FMA - Mitteilung Nr. 2/2005 vom 22. September 2005 Auslegung zu ...

FMA - Mitteilung Nr. 2/2005 vom 22. September 2005
Auslegung zu Artikel 21 Finalitätsgesetz
Publikation: FMA-Webseite, physischer Versand
Betrifft: Unterstellte gemäss Art. 1 Finalitätsgesetz / Anwendungsbereich
(Bereich Banken und Investmentunternehmen)
1. Hintergrund
Aufgrund der Teilnahme Liechtensteins am EWR musste die Richtlinie 98/26/EG des
Europäischen Parlamentes und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von
Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (im Weiteren
als EU-Richtlinie 98/26/EG bezeichnet) in Liechtenstein umgesetzt werden. Dies geschah mit
der Schaffung des Gesetzes über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie
Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (Finalitätsgesetz). Dieses Gesetz dient dem
Schutz der Teilnehmer von Zahlungs-, Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen sowie
deren Betreiber und Verrechnungsstellen im Falle des wirtschaftlichen Zusammenbruchs eines
Teilnehmers. Im Weiteren soll die Umsetzung der Richtlinie zur effizienten und kostengünstigen
Abwicklung grenzüberschreitender Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -
abrechnungsvereinbarungen beitragen und durch die Verringerung des Systemrisikos
letztendlich eine Stärkung der Freiheit des Kapitalverkehrs bewirken.
Gemäss Art. 21 Finalitätsgesetz haben alle direkten beziehungsweise indirekten Teilnehmer
an solchen Systemen ihre Teilnahme der Finanzmarktaufsicht (FMA) zu deklarieren und jede
Änderung unverzüglich mitzuteilen. Dabei ist für die Meldepflicht unwesentlich, ob eine direkte
oder indirekte Teilnahme an solch einem System vorliegt. Das Unterlassen der Mitteilung stellt
eine Übertretung dar und wird mit einer Busse bis CHF 20 000.- bestraft.
2. Problemstellung
Angesichts der hohen Busse als auch der Schwierigkeit der klaren Abgrenzung zwischen
indirektem Teilnehmer und “Nicht-Teilnehmer“ stellt sich die Frage, welches die
Unterscheidungskriterien sind und unter welchen Voraussetzungen eine Teilnahme und somit
eine Meldepflicht besteht und wann eben nicht.
3. Vorgehen
Auf Anregung des Bankenverbandes und in Abstimmung mit demselben, möchte die FMA mit
diesen Erläuterungen Klarheit und eine Auslegungshilfe schaffen.
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4. Grundsätzliche Voraussetzungen
Das Finalitätsgesetz betrifft ausschliesslich Systeme, die dem Recht eines EWR
Mitgliedstaates unterstehen und der Kommission bzw. der EFTA-Überwachungsbehörde
gemeldet wurden. Auf der Webseite
http://europa.eu.int/comm/internal_market/financial-markets/settlement/dir-98-26-art10-national_en.htm
sind sämtliche Systeme zu finden, die unter die EU-Richtlinie 98/26/EG und somit unter
das Finalitätsgesetz fallen. In der Folge werden diese Systeme als "qualifizierte
Systeme" bezeichnet. Durch diese abschliessende Liste kann nun eindeutig bestimmt
werden, ob eine direkte Teilnahme an einem qualifizierten System vorliegt und somit
eine Meldepflicht besteht oder nicht.
Des Weiteren fallen zum jetzigen Zeitpunkt und aufgrund der gesetzlichen Lage in
Liechtenstein nur Banken unter das Finalitätsgesetz. Für Versicherungsunternehmen in
Liechtenstein wurde die Anwendbarkeit klar verneint (siehe Bericht und Antrag an die
Regierung Nr. 65/2002).
Systeme, die Schweizer Recht unterstehen, fallen nicht unter die EU-Richtlinie
98/26/EG, da die Schweiz nicht Mitglied des EWR ist. Ebenso wenig fällt die blosse
Teilnahme an Kommunikationssystemen, wie beispielsweise SWIFT, unter diese
Bestimmungen. Erst in Kombination mit einem qualifizierten System könnte unter
bestimmten Voraussetzungen eine indirekte Teilnahme vorliegen.
Sind für ein Institut alle Voraussetzungen erfüllt, um dieses als indirekten Teilnehmer zu
qualifizieren, so gilt das Institut als indirekter Teilnehmer mit entsprechender
Meldepflicht auch dann, wenn der direkte Teilnehmer effektiv nur einzelne der
erhaltenen Zahlungsverkehrstransaktionen automatisch in ein qualifiziertes System
weiterleiten sollte und die übrigen Transaktionen auf andere Weise verarbeitet.
4.1 Direkter Teilnehmer
Kriterien für die Qualifikation als direkter Teilnehmer
Um sich als direkter Teilnehmer zu qualifizieren, muss eine förmliche Vereinbarung zwischen
einem Systemanbieter (eines Systems gemäss publizierter Liste der EU-Kommission 1 ) und
einem Systemteilnehmer bestehen samt der entsprechenden technischen Infrastruktur. Mangelt
es an solch einem Vertrag, so kann keine direkte Teilnahme vorliegen.
Institut
(Direkter
Teilnehmer)
Direkte Teilnahme
Vertrag
1 http://europa.eu.int/comm/internal_market/financial-markets/settlement/dir-98-26-art10-national_en.htm
- 2 -
Systembetreiber
eines qualifizierten
Systems

Das Institut unterhält eine förmliche Vereinbarung mit dem Systembetreiber
eines qualifizierten Systems (siehe Liste der EU-Kommission).
4.2 Indirekter Teilnehmer
Gemäss Art. 8 Finalitätsgesetz ist ein indirekter Teilnehmer wie folgt definiert:
Art. 8
Indirekter Teilnehmer
Indirekter Teilnehmer ist jedes Institut im Sinne von Art. 3 mit einer vertraglichen Beziehung zu
einem Institut, das Teilnehmer eines Systems zur Ausführung von Zahlungsaufträgen im Sinne von Art. 10
Abs. 1 Bst. a ist, wodurch das genannte Institut in die Lage versetzt wird, Zahlungsaufträge in das System
einzubringen.
Kriterien für die Qualifikation als indirekter Teilnehmer
Grundsätzlich kann eine indirekte Teilnahme nur vorliegen im Zusammenhang mit
Zahlungsaufträgen gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a Finalitätsgesetz und nicht im
Zusammenhang mit Übertragungsaufträgen für Wertpapiere. Dabei zeichnet sich eine
indirekte Teilnahme immer dadurch aus, dass bei der Abwicklung des
Zahlungsauftrages stets zumindest ein direkter Teilnehmer eines qualifizierten Systems
zur Ausführung der Zahlungsaufträge involviert ist.
Zum Zweiten ist entscheidend, dass diese Zahlungsaufträge beim direkten Teilnehmer
in einer Form eingehen, die es ihm erlaubt, diese automatisch (ohne Zutun des direkten
Teilnehmers) in das qualifizierte System einzuspeisen. Wenn der direkte Teilnehmer
jedoch dazu mitwirken muss, dass die Aufträge ins qualifizierte System gelangen
können, weil die Aufträge telefonisch, per Fax oder in Papierform usw. eingehen, liegt
keine indirekte Teilnahme gemäss Finalitätsgesetz vor sondern eine "Nicht-Teilnahme".
Zum Dritten muss mit dem direkten Teilnehmer eine vertragliche Beziehung (inklusive
die entsprechende, technische Einrichtung) bestehen, die dies erlaubt.
Institut
(Indirekter
Teilnehmer)
Vertrag Vertrag
Institut
(Direkter
Teilnehmer)
- 3 -
Systembetreiber
eines qualifizierten
Systems

Zwischen dem indirekten und dem direkten
Teilnehmer besteht eine förmliche Vereinbarung.
Die Zahlungsaufträge werden automatisch über
den direkten Teilnehmer in das qualifizierte System
weitergeleitet.
Weitere Beispiele für indirekte Teilnahme:
Tochter Ges.
(Indirekter
Teilnehmer)
Vertrag
Die Tochtergesellschaft kann mittels ihrer
Muttergesellschaft Zahlungsaufträge automatisch
an den direkten Teilnehmer weiterleiten, welcher
ohne weiteres Zutun die Zahlungsaufträge im
qualifizierten System einspeist. Zwischen der
Tochtergesellschaft und dem direkten Teilnehmer
besteht eine vertragliche Vereinbarung.
- 4 -
Zwischen dem direkten Teilnehmer und dem
Systembetreiber eines qualifizierten Systems
besteht eine vertragliche Vereinbarung.
Auch die Muttergesellschaft verfügt über eine
förmliche Vereinbarung mit dem direkten
Teilnehmer, welcher die Zahlungsaufträge
automatisch in das qualifizierte System weiterleitet.
Ebenfalls eine indirekte Teilnahme der Tochtergesellschaft würde vorliegen, wenn zwischen der
Tochtergesellschaft und dem direkten Teilnehmer direkt keine Vereinbarung bestehen würde,
jedoch die Tochtergesellschaft über den Vertrag der Mutter abgedeckt ist.
Dadurch wird sichergestellt, dass im Fall des Konkurses der Tochtergesellschaft die
Meldemechanismen zeitgerecht funktionieren (angesichts dessen, dass eventuell die
Tochtergesellschaft in einem anderen Staat domiziliert ist).
4.3 Nicht-Teilnehmer
Mutter Ges.
(Indirekter
Teilnehmer)
Vertrag
Institut
(Direkter
Teilnehmer)
Kriterien für die Qualifikation als “Nicht-Teilnehmer“
Vertrag
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass wenn für die Abwicklung eines
Zahlungsauftrages kein direkter Teilnehmer involviert ist, keine indirekte Teilnahme
vorliegen kann.
Ebenso verhält es sich, wenn die Zahlungsaufträge bei einem direkten Teilnehmer in
einer Form eintreffen, die nicht automatisch in ein qualifiziertes System weitergegeben
werden können.
In folgenden Beispielen liegt für das fett umrandete Institut keine Teilnahme vor, weil …
Systembetreiber
eines qualifizierten
Systems
(1) … das System kein System eines EWR-Staates ist und somit nicht auf der von der EU
Kommission publizierten Liste der qualifizierten Systeme erscheint.

Institut
(Nicht Teilnehmer)
(2) … keine Verbindung zu einem direkten Teilnehmer und somit zu einem Systembetreiber
eines qualifizierten Systems besteht.
Institut
(Nicht Teilnehmer)
(3) … die Zahlungsaufträge des Instituts beim direkten Teilnehmer nicht automatisch verarbeitet
werden können und im System erst erfasst werden müssen.
Institut
(Nicht Teilnehmer)
(4) … keine Vereinbarung mit dem direkten Teilnehmer besteht und/oder die Zahlungsaufträge
in nicht automatisierbarer Form beim indirekten Teilnehmer eingehen.
Institut
(Nicht
Teilnehmer)
Auftrag
per Fax
Telefon
Email
usw.
5. Zusammenfassung
Vertrag
Vertrag
Auftrag
per Fax
Telefon
Email
usw.
Kein
Vertrag
mit dir.
Teilnehmer.
Systembetreiber
Institut
(Indirekter
Teilnehmer)
Institut
(Nicht Teilnehmer)
Institut
(Nicht Teilnehmer)
Institut
(Direkter
Teilnehmer)
Vertrag
Aufgrund der von der EU Kommission publizierten Liste aller qualifizierten Systeme kann die
direkte Teilnahme leicht festgestellt werden. Schwieriger hingegen ist die Abgrenzung zwischen
- 5 -
Vertrag
Direkter
Teilnehmer
Vertrag
Systembetreiber
eines qualifizierten
Systems
Vertrag
Systembetreiber
eines nicht
qualifizierten
Systems
Systembetreiber
eines qualifizierten
Systems
eines qualifizierten
Systems

indirektem Teilnehmer und Nicht-Teilnehmer. Grundsätzlich kann eine indirekte Teilnahme
gemäss Finalitätsgesetz nur im Zusammenhang mit dem Zahlungsverkehr mit Kunden nicht
aber im Zusammenhang mit Wertpapierlieferungen vorliegen. Dabei ist in erster Linie nicht
entscheidend, mit welchem Kommunikationsmittel die Daten zum direkten Teilnehmer gelangen
sondern viel mehr, ob sie dort direkt (automatisch) in ein qualifiziertes System weitergeleitet
werden können und ob zwischen dem indirekten und direkten Teilnehmer eine diesbezügliche,
förmliche Vereinbarung besteht.
6. Häufig gestellte Fragen zum Finalitätsgesetz
Welche Listen führt die FMA in diesem Zusammenhang und werden die Meldungen an
eine zentrale Stelle weitergeleitet und/oder können sie von Dritten abgerufen werden?
Wenn ja, wie und wo?
Die FMA muss laut Finalitätsgesetz zwei Listen führen. Die eine Liste umfasst sämtliche
inländischen Systeme, die unter das Finalitätsgesetz fallen. Diese ist gemäss Art. 2 Abs. 4
Finalitätsgesetz an die EFTA Aufsichtsbehörde weiterzugeben. Unter
http://europa.eu.int/comm/internal_market/financial-markets/settlement/dir-98-26-art10-national_en.htm
können sämtliche Systeme, die unter das Finalitätsgesetz fallen, eingesehen werden. Wie dort
korrekt ausgewiesen, verfügt Liechtenstein momentan über kein System gemäss
Finalitätsgesetz beziehungsweise der EU-Richtlinie 98/26/EG.
Die zweite Liste beinhaltet eine Aufstellung aller direkten und indirekten Teilnehmer von
qualifizierten Systemen. Diese wird laufend aktualisiert und ans Landgericht weitergeleitet. Das
Landgericht informiert die FMA, falls über einen direkten oder indirekten Teilnehmer eine
Stundung oder der Konkurs verhängt wird. Die FMA unternimmt in der Folge alle notwendigen
Schritte. Diese Liste ist nicht öffentlich und kann auch nicht eingesehen werden.
Gemäss Art. 22 Finalitätsgesetz kann aber jeder, der ein rechtliches Interesse daran hat, bei
einem Institut Auskunft darüber verlangen, an welchen Systemen es Teilnehmer ist und wie das
System im Wesentlichen funktioniert.
Welche Systeme fallen unter das Finalitätsgesetz und wie verhält es sich mit SIC und
SWIFT?
Die Europäische Kommission führt eine Liste aller Systeme, die unter die EU Richtlinie
98/26/EG und somit unter das Finalitätsgesetz fallen (siehe Link oben). Da es sich bei SIC
(Swiss Interbank Clearing) um ein System schweizerischen Rechts handelt und die Schweiz
nicht Mitglied der EU bzw. des EWR ist, fällt SIC nicht unter das Finalitätsgesetz. Ebensowenig
ist SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) auf der Liste der
Kommission zu finden, weil es sich hierbei um ein Kommunikationssystem handelt und nicht um
ein Zahlungs- oder Wertpapierliefer- und -abrechnungssystem.
Welche Sachverhalte muss eine Bank genau melden und wo sind die benötigten
Informationen erhältlich?
Gemäss Art. 21 Abs. 1 Finalitätsgesetz haben sich direkte und indirekte Teilnehmer gegenüber
der Aufsichtsbehörde als solche zu deklarieren und jede diesbezügliche Änderung unverzüglich
zu melden. Für diese Meldung sind Angaben zu machen um welches System gemäss Liste es
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sich handelt und ob eine direkte oder indirekte Teilnahme vorliegt (siehe Formular "Meldung
gemäss Art. 21 Finalitätsgesetz"). Es muss also nicht angegeben werden, welche
Korrespondenzbank oder welches Institut mit welchem System arbeitet, sondern lediglich
generell für welches System eine direkte oder indirekte Teilnahme vorliegt.
Die Information, an welchen Systemen eine Bank direkt teilnimmt, lässt sich anhand der
Verträge mit den jeweiligen Systembetreibern eruieren. Zur Klärung der Frage betreffend die
indirekte Teilnahme an qualifizierten Zahlungssystemen kann es notwendig werden, bei der
Korrespondenzbank beziehungsweise bei dem entsprechenden Institut nachzufragen, über
welche qualifizierten Zahlungssysteme die Zahlungsaufträge möglicherweise laufen könnten
und ob die Aufträge automatisch in diese Systeme weitergeleitet werden. Dabei gilt es zu
beachten, dass wenn auch nur die Möglichkeit zur automatischen Weiterleitung besteht, jedoch
davon nur vereinzelt Gebrauch gemacht wird, bereits eine indirekte Teilnahme vorliegt.
Vaduz, 22. September 2005
Dr. Reinhard Malin lic. rer. pol. Martin Risch
Leiter Abteilung Banken
Stellvertretender Leiter
Abteilung Banken
Beilage: Formular „Meldung gemäss Artikel 21 Finalitätsgesetz“
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