Hvordan undgår SKAT at stå tilbage med aben? - Kammeradvokaten

More documents

Recommendations

Info

ådgiverne. Da ansvarsgrundlaget oftest vil blive bedømt ens, hvad enten der er tale om erstatningsansvar over for kreditorerne eller konkursboet, vil dette spørgsmål ikke blive behandlet nærmere i denne artikel. Udgangspunktet er dog, at konkursboet har førsteret til erstatningskravet. En rådgivers eventuelle erstatningsansvar over for kreditorerne bedømmes ud fra, om rådgiveren ud fra en selvstændig bedømmelse har handlet ansvarspådragende (culpøst) over for kreditorerne. Særligt vil rådgiveren kunne være erstatningsansvarlig, hvis rådgiveren har medvirket til retsbrud. Dette beror på en vurdering af, om kapitalselskabet og dets ledelse har handlet ansvarspådragende over for kreditorerne, og om rådgiver – trods viden eller burde viden herom – alligevel har medvirket til ledelsens ansvarspådragende disposition. Fra retspraksis kan vi fremhæve Højesterets dom af 29. april 2005 i Bagsværd Autohus-sagen (U.2005.2235H), hvor en advokat, der bistod med udarbejdelsen af en overdragelsesaftale i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse, der indebar en skævdeling af selskabets aktiver blandt selskabets kreditorer, fandtes erstatningsansvarlig over for de tilbageværende kreditorer repræsenteret ved konkursboet. En rådgivers eventuelle erstatningsansvar over for ledelsen bedømmes efter dansk rets almindelige regler, hvorefter rådgiveren har handlet ansvarspådragende (culpøst), hvis denne ikke – ud fra en almindelig faglig målestok – har udvist den omhu og faglige dygtighed, som man med rimelighed kunne forvente. Rådgiverens eventuelle erstatningsansvar over for ledelsen kan have betydning for, om kreditorer, der har rejst erstatningskrav over for kapitalselskabets ledelse, vil modtage betaling af det erstatningskrav, som er rejst mod ledelsen. Dette beror på, at kreditorernes erstatningssag mod ledelsen ofte vil føre til, at ledelsen ved en adcitationsstævning inddrager rådgiverne i erstatningssagen med påstand om, at rådgiverne skal friholde ledelsen for erstatningskravet. Ledelsens synspunkt vil ofte være, at rådgiverne har rådgivet selskabet omkring de dispositioner, som giver anledning til erstatningskrav mod ledelsen (f.eks. fordelingen af købesummen blandt selskabets kreditorer), eller har undladt at rådgive omkring de dispositioner eller undladelser, som giver anledning til et erstatningskrav mod ledelsen (f.eks. selskabets oparbejdelse af gæld til SKAT i perioden op til virksomhedsoverdragelsen). Den nærmere vurdering af, om konkursboet/kreditorerne kan rejse et erstatningskrav direkte over for rådgiverne, eller om kreditorerne alene kan rejse et erstatningskrav mod selskabets ledelse, der herefter må forsøge at nedlægge friholdelsespåstand over for rådgiverne, beror på en gennemgang af forløbet før, under, eller efter virksomhedsoverdragelsen. Før virksomhedsoverdragelsen – Forberedelsesfasen Når et kapitalselskabs ledelse bliver opmærksom på, at selskabet er insolvent, fordi selskabet ikke vil kunne betale hele sin gæld, vil ledelsen ofte overveje, om kapitalselskabets aktiver og aktiviteter kan overdrages til et nyt selskab med samme ejerkreds med henblik på, at en eventuel fremtidig positiv drift i selskabet kan komme selskabets ejere til gode frem for kreditorerne, som ellers vil skulle fyldestgøres, før en positiv drift vil kunne komme ejerne til gode. Rådgiver risikerer erstatningsansvar, hvis rådgiver ikke korrekt informerer ledelsen om deres pligter i forbindelse med driften af det insolvente kapitalselskab og forberedelsen af virksomhedsoverdragelsen. Ved den videre drift af kapitalselskabet er det relevant for rådgiver at informere om, at ledelsen vil være erstatningsansvarlig for det tab, som kreditorerne lider som følge af, at ledelsen fortsætter kapitalselskabets drift efter det såkaldte »håbløshedstidspunkt«, hvilket er det tidspunkt, hvor ledelsen har eller burde have indset, at en fortsat drift af selskabet ikke var mulig uden at pådrage kreditorerne tab. Vi ser ofte, at kapitalselskaber, der afvikler sine aktiver og aktiviteter til et søsterselskab, har oparbejdet en betydelig restance til SKAT i perioden op til virksomhedsoverdragelsen. Der er flere eksempler fra retspraksis på, at ledelsen i kapitalselskaber kan gøres erstatningsansvarlig for restanceopbyggelse efter håbløshedstidspunktet. Efter vores opfattelse kan denne retspraksis ligeledes tages til indtægt for, hvad selskabets rådgivere forventes at rådgive om og efter omstændighederne vil kunne være erstatningsansvarlige for at have bistået selskabet med eller for ikke at have rådgivet selskabet om. Der kan henvises til Højesterets dom af 28. juni 2002 i Jens Sejersen-sagen (U.2002.2263H), hvor en direktør og hovedanpartshaver i et anpartsselskab fandtes erstatningsansvarlig for Skatteministeriets tab i anledning af, at selskabet havde oparbejdet en væsentlig gæld til Skatteministeriet i perioden efter, at direktøren burde have indset, at det ikke var muligt at videreføre selskabet. Endvidere kan henvises til Højesterets dom af 14. januar 1999 i Erik Keld Jensen-sagen (U.1999.591H), hvor en direktør og eneanpartshaver i et anpartsselskab fandtes erstatningsansvarlig for Skatteministeriets tab i anledning af, at selskabet havde oparbejdet en væsentlig gæld til Skatte- SKATTEFAGLIGT 1-2012 7 T e m A RevISoR- oG RådGIveRAnSvAR >
ministeriet i perioden efter det tidspunkt, hvor direktøren burde have indset, at selskabet var insolvent, og at det ikke ville være muligt at videreføre virksomheden. SKAT bør ligeledes overveje, om ledelsen efter det tidspunkt, hvor ledelsen vidste eller burde have vidst, at kapitalselskabet var insolvent, har handlet i strid med pligten til at sikre en lige fordeling af selskabets aktiver blandt selskabets kreditorer i overensstemmelse med konkursordenen. Fra retspraksis kan henvises til Højesterets dom af 14. maj 2007 i LEP International A/S-sagen (U.2007.2128H), hvor bestyrelsen i et aktieselskab, der havde indbragt en af skattemyndighederne afsagt afgørelse om betaling af kr. 31 mio. vedrørende blandt andet toldafgifter for landsretten, og som under behandlingen af retssagen indstillede driften og afviklede virksomheden, fandtes erstatningsansvarlig for Skatteministeriets tab ved ikke at have sikret en ligelig fordeling af selskabets aktiver blandt selskabets kreditorer i forbindelse med selskabets afvikling. I den forbindelse blev det fastslået, at det forhold, at skattemyndighedernes afgørelse var bestridt og indbragt for domstolene ikke kunne begrunde, at ledelsen i selskabet helt havde set bort fra muligheden for, at kravet var berettiget. Ofte ser vi, at ledelsen under forberedelsen af en virksomhedsoverdragelse og efter, at de har eller burde have været bekendt med SKATs krav og selskabets insolvens, har pantsat væsentlige aktiver til selskabets bank til sikkerhed for selskabets eksisterende gæld til banken med henblik på, at banken i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen kan fyldestgøres forud for selskabets simple kreditorer. Dette vil ofte kunne være en ansvarspådragende disposition. Selve virksomhedsoverdragelsen Om ledelse og rådgivere kan pålægges erstatningsansvar for en virksomhedsoverdragelse ud af et insolvent kapitalselskab vil særligt bero på, om aktiverne er realiseret til markedsværdi/den højest mulige pris, og om berigtigelsen af købesummen i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen er sket i overensstemmelse med konkursordenen. Om aktiverne er realiseret til markedsværdi/den højest mulige pris vil særligt skulle overvejes, når virksomhedsoverdragelsen er sket til et søsterselskab eller en anden fysisk eller juridisk person, som er nærstående til kapitalselskabet, jf. konkurslovens § 2. Dette beror på, at sælgerselskabet og ledelsen vil have en naturlig interesse i at begunstige den kreds af personer, der betragtes som nærstående til selskabet. Er virksomhedsoverdragelsen sket til nærstående, må der foretages en objektiv vurdering af, om købesummen afspejler den højest mulige pris. 8 SKATTEFAGLIGT 1-2012 Det kan vanskeligt udtømmende angives, hvilke kriterier der har betydning for vurderingen af, om købesummen afspejler den højest mulige pris. Et naturligt udgangspunkt for vurderingen er de bogførte værdier af selskabets aktiver, som har dannet grundlag for selskabets aflæggelse af årsrapport. Ofte indhenter selskabet en eller flere vurderingsrapporter, der er udarbejdet af eksterne vurderingsfolk. Om en vurderingsrapport kan danne grundlag for vurderingen af, om der er overdraget til den højest mulige pris, vil bero på rapportens kvalitet og på, om vurderingsmanden er uvildig. Der er eksempler på sager, hvor virksomheder i en branche, der har været underlagt en skærpet kontrol fra SKAT, udarbejder »købervenlige« vurderingsrapporter, hvor aktivernes værdi nedskrives med op til 50-60 % i forhold til bogførte værdier. Her er det relevant at overveje om vurderingen er uvildig eller om der reelt er tale om en gensidig »hjælp«. En vurderingsrapport vil ofte indeholde tre forskellige vurderinger (værdi ved tvangssalg, værdi ved målrettet salg inden for 3-6 måneder og værdi ved fortsat drift). Som altovervejende udgangspunkt vil købesummen skulle fastsættes ud fra værdien ved fortsat drift (»going concern«), når der handles en igangværende virksomhed. Højesterets dom af 29. april 2005 i Bagsværd Autohus-sagen (U.2005.2235H) angik en virksomhedsoverdragelse mellem to nærstående selskaber, hvor visse aktiver var overdraget i henhold til vurderingsprisen, og visse aktiver var overdraget med skønsmæssigt anslåede nedskrivninger på op til 60 %. Temaet for dommen var ikke, at konkursboet efter sælgerselskabet, hvori Skatteministeriet var væsentligste tilbageværende kreditor, gjorde gældende, at aktiverne var solgt for billigt, men derimod at ledelsen gjorde gældende, at aktiverne i en konkurs ville have været væsentligt mindre værd, og at tabsopgørelsen i relation til et erstatningsansvar over for konkursboet derfor måtte tage udgangspunkt i, at aktiverne ikke havde den værdi, som fremgik af virksomhedsoverdragelsesaftalen. Højesteret fastslog, at det ikke med den fornødne grad af sikkerhed var fastslået, at konkurs var det eneste alternativ til den skete virksomhedsoverdragelse, hvorfor tabsopgørelsen måtte tage udgangspunkt i de faktisk trufne dispositioner og ikke ud fra, hvilken værdi aktiverne teoretisk set ville have haft i konkurs. Det følger efter vores opfattelse af Bagsværd Autohus-dommen, at et insolvent kapitalselskabs salg af en igangværende virksomhed til et nærstående selskab, jf. konkurslovens § 2, som altovervejende udgangspunkt skal ske til de reelle priser, som aktiverne vil have ved en fortsat drift af virk-
Page 1: ARTIKEL AF ADVOKATER OG JUNIORPARTN
Page 5: Temaet for bedømmelsen af ansvaret

Hvordan undgår SKAT at stå tilbage med aben? - Kammeradvokaten

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?