Hvordan undgår SKAT at stå tilbage med aben? - Kammeradvokaten

More documents

Recommendations

Info

somheden, og at det vil forudsætte dokumentation for, at konkurs er det eneste alternativ til en virksomhedsoverdragelse, hvis der skal sælges til lavere værdier. Bevisbyrden for, at konkurs var det eneste alternativ til en virksomhedsoverdragelse til et nærstående køberselskab, vil efter vores opfattelse være meget vanskelig at løfte, hvis selskabet ikke har været trådt i rekonstruktion, og hvis ledelsen ikke har søgt at konkurrenceudsætte prisen for virksomheden ved kontakt til andre potentielle købere, f.eks. virksomhedens konkurrenter. Selvom vurderingsrapporter vil være et væsentligt skridt i retning af dokumentation for, at aktiverne er solgt til højest muligt pris, kan de ikke uden videre lægges til grund. Dette beror særligt på, at en undladelse for ledelsen i kapitalselskabet til at forelægge købesummen for kreditorerne til godkendelse, inden de gennemfører en virksomhedsoverdragelse til et nærstående selskab, vil skærpe bevisbyrden for, at der er handlet til korrekte priser. Ofte ser vi, at vurderingsrapporter indeholder vurderinger, der næsten helt præcist svarer til summen af sælgerselskabets pantesikrede gæld og medarbejderforpligtelser. Sådanne tilfælde vil skulle undergives en skærpet vurdering af, om købesummen afspejler markedsværdien/den højest mulige pris. Yderligere forhold, som kan få betydning for vurderingen af købesummen, kan være, om sælgerselskabet har søgt at konkurrenceudsætte prisen for aktiverne ved at tilbyde virksomheden til andre potentielle købere. Ligeledes kan det være relevant, om køberselskabet efter virksomhedsoverdragelsen har bogført de købte aktiver til købsprisen eller til de gamle, højere bogførte værdier. Har køberselskabet bogført aktiverne til de gamle, højere bogførte værdier, fremstår køberselskabet som umiddelbart begunstiget i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen, hvilket kan give anledning til, at der rejses erstatningskrav mod ledelse og eventuelt rådgivere. For så vidt angår berigtigelsen af købesummen i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen tillader rammerne for denne artikel ikke en udtømmende beskrivelse af, hvordan ledelsen og rådgiverne bør agere. Imidlertid finder vi anledning til at pege på en række typiske ansvarspådragende fejl eller dispositioner, der knytter sig til købesummens berigtigelse. Som udgangspunkt skal en virksomhedsoverdragelse berigtiges ved køberselskabets betaling af købesummen til sælgerselskabet. Hvis der indgår pantsatte aktiver i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen, vil panthaverne have ret til at modtage den del af købesummen, der angår værdien af de pantsatte aktiver. Dette forudsætter dog, at panthaverne har en fordring for et tilsvarende beløb. Hvis køberselskabet overtager gæld fra sælgerselskabet – f.eks. gæld til medarbejdere eller leverandører – kan gældsovertagelsen alene regnes med ved berigtigelsen af virksomhedsoverdragelsen, hvis gælden ville være dækket i overensstemmelse med konkursordenen. Navnlig vil medarbejderforpligtelser typisk være omfattet af konkurslovens § 95 og dermed have krav på dækning forud for selskabets simple kreditorer. Her kan beregningen dog alene udstrækkes til at omfatte de aktuelt skyldige poster. En ofte forekommende ansvarspådragende fejl eller disposition i forbindelse med berigtigelsen af købesummen i en virksomhedsoverdragelse ud af et insolvent selskab er, at der er foretaget en forkert opgørelse af omfanget af de pantsikrede aktiver. Særligt er dette forekommende for så vidt angår opgørelsen af sælgerselskabets virksomhedspant. F.eks. ser vi tit, at campingvogne og motorkøretøjer, der indgår i varelageret hos sælgerselskabet, men som er eller har været registreret i Centralregistret for Motorkøretøjer, er medtaget i opgørelsen i et virksomhedspant, selvom det følger af tinglysningslovens § 47c, stk. 3, nr. 3, at sådanne køretøjer ikke er omfattet af et virksomhedspant. Konsekvensen vil være, at købesummen for sådanne ikke-omfattede køretøjer tjener til grundlag for fyldestgørelse af virksomhedspanthaver frem for, at der sker en lige fordeling af købesummen blandt selskabets simple kreditorer. Derved sker en skævdeling blandt kreditorerne. For så vidt angår berigtigelsen af købesummen ved overtagelse af pantsikret gæld eller betaling til panthaverne har vi set flere sager, hvor selskabet har pantsat væsentlige aktiver til sikkerhed for eksisterende gæld umiddelbart inden virksomhedsoverdragelsen og på et tidspunkt, hvor selskabets ledelse – henset til selskabets insolvens – havde pligt til ikke at foretage en skæv fordeling af selskabets aktiver blandt kreditorerne. Hvis rådgiver – trods kendskab til selskabets insolvens – har medvirket til pantsætningen af selskabets aktiver til sikkerheder for eksisterende, usikret gæld som forberedelse til en virksomhedsoverdragelse (f.eks. ved at deltage i møder med selskabets bank, hvor pantsætningen er blevet aftalt), vil selskabets kreditorer normalt kunne rette et erstatningsansvar direkte over for rådgiver. Har rådgiver ikke bistået i forbindelse med pantsætningen, men alene medvirket til virksomhedsoverdragelsen og dens berigtigelse, vil det bero på en konkret vurdering, om rådgiver har handlet ansvarspådragende over for selskabets kreditorer. > SKATTEFAGLIGT 1-2012 9 T e m A RevISoR- oG RådGIveRAnSvAR
Temaet for bedømmelsen af ansvaret vil formentlig være, om rådgiver har eller burde have været bekendt med, at ledelsen har handlet ansvarspådragende ved pantsætningen, og at pantet ville kunne omstødes, hvis selskabet blev taget under konkursbehandling. Uanset om rådgiverne har pådraget sig erstatningsansvar direkte over for kreditorerne, vil de af ledelsen kunne blive inddraget i en af kreditorerne anlagt erstatningssag mod ledelsen angående den skævdeling af selskabets aktiver, som ledelsen ved pantsætningen har foretaget. Hvorvidt ledelsen kan få helt eller delvist medhold i et friholdelseskrav over for rådgiverne, vil formentlig særligt bero på, om rådgiverne har haft anledning til at rådgive ledelsen om, at ledelsen – henset til selskabets insolvens – ville handle ansvarspådragende ved at pantsætte selskabets aktiver til sikkerhed for eksisterende, usikret gæld. Efter omstændighederne kan det ikke udelukkes, at rådgiveransvaret kan udstrækkes til, at rådgiverne burde have rådgivet ledelsen om, hvad ledelsen kunne gøre for at råde bod på den ved pantsætningen foretagne skævdeling – f.eks. indgivelse af konkursbegæring på vegne af selskabet med henblik på at sikre mulighed for omstødelse efter den objektive omstødelsesregel i konkurslovens § 70. En anden ofte forekommende ansvarspådragende fejl eller disposition er, at der er foretaget en forkert opgørelse af de medarbejderforpligtelser, som kan indgå i berigtigelsen af købesummen ved en virksomhedsoverdragelse. Særligt er det relevant at være opmærksom på, at køberselskabets overtagelse af forpligtelsen til at betale løn til medarbejderne for perioden efter virksomhedsoverdragelsen ikke kan indgå i berigtigelsen af købesummen. Dette gælder også, selvom medarbejderne ville have haft krav på løn i opsigelsesperioden, hvis der ikke var sket en virksomhedsoverdragelse. Dette blev fastslået ved Højesterets dom af 29. april 2005 i Bagsværd Autohus-sagen (U.2005.2235H). En anden fejl ved opgørelsen af medarbejderforpligtelser er, at disse ofte omfatter skyldig løn og feriepenge til selskabets øverste ledelse (direktion og bestyrelse). Det beror på en konkret vurdering, om ledelsens krav på løn og feriepenge er omfattet af konkurslovens § 95, men som altovervejende hovedregel vil dette ikke være tilfældet. Yderligere kan nævnes, at vi ofte ser virksomhedsoverdragelser, hvor købesummen er blevet berigtiget ved køberselskabets overtagelse af sælgerselskabets gæld til en eller flere simple kreditorer. Medmindre der foreligger helt særlige omstændigheder, vil dette ligeledes være en ansvarspådragende fejl eller disposition for ledelse og rådgivere, som kan give anledning til, at der rejses erstatningskrav. 10 SKATTEFAGLIGT 1-2012 efter virksomhedsoverdragelsen Efter virksomhedsoverdragelsen vil det insolvente kapitalselskab oftest være uden andre aktiver end den kontante del af købesummen under overdragelsesaftalen. Ledelsen vil stadig være forpligtet til at sikre en lige fordeling af selskabets aktiver blandt kreditorer. Det vil derfor være ansvarspådragende, hvis ledelsen alene betaler visse kreditorer, når der ikke er penge til at betale alle. Har kapitalselskabet været bistået af rådgivere, der har haft et indgående kendskab til selskabets situation før og efter virksomhedsoverdragelsen, vil rådgiverne efter omstændighederne kunne være erstatningsansvarlige over for ledelsen og eventuelt kreditorerne i selskabet, hvis rådgiverne har undladt at rådgive om, hvordan ledelsen skulle forholde sig efter virksomhedsoverdragelsens gennemførelse. SKATs reaktionsmuligheder Bliver SKAT opmærksom på, at et insolvent kapitalselskab, der har en væsentlig restance til SKAT, har gennemført eller er ved at forberede en virksomhedsoverdragelse til et nærstående selskab, har SKAT flere reaktionsmuligheder. Hvis gælden er forfalden, bør det overvejes straks at indgive konkursbegæring mod selskabet. Det vil bero på en konkret vurdering, om SKAT, forinden sagen sendes til konkurs, skal søge at foretage forgæves udlæg hos selskabet, og om der skal sendes sædvanligt inkassovarsel på 10 dage, forinden konkursbegæring indgives. Hvis gælden ikke er forfalden, kan det overvejes, om der skal iværksættes en arrestforretning. Om en arrestforretning bør gennemføres, beror på en konkret vurdering af, om der består en væsentlig risiko for, at SKAT ikke på et senere tidspunkt vil kunne inddrive sit krav mod selskabet, hvis der ikke foretages arrest. Af relevans for vurderingen vil blandt andet være, hvordan kravet er opstået (det vil være nemmere at argumentere for arrest i ansvarssager end i sager, hvor restancen er opstået på grund af selskabets manglende betalingsevne), samt de nærmere omstændigheder omkring den påtænkte eller gennemførte virksomhedsoverdragelse. Er gælden ikke forfalden og skyldes dette, at der på grund af en verserende klagesag ved Landsskatteretten eller domstolene er meddelt henstand i medfør af skatteforvaltningslovens § 51, må det overvejes, om oplysningerne omkring virksomhedsoverdragelsen giver anledning til, at SKAT skal tilbagekalde henstandsbevillingen med henblik på indgivelse af konkursbegæring eller eventuelt tilbagekalde henstandsbevillingen mod udstedelse af ny henstandsbevilling med krav om sikkerhedsstillelse. ✿
Page 1 and 2: ARTIKEL AF ADVOKATER OG JUNIORPARTN
Page 3: ministeriet i perioden efter det ti

Hvordan undgår SKAT at stå tilbage med aben? - Kammeradvokaten

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?