“sociedade de fachada”.
Não obstante, o afastamento da responsabilidade pessoa e do cotista
na EIRELI não é absoluto. É plenamente aplicável, nesse caso, a teoria
da desconsideração da personalidade jurídica.
Uma vez ostentando personalidade jurídica própria, a EIRELI serve
como uma blindagem ao patrimônio pessoal do solitário cotista. Todavia,
16 A escassez do exercício da atividade empresarial sob a forma de empresário individual é também ressaltada pelo
mestre Fábio Ulhoa Coelho, que em seu festejado Curso de Direito Comercial salienta que “[n]este capítulo – e, de
resto, em todo o Curso –, o exame das questões em geral terá por foco o empresário pessoa jurídica. Não tratará,
senão em pouquíssimas passagens, do exercente individual da atividade econômica de produção ou circulação de
bens ou serviços, porque esta figura, na verdade, não possui presença relevante na economia”. COELHO, Fábio
Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Direito de empresa. Empresa e estabelecimento; títulos de crédito. v. I. 14. ed.
São Paulo: Saraiva. 2010, p. 65.
232
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

se ele abusar dessa personalidade, praticando atos fraudulentos, desviando-se
da finalidade para a qual foi instituída a EIRELI, será possível
o afastamento da personalidade jurídica da pessoa jurídica para atingir o
seu patrimônio pessoal, na forma do art. 50 do Código Civil.
A possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica na EIRELI, inclusive, foi a causa do veto ao § 4º do
art. 980-A do Código Civil.
O dispositivo em comento previa que “somente o patrimônio
social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade
limitada, não se confundindo em qualquer situação com o
patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua
declaração anual de bens entregue ao órgão competente”.
Nas razões do veto, ressaltou-se a expressão em qualquer situação
prevista no dispositivo vetado, como é possível se inferir, in verbis: “Não
obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão ‘em qualquer
situação’, que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses
gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50
do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á
à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do
patrimônio”.
Portanto, a regra é o não atingimento do patrimônio pessoal do
cotista, com a limitação da sua responsabilidade ao valor do capital integralizado
da pessoa jurídica. No entanto, será possível, excepcionalmente,
a responsabilização pessoal da pessoa que institui a EIRELI, mediante a
aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
5. Conclusão
O que podemos inferir de tudo o que foi exposto é que a modificação
legislativa é extremamente positiva, pois estimula o exercício da
atividade empresarial através da limitação da responsabilidade da pessoa
que institui a EIRELI.
É importante ressaltar que, muitas vezes, o insucesso da atividade
empresarial não deve ser imputado a um agir doloso ou culposo do explorador
da atividade. A crise econômica de determinado empresário ou
sociedade empresária pode decorrer de diversos fatores como, por exemplo,
condições de mercado, mudanças na economia e na política.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011 233

Assim, não nos parece justo impedir a limitação da responsabilidade,
colocando em risco o patrimônio pessoal da pessoa, apenas para
dar maiores garantias e satisfazer os credores.
A ausência de previsão legal de uma figura como a EIRELI acabava
por estimular a criação de sociedades fictícias, em que apenas um dos
sócios era, de fato, participante das atividades da pessoa jurídica, ou até
mesmo levava o indivíduo a não explorar a empresa, pois a exploração
sob a forma de empresário individual pode trazer riscos ao seu patrimônio
e de sua família. Por essa razão, foi salutar a mudança legislativa.
Ocorre que, na mão contrária, o que se verá, se é possível praticar
neste caso a futurologia, é a morte do empresário individual. Não haverá,
salvo raras exceções em que a pessoa natural pretenda iniciar uma atividade
organizada com capital inferior a 100 salários mínimos, interesse
para a exploração da empresa como empresário individual, haja vista o
comprometimento do patrimônio pessoal e familiar.
A tendência é o desaparecimento dessa figura jurídica.
Como se vê, nem tudo são flores. A limitação da responsabilidade
do cotista da EIRELI também não é intransponível. Inferindo-se a prática
de atos abusivos por parte do solitário cotista, será possível o atingimento
de seu patrimônio pessoal, pois a pessoa jurídica não pode ser utilizada
para acobertar fraudes. Trata-se de regra que prestigia a vedação ao abuso
de direito.
Não obstante, pensamos que essa nova figura jurídica terá enorme
sucesso na prática empresarial, estimulando, ainda mais, a exploração da
atividade econômica geradora de empregos, tributos e avanço social.
234
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 215-234, out.-dez. 2011

O Chargeback e suas Repercussões
no E-commerce e nos Direitos do
Consumidor e da Empresa
Vitor Guglinski
Advogado em Minas Gerais. Pós-graduado com especialização
em Direito do Consumidor.
1. O QUE É CHARGEBACK?
Em interessante editorial publicado em seu site no dia 17/01/2012
(http://pablostolze.ning.com/), o eminente professor PABLO STOLZE GA-
GLIANO nos convida a refletir sobre uma prática que vem se tornando
bastante arraigada no cotidiano desta era digital em que vivemos. Tratase
do denominado chargeback, que é tido por muitos empresários como
um dos atuais vilões do e-commerce, ou, em bom português, comércio
eletrônico.
Convite aceito e que estendo aos demais estudiosos do Direito,
procurei me debruçar sobre o tema neste singelo estudo, de onde extraí
as primeiras conclusões sobre o conceito de chargeback, sua diferença
em relação ao direito de arrependimento previsto no art. 49 do Código
de Defesa do Consumidor e algumas questões afetas a eventuais sanções
que envolvem o tema, bem como ao sistema de responsabilidade civil a
ser observado em cada caso.
Hodiernamente, são inúmeras as opções de contratação fora do
estabelecimento comercial realizadas diariamente por milhares de consumidores
em todo o mundo, seja por meio da internet ou via telefone, reembolso
postal etc., sendo que, atualmente, muitos empresários sequer
possuem pontos físicos onde exercem a empresa, preferindo a comodidade
do ambiente virtual e, principalmente, a agilidade das transações com
cartões de crédito/débito.
Se é correto afirmar que o comércio virtual trouxe conforto e comodidade
a empresários e, principalmente, aos consumidores, também
é correta a afirmação no sentido de que severas mazelas vêm ocorrendo
em razão dessa prática, ante as sucessivas notícias de fraudes perpetradas
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 235-244, out.-dez. 2011 235

por ocasião das fragilidades que caracterizam a contratação à distância,
notadamente no ambiente da internet.
Nesse cenário, uma prática começa a chamar a atenção dos juristas:
é o chamado chargeback. Mas, o que é chargeback? Por que essa
prática é considerada uma das vilãs do comércio eletrônico?
O conceito básico de chargeback nos é fornecido por JOSIANE
OSÓRIO:
"Chargeback é o cancelamento de uma venda feita com cartão
de débito ou crédito, que pode acontecer por dois motivos: um
deles é o não reconhecimento da compra por parte do titular
do cartão, e o outro pode se dar pelo fato de a transação não
obedecer às regulamentações previstas nos contratos, termos,
aditivos e manuais editados pelas administradora. Ou seja, o
lojista vende e depois descobre que o valor da venda não será
creditado porque a compra foi considerada inválida. Se o valor
já tiver sido creditado ele será imediatamente estornado ou
lançado a débito no caso de inexistência de fundos no momento
do lançamento do estorno. Os números são desconhecidos,
mas o que se sabe é que o volume é assustador,
principalmente nas lojas virtuais" (http://www.cursodeecommerce.com.br/blog/chargeback/).
A mesma autora, em suas explanações, nos informa o motivo que
leva essa prática a ser uma “dor de cabeça” que assola o e-commerce:
"O chargeback é um dos grandes fantasmas para os proprietários
de lojas virtuais e responsável por um bom número de
fechamentos dessas lojas. O problema é muito maior do que
as pessoas imaginam e não ganha a devida publicidade porque
não interessa às administradoras de cartões de crédito fazer
qualquer tipo de divulgação sobre o volume de fraudes que
ocorrem na utilização de seus cartões porque isso afugentaria
clientes e exporia a fragilidade desses sistemas de cobrança.
(...) A verdade é que nenhuma administradora de cartão de
crédito garante transação alguma nas vendas efetuadas pela
Internet, ficando a cargo do lojista todos os riscos inerentes
à operação e também, é claro, o risco do chargeback. Esse
posicionamento expõem o vendedor a todo tipo de golpes
236
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 235-244, out.-dez. 2011

que vão desde a fraude com cartões de crédito roubados/
clonados até a má-fé de alguns usuários que simplesmente
alegam não reconhecer compras legítimas. É uma verdadeira
Roleta Russa que pode levar a empresa à falência.
(..) Quem lê e entende o contrato de credenciamento de uma
administradora de cartão de crédito, em sã consciência, não
assina. As cláusulas são leoninas e em muitos casos totalmente
subjetivas. Resumindo as relações de responsabilidades
descritas na maioria dos contratos, as administradoras têm
todos os direitos e os lojistas arcam com todas as obrigações.
Além do famoso contrato, são criados aditivos e novas regras
que beneficiam exclusivamente as administradoras, deixando
em situação cada vez mais fragilizada o lojista.
Não bastasse o prejuízo pelo não recebimento pelas vendas
efetuadas, o lojista ainda pode ser surpreendido pela bizarra
situação de passar da posição de lesado para a de devedor
da administradora. Suponhamos a situação em que o lojista
efetua várias vendas e muitas delas são recusadas pela
administradora. Independentemente das outras transações
serem legítimas ou não, elas respondem pelo valor das transações
fraudadas e portanto, devem ser usadas para reposição
de valores que tenham sido sacados pelo lojista antes
da negativação da compra. É justamente nessa situação que
muitas lojas virtuais encerram suas atividades. Como o fluxo
de vendas é interrompido, mas não o fluxo de negativação
de compras já efetuadas, o resultado é um saldo devedor na
conta do lojista afiliado."
Fornecido o conceito de chargeback e suas consequências na seara
comercial, passamos a discorrer sobre a diferença entre essa prática e o
direito de arrependimento estatuído no diploma consumerista.
2. DISTINÇÃO ENTRE “CHARGEBACK” E O DIREITO DE ARREPENDI-
MENTO PREVISTO NO ART. 49 DO CDC
Há quem confunda o chargeback com o direito de arrependimento
previsto no art. 49 do CDC, isto é, aquele em que o consumidor
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 235-244, out.-dez. 2011 237

desiste de uma contratação, obtendo a devolução do valor efetivamente
pago ao fornecedor, monetariamente corrigido. Entretanto, como restará
demonstrado, essas situações não se confundem, e guardam diferenças
sensíveis.
De comum, o chargeback e o direito de arrependimento só possuem
uma característica: a devolução, ao consumidor, de valores por ele
despendidos. A semelhança para por aí.
Como podemos perceber pelo conceito descrito linhas acima, o
chargeback não se confunde com o direito de arrependimento previsto
no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, pois, nesse caso, não está
o consumidor obrigado a declinar o motivo do cancelamento do negócio,
ao passo que, no chargeback, existe uma causa (ou causas) específica que
o legitima.
Em outras palavras, para que haja o chargeback, é necessária a
ocorrência de uma das causas anteriormente mencionadas, a saber:
1) o não reconhecimento, por parte do titular do cartão, da
compra que gerou o débito lançado na respectiva fatura;
2) o descumprimento de normas afetas ao contrato firmado
entre o fornecedor de produtos ou serviços e a administradora
de cartões, fato que autoriza esta a não creditar valores
na conta daquele.
Resumindo, pode-se dizer que o chargeback exige relevante motivo
de direito para que seja legítimo, pois, do contrário, poderá resultar em
abuso de direito por parte do consumidor ou da própria administradora
de cartões de crédito. Em suma, é pressuposto para o chargeback a ocorrência
de alguma ou ambas as situações acima descritas.
Por sua vez, o direito de arrependimento conferido ao consumidor
pela regra do art. 49 do CDC é um direito potestativo, isto é, exercido livremente
pelo consumidor, dentro de um prazo que, no caso, é o chamado
prazo de reflexão. São sete dias conferidos ao consumidor, contados da
assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou serviço, e
ao qual o fornecedor estará obrigatoriamente sujeito, independentemente
da ocorrência de alguma causa.
Para que o consumidor exercite o seu direito de arrependimento,
não há a necessidade da ocorrência de qualquer evento, bastando a sua
vontade de não mais contratar, isto é, de prosseguir com o negócio. Não
238
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 235-244, out.-dez. 2011

há necessidade, por exemplo, da ocorrência de vícios do produto ou do
serviço para que o consumidor desista de contratar. O direito de desistir
do negócio celebrado carece de motivação, devendo o consumidor receber
imediatamente a quantia eventualmente paga, monetariamente corrigida.
Sendo assim, a razão de existência das normas, ou, em outras palavras,
a ratio essendi das normas é diversa.
No chargeback, o cancelamento da venda, com o consequente
estorno de valores, seja ao consumidor ou à administradora de cartões
(a depender da causa que motiva o ato) ocorre mediante relevante razão
de direito. Por parte do consumidor, pode ocorrer quando terceiro se
apoderar do número e da senha de seu cartão (fraude, furto ou roubo do
cartão etc.), e então passar a realizar compras em nome daquele. Como
não foi o consumidor quem realizou a transação, poderá legitimamente
contestá-la, devendo obter o ressarcimento do que lhe for eventualmente
cobrado, inclusive valendo-se da regra do parágrafo único do art. 42 do
CDC, que lhe confere o direito à repetição do indébito, “por valor igual ao
dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros
legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Uma observação se faz necessária: deve-se atentar para a parte
final do preceptivo, pois, o fornecedor desavisado poderá alegar que houve
engano justificável na venda ou até mesmo que agiu com boa-fé, uma
vez que confiou que portador do cartão era de fato seu titular.
Ledo engano.
Tendo o CDC desenvolvido o sistema de responsabilidade civil objetiva
com base na teoria do risco do empreendimento, o fornecedor deverá
arcar com eventuais prejuízos causados ao consumidor, na medida em
que, aventurando-se a adotar um sistema de vendas mais informal, estará
sujeito ao risco de negociar com uma pessoa que não é efetivamente a titular
do cartão de crédito. Lembrando o personagem Severino, incorporado
pelo brilhante ator Paulo Silvino, nas vendas à distância é praticamente
impossível realizar o “cara – crachá”, fazendo com que o fornecedor de
produtos e serviços deva suportar os riscos nessa modalidade de negócio
e, portanto, o dever de indenizar.
De seu turno, a ratio do direito de arrependimento, ou seja, da
norma etiquetada no art. 49 do CDC, é a vulnerabilidade do consumidor,
evidenciada pela ausência de contato direto com o produto ou serviço
que irá adquirir ou contratar. Quando contrata fora do estabelecimento
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comercial, o consumidor não tem contato físico com o produto; não tem
condições de verificar se a cor corresponde à desejada, se o tamanho do
produto é de fato o esperado etc.
Por outro lado, examinando pessoalmente o produto, o consumidor
reúne condições de verificar se este realmente corresponde à suas
expectativas, pode testá-lo no local da aquisição para conferir seu funcionamento,
consultar outros consumidores que, porventura, adquiriram
o mesmo produto, ouvindo as respectivas opiniões etc. Da mesma forma,
quando tem acesso direto ao conteúdo de um contrato, é possível ao
consumidor verificar, via de regra, se as cláusulas não são abusivas, se as
condições do negócio não lhe são desfavoráveis etc.
Em resumo, negociando em contato com o objeto do negócio, o
consumidor tem mais chances de consumir refletidamente, conscientemente,
firme na ideia de que está contratando o que quer e como quer.
Lado outro, se contrata a distância, correrá o risco de o objeto do
negócio não corresponder ao que espera, tendo em vista as diversas
técnicas de “maquiagem” do produto para torná-lo mais atraente (vide
hambúrgueres de redes de fast food), publicidades com apelo emocional,
mostrando famílias sorridentes, felizes, de vida aparentemente perfeita,
como ocorre com publicidade de planos de saúde, seguros, contratos de
time sharing etc.
Esta é, portanto, a razão de ser do direito de arrependimento, a
ser exercido no prazo de reflexão: leva-se em conta o aumento da vulnerabilidade
do consumidor, em razão da ausência de contato direto com o
objeto do negócio.
Sintetizando, no chargeback inexiste arrependimento do consumidor
em relação ao negócio sacramentado, pois sequer há tratativas entre
este e o fornecedor. Há, sim, a ocorrência de uma fraude por parte de terceiros,
ou até mesmo por má-fé do consumidor, ou por parte do próprio
fornecedor, ao descumprir as regras que regulamentam o contrato entre
este e a administradora do cartão.
De seu turno, no direito de arrependimento inexiste fraude ou descumprimento
de qualquer regra contratual a ensejar a desistência do consumidor
em prosseguir com o negócio. Como dito, é um direito potestativo,
despido de qualquer justificativa por parte do consumidor para que
ocorra. O consumidor, após refletir sobre a conveniência ou oportunidade
da contratação, simplesmente desiste de prosseguir com o negócio, se
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arrepende, e ao fornecedor resta apenas o dever de acatar a decisão do
consumidor.
3. REPETIÇÃO DE INDÉBITO X RESPONSABILIDADE CIVIL POR "CHAR-
GEBACK"
Passando ao campo da responsabilidade por chargeback, verificada
a ocorrência de fraude, o consumidor, tendo sido cobrado ou tendo
quitado o que não devia, terá direito à repetição do indébito, nos exatos
termos do parágrafo único do art. 42 do CDC. A natureza jurídica dessa
medida, como aponta a melhor doutrina, é de caráter sancionatório, isto
é, é uma sanção aplicada ao fornecedor que age canhestramente, cobrando
o consumidor pelo que ele não deve ou cobrando em excesso, ou seja,
mais do que ele efetivamente deve. Portanto, é medida de caráter pedagógico,
imposta ao fornecedor com o escopo de educá-lo para que não
volte a atuar da mesma forma.
No caso de má-fé do próprio consumidor, isto é, naqueles casos em
que este comunica falsamente uma fraude, diz não reconhecer uma compra
que ele mesmo efetuou etc., e em decorrência disso tem os valores
indevidamente estornados para o seu cartão, certamente poderá ser punido,
inclusive criminalmente, a depender do caso. Na órbita civil, deverá
ser condenado a ressarcir o fornecedor lesado por sua prática, sendo que,
nesse caso, a medida tem caráter indenizatório, e não sancionatório, já
que visa a restituir ao lesado o status quo ante, indenizando-o verdadeiramente.
Passo à análise de interessantes questionamentos articulados pelo
professor Pablo Stolze Gagliano em seu editorial. O eminente civilista
indaga:
"Em caso de cancelamento da compra, pelo não reconhecimento
do consumidor, seria juridicamente possível a repartição
dos riscos e dos prejuízos entre o lojista e administradora
de cartões de crédito ou débito, em virtude da própria atividade
lucrativa que exercem no mercado de venda de produtos
a distância? Afigurar-se-ia, em tese, viável que o lojista não
arcasse sozinho com o risco e o ônus do chargeback? A administradora
de cartões poderia ser considerada corresponsável
pela venda frustrada?" (http://pablostolze.ning.com/)
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Para responder a essas indagações, antes é necessário identificar
as relações envolvidas em um contrato de cartão de crédito. ANDRÉ LUIZ
SANTA CRUZ RAMOS nos explica o que é um contrato de cartão de crédito,
bem como as relações que o cercam:
"Trata-se de contato por meio do qual uma instituição financeira,
a operadora do cartão, permite aos seus clientes a
compra de bens e serviços em estabelecimentos comerciais
cadastrados, que receberão os valores das compras diretamente
da operadora. Esta, por sua vez, cobra dos clientes,
mensalmente, o valor de todas as suas compras realizadas
num determinado período. Chama-se cartão de crédito, então,
o documento por meio do qual o cliente realiza a compra,
apresentando-o ao estabelecimento comercial cadastrado.
Do que foi exposto, pode-se então distinguir três relações jurídicas
distintas numa operação com carta de crédito: (i) a
da operadora com o seu cliente; (ii) a do cliente com o estabelecimento
comercial; (iii) a do estabelecimento comercial
com a operadora" (Direito Empresarial Esquematizado. 1ª
Ed. São Paulo: Método, 2011, p. 485).
Analisando o articulado pelo insigne autor, de modo a responder
às indagações do professor Pablo Stolze, é possível afirmar que as duas
primeiras relações, isto é, a da operadora com o seu cliente e a do cliente
com o estabelecimento comercial, são relações de consumo, portanto sujeitas
às regras do CDC.
Em sendo relações de consumo, submetem-se à regra de responsabilidade
civil objetiva, agasalhada pelo sistema consumerista. Significa
que, perante o consumidor, tanto o comerciante, quanto a administradora
do cartão responderão, independentemente da existência de culpa
por eventuais danos causados ao consumidor em razão de chargeback,
pois ambos se enquadram no conceito de fornecedor, insculpido no art. 3º
do CDC.
Assim, respondendo à primeira indagação, é, sim, “juridicamente
possível a repartição dos riscos e dos prejuízos entre o lojista e administradora
de cartões de crédito ou débito, em virtude da própria atividade
lucrativa que exercem no mercado de venda de produtos a distância”, uma
vez que estaremos diante de vício na prestação do serviço, sujeito à re-
242
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gra do art. 19 do CDC (salvo comprovada má-fé do próprio consumidor,
obviamente, o que caracteriza sua culpa exclusiva), “embora seja mais comum
a verificação de um único fornecedor na cadeia de consumo, no caso
o que prestou o serviço”, como nos informa LEONARDO DE MEDEIROS
GARCIA (Direito do Consumidor: código comentado e jurisprudência. 7ª
ed. rev. amp. e atual. Niterói: Impetus, 2011, p. 179).
Destarte, a responsabilidade por vício do serviço é solidária e objetiva.
Além disso, como foi dito, o sistema de responsabilidade civil objetiva,
agasalhado pelo CDC, funda-se na teoria do risco do empreendimento.
Sendo assim, se o comerciante adere às vendas por meio de cartão de
crédito, se ele já sabe de antemão que atualmente o volume de fraudes
na utilização de cartões de crédito é grande, sujeitar-se-á aos riscos inerentes,
pois, como se sabe, não deverá o consumidor suportar os prejuízos
daí advindos.
Isso posto, perante o consumidor, haverá repartição dos riscos, devendo
tanto a operadora de cartões quanto o comerciante, responderem.
Para responder ao segundo questionamento, deve-se frisar que
a relação entre o comerciante e a operadora de cartões, por sua vez, é
eminentemente empresarial. Ou seja, o contrato firmado entre esses dois
sujeitos é de natureza empresarial; é um contrato entre iguais.
Num primeiro momento, é possível afirmar que, por estarem em pé
de igualdade, o comerciante e a operadora de cartão de crédito gozam de
plena liberdade de contratar (faculdade de realizar ou não o negócio) e de
liberdade contratual (relacionada ao conteúdo da avença), em homenagem
ao princípio da autonomia da vontade.
Assim, por serem, em tese, iguais, e embora o contrato firmado
entre comerciante e operadora de cartão de crédito seja de adesão, não
se vislumbra a vulnerabilidade que caracteriza o consumidor. Como informa
ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS, “no âmbito do direito empresarial,
o norte interpretativo deve ser sempre, na nossa modesta opinião,
a autonomia da vontade das partes. Caso contrário, o que se instaura é
a insegurança jurídica, que se manifesta especificamente nas atividades
econômicas como um obstáculo ao desenvolvimento” (Op. cit., p. 435).
Destarte, nesse primeiro momento, entendo que, sendo o contrato
empresarial de adesão, embora presente, em tese, a autonomia da vontade,
dificilmente o comerciante conseguirá discutir os termos afetos aos
riscos, que envolvem o chargeback. Pode até ser que contratos dessa na-
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tureza sejam leoninos, como afirmado por JOSIANE OSÓRIO, praticamente
prevendo somente vantagens para a operadora de cartões de crédito
e riscos para o comerciante e, por isso, o correto, no meu entender, seria
o compartilhamento de riscos entre esses dois sujeitos. Contudo, dificilmente
isso ocorrerá. Dificilmente as operadores de cartão de crédito passarão
a assumir um risco que as tirará da zona de conforto em que se encontram,
a não ser que haja uma debandada por parte dos comerciantes,
deixando de adotar essa modalidade de pagamento, o que, talvez, faria
com que as operadoras de cartão repensassem seu modelo de compartilhamento
de riscos.
Contudo, tal atitude por parte dos comerciantes pode significar o
insucesso do empreendimento, já que o volume de contratações por meio
de cartão de crédito é bastante grande. O mais interessante é que, da
mesma forma, igual insucesso poderá experimentar, já que o volume de
fraudes também é considerável, podendo levar ao fechamento do negócio.
É, portanto, uma “faca de dois gumes” para o comerciante.
Concluindo, possíveis soluções para a diminuição do chargeback
são apontadas por especialistas em e-commerce. Uma delas seria o uso
de intermediários de pagamento como os conhecidos Pagseguro (UOL),
Pagamento Digital e Mercadopago (Mercado Livre), pois, nesse caso, a
venda seria garantida. O problema é que essa medida importa em aumento
de custos, o que, certamente, será repassado ao consumidor pelo
comerciante. Outra alternativa seria a contratação de uma empresa especializada
em análise de risco, atitude adotada por grandes empresas atualmente
(http://www.lojavirtualy.com/seguranca/o-que-e-chargeback-ecomo-evitar-o-chargeback).
Certamente, o tema não se esgota aqui. É um assunto novo, atual,
complexo e instigante. Como afirmado pelo professor PABLO STOLZE no
editorial citado neste texto, “ainda não temos respostas consolidadas na
jurisprudência. Mas o tema, em respeito aos próprios empresários e aos
consumidores, merece ser trazido à luz dos debates acadêmicos”.
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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 235-244, out.-dez. 2011

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abreviada, com as seguintes expressões:
a) Idem (id) – mesmo autor 2
b) Opus citatum (op. cit.) – obra citada 3
1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Lesão nos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 24.
2 Idem, 2001, p. 19.
3 RODRIGUES, op.cit., p. 40.
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