Unterlagen - Universität Leipzig

Prof. Dr. Burkhard Boemke Sommersemester 2011 

Universität Leipzig 

Zu § 1 I: Gegenstand des Arbeitsrechts 

System des Arbeitsrechts 

Arbeitsrecht 

Individualarbeitsrecht Kollektivarbeitsrecht Arbeitsprozessrecht 

ArbeitsvertragsR ArbeitsschutzR Koalitionsrecht MitbestimmungsR 

KoalitionsR i. e. S. TarifR ArbeitskampfR BetriebsverfR UnternehmensmitbestR

Zu § 2: Geschichte des Arbeitsrechts 

römisches Recht mandatum = freier Auftrag 

locatio conductio rei = Sklavenmiete 

locatio conductio operarum = Dienstmiete 

gemeines Recht bis zum 12. Jahrhundert: Treudienstvertrag mit Begründung der 

Muntgewalt 

ab dem 12. Jahrhundert: freiere Ausgestaltung der Beziehungen 

Einzelheiten abhängig von der jeweiligen Tätigkeit 

um 1800 Beginn der Industrialisierung 

1794 Teil II Titel 8 § 423 pr. ALR legt das Prinzip der Vertragsfreiheit für Arbeits- 

verhältnisse fest 

1900 Inkrafttreten des BGB mit Regelungen des Arbeitsverhältnisses in §§ 611 ff. 

als Unterfall des Dienstvertrags 

1918 TarifVO vom 23.12.1918 mit der Anordnung unmittelbarer und zwingender 

Geltung tariflicher Normen 

1920 BRG vom 4.2.1920 mit Statuierung einer betrieblichen Vertretung der Arbeit- 

nehmer 

1926 ArbGG mit Eingliederung der Arbeitsgerichtsbarkeit in der Justizverwaltung 

1951 Kündigungsschutzgesetz 

1963 Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (BUrlG) vom 8.1.1963 

1969 Gesetz über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle (LohnFG) 

vom 27.7.1969 

seit 1980 Zunehmende Europäisierung des nationalen Arbeitsrechts

Zu § 3 III 3 e aa: Abgrenzung Arbeitnehmer – freier Mitarbeiter 

a) Kriterien, die auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses hindeuten 

zeitliche Weisungsgebundenheit 

Aufstellen von für die Beschäftigten verbindlichen Dienstplänen durch den 

Dienstberechtigten, 

ständige Verfügbarkeit des Dienstverpflichteten, 

Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage sowie Festlegung von 

Beginn und Ende der regelmäßigen Arbeitszeit durch den Dienstberechtigten, 

Möglichkeit des Dienstberechtigten innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens 

über die Arbeitsleistung verfügen zu können, 

Verpflichtung des Beschäftigten, bestimmte Mindestarbeitszeiten einzuhalten und 

seinen Urlaub zu bestimmten, vom Dienstberechtigten vorgegebenen Zeiten 

nehmen zu müssen und 

Verpflichtung des Dienstverpflichteten, die Leistung bei Bedarf oder auf Abruf zu 

erbringen 

Demgegenüber sprechen folgende Umstände regelmäßig gegen eine zeitliche 

Weisungsgebundenheit: 

Berechtigung des Dienstverpflichteten, die Übernahme der vereinbarten Tätigkeiten 

jederzeit und ohne Grund zu verweigern; anders allerdings, soweit die Leistungserbringung 

durch Dritte eine ganz seltene Ausnahme darstellt, 

Möglichkeit der freien Arbeitszeiteinteilung trotz zeitlicher Vorgaben für die Aufgabenerledigung, 

Möglichkeit die Arbeitszeit trotz Vorgabe von Tätigkeitszeiträumen innerhalb dieses 

Zeitrahmens frei zu variieren, 

Absprache abgegrenzter Leistungen im Einzelfall und 

Übernahme eines Arbeitskontingents, das der Leistungsverpflichtete durch persönlichen 

Einsatz zeitlich nicht bewältigen kann, so dass nach der Vereinbarung 

der Einsatz von Erfüllungsgehilfen zwingend erforderlich ist 

örtliche Weisungsgebundenheit 

Verpflichtung des Dienstverpflichteten, die Dienste in der Betriebsstätte auszuführen 

und 

Möglichkeit des Dienstberechtigten, den Dienstverpflichteten, an jeder Stelle des 

Betriebs einzusetzen bzw. zur Diensterbringung an bestimmten einen Ort außerhalb 

des räumlichen Bereichs des Betriebs zu schicken 

fachliche Weisungsgebundenheit 

Bestimmung der Tätigkeitsinhalte und 

der Art und Weise der Durchführung

) Kriterien, die für selbstständige Tätigkeit sprechen 

Einsatz von Erfüllungsgehilfen 

Die Berechtigung zum Einsatz von Erfüllungsgehilfen schließt regelmäßig die Arbeitnehmereigenschaft 

des Leistungsverpflichteten aus. Wer nicht persönlich leisten 

muss, sondern für die Erfüllung des Leistungsversprechens die Hilfe Dritter in 

Anspruch nehmen kann, ist gegenüber dem Versprechensempfänger nicht weisungsabhängig. 

Etwas anderes gilt nur dann, wenn in der vertraglichen Vereinbarung 

Möglichkeit zum Einsatz von Erfüllungsgehilfen vorgesehen ist. Diese seltene 

Ausnahme kommt praktisch nicht vor. 

eigene Arbeitsorganisation 

Von einer eigenen Arbeitsorganisation kann ausgegangen werden, wenn der 

Dienstverpflichtete eine eigene Betriebsstätte mit eigenem Betriebskapital unterhält. 

Welche Voraussetzungen dafür vorliegen müssen, hängt vom jeweiligen Gegenstand 

der Tätigkeit ab. Entscheidend ist darauf abzuheben, ob der Dienstverpflichtete 

organisatorisch in der Lage ist, die versprochene Leistung im wesentlichen 

ohne Inanspruchnahme betrieblicher Mittel des Leistungsberechtigten zu 

erbringen. 

c) Abgrenzungsunerhebliche Kriterien 

wirtschaftliche Abhängigkeit 

Art der geschuldeten Dienstleistung 

Modalitäten der Entgeltzahlung 

Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge, 

Höhe und Berechnung des Entgelts, 

Gewährung bezahlten Erholungsurlaubs und 

Zahlung von Umsatzsteuer auf die Vergütung 

sonstige Umstände 

Führung von Personalakten, 

Übergabe von Arbeitspapieren, 

Eintragung einer Firma in das Handelsregister, 

Gewerbeanmeldung und 

Zahlung von Beiträgen an die IHK



Fall 1 (zu § 3 III 3 e) 

Die Entlassung des GmbH-Geschäftsführers 

(BAG 25.04.2002 - 2 AZR 352/01 - NZA 2003, 272 ff.) 

Die Parteien streiten über den Fortbestand eines zwischen ihnen begründeten Ar- 

beitsverhältnisses, nachdem der Kläger zwischenzeitlich zum Geschäftsführer der 

Komplementärin der Beklagten bestellt worden war. Der Kläger war seit dem 1. Ok- 

tober 1997 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Leiter der Niederlassung Stutt- 

gart gegen ein monatliches Bruttogehalt von 10.000,00 €. Im Dezember 2002 

schloss der Kläger mit der Komplementärin der Beklagten einen vom 1. Januar 2003 

bis zum 31. Dezember 2005 befristeten Anstellungsvertrag als stellvertretender Ge- 

schäftsführer. Der Anstellungsvertrag enthält in § 1 u. a. die Regelung, dass der Klä- 

ger ab dem 1. Januar 2003 stellvertretender Geschäftsführer der Firma ist und im 

Innenverhältnis dem technischen Bereich vorsteht und darüber hinaus die Funktion 

des Niederlassungsleiters Stuttgart wahrnimmt. Nachdem die Komplementärin eine 

Verlängerung des Anstellungsvertrages über den 31. Dezember 2005 hinaus ablehn- 

te, hat der Kläger mit seiner Klage den Fortbestand seines ursprünglichen Arbeits- 

verhältnisses mit der Beklagten als Leiter der Niederlassung Stuttgart geltend ge- 

macht. Er hat die Auffassung vertreten, durch den Abschluss des Geschäftsführer- 

Anstellungsvertrages mit der Komplementärin seien seine Pflichten aus dem Arbeits- 

verhältnis weder ausdrücklich noch konkludent aufgehoben, sondern lediglich sus- 

pendiert worden und ab dem 1. Januar 2006 wieder aufgelebt. Er habe eine Doppel- 

funktion ausgeübt. 

Wie ist die Rechtslage?

Zu § 3 V: Koalitionen 

Gewerkschaften: Mitglieder 

http://www.dgb.de/dgb/mitgliederzahlen/mitglieder.htm 

Mitglieder in den DGB-Gewerkschaften 2009 

Mitgliederstatistik 

(Stand: 31.12.2009) 

Gewerkschaft 

Deutscher Gewerkschaftsbund (Gesamt) 

Männlich Weiblich 

Gesamt in v.H. Gesamt in v.H. 

Insgesamt in v. H. 

IG Bauen-Agrar-Umwelt 259.679 79,8 65.742 20,2 325.421 5,2 

IG Bergbau, Chemie, Energie 552.396 80,4 134.715 19,6 687.111 11,0 

Gew. Erziehung und Wissenschaft 77.422 30,0 180.697 70,0 258.119 4,1 

IG Metall 1.861.502 82,3 401.518 17,7 2.263.020 36,1 

Gew. Nahrung- Genuss- Gaststätten 122.223 59,7 82.447 40,3 204.670 3,3 

Gew. der Polizei 131.789 77,9 37.351 22,1 169.140 2,7 

TRANSNET 171.995 78,4 47.247 21,6 219.242 3,5 

ver.di 1.060.915 49,6 1.077.285 50,4 2.138.200 34,1 

DGB-Gesamt 4.237.921 67,6 2.027.002 32,4 6.264.923 100,0 

Arbeiter/Angestellte in den DGB-Gewerkschaften 2009 


(Stand: 31.12.2009) 

Gewerkschaft 

Arbeiter / Angestellte 

männlich 

Deutscher Gewerkschaftsbund (Arbeiter/Angestellte) 1) 

in 

v.H. 


weiblich 

in 

v.H. 


Gesamt 

IG Bauen-Agrar-Umwelt 155.321 73,6 55.613 26,4 210.934 64,8 

IG Bergbau, Chemie, 

Energie 

Gew. Erziehung und Wissenschaft 

in v. 

H. 

552.112 80,4 134.688 19,6 686.800 100,0 

17.801 21,6 64.751 78,4 82.552 31,9 

IG Metall 1.861.502 82,3 401.518 17,7 2.263.020 100,0 

Gew. Nahrung- Genuss- 

Gaststätten 

122.223 59,7 82.447 40,3 204.670 100,0 


TRANSNET 61.822 77,2 18.296 22,8 80.118 36,5 

ver.di 903.453 47,5 999.925 52,5 1.903.378 89,0 

DGB-Gesamt 3.687.461 67,6 1.769.465 32,4 5.456.926 87,1 

1) Da einige Gewerkschaften die Mitgliedszahlen nicht mehr nach Arbeitern und Angestellten differenziert angeben, 

werden diese Kategorien ab 2007 zusammengefasst dargestellt.

Beamte in den DGB-Gewerkschaften 2009 


(Stand: 31.12.2009) 

Gewerkschaft 

Beamte männlich 

Deutscher Gewerkschaftsbund (Beamte) 

in 

v.H. 

Beamte weiblich 

in 

v.H. 

Beamte Gesamt 

in v. H. 

IG Bauen-Agrar-Umwelt 951 93,0 72 7,0 1.023 0,3 

IG Bergbau, Chemie, Energie 284 91,3 27 8,7 311 0,0 

Gew. Erziehung und Wissenschaft 38438 31,2 84.649 68,8 123.087 47,7 

IG Metall 1) - - - - - - 

Gew. Nahrung- Genuss- Gaststätten 

1) 

- - - - - - 


TRANSNET 22.509 87,1 3.346 12,9 25.855 11,8 

ver.di 122.345 73,3 44.570 26,7 166.915 7,8 

DGB-Gesamt 303.089 65,8 157.788 34,2 460.877 7,3 

1) Die IG Metall und die NGG führen die Kategorie "Beamte" nicht.



Fall 2 

Sozialauswahl und Lebensalter (zu § 4 I 2) 

(BAG vom 06.11.2008 – 2 AZR 523/07) 

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses auf Grund einer 

von der Beklagten auf betriebliche Gründe gestützten ordentlichen Kündigung. Im 

Rahmen einer Massenentlassung vereinbarte die Bekl. mit dem im Betrieb gebildeten 

Betriebsrat einen Interessenausgleich, in dem die vier gesetzlichen Kriterien für die 

Sozialauswahl gewichtet sowie zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur 

Altersgruppen gebildet wurden, innerhalb derer die Sozialauswahl durchgeführt wer- 

den sollte. 

Die Altersgruppen wurden mit dem Stichtag 31.07.2006 wie folgt festgelegt: bis zum 

vollendeten 25. Lebensjahr, sodann bis zum vollendeten 55. Lebensjahr Abstände 

von 10 Jahren und alle Arbeitnehmer älter als 55. Dem Interessenausgleich war eine 

Namensliste beigefügt, auf der sich auch der Name des Kl. befindet. Der Kl. erhob 

Kündigungsschutzklage, die er insbesondere darauf stützte, dass die Altersgruppen- 

bildung gegen das AGG und das in der Richtlinie 2000/78/EG normierte Verbot der 

Altersdiskriminierung verstoße. Die Bekl. hielt dagegen, dass wegen § 2 Abs. 4 AGG 

keine Alterdiskriminierung gegeben sein könne. 

Wie ist die Rechtslage? 

(Siehe auch EuGH vom 05.03.2009 – C-388/07 – NZA 2009, 305 ff.; BAG vom 20.03.2010 – 2 AZR 

468/08 – NZA 2010, 1059 ff.; Gaul/Niklas, Keine Altersdiskriminierung durch Sozialauswahl mit Altersgruppen, 

NZA-RR 2009, 457 ff.; Lingemann/Beck, Auswahlrichtlinie, Namensliste, Altersgruppenbildung 

und Altersdiskriminierung, NZA 2009, 577 ff.)



Prüfungsschema: Gleichbehandlung (zu § 4 IV 2) 

I. Rechtsgrundlage 

1. Spezialgesetzliche Ausprägungen 

z. B. Art. 141 EG-Vertrag, §§ 1, 7 AGG 

2. Allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 

Dogmatische Grundlagen streitig, aber gewohnheitsrechtliche Anerkennung 

II. Tatbestandsvoraussetzungen 

1. Gruppenbezogene Regelung 

a) Allgemeine Vergünstigung für eine Gruppe von Arbeitnehmern 

b) Nicht: Individuelle Begünstigung einzelner Arbeitnehmer 

2. Herausnahme einzelner Arbeitnehmer oder einer Gruppe von Arbeitnehmern 

3. Ungleichbehandlung 

a) Vergleichbarkeit der begünstigten und der nichtbegünstigten Arbeitnehmer 

b) Fehlen eines sachlichen Grunds für die Differenzierung 

III. Rechtsfolge 

1. Grundsatz: Unwirksamkeit der allgemeinen Regelung 

Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Gesamtzusage ist unwirksam mit der Folge, 

dass für die Zukunft Ansprüche grds. nicht mehr entstehen können 

2. Ausnahme: Erstreckung der Regelung auf die ausgenommenen Arbeitnehmer 

Voraussetzung: Privilegierte haben bestandskräftige Zusage 

Fallbeispiele: Boemke, Klausur 6, S. 173, 189 ff.; Richardi/Annuß, Fall 2, S. 16 ff.; Wank, 

Fall 3, S. 37 ff. 

Zur Vertiefung: BAG vom 13.10.1960, AP Nr. 30 zu § 242 BGB Gleichbehandlung mit Anm. 

G. Hueck; BAG vom 21.03.2001, NZA 2001, 782 ff.; BAG vom 21.05.2003, NZA 2003, 1274 

ff.; Boemke, ArbR, § 5 Rn. 113 ff.; Marhold/Beckers, AR-Blattei SD 800.1



Fall 3 (zu § 4 IV 2) 

Mehr Weihnachtsgeld für Angestellte? 

(BAG 12.10.2005 - 10 AZR 640/04 - NZA 2005, 1418 ff.) 

Karl Kanngießer ist als Arbeiter in der Leichtmetallgießerei von Gustav Gießeisen 

beschäftigt. Gießeisen hatte seinen 70 Angestellten eine Weihnachtsgratifikation in 

Höhe eines vollen Monatsgehalts gezahlt, während die bei ihm beschäftigten 150 

Arbeiter nur 55 % ihres Monatsverdiensts als Weihnachtsgratifikation erhielten. Kan- 

nengießer ist der Auffassung, die Besserstellung der Angestellten verstoße gegen 

den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Deshalb verlangt er von Gustav 

Gießeisen weitere 45% Monatsverdienst als Weihnachtsgeld. Dieses wird von Gieß- 

eisen mit dem Hinweis auf das höhere Ausbildungs- und Qualifikationsniveau der 

Angestellten und dem damit verbundenen Wunsch, diese stärker an das Unterneh- 

men zu binden, abgelehnt. 




Fall 4 (zu § 4 IX 2) 

Gesamtzusage über Intranet 

(BAG 22.01.2003 - 10 AZR 395/02 - NZA 2003, 576 = JuS 2003, 722 f.) 

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Sonderzuwendung. Der Kl. war bei der 

Bekl. vom Juli 1979 bis zum Februar 2001 beschäftigt. Mit Wirkung zum 1.3.2001 

ging das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs auf die S-GmbH über. 

Nach den Vereinbarungen sollten die bisherigen Mitarbeiter der Bekl. weiterhin Zu- 

griff auf deren Intranet haben. Am 20.6.2001 teilte die Bekl. über das Intranet mit, 

dass sie zum 15.7.2001 an alle Mitarbeiter, die im abgelaufenen Geschäftsjahr 

(1.7.2000 – 30.6.2001) zur Belegschaft gehörten, eine Sonderprämie in Höhe eines 

Monatsentgelts zahlen werde. Am 25.6.2001 ergänzte die Bekl. die Modalitäten der 

Entgeltzahlung dahingehend, dass nur Mitarbeiter, die zu ihr am 30.6.2001 in einem 

ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen, diese Zahlung erhalten sollten. Dement- 

sprechend nahm die Bekl. den Kl. von der Zahlung der Sonderprämie aus. 

Hat der Kl. gegen die Bekl. einen Anspruch auf Zahlung der Sonderprämie? 

Zur Vertiefung: Preis, Individualarbeitsrecht, § 18 IV



Prüfungsschema: Betriebliche Übung (zu § 4 IX 3) 

I. Anspruchsgrundlage 

1. Normative Wirkung (Mindermeinung) 

2. Vertragstheorie (Rspr.) 

3. Vertrauenshaftung (h. L.) 

II. Begründung gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer 

1. Allgemein 

a) Grundsatz: dreimalige Leistungsgewährung 

b) Formbedürftigkeit bei Schriftformklausel 

2. Neu eingetretene Arbeitnehmer 

a) Vertragliche Einbeziehung (Rspr.) 

b) Gleichbehandlungsgrundsatz 

III. Fehlende Bindungswirkung 

1. Freiwilligkeitsvorbehalt (= Ausschluss jedweder Bindung) 

2. Widerrufsvorbehalt (= Beseitigung der Bindung für die Zukunft durch einseitigen 

Widerruf) 

3. Vorbehaltlose Gewährung (Bindung auch für die Zukunft) 

IV. Beseitigung der betrieblichen Übung 

1. Bei vorbehaltloser Gewährung 

a) Änderungsvertrag 

b) Änderungskündigung 

c) einseitiger Widerruf (Theorie von der Vertrauenshaftung) 

2. Nichtgewährung der Leistung bei Freiwilligkeitsvorbehalt 

3. Einseitiger Widerruf bei Widerrufsvorbehalt 

4. Abändernde betriebliche Übung 

5. Mitbestimmung des Betriebsrats 

Grundsatz: keine Mitbestimmung bei vollständiger Beseitigung, Mitbestimmung 

nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei teilweiser Kürzung 

Fallbeispiele: Boemke, Klausur 6, S. 173, 188 f.; Heckelmann/Franzen, Fall 13, S. 172, 173 

ff.; Richardi/Annuß, Fall 2, S. 16 ff.; Wank, Fall 3, S. 37 ff. 

Zur Vertiefung: BAG vom 5.7.1968, AP Nr. 6 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAG vom 

4.9.1985, AP Nr. 22 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAG vom 28.02.1996, NJW 1996, 

3166; BAG vom 14.08.1996, NZA 1996, 1323 f.; BAG vom 18.03.2009 – 10 AZR 281/08 – 

NZA 2009, 601 ff.; Becker, Änderung einer betrieblichen Übung, BB 2000, 2095 ff.; Boemke, 

ArbR, § 5 Rn. 94 ff.; Hromadka, NZA 1984, 241 ff.; Singer, ZfA 1993, 487 ff.



Fall 5 (zu § 4 IX 3) 

Betriebliche Übung und doppelte Schriftformklausel 

(BAG vom 20.05.2008 - 9 AZR 382/07 - NZA 2008, 1233 ff. 

BAG vom 18.03.2009 – 10 AZR 281/08 – NZA 2009, 601 ff.) 

Giselher G. war bei Anton A. seit dem Mai 2002 als Büroleiter beschäftigt. Er war im 

Ausland tätig und musste für seine Mietwohnung umgerechnet 2.301,91 € zahlen. 

Giselher G. übersandte Anton A. monatlich eine Excel-Tabelle mit einer Aufstellung 

des monatlichen Budgets, in der auch die Kosten für die Miete enthalten waren. An- 

ton A. erstattete diese Aufwendungen monatlich bis zum Juni 2005. Danach wurden 

die Zahlungen eingestellt, nachdem es zu Meinungsverschiedenheiten gekommen 

war. Dem Begehren von Giselher G., über Juni 2005 hinaus die Mietkosten zu erstat- 

ten, trat Anton A. unter Hinweis auf eine Regelung im Arbeitsvertrag entgegen, in der 

es heißt: 

“… Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages sind, auch wenn sie bereits mündlich ge- 

troffen wurden, nur wirksam, wenn sie schriftlich festgelegt und von beiden Parteien unter- 

zeichnet worden sind. Dies gilt auch für den Verzicht auf das Schriftformerfordernis.“ 

Überdies habe er in sämtlichen Lohnabrechnungen 2005, die monatlich erstellt und 

übermittelt wurden, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Tragung der Mietkos- 

ten freiwillig erfolge und keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründe. G macht 

geltend, er habe zwar die Lohnabrechnungen erhalten, den kleingeruckten Hinweis 

aber nicht gelesen. 




Grundvorlesung Arbeitsrecht 

Prüfungsschema: Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 GewO) (zu § 4 XI) 

I. Vertraglicher Umfang 

1. Zugewiesene Tätigkeit wird vom Inhalt des Arbeitsverhältnisses gedeckt nach 

a) Inhalt der Tätigkeit 

b) Ort der Tätigkeit 

c) Zeit der Tätigkeit 

d) Einschränkung durch Konkretisierung der Arbeitspflicht 

2. Versetzungs- oder Umsetzungsklausel 

3. Erweiterung des Direktionsrechts in Notfällen 

II. Gesetzliche Grenzen 

1. Gesetzliche Bestimmungen 

a) Arbeitnehmerschutzvorschriften 

b) Sonstige gesetzliche Verbote (§ 134 BGB) 

c) Sittenwidrigkeit 

2. Tarifliche Regelungen 

3. Betriebsvereinbarungen 

III. Billiges Ermessen (§§ 315 BGB, 106 GewO) 

1. Interessen des Arbeitgebers 

2. Interessen des Arbeitnehmers 

3. Interessenabwägung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Werteordnung 

Fallbeispiel: Boemke, Klausur 3, S. 63, 70 ff:



Fall 6 (zu § 4 XI) 

Ein Kopftuch im Parfümerieshop 

(BAG 10.10.2002 - 2 AZR 472/01 - NZA 2003, 1685 ff.) 

Die 1970 in der Türkei geborene Kl. war seit 1989 bei der Bekl., die in einer mittel- 

hessischen Kleinstadt ein Warenkaufhaus mit insgesamt 100 Mitarbeitern betreibt, 

als Verkäuferin in der Parfümerieabteilung beschäftigt. Nach der Geburt ihres zwei- 

ten Kindes befand sich die Kl. von April 1996 bis Mai 1999 im Erziehungsurlaub. An- 

fang Mai 1999 teilte die Kl. der Bekl. mit, sie werde bei Ausübung ihrer Tätigkeit zu- 

künftig ein Kopftuch tragen. Ihre religiösen Überzeugungen hätten sich gewandelt, ihr 

moslemischer Glaube verbiete es ihr, sich in der Öffentlichkeit ohne Kopftuch zu zei- 

gen. Die Bekl. widersprach einem Einsatz mit Kopftuch, weil ihr Verkaufspersonal 

sich dem Stil des Hauses entsprechend gepflegt und unauffällig zu kleiden habe. Die 

Weigerung der Kl., sich in das vorgegebene Erscheinungsbild einzufügen, führe zu 

einer Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen. 

Ist die Weisung, kein Kopftuch zu tragen, vom Direktionsrecht der Bekl. gedeckt? 

Zur Vertiefung: Bittner, „Islamisches Kopftuch“ als Grund zur ordentlichen Kündigung einer 

Verkäuferin?, Jura 2004, 39 ff.; Thüsing, Vom Kopftuch als Angriff auf die Arbeitsvertrags- 

freiheit, NJW 2003, 405 ff.




Prüfungsschema: Anfechtung des Arbeitsvertrags (zu § 5 II 2) 

I. Zulässigkeit der Anfechtung 

II. Anfechtungsgrund: 

1. § 123 Abs. 1 BGB 

a) arglistige Täuschung 

aa) Täuschung 

- durch aktives Tun = Wahrheitswidrige Antwort auf Frage des Arbeitgebers 

bzw. ungefragte Falschangaben 

- durch Unterlassen = Verletzung einer Offenbarungspflicht (= Nichtaufklärung 

über vertragswesentliche Umstände) 

bb) Widerrechtlichkeit der Täuschung 

Vorauss.: Zulässige Frage des Arbeitgebers, wegen des Persönlichkeitsrechts 

des Arbeitnehmers setzt dies voraus, dass nach Umständen 

gefragt wird, die – unter Berücksichtigung gesetzlicher Wertentscheidungen 

– für das Arbeitsverhältnis von Bedeutung sind 

cc) Arglist = Vorsatz 

dd) Kausalität der Täuschung 

b) Widerrechtliche Drohung 

2. § 119 BGB 

a) Abs. 1: Inhalts- oder Erklärungsirrtum 

b) Abs. 2: Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaft 

c) Kausalität des Irrtums für Vertragsschluss 

II. Anfechtungsfrist (§ 121 BGB bzw. § 124 BGB) 

III. Anfechtungserklärung (§ 143 BGB)

IV. Keine unzulässige Rechtsausübung des Anfechtungsrechts (§242 BGB) 

Fortwirkung des Irrtums, daher Ausschluss des Anfechtungsrechts, wenn Anfechtungsgrund 

zwischenzeitlich seine Bedeutung für das Arbeitsverhältnis verloren 

hat 

V. Rechtsfolge: Rechtswirkungen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses 

Fallbeispiele: Boemke, Klausur 1, S. 13, 18 ff.; Heckelmann/Franzen, Fall 1, S. 1, 4 ff.; 

Richardi/Annuß, Fall 1, S. 1 ff.; Wank, Fall 2, S. 23 ff.; ders., JuS 1995, 1086 ff. 

Zur Vertiefung: EuGH vom 14.7.1994, AP Nr. 21 zu § 9 MuSchG 1968; EuGH vom 3.2.2000, 

NZA 2000, 250 ff. = JuS 2000, 721 f. (Boemke); BAG vom 21.2.1991, AP Nr. 35 zu § 123 

BGB; BAG vom 5.10.1995, AP Nr. 40 zu § 123 BGB; BAG vom 03.12.1998, NZA 1999, 584 

ff.; BAG vom 06.02.2003, NZA 2003, 848 ff.; Boemke, ArbR, § 3 Rn. 84 ff.; Hönn, ZfA 1987, 

61 ff.



Fall 7 (zu § 5 II 2) 

Frage nach Schwangerschaft und Schwerbehinderung 

(EuGH vom 5.5.1994 – Rs. C 421/92 - NZA 1994, 609 

EuGH vom 3.2.2000 – Rs. C 207/98 – NZA 2000, 250 f. = JuS 2000, 721 f. 

BAG vom 15.10.1992 - 2 AZR 227/92 - NZA 1993, 257 

BAG vom 1.7.1993 - 2 AZR 25/93 NZA - 1993, 993 

BAG vom 5.10.1995 - 2 AZR 923/94 - BB 1996, 696) 

Arbeitgeber Anton Artig benötigte für eine schwangere Mitarbeiterin eine Ersatzkraft 

und schloss deshalb nach einem Einstellungsgespräch am 2.9.1991 mit Frau Gertrud 

Graviditas einen mündlichen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit. Die Frage von Ar- 

tig, ob sie schwanger sei, wurde von Frau Graviditas wahrheitswidrig verneint. Zum 

vorgesehenen Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme am 4.9.1991 legte Frau Graviditas ei- 

ne ärztliche Bescheinigung vor, derzufolge ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 

MuSchG besteht. Mit Schreiben vom 17.9.1991 erklärte Artig daraufhin die Anfech- 

tung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung. 

1. Wie ist die Rechtslage? 

2. Würde sich etwas ändern, wenn sich auf die ausgeschriebene Stelle nur weibliche 

Stellensuchende beworben hätten? 

3. Wie wäre die Rechtslage, wenn Frau Graviditas nicht schwanger, sondern aner- 

kannte Schwerbehinderte gewesen wäre und die Frage hierauf ebenfalls verneint 

hätte?




Fragerecht des Arbeitgebers und Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers (zu 

§ 5 II 2 b, c) 

I. Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers 

1. Begriff 

Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers beziehen sich auf Umstände, die der Arbeitnehmer 

ohne Nachfrage des Arbeitgebers unaufgefordert von sich aus offenbaren 

muss 

2. Voraussetzungen 

Offenbarungspflichten beziehen sich auf Umstände, auf Grund derer der Einstellungsbewerber 

die für ihn vorgesehenen arbeitsvertraglichen Aufgaben 

entweder nicht nur zeitweilig, sondern auf zumindest längere Zeit zu erfüllen nicht 

in der Lage ist 

oder jedenfalls sonst für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender 

Bedeutung sind, so dass das Arbeitsverhältnis undurchführbar wird bzw. 

dem Arbeitgeber die Durchführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist 1 . 

3. Beispiele 

Bevorstehender Antritt einer längeren Haftstrafe 

Erkrankungen, die den Arbeitnehmer wegen der Ansteckungsgefahr oder der 

Schwere der Erkrankung an der Erbringung der Arbeitsleistung dauerhaft hindern, 

z. B. Alkoholabhängigkeit bei Kraftfahrern 

Vorstrafen, soweit sie erstens im BZRG stehen und zweitens den Arbeitnehmer 

generell für die Tätigkeit als ungeeignet erscheinen lassen, z. B. Sittlichkeitsdelikte 

von Erziehern oder Veruntreuungen von Kassierern, Buchhaltern 

Einschlägige, noch bindende Wettbewerbsverbote aus früherem Arbeitsverhältnis 

Grundsätzlich nicht Schwangerschaft 

1 BAG vom 21.3.1991, AP Nr. 35 zu § 123 BGB unter II 1 b; MünchArbR/Buchner, § 38 Rn. 157.

4. Rechtsfolgen 

Anfechtungsrecht des Arbeitgebers gem. § 123 Abs. 1 BGB 

Haftung des Arbeitnehmers aus culpa in contrahendo auf Ersatz des Vertrauensschadens 

II. Fragerecht des Arbeitgebers 

1. Begriff 

Das Fragerecht des Arbeitgebers bezieht sich auf solche Umstände, die der Arbeitnehmer 

zwar nicht ungefragt offenbaren muss, nach denen der Arbeitgeber aber 

grundsätzlich fragen darf. 

2. Voraussetzungen 

Im Arbeitsverhältnis besteht kein uneingeschränktes Fragerecht des Arbeitgebers. 

Soweit sich nicht unmittelbar aus gesetzlichen Wertungen ergibt, dass bestimmte 

Umstände keine Bedeutung für die Einstellungsentscheidung des Arbeitgebers haben 

dürfen, lässt sich die Einschränkung des Fragerechts auf den Persönlichkeitsschutz 

des Arbeitnehmers stützen. Ein Fragerecht des Arbeitgebers besteht nur, soweit 

dieser ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der 

Beantwortung seiner Frage für das Arbeitsverhältnis hat und das Persönlichkeitsrecht 

des Arbeitnehmers nicht berührt wird oder kein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers 

am Verschweigen besteht. 

3. Beispiele 

a) Zulässige Fragen 

Beruflicher Werdegang 

Krankheiten, soweit sie sich auf die Durchführung des Arbeitsverhältnisses auswirken 

können 

Vermögensverhältnisse bei leitenden Angestellten und sonstigen Mitarbeitern, die 

besonders mit den Finanzen betraut sind (Filialleiter, Kassierer) 

einschlägige Vorstrafen, soweit im Bundeszentralregister geführt

) Unzulässige Fragen 

Gewerkschaftszugehörigkeit (wegen Art. 9 Abs. 3 GG) 

Religionszugehörigkeit 

Familienstand 

Schwangerschaft 

Schwerbehinderteneigenschaft 2 

Wehr- und Ersatzdienst. 

4. Rechtsfolgen 

a) Zulässige Fragen 

Beantwortet der Arbeitnehmer eine vom Arbeitgeber gestellte zulässige Frage nicht 

vollständig oder unzutreffend, dann steht dem Arbeitgeber wie bei der Verletzung 

von Offenbarungspflichten ein Anfechtungsrecht nach § 123 Abs. 1 BGB zu, und es 

kommen daneben Schadensersatzansprüche aus c. i. c. in Betracht. 

b) Unzulässige Fragen 

Auf unzulässige Fragen muss der Arbeitnehmer nicht nur Schweigen, sondern er darf 

sogar die Unwahrheit sagen 3 ; der Arbeitgeber hat weder ein Anfechtungsrecht noch 

Schadensersatzansprüche. Eine mit der wahrheitswidrigen Beantwortung unzulässiger 

Fragen verbundene arglistige Täuschung wäre zumindest nicht widerrechtlich, 

weil dem Arbeitgeber kein Recht auf die wahrheitsgemäße Beantwortung solcher 

Fragen zusteht. 

2 Anders noch BAG vom 5.10.1995, BB 1995, 696 f. (muss generell beantwortet werden) 

3 BAG vom 5.12.1957, AP Nr. 2 zu § 123 BGB unter III mit Anm. A. Hueck; BAG vom 19.5.1983, AP 

Nr. 25 zu § 123 BGB unter I 3 c mit Anm. Mühl; BAG vom 7.6.1984, AP Nr. 26 zu § 123 BGB unter II.




Prüfungsschema: Befristung des Arbeitsverhältnisses (zu § 7 II) 

I. Vereinbarung der Befristung 

1. Befristungsabrede 

2. Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG) 

II. Wirksamkeit der Befristung 

1. Unwiderlegliche Vermutung bei nicht fristgerechter Klageerhebung (§ 17 

TzBfG i. V. m. § 7 KSchG analog) 

2. Gesetzliche Zulässigkeit der Befristung 

- § 14 Abs. 2 und Abs. 3 TzBfG 

3. Sachlicher Grund für Befristung 

a) Grund i. S. v. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG 

b) Sonstiger sachlicher Grund 

III. Rechtswirkungen 

1. Wirksamkeit der Befristung 

- Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum vereinbarten Zeitpunkt (§ 15 

Abs. 1 TzBfG) 

- Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts, soweit nicht anderes vereinbart 

(§ 15 Abs. 3 TzBfG) 

2. Unwirksamkeit der Befristung 

- Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Zeit begründet 

- vereinbarte Frist als Mindestvertragsdauer, soweit nicht ordentliches Kündigungsrecht 

vereinbart (§ 16 TzBfG) 

Fallbeispiele: Boemke. Fall 8, S. 229 ff.; Wank, Fall 1, S. 11 ff.; Richardi/Annuß, Fall 10, S. 

107 ff. 

Zur Vertiefung: Boemke, ArbR, § 12 Rn. 29 ff.; BAG vom 27.7.2005, NZA 2006, 37 ff.; EuGH 

vom 22.11.2005, DB 2005, 2638 ff.; BAG vom 10.11.2004, NZA 2004, 514 ff.; Osnabrügge, 

Die sachgrundlose Befristung von Arbeitsverhältnissen nach § 14 II TzBfG, NZA 2003, 639 

ff.



Fall 8 (zu § 7 II) 

Befristung – Wer zu spät kommt, …? 

(BAG vom 16.03.2005 - 7 AZR 289/04 - NZA 2005, 923 ff.) 

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristungsabrede. Die Klägerin war 

auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge seit dem 01.05.2001 als juris- 

tische Sachbearbeiterin im Rechtsamt des Beklagten beschäftigt. Der letzte Vertrag 

sollte zum 31.12.2002 enden. Im Dezember 2002 war eine Konkurrentenklage um 

die der Klägerin befristet übertragene Stelle anhängig. Im Rahmen dieses Verfahrens 

verpflichtete sich der Beklagte, diese Stelle bis zu dessen Abschluss nicht dauerhaft 

zu besetzen. Am 18.12.2002 wurde die Klägerin von der Personalsachbearbeiterin 

der Beklagten telefonisch unterrichtet, dass ihr Arbeitsverhältnis über den 31.12.2002 

bis zum 30.04.2003 verlängert werde. Die Klägerin nahm nach ihrem Erholungsur- 

laub Ende Dezember 2002 am 02.01.2003 die Arbeit wieder auf. Erst am 08.01.2003 

wurde von ihr der bis zum 30.04.2003 befristete Änderungsvertrag unterzeichnet. 

Ist eine Befristung rechtswirksam vereinbart worden? 

Zur Vertiefung: Buchner in: FS Konzen, S. 31 ff.



Fall 9 (zu § 7 III 4) 

Arbeitsbefreiung für Teilzeitbeschäftigte 

(BAG vom 26.5.1993 - 5 AZR 184/92 - AP Nr. 42 zu Art. 119 EWG-Vertrag) 

Sabine Streitel war bei der Beklagten, einer im Rheinland gelegenen Stadt, als Halb- 

tagskraft beschäftigt. Wegen der Betreuung ihrer beiden kleinen Kinder arbeitete 

Streitel ausschließlich vormittags in der Zeit von 7.30 - 11.30 Uhr. Die Beklagte ge- 

währte ihren Mitarbeitern am 24. und 31. Dezember sowie an Weiberfastnacht und 

Karnevalsdienstag ab 12.00 Uhr mittags Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung der Be- 

züge. Streitel ist der Auffassung, dass sie an den genannten Tagen nur die Hälfte 

ihrer regulären Arbeitszeit arbeiten müsse, weil auch die Vollbeschäftigten einen hal- 

ben Tag bezahlte Freizeit hätten. 

Wie ist die Rechtslage? 

Fallbeispiele: Wank, Fall 3, S. 37, 46 ff. 

Zur Vertiefung: Boemke, ArbR, § 5 Rn. 135 ff.; Hromadka/Maschmann, Bd. 1, § 4 Rn. 38 ff.; 

BAG vom 15.10.2003, NZA 2004, 551 ff.



Fall 10 (zu § 8 III 3) 

Lohnwucher 

(BAG vom 22.04.2009 - 5 AZR 436/08 – NZA 2009, 837 ff. = JuS 2010, 259 ff.) 

Paola Portugues, portugiesische Staatsangehörige, war von 1992 bis zum 

31.05.2002 als ungelernte Hilfskraft im Gartenbaubetrieb von Gerhard Gärtner be- 

schäftigt. Die nicht tarifgebunden Parteien hatten ursprünglich einen Stundenlohn 

von 6,00 DM netto vereinbart. Ab dem 01.01.2002 betrug der Stundenlohn 3,25 € 

netto. Mit ihrer Klage verlangt die Kl. die Differenz zwischen dem vereinbarten und 

dem tarifüblichen Lohn. Zu Recht? 

Unterstellen Sie für die Falllösung, dass der Tariflohn der branchenübliche Lohn ist 

und im Jahre 1992 DM 8,00 DM netto sowie im Jahr 2002 € 6,50 netto betrug. 

Zur Vertiefung: BGH vom 22.04.1997 – 1 StR 701/96 – NJW 1997, 2689, 2690; Lakies, NZA- 

RR 2007, 2002, 337 ff.




Prüfungsschema: Entgeltanspruch des Arbeitnehmers (zu § 8 III) 

I. Anspruch entstanden (§ 611 Abs. 1 BGB) 

1. Entgeltanspruch 

Voraus.: Bestehendes Arbeitsverhältnis 

2. Anspruchshöhe 

a) Individualrechtliche Regelung 

aa) Ausdrückliche Vereinbarung 

bb) Betriebliche Übung 

cc) Gleichbehandlung 

b) Kollektivrechtliche Regelung 

aa) Tarifvertrag 

bb) Betriebsvereinbarung 

c) Gesetzliche Regelung (§ 612 Abs. 2 BGB) 

II. Anspruch untergegangen 

1. Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) 

2. (Teilweise) Unmöglichkeit (§ 326 Abs.1 BGB) 

a) Teilweise Unmöglichkeit 

aa) (Teilweise) Nichterbringung der Arbeitsleistung 

bb) Vom Arbeitgeber nicht zu vertreten 

b) Anspruchserhaltende Gegennormen 

3. Verfall 

aa) Annahmeverzug (§ 615 Satz 1 BGB) 

bb) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle (§§ 3 f. EFZG) 

cc) Persönliche Arbeitsverhinderung (§ 616 Satz 1 BGB) 

dd) Sonstige Regelungen 

4. Aufrechnung

III. Durchsetzbarkeit 

1. Fälligkeit (§ 614 BGB) 

2. Zurückbehaltungsrecht des Arbeitgebers (§ 273 BGB) 

3. Verjährung (§ 195 BGB)




Lohn ohne Arbeit: Entgeltfortzahlungsregelungen (zu § 8 IV) 

§§ 3 ff. EFZG (Krankheit des Arbeitnehmers) 

§§ 1, 11 BUrlG (Erholungsurlaub) 

§ 2 EFZG (Feiertag) 

§ 326 Abs. 1 BGB (vom Arbeitgeber zu vertretende Unmöglichkeit) 

§ 615 BGB (Annahmeverzug des Arbeitgebers) 

§ 11 MuSchG (Beschäftigungsverbot nach §§ 3 Abs. 1, 4, 6 Abs. 2 oder Abs. 3, 8 

Abs. 1, Abs. 3 oder Abs. 5 MuSchG) 

§ 11 ArbPlSchG (Teilnahme an Wehrübungen von nicht länger als drei Tagen) 

§ 37 Abs. 2, Abs. 6 oder Abs. 7 BetrVG (Betriebsratstätigkeit) 

§ 20 Abs. 3 BetrVG (Wahl des Betriebsrats) 

§§ 39 Abs. 3, 44 Abs. 1 Satz 2 BetrVG (Besuch der Sprechstunde des Betriebs- 

rats bzw. der Betriebsversammlung) 

§ 616 BGB (sonstige vorübergehende Verhinderung des Arbeitnehmers)




Prüfungsschema: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle (§§ 1, 3 EFZG) 

(zu § 8 IV 2) 

1. Bestehendes Arbeitsverhältnis (§ 1 EFZG) 

2. Tatbestandsvoraussetzungen 

a) Arbeitsunfähigkeit 

b) Infolge Krankheit 

c) Kausalität zwischen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und Arbeitsausfall 

- daher keine Entgeltfortzahlung, wenn die Arbeitspflicht aus anderen Gründen 

ruht (z. B. Erziehungsurlaub, Wehrdienst, Teilnahme an Arbeitskampf) oder 

aus sonstigen Gründen die Arbeit nicht hätte geleistet werden können 

d) kein Vertretenmüssen durch Arbeitnehmer (Nur Vorsatz und grobe Fahrläs- 

sigkeit schaden) 

e) Erfüllen der Wartezeit (§ 3 Abs. 3 EFZG) 

3. Durchsetzbarkeit 

a) Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 EFZG 

aa) Verletzung von Anzeige- und Nachweispflichten (Abs. 1 Nr. 1) 

bb) Keine Auskunft über Drittschädiger (Abs. 2) 

b) Leistungsverweigerungsrecht nach § 100 Abs. 2 SGB IV 

Verletzung der Pflicht zur Hinterlegung des Sozialversicherungsausweises 

4. Anspruchsdauer 

a) Höchstdauer nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG (sechs Wochen) 

b) Einschränkungen bei wiederholter AU wegen desselben Leidens (§ 3 Abs. 1 

Satz 2 EFZG)

5. Entgelthöhe 

a) Lohnausfallprinzip (§ 4 Abs. 1 EFZG) 

aa) Grundsatz 

bb) Überstunden (§ 4 Abs. 1a EFZG) 

b) Abweichende Regelung im Tarifvertrag (§ 4 Abs. 4 EFZG) 

c) Kürzung von Sondervergütungen (§ 4a EFZG) 

Fallbeispiele: Boemke, Klausur 2, S. 39, 45 ff., und Klausur 9, S. 255, 288; Heckelmann/Franzen, 

Fall 7, S. 89, 98 ff.; Richardi/Annuß, Fall 12, S. 129 ff. 

Zur Vertiefung: BAG vom 26.5.1999, NZA 1999, 1273 ff: = JuS 2000, 508 f. (Boemke); Boemke, 

ArbR, § 5 Rn. 177 ff.



Fall 11 

Kündigung wegen Krankheit (zu § 8 IV 2) 

(BAG vom 26.5.1999 - 5 AZR 476/98 – NZA 1999, 1273 ff. = JuS 2000, 508 f.) 

Sandy Schwenzer wurde von Anton Artig am 13.2.1997 eingestellt. Am 27.2.1997 

erkrankte Schwenzer arbeitsunfähig, worauf Artig ihr form- und fristgerecht zum 

3.3.1997 kündigte. Für die Zeit vom 13.3. bis zum 23.4.1997 zahlte die Krankenkas- 

se K, bei der Schwenzer gesetzlich versichert war, Krankengeld in Höhe von 

1.350,30 DM. Diesen Betrag verlangt K nunmehr von Artig erstattet. 




1. Arbeitspflicht 

2. Erbringbarkeit der Leistung 


Prüfungsschema: Lohnanspruch während 

Annahmeverzugs des Arbeitgebers (§ 615 BGB) 

(zu § 8 IV 6) 

Abgrenzung zur Unmöglichkeit, insbesondere von § 615 BGB zu § 275 BGB 

3. Leistungsfähigkeit und -bereitschaft des Arbeitnehmers (§ 297 BGB) 

4. Ordnungsgemäßes Leistungsangebot des Arbeitnehmers (§§ 294 ff. BGB) 

a) Tatsächliches Leistungsangebot (§ 294 BGB) 

b) Wörtliches Leistungsangebot (§ 295 BGB) 

aa) Alt. 1: Erklärung des Arbeitgebers, die Leistung nicht anzunehmen; z. B. konkludent 

durch Arbeitgeberkündigung und Ablauf der Kündigungsfrist 

bb) Alt. 2: Nichtvornahme einer Mitwirkungshandlung durch den Arbeitgeber; z. B. 

Zurverfügungstellen eines vertragsgemäßen Arbeitsplatzes 

c) Ausnahme: Nichterforderlichkeit des Leistungsangebots (§ 296 Satz 1BGB): 

Nichtvornahme einer kalendermäßig bestimmten Mitwirkungshandlung durch den 

Arbeitgeber 

5. Nichtannahme der angebotenen Leistung durch den Arbeitgeber (§ 293 BGB) 

6. Nicht: Vertretenmüssen durch Arbeitgeber 

7. Nichtanwendbarkeit des § 615 Satz 1 BGB nach den Grundsätzen der Arbeitskampfrisikolehre 

Fallbeispiele: Boemke, Klausur 3, S. 63, 68 ff., und Klausur 7, S. 195, 222 ff.; Ehmann/Brosette, 

Jura 1988, 152 ff.; Eylert, JuS 1992, 240 ff.; Heckelmann, JuS 1974, 243 ff.; 

Heckelmann/Franzen, Fall 6, S. 76, 81 ff., und Fall 20, S. 270, 280 ff.; Löwisch/Denck, JuS 

1975, 800 ff.; Wank, Fall 4, S. 59 ff. 

Zur Vertiefung: BAG vom 09.07.2008 – 5 AZR 810/07 – NZA 2008, 1407 ff.; Boemke, ArbR, 

§ 5 Rn. 157 ff.; Rückert, ZfS 1983, 1 ff.; K. Schreiber, Der Annahmeverzug des Arbeitgebers, 

Jura 2009, 592 ff.



Fall 12 (zu § 8 IV 6) 

Anrechnung anderweitigen Verdiensts 

(BAG vom 19.3.2002 - 9 AZR 16/01 – BB 2002, 1703 f.) 

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers für Oktober 1999. Der 

Kläger war bei der Beklagten seit Oktober 1996 beschäftigt. Im Juli 1999 kündigte die 

Beklagte das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen und stellte den Kläger 

unwiderruflich unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Arbeit frei, weil er 

den Betrieb eingestellt hatte. Der Kläger erschien daraufhin nicht mehr am Arbeits- 

platz. Mit seiner Klage begehrt der Kläger das Arbeitsentgelt für Oktober 1999. Die 

Beklagte macht unbestritten geltend, der Kläger habe in diesem Monat anderweitigen 

Verdienst erzielt, den er sich auf seinen Entgeltanspruch anrechnen lassen müsse. 





Prüfungsschema: Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers (zu § 10 II) 

Anspruchsgrundlage: § 280 Abs. 1 BGB 

1. Schuldverhältnis = Arbeitsverhältnis 

2. Pflicht 

a) Hauptleistungspflicht (§ 611 Abs. 1 BGB) 

b) Nebenleistungspflicht 

c) Schutzpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) 

3. Pflichtverletzung 

a) Nichtleistung 

b) Verspätete Leistung (§ 280 Abs. 2 i. V. m. § 286 BGB) 

c) Schlechtleistung 

d) Schutzpflichtverletzung 

4. Vertretenmüssen (§ 619a BGB) 

a) Grds. keine Haftung für leichteste Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 

BGB) 

b) Im Übrigen Haftung für Vorsatz und sonstige Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 

1 Hs. 1 BGB) 

5. Mitverantwortlichkeit des Arbeitgebers = Haftungseinschränkung 

a) Mitverschulden nach § 254 BGB 

b) Mitverantwortlichkeit nach § 254 BGB analog 

aa) Rechtsgedanke der Haftungseinschränkung: Zurechnung des Betriebsrisikos 

entsprechend §§ 670 BGB; 110 HGB 

bb) Voraussetzungen der Haftungseinschränkung: betriebliche Tätigkeit, nicht 

aber Gefahrneigung der Tätigkeit 

cc) Grundsätze der Haftungsverteilung: Verteilung nach mit dem Schadensereignis 

in Zusammenhang stehenden Billigkeitskriterien

dd) Abwägungsentscheidung: Ermittlung, Bewertung und Abwägung der relevanten 

Gesichtspunkte 

(1) Arbeitnehmerseite, insbesondere Grad des Verschuldens 

(2) Arbeitgeberseite, insbesondere Betriebsrisiko 

(3) Abwägung: Grds. bleibt weiterhin, dass der Arbeitnehmer bei Vorsatz 

und grober Fahrlässigkeit voll haftet und der Arbeitgeber bei leichtester 

Fahrlässigkeit den Schaden allein trägt, während bei normaler Fahrlässigkeit 

der Schaden zu teilen ist, soweit nicht besondere Umstände des 

Einzelfalls eine abweichende Haftungsverteilung rechtfertigen 

Fallbeispiele: Boemke, Klausur 5, S. 139, 161 ff.; Heckelmann, JuS 1981, 758 ff.; Heckelmann/Franzen, 

Fall 3, S. 30 ff.; Hohmeister, JA 1995, 766, 771 ff.; Oetker, Klausur 10, S. 12, 

79 ff.; Richardi/Annuß, Fall 9, S. 97 ff.; Schwerdtner, Jura 1983, 476, 479 ff.; Wank, Fall 5, S. 

73 ff. 

Zur Vertiefung: BAG (GS) vom 27.9.1994, AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; 

W. Blomeyer, JuS 1993, 903 ff.; Boemke, ArbR, § 10 Rn. 50 ff.; v. Hoyningen- 

Huene, BB 1989, 1889 ff.




Prüfungsschema: Haftungsausschluss nach § 104 Abs. 1 SGB VII (zu § 10 IV) 

1. Bestehen einer Schadensersatzpflicht (§ 280 Abs. 1 BGB, Delikt usw.) des Arbeitgebers 

2. Versicherte Person als Geschädigter = Arbeitnehmer des Betriebs (§ 2 Abs. 1 Nr. 

1 SGB VII) oder wie ein Arbeitnehmer im Betrieb Tätiger (§ 2 Abs. 2 Satz 1 SGB 

VII) 

3. Arbeitsunfall = von außen einwirkendes, körperlich schädigendes, plötzliches Ereignis, 

das in einem inneren, ursächlichen Zusammenhang mit der Tätigkeit steht 

(§ 8 Abs. 1 SGB VII) 

4. Personenschaden = Gesundheits- oder Körperverletzung, Tötung, einschließlich 

Hilfsmittel i. S. v. § 8 Abs. 3 SGBV VII 

5. Ausnahme: Fortbestehende Haftung bei Vorsatz oder Wegeunfall i. S. v. § 8 Abs. 

2 Nr. 1 - Nr. 4 SGB VII 

Fallbeispiele: Boemke, Klausur 2, S. 39, 57 ff.; Heckelmann/Franzen, Fall 3, S. 30, 38 ff.; 

Reipen, JuS 2006, 527 ff.; Richardi/Annuß, Fall 11, S. 118 ff. 

Zur Vertiefung: BAG vom 30.10.2003, DB 2004, 656 ff.; BAG vom 22.04.2004, NZA 2005, 

163 ff.; Rolfs, Die Neuregelung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerhaftung bei Arbeitsunfällen 

durch das SGB VII, NJW 1996, 3177 ff.; Waltermann, Aktuelle Fragen der Haftungsbeschränkung 

bei Personenschäden, NJW 2002, 1225 ff.



Mögliche Beendigungstatbestände: 


Überblick Beendigungstatbestände (zu § 11 I) 

- Kündigung durch Arbeitnehmer oder Arbeitgeber 

- Aufhebungsvertrag 

- Auflösende Bedingung oder Befristung 

- Anfechtung 

- Tod des Arbeitnehmers, weil dieser die Dienste nach § 613 S. 1 BGB grds. 

höchstpersönlich leisten muss (Rechtsgedanke aus §§ 673 S. 1, 675 Abs. 1 

BGB) 

- Auflösung durch gerichtliche Entscheidung nach § 9 Abs. 1 KSchG 

Keine Beendigungstatbestände sind: 

- Insolvenz des Arbeitgebers; nur gewisse Kündigungserleichterungen nach § 

113 InsO 

- Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers; evtl. betriebsbedingter Kündigungsgrund 

- Betriebsübergang; Erwerber tritt nach § 613a BGB in Arbeitgeberstellung ein 

- Tod des Arbeitgebers; Arbeitsverhältnis geht nach § 1922 Abs. 1 BGB im Wege 

der Gesamtrechtsnachfolge auf die Erben über 

- Arbeitsunfähigkeit oder Berufsunfähigkeit des Arbeitnehmers; u. U. personenbedingter 

Kündigungsgrund 

- Erreichen des Regelrentenalters (§ 35 SGB VI) oder einer sonstigen Altersgrenze 

durch den Arbeitnehmer, soweit die Parteien nicht zulässigerweise 

diesen Umstand zum Gegenstand einer auflösenden Bedingung bzw. Befristung 

gemacht haben 

- Einberufung zum Wehrdienst oder Zivildienst; Arbeitsverhältnis wird für diesen 

Zeitraum lediglich suspendiert (§ 1 ArbeitsplatzSchG; § 78 ZivildienstG)



Fall 13 (zu § 11 II) 

Der bedenkenlose Aufhebungsvertrag 

(BAG 28.11.2007 - 6 AZR 1108/06 - NZA 2009, 348 ff.) 

Richard Regen war seit 2004 bei der Traufe Rechtsanwalts GbR als angestellter 

Rechtsanwalt beschäftigt. Nachdem Regen einen für die Mandantschaft der Traufe 

GbR schädlichen Artikel veröffentlicht hatte, traten die Gesellschafter am 10.12.2006 

an Regen heran und teilten ihm mit, dass sie sich im Wege eines Aufhebungsver- 

trags von ihm trennen wollten. Regen lehnte dies ab, woraufhin ihm die Gesellschaf- 

ter eine fristlose Kündigung in Aussicht stellten. Im Nachgang kam es zu Gesprä- 

chen, in deren Folge die Gesellschafter dem Regen einen Entwurf eines Aufhe- 

bungsvertrags zukommen ließen. Nach diesem sollte das Arbeitsverhältnis zum 

31.03.2007 enden und dem Regen eine Abfindung von 18.000 € gezahlt werden. Für 

die Annahme des Angebots wurden dem Regen drei Tage Bedenkzeit eingeräumt. 

Bereits wenige Stunden später sandte Regen den Aufhebungsvertrag mit einigen 

Änderungen zurück. Noch am selben Tag kam es dann zum Abschluss eines Aufhe- 

bungsvertrags zum 31.12.2007 gegen Zahlung von 18.000 €. Am 01.12.2007 erklärte 

Regen die Anfechtung des Aufhebungsvertrags wegen widerrechtlicher Drohung und 

beantragte beim Arbeitsgericht die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsver- 

hältnisses über den 31.12.2007 hinaus. 

In der Verhandlung meinen die Gesellschafter der Traufe GbR eine Anfechtung nach 

§ 123 BGB greife nicht durch - schließlich habe Regen eine ausreichend lange Be- 

denkzeit gehabt. Wie wird das ArbG richtigerweise entscheiden? 

Zur Vertiefung: Boemke, jurisPR-ArbR 13/2009 Anm. 1; Boemke, ArbR, § 12 Rn. 12 ff.



Fall 14 (zu § 11 III) 

Verzögerungstaktik 

(BAG 16.04.2008 – 7 AZR 1048/06 –NZA 2008, 1184 ff.) 

Conrad Clever sollte in der Zeit vom 01. Juni 2007 bis zum 31. Mai 2009 bei Gerhard 

Gutmütig als Industriemechaniker beschäftigt werden. Noch vor Beginn des Arbeits- 

verhältnisses übersandte Gutmütig dem Clever einen entsprechenden von Gutmütig 

bereits unterzeichneten Arbeitsvertrag mit der Bitte um Unterzeichnung und baldige 

Rückgabe. Am 01. Juni 2007 nahm Clever vereinbarungsgemäß seine Arbeit auf, 

ohne den Arbeitsvertrag bisher unterschrieben zu haben. Erst auf Nachfrage durch 

Gutmütig unterschrieb Clever den Vertrag und übergab ihn. Clever ist nunmehr der 

Ansicht die Befristung sei nicht wirksam vereinbart worden, weil erst nach Arbeitsbe- 

ginn eine schriftliche Vereinbarung getroffen wurde. 

Ist der Ansicht des Clever zuzustimmen?



Fall 15 (zu § 12 II 3) 

Kopie und Original 

(BAG 04.11.2004 – 2 AZR 17/04 – NZA 2005, 513 f. = JuS 2005, 767 f. (Boemke)) 

Hartmut Haase war seit einigen Jahren im Betrieb des Wilfried Wolf beschäftigt. Auf 

Grund wirtschaftlicher Schwierigkeiten war Wolf gezwungen den Betrieb zu schließen 

und die beschäftigten Arbeitnehmer zu entlassen. Nach ordnungsgemäßer Beteili- 

gung des Betriebsrats unterzeichnete Wolf die Kündigungsschreiben der 166 zu ent- 

lassenden Arbeitnehmer. Am nächsten Tag wurden die Kündigungsschreiben von 

Wolf wie folgt übergeben: Auf dem Schreibtisch befanden sich ein Stapel mit den 

Originalkündigungsschreiben und ein Stapel mit Kopien der Kündigungsschreiben. 

Wolf übergab jeweils das Original des Kündigungsschreibens und ließ sich auf der 

Kopie den Empfang durch Unterschrift bestätigen. Bei der Übergabe an Haase wur- 

den allerdings Original und Kopie vertauscht. In der Folge bestätigte Haase zunächst 

den Empfang auf dem Originalkündigungsschreiben, gab dieses an Wolf zurück und 

erhielt anschließend die Kopie des Kündigungsschreibens ausgehändigt. 

Nunmehr macht Haase geltend, die Schriftform des § 623 BGB sei nicht gewahrt 

worden, weil ihm das Original nicht dauerhaft überlassen wurde. Ist Haases Einwand 

berechtigt? 

Zur Vertiefung: Fleddermann, ZinsO 2004, 434 ff.; Müller, BB 2004, 1341 ff.; Preis/Gotthardt, 

NZA 2000, 348 ff; Richardi/Annuß, NJW 2000, 1231 ff.



I. Kündigungsrecht 


Prüfungsschema: Ordentliche Kündigung (zu § 12 III) 

1. Grds. Kündigungsfreiheit (§ 620 Abs. 2 BGB) 

2. Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts 

a) Kraft Gesetzes 

- § 15 KSchG: Betriebsratsmitglieder 

- § 15 Abs. 2 BBiG: Auszubildende 

- § 2 ArbPlSchG: Wehrdienstleistende und Wehrübende 

- § 78 ZivildienstG: Zivildienstleistende 

- § 9 MuSchG: Schwangere und Wöchnerinnen 

- § 18 BEEG: Arbeitnehmer in Elternzeit 

b) Tarifvertrag 

c) Einzelarbeitsvertrag 

- z.B. befristetes Arbeitsverhältnis (§ 15 Abs. 3 TzBfG) 

II. Kündigungserklärung 

1. Zugang 

2. Form (§ 623 BGB: Schriftform) 

3. Inhalt 

a) Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft 

b) Kündigungsgrund 

aa) Grds. keine Angabe 

bb) Ausnahme: Gesetz oder Tarifvertrag

III. Wirksamkeit der Kündigungserklärung 

1. Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen 

a) Geschäftsfähigkeit 

b) Unwirksamkeitsgründe 

aa) Anfechtung (§§ 119, 123 BGB) 

bb) Verstoß gegen gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) 

- Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG: Kündigung wegen Koalitionszugehörigkeit oder 

–nichtzugehörigkeit 

- § 78 Satz 2 BetrVG: Kündigung wegen Betriebsratstätigkeit 

- § 612a BGB: Kündigung wegen der Wahrnehmung von 

Arbeitnehmerrechten 

- § 613a Abs. 4 BGB: Kündigung wegen Betriebsübergangs 

cc) Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) 

dd) Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) 

1. Vorliegen etwaiger Zustimmungen oder Anzeigen 

- § 85 SGB IX: schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen 

- § 17 KSchG: Anzeige bei Massenentlassungen 

2. Anhörung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG) 

3. Ggf. soziale Rechtfertigung (§ 1 KSchG) 

IV. Eintritt der Kündigungswirkung 

1. Kündigungsfrist 

2. Kündigungstermin 

Fallbeispiele: Boemke, Klausur 3, S. 95 ff. und Klausur 7, S. 200 ff.; Junker, Fall 1, S. 27 ff. 

und Fall 6, S. 89 ff.; Oetker, Fall 26, S. 144 ff. und Fall 27, S. 148 ff.; Wank, Fall 8, S. 111 ff. 

Zur Vertiefung: Boemke, ArbR, § 13 Rn. 48 ff.




Prüfungsschema: Außerordentliche Kündigung (zu § 12 IV) 

I. Kündigungserklärung 

1. Zugang 

2. Form (§ 623 BGB: Schriftform) 

3. Inhalt 

a) Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft 

(Abgrenzung zur Anfechtung, Geltendmachung von Nichtigkeits-gründen) 

b) Aus wichtigem Grund (Abgrenzung zur ordentlichen Kündigung) 

c) Kündigungsgrund 

aa) Grds. keine Angabe 

bb) Ausnahme 

(1) Gesetz 

- § 22 Abs. 3 BBiG: Auszubildende 

- § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG 

(2) Tarifvertrag 

II. Wirksamkeit der Kündigungserklärung 

1. Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen 

a) Geschäftsfähigkeit 

b) Unwirksamkeitsgründe 

aa) Anfechtung (§§ 119, 123 BGB) 

bb) Verstoß gegen gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) 

cc) Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) 

dd) Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) 

2. Vorliegen erforderlicher Zustimmungen 

- §§ 85, 91 SGB IX: schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen 

- § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG: Schwangere und Wöchnerinnen 

- § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG: Arbeitnehmer in Elternzeit 

- § 103 Abs. 1 BetrVG: Betriebsratsmitglieder 

2. Anhörung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG)

III. Kündigungsgrund (§ 626 BGB) 

1. Keine unwiderlegliche Vermutung nach § 7 KSchG 

2. Wichtiger Grund 

a) „An sich“ geeigneter Grund 

b) Unzumutbarkeit jedweder weiteren Fortsetzung 

3. Interessenabwägung 

a) Negativprognose 

b) Ultima ratio 

c) Übermaßverbot 

4. Kündigungserklärungsfrist (§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB) 

IV. Eintritt der Kündigungswirkung 

1. Kündigungsfrist 

a) Grds.: Fristlos 

b) Unter Umständen: Soziale Auslauffrist 

2. Ggf. Umdeutung in ordentliche Kündigung (§ 140 BGB) 

Fallbeispiele: Boemke, Fallsammlung zum Arbeitsrecht, Klausur 3, S. 63 ff.; Junker, Fall 7, S. 

104 ff.; Michalski, Fall 33, S. 112 ff; Oetker, Fall 28, S. 152 ff. und Fall 29, S. 157 ff. 

Zur Vertiefung: Boemke, ArbR, § 13 Rn. 71 ff.




Überblick: Voraussetzungen Verdachtskündigung 

An die Verdachtskündigung sind sehr strenge Voraussetzungen zu stellen, weil der 

Arbeitnehmer u. U. seinen Arbeitsplatz verliert, obwohl er den Pflichtverstoß tatsäch- 

lich nicht begangen hat. Voraussetzungen der Verdachtskündigung sind: 

Es muss ein dringender Verdacht bestehen, also eine große Wahrscheinlich- 

keit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer eine schwerwiegende Pflichtverlet- 

zung begangen hat. 

Der Verdacht muss durch objektive Tatsachen begründet sein, die einen 

verständigen Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen durften. 

Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare getan haben, um den Sachverhalt 

aufzuklären, insbesondere muss er den Arbeitnehmer zum Tatverdacht an- 

hören und ihm die Möglichkeit einräumen, diesen zu beseitigen. 

Die Pflichtverletzung muss als solche geeignet sein, eine außerordentliche 

Kündigung zu rechtfertigen, wenn diese tatsächlich begangen worden wäre. 

Bereits auf Grund des bloßen, dringenden Tatverdachts muss dem Arbeit- 

geber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sein.




Prüfungsschema: Zulässigkeit Kündigungsschutzklage (zu § 13 VII) 

I. Allgemeine Prozessvoraussetzungen 

1. Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (§ 2 ArbGG) 

- bei Nichteröffnung des Rechtswegs keine Klageabweisung, sondern Verweisung 

von Amts wegen an das zuständige Gericht (§§ 48 Abs. 1 ArbGG, §§ 

17, 17a GVG). Da die Kündigungsschutzklage nur dann Erfolg haben kann, 

wenn der Kläger Arbeitnehmer ist, reicht dessen bloße Rechtsbehauptung, er 

sei Arbeitnehmer, ausnahmsweise für die Zulässigkeit der Klage aus (so genannter 

sic-non-Fall) 

2. Örtliche Zuständigkeit 

- §§ 12 ff. ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG 

- bei Unzuständigkeit keine Klageabweisung, sondern Verweisung an das zuständige 

Gericht (§§ 48 Abs. 1 ArbGG, §§ 17, 17a GVG) 

3. Sachliche und funktionelle Zuständigkeit (§ 8 ArbGG) 

4. Partei- und Prozessfähigkeit (Postulationsfähigkeit) 

- Parteifähigkeit: §§ 50 ff. ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG 

(- Postulationsfähigkeit: § 11 Abs. 1 ArbGG) 

5. Ordnungsgemäße Klageerhebung (§§ 495, 253 ZPO i.V.m. 46 Abs. 2 ArbGG) 

II. Besondere Prozessvoraussetzungen für die Kündigungsschutzklage 

1. Feststellungsinteresse (§§ 4 Satz 1, 13 Abs.1 Satz 2 i. V. m. § 23 Abs. 1 Satz 2 

und 3 KSchG) 

- Seit 01.01.2004 müssen auch Arbeitnehmer, die nicht in den betrieblichen 

Geltungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes fallen, Kündigungsschutzklage 

erheben, um die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung geltend 

zu machen (§ 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG), so dass jeder Arbeitnehmer 

das entsprechende rechtliche Interesse hat, separat die Kündigung anzugreifen.

2. Wahrung der Klagefrist gemäß §§ 4, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG (ggf. i.V.m. § 23 

Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG) 

- nach h. M. keine Sachurteilsvoraussetzung, sondern materiell-rechtliche Ausschlussfrist, 

daher in der Begründetheit zu prüfen 

Fallbeispiele: Boemke, Fallsammlung zum Arbeitsrecht, Klausur 5, S. 139 ff.; Junker, Fall 1, 

S. 27 ff; Michalski, Fall 29, S. 98 ff. und Fall 33, S. 112 ff.



Fall 16 (zu § 13 III 3) 

U-Bahnfahrer in Karnevalsstimmung 

(BAG 04.06.1997 – 2 AZR 526/96 – NZA 1997, 1281 ff.) 

Ulf Unger ist bei den Berliner Verkehrsbetrieben seit 2004 als U-Bahn-Zugführer be- 

schäftigt. Nach einer feuchtfröhlichen Teilnahme am Rosenmontagsumzug, setzt sich 

Unger an das Steuer seines privaten KfZ und will damit nach Hause fahren. Aller- 

dings kollidiert er bereits nach zweiminütiger Fahrt mit einem anderen parkenden 

Fahrzeug. Eine im Anschluss genommen Blutprobe ergab, dass Unger mit einer 

Blutalkoholkonzentration von 2,73 O /OO unterwegs war. Im Nachgang wurde er wegen 

Trunkenheit im Verkehr und Gefährdung des Straßenverkehrs zu einer Geldstrafe 

verurteilt und der Führerschein eingezogen. 

Als die Berliner Verkehrsbetriebe hiervon Kenntnis erlangten, sprachen sie eine au- 

ßerordentliche Kündigung aus. Zu Recht? 

Zur Vertiefung: BAG vom 18.09.2008 – 2 AZR 976/06 – NZA 2009, 425 ff. (Kündigung einer 

studentischen Hilfskraft nach Exmatrikulation); Bengelsdorf, NZA-RR 2002, 57 ff.; Boemke, 

ArbR, § 14 Rn. 92.




Prüfungsschema: Verhaltens- und Personenbedingte Kündigung 

(zu § 13 III 3 + 4) 

Verhaltensbedingte Kündigung 

I. Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes 

1. Arbeitsverhältnis 

2. Ablauf der Wartezeit von sechs Monaten (§ 1 I KSchG) 

3. Betrieblicher Geltungsbereich (§ 23 I KSchG) 

II. Soziale Rechtfertigung § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG 

1. Schuldhafter (str.) Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten 

2. Negative Zukunftsprognose (= Wiederholungsgefahr oder Störung des Vertrauensverhältnisses) 

- im Regelfalle ist eine vorherige Abmahnung erforderlich; Pflichtverletzung trotz 

Abmahnung indiziert Wiederholungsgefahr 

3. Betriebliche Auswirkung 

4. Fehlende anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 

5. Interessenabwägung im Einzelfall 

Personenbedingte Kündigung 


II. Soziale Rechtfertigung § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG 

1. Fehlende Eignung 

2. Negative Zukunftsprognose 

3. Konkrete Beeinträchtigung betrieblicher Interessen 

4. Fehlende anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit 

5. Interessenabwägung




Prüfungsschema: Betriebsbedingte Kündigung 

(zu § 13 III 5) 


II. Soziale Rechtfertigung § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG 

1. Dringende betriebliche Erfordernisse 

a) unternehmerische Entscheidung 

b) Verringerung des Arbeitskräftebedarfs, Prognose zum Zeitpunkt des Ausspruchs 

der Kündigung für den Entlassungstermin 

c) kein milderes Mittel, z.B. Abbau von Überstunden oder Leiharbeitsverhältnissen 

d) fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (= Vorrang der Änderungskündigung) 

2. Sozialauswahl § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG 

a) Ermittlung der vergleichbaren Arbeitnehmer 

b) Herausnahme derjenigen Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung aus dringenden 

betrieblichen Gründen erforderlich ist 

c) Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung insbesondere folgender Kriterien: 

aa) Dauer der Betriebszugehörigkeit 

bb) Lebensalter 

cc) Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers 

dd) Schwerbehinderung 

Bei betriebsbedingten Kündigungen sind stets auch die Privilegierungen nach 

§ 1 Abs. 4 und 5 KSchG zu beachten, die zu einer Einschränkung des gerichtli- 

chen Prüfungsumfangs bzw. zu einer gesetzlichen Vermutung führen können!



Fall 17 (zu § 14 II 2) 

Wenn der Helfer nicht hilfreich ist… 

(BAG 08.11.2007 – 2 AZR 425/06 – NZA 2009, 471 ff.) 

Hanna Harmlos war seit 2004 im Betrieb des Thorsten Tüchtig beschäftigt. Seit An- 

fang 2006 war sie durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Am 21.04.2007 informierte 

Harmlos den Tüchtig über ihre Anerkennung als Schwerbehinderte mit einem Grad 

der Behinderung von 50. Tüchtig, der bereits längere Zeit eine Kündigung der Harm- 

los ins Auge gefasst hatte, beantragte daraufhin die Zustimmung des Integrations- 

amts zur ordentlichen Kündigung, die ihm am 06.10.2007 zugestellt wurde. 

Zu dieser Zeit war Tüchtig jedoch so sehr mit der Erfüllung seiner Aufträge beschäf- 

tigt, dass er sich nicht selbst um die Angelegenheit kümmern konnte. Daher bat er 

seine sonst nicht im Betrieb mitarbeitende Ehefrau, der Harmlos ordentlich zu kündi- 

gen. Daraufhin verfasst die Ehefrau ein entsprechendes Kündigungsschreiben, in 

dem sie der Harmlos „Namens und in Auftrag des Tüchtig“ zum 31.12.2007 kündigte. 

Dieses von der Ehefrau unterzeichnete Kündigungsschreiben ging der Harmlos am 

02.11.2007 zu. 

Am 04.11.2007 wies Harmlos die Kündigung nach § 174 BGB zurück, weil der Kün- 

digungserklärung keine ordnungsgemäße Bevollmächtigung beigelegen habe. Hier- 

über aufgebracht, verfasste Tüchtig noch am gleichen Tag eine erneute Kündigung 

zum 31.12.2007, die er selbst unterzeichnete und die der Harmlos am 05.11.2007 

zuging. 

Harmlos wandte gegen die neuerliche Kündigung unter anderem ein, dass diese 

schon mangels Zustimmung des Integrationsamts unwirksam sei. Die ursprünglich 

erteilte Zustimmung zur Kündigung sei durch den Ausspruch der Kündigung vom 

02.11.2007 verbraucht. 

Zur Vertiefung: BAG vom 06.09.2007, NZA 2008, 407 ff.; BAG vom 29.11.2007, NZA 2008, 

361 f.; Boemke, ArbR, § 13 Rn. 60.

Unterlagen - Universität Leipzig

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