Heft 2 65-144 - Anwaltsblatt

DeutscherAnwaltVerein 

Aus dem Inhalt 

G11041 

Aufsåtze 

Wohnungseigentum in der Krise (Drasdo) 65 

Mehrkostenmethode und Prozesstaktik 

(Liebheit) 73 

Strafrecht und Mediation (Meyer) 80 

Meinung & Kritik 

Zur Ausbildungsreform 88 

Mitteilungen 

Postulationsfåhigkeit 2000 100 

Anwaltliche Marketing- und Werbemethoden 103 

Rechtsprechung 

BVerfG: Versåumnisurteil 122 

BGH: Fremdgelder bei Abwicklung und 

Kauf einer Anwaltspraxis 127 

OLG Frankfurt a. M.: Verkehrsanwaltsgebçhr 

in der Berufung 136 

VGH Baden-W.: Gebçhren im Verfahren 

der Abschiebung 137 

2/2000 

Februar DeutscherAnwaltVerlag

Im Auftrag des 

Deutschen Anwaltvereins 

herausgegeben von den 

Rechtsanwälten: 

Felix Busse 

Dr. Michael Kleine-Cosack 

Wolfgang Schwackenberg 

Aufsätze 

65 Wohnungseigentum in der Krise? 

Von Rechtsanwalt Michael Drasdo, Neuss 

73 Konsequenzen der Mehrkostenmethode für die Prozesstaktik 

Von Richter am OLG Uwe Liebheit, Münster-Hiltrup 

80 Die strafrechtliche Verantwortung von Juristen im 

Mediationsverfahren 

Von Referendar Torben Meyer, Bremen 

83 Zur Vereinbarkeit des Rechtsanwaltsberufs mit einer Tätigkeit im 

öffentlichen Dienst 

Von Wiss. Mitarbeiter Gerd Hoor, Köln 


88 Ausbildungsreform I 

Von Rechtsanwalt Hermann Kreß, Nürnberg 

90 Ausbildungsreform II 

Von Rechtsanwältin Ulrike Gantert, Markt Schwaben 

91 Fachanwalt für Insolvenzrecht 

Von Rechtsanwalt Wolfgang Arens, Bielefeld 

92 Justizreform 

Vom Vorstand des Ludwigshafener Anwaltvereins 

Buchhinweis: 

– Bürger/Oehmann/Matthes/Göhle-Sander/Kreizberg: 

Handwörterbuch des Arbeitsrechts für die tägliche Praxis 

Aus der Arbeit des DAV 

93 PR-Referat 

Von Rechtsanwalt Swen Walentowski, Bonn 

94 Deutsche Anwaltauskunft 

Von Rechtsanwalt Swen Walentowski, Bonn 

95 ARGE Baurecht: 

15. Baurechtstagung in Frankfurt/Main 

96 ARGE Baurecht: 

Einladung zur Mitgliederversammlung 2000 

AG Medizinrecht: 

Einladung zur Zweiten Mitgliederversammlung 

Mitgliederversammlung und zweite Frühjahrstagung 

97 Anwalts-Kunstblatt 

98 AG Verkehrsrecht: 

Alfred Fleischmann 70 Jahre alt und 

fünfter Richard-Spiegel-Preisträger 

Von Rechtsanwalt und Notar Dr. Georg Greißinger, Hildesheim 

Mitgliederversammlung 2000 

Anwaltakademie: 

Agrarrecht-Seminar in Goslar 

Von Rechtsanwalt Dr. Heinrich Wilhelm Rinck, Rotenburg 

(Wümme) 

Europa 

Schriftleitung: 

Inhaltsverzeichnis 

Dr. Peter Hamacher 

Udo Henke 

Rechtsanwälte 

Bonn, Adenauerallee 106 

Jahrgang 50 

Februar 2000 

99 Patentanwälte in Europa 

Von Rechtsanwalt Thomas Zerdick, Brüssel 

Buchhinweis: 

– Heinisch: Der juristische Blumenstrauß (Kirchhoff) 

b 2/2000 

l 

Mitteilungen 

100 Postulationsfähigkeit 2000 

Gebührenberechnung und -festsetzung nach dem 1.1.2000 

Von Rechtsanwalt H.G. Graf Lambsdorff, Frankfurt/Main 

103 Berufspolitische Fragen: 

Kommerzielle Anziehungskraft versierter 

anwaltlicher Marketing- und Werbemethoden 

Von Rechtsanwalt Dr. Eberhard Fedtke, Essen 

106 Büro, Computer, Telekommunikation: 

Elektronischer Rechtsverkehr 

Von Rechtsanwalt Jürgen Schneider, Hamburg 

107 Hafpflichtfragen: Die Beweislast im Haftpflichtprozeß 

Von Rechtsanwalt Leonhard Seidl 

Allianz Versicherungs-AG, München 

109 Buchhinweis: 

– Dieterich/Hanau/Schaub: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 

(Hamacher) 

– Weingärtner: Notarrecht, Bundeseinheitliche Vorschriften, Gesetze 

(Hamacher) 

– Burhoff: Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren 

(Hamacher) 

– Die Kanzlei 

– Ehrhardt/Douverne/Schmitz: Handbuch für Notare 

– Redeker/Uechtritz: Anwaltshandbuch für Verwaltungsverfahren 

Spezialitäten 

110 Scheinselbständigkeit und Rechtsschutzversicherung 

Von Rechtsanwalt Dr. Roman F. Adam, Wetzlar 

114 Zustellung und Vollstreckung deutscher Urteile in Belgien aus Sicht 

eines deutschen Antragstellers 

Von Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Hoffmann, Brüssel 

116 Durchsetzung zivilrechtlicher Forderungen in Bulgarien 

Von Rechtsanwalt Dr. Frank Schmitz, Hamburg/Sofia 

118 Der Banken-Ombudsmann als unabhängiger und neutraler 

Schlichter 

Von Rechtsanwalt Dr. Jens M. Schmittmann, Essen 

120 Neue Aufgaben für Rechtsanwälte 

Von Prof. Dr. Harald Ehlers, Kiel 

121 Buchhinweis: 

– Rohlfing: Erbrecht in der anwaltlichen Praxis (Dingeldey) 


(Übersicht und Leitsätze siehe Seite II) 

122 Berufsrecht 

133 Gebührenrecht 

140 Prozeßrecht 

144 Impressum 

Auf dem Umschlag 

Das Anwaltsblatt ist auf technisch chlorfreiem Recyclingpapier gedruckt. 

DAV-Informationen Seite IV, XXII, XXIV,XXV, XXVI, XXVII 

DAV-Service Seite XXVIII 

Internet-Aktuell Seite XX

II 


Berufsrecht 

BVerfG, Erster Senat, Urt. v. 14.12.1999 – 1 BvR 1327/98 

GG Art. 12; BRAO § 59b; BerufsO § 13 

Die Bundesrechtsanwaltsordnung ermächtigt nicht zum Erlass von Satzungsrecht, das die 

Erwirkung eines Versäumnisurteils von einer vorherigen Ankündigung gegenüber dem 

gegnerischen Anwalt abhängig macht. – S. 122 

BVerfG, 2. Kammer Erster Senat, Beschl. v. 23.8.1999 – 1 BvR 1138/97 

GG Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Rechtsstaatsprinzip (wirkungsvoller Rechtsschutz) 

Auch bei der Inanspruchnahme privater Kurierdienste für die Beförderung fristwahrender 

Schriftsätze genügt der Bürger der ihn treffenden Darlegungslast, wenn er die (mögliche) fristgerechte 

Einlieferung bei regelmäßigem Betriebsablauf vorträgt. (LS der Redaktion) – S. 126 

BGH, Urt. v. 7.7.1999 – VIII ZR 131/98 

BGB §§ 133, 157, 433, 622; BRAO §§ 53, 55 

Zur Auslegung einer Vertragsbestimmung in einem Kaufvertrag über eine Rechtsanwaltspraxis, 

wonach der Erwerber, der gleichzeitig zum Abwickler bestellt ist, auf Kanzleikonten 

befindliche Fremdgelder zu sammeln und an die Berechtigten abzuführen hat. – S. 127 

BGH, Urt. v. 8.7.1999 – IX ZR 338/97 

BGB § 675 

Zur vertraglichen Haftung des Mitglieds einer Scheinsozietät für die Veruntreuung von 

Mandantengeldern durch den sachbearbeitenden Rechtsanwalt bei der Verwaltung und 

Abwicklung eines Nachlasses. – S. 130 

BGH, Beschl. v. 5.10.1999 – VI ZB 22/99 

ZPO § 233, § 234 

Zur Frage, wann der Rechtsanwalt bei Vorlage einer Akte auf Vorfristanordnung mit der 

Bearbeitung der Sache beginnen muss, sowie zur Zulässigkeit nachgeschobenen Vorbringens 

nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist. – S. 132 

Gebührenrecht 

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.11.1999 – 3 Ws 132/99 

BRAGO §§ 12 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 S. 2, 83 Abs. 1, 83 Abs. 2, 84 Abs. 1, 95; RPflG 

§ 11; StPO: §§ 464b S. 3, 311 Abs. 2, 44 S. 2 

1. Spätestens seit der Neufassung des § 11 RPflG durch das 3. RPflÄndG vom 6.8.1998 

(BGBl. I, 2030) bestimmt sich die Anfechtungsfrist gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse 

des Rpflegers in Strafsachen nach § 464b S. 3 StPO nach der einschlägigen Regelung 

der Strafprozessordnung, welche für die Einlegung des Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde 

die Wochenfrist des § 311 Abs. 2 StPO vorsieht. 

2. Dem Vertreter des Nebenkl steht nach § 95 BRAGO grundsätzlich der gleiche Gebührenanspruch 

wie dem Verteidiger zu, da seine Tätigkeit nicht von minderer Bedeutung 

ist. 

3. Die Geltendmachung der Höchstgebühr im Rahmen des § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO erfordert, 

dass mehrere Bewertungsmerkmale überdurchschnittliches Gewicht aufweisen und diese 

dem Verfahren in seiner Gesamtheit ein außergewöhnliches Gepräge verleihen. – S. 133 

OLG Hamm, Beschl. v. 7.7.1999 – 2 Ws 179/99 

BRAGO §§ 12, 83, 95; StPO § 46a Abs. 2; ZPO § 91 Abs. 2 

1. Der als Nebenkläger zugelassene Rechtsanwalt, der sich selbst vertritt, kann die einem 

bevollmächtigten Rechtsanwalt zustehenden Gebühren und Auslagen erstattet verlangen. 

2. Zur Festsetzung einer unter der Mittelgebühr liegenden Gebühr in einem Verfahren 

wegen versuchten Mordes, in dem der Angekl von Anfang an geständig war. – S. 135 

OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 28.4.1999 – 25 W 29/99 

BRAGO § 52 Abs. 1 

Umfangreicher neuer Sach- und Streitstoff rechtfertigt die Zuerkennung der Verkehrsanwaltsgebühr 

im Berufungsrechtszug. (LS der Redaktion) – S. 136 

VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 12.1.1999 – 9 S 3097/98 

BRAGO § 114 Abs. 7; VwGO § 164 

Ein Verfahren, das auf Aussetzung der Abschiebung (Duldung) gerichtet ist, ist ein Verfahren 

über einen Akt der Zwangsvollstreckung i. S. d. § 114 Abs. 7 BRAGO, so daß der 

Rechtsanwalt hierfür lediglich drei Zehntel der in § 31 BRAGO bestimmten Gebühr erhält 

(im Anschluß an VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 19.12.1995 – 13 S 3199/94 –, VBlBW 1996, 

152; a. A. OVG Berlin, Beschl. v. 7.7.1998 – 7 K 26/98 –, NVwZ 1998, 992). – S. 137 

OVG Bremen, Beschl. v. 8.12.1998 – 1 BB 469/98 


Verwaltungsgerichtliche Verfahren, in denen isoliert um eine Aussetzung der Abschiebung 

nach den §§ 53, 54 AuslG und die Erteilung einer entsprechenden Duldung gestritten wird, 

sind vom Anwendungsbereich des § 114 Abs. 7 S. 1 BRAGO ausgenommen. – S. 137 


BRAGO § 114 Abs. 7, § 31 

Für ein Verfahren, das auf Aussetzung der Abschiebung (Duldung) gerichtet ist, erhält 

der Rechtsanwalt des Antragstellers drei Zehntel der in § 31 BRAGO bestimmten Gebühren, 

weil die Entscheidung über eine ausländerrechtliche Duldung ein Akt der Zwangsvollstreckung 

i. S. d. § 114 Abs. 7 BRAGO ist (wie VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 

19.1.1999 – 9 S 3097/98 –, VBlBW 1999, 190 f., im Anschluß an den Senatsbeschl. v. 

19.12.1995 – 13 S 3199/94 –, VBlBW 1996, 152; a. A. OVG Berlin, Beschl. v. 7.7.1998 – 

7 K 26/98 –, NVwZ 1998, 992 und Bay.VGH, Beschl. v. 26.10.1998 – 10 C 98.1971 –, 

NVwZ-Beilage 11999, 12). – S. 138 

OLG Koblenz, Urt. v. 23.12.1997 – 5 U 694/97 

BGB §§ 222, 225 

Hat der Erblasser auf die Einrede der Verjährung gegen einen Gebührenanspruch seines 

Rechtsanwaltes verzichtet und verweigert die Rechtsnachfolgerin (Ehefrau) die Annahme 

eines Zahlungsaufforderungsschreibens, so muß der Gläubiger (Rechtsanwalt) in verständiger 

Würdigung der Verhältnisse nunmehr den Eindruck gewinnen, ohne Anrufung des 

Gerichts nicht zu seinem Recht zu kommen und alsbald Klage erheben. – S. 139 

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.5.1999 – 11 W 23/99 

ZPO § 3 

Der Streitwert der Klage auf Herausgabe eines Kraftfahrzeugbriefes bestimmt sich nach 

dem Interesse des Kl an der Verfügungsgewalt über das Dokument. Für die Bewertung 

dieses Interesses sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich. – S. 140 

Prozessrecht 

LG Stendal, Beschl. v. 22.9.1999 – 22 AR 23/99 

ZPO §§ 41, 42; BRAO § 20 Abs. 1 Nr. 2 

1. Die Ehe des zur Entscheidung berufenen Richters mit einer angestellten Rechtsanwältin der 

die Partei vertretenden Sozietät begründet für sich genommen keine Besorgnis der Befangenheit, 

wenn die angestellte Rechtsanwältin in der rechtshängigen Sache nicht gearbeitet hat. 

2. Zum Regelungsbereich des § 20 BRAO Abs. 1 Nr. 2. (LS der Redaktion) – S. 140 

OLG München, Beschl. v. 3.3.1998 – AZ 21 W 3310/97 

ZPO §§ 181, 233, 418; PostG § 16 Abs. 1 

Eine Wiedereinsetzung in der vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist 

gegen ein Versäumnisurteil ist zu versagen, wenn der Betreffende noch vor Ablauf der 

Einspruchsfrist von der Urteilszustellung so rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, daß ihm die 

Wahrung der Frist möglich war. Eine Ersatzzustellung durch die Deutsche Bundespost ist 

wegen deren Beleihung jedenfalls bis zum 31.12.1997 wirksam. Der Einwurf der Benachrichtigung 

von der Niederlegung in einem Gemeinschaftsbriefkasten steht der Wirksamkeit 

der Zustellung nicht entgegen, wenn dies dem üblichen Verfahren des Zustellers 

entspricht. Grundsätzlich kommt es auf die vom Postzusteller beim einzelnen Zustellungsadressaten 

praktizierte und von diesem jedenfalls hingenommene Übung an; was für 

sonstige Post erkennbar „üblich“ ist, reicht auch für die Abgabe der Mitteilung. – S. 141 

BGH, Beschl. v. 9.9.1997 – IX ZB 80/97 

ZPO § 233 

Fristwahrende Maßnahmen dürfen vor ihrer Durchführung im Kalender erst dann als erledigt 

gekennzeichnet werden, wenn sie eingeleitet sind und allgemein dafür Sorge getragen 

ist, daß dieser einleitende Vorgang zuverlässig zum Abschluß der fristwahrenden 

Maßnahme führt. Mit dem Einlegen fristwahrender Schriftsätze in ein Postausgangsfach 

hat die Einreichung bei dem Adressaten nur begonnen, wenn diese Post anschließend unmittelbar 

zu dem Adressaten verbracht wird. – S. 142 

BGH, Urt. v. 6.5.1999 – IX ZR 250/98 

ZPO §§ 263, 511, 523 

Der Kläger kann das erstinstanzliche Urteil nicht mit der Berufung in der Weise anfechten, 

daß er den weiterverfolgten Klageanspruch in erster Linie auf einen neuen Lebenssachverhalt 

und hilfsweise auf den erstinstanzlichen Klagegrund stützt (Anschluß an 

BGH, Urt. v. 14.2.1996 – VIII ZR 68/95, NJW-RR 1996, 765 unter Aufgabe von BGH, 

Beschl. v. 9.11.1995 – IX ZB 65/95, NJW 1996, 320). – S. 143 

LG Köln, Beschl. v. 1.10.1999 – 25 S 21/99 

ZPO § 519 

Dem Erfordernis einer von dem beim BerG postulationsfähigen Prozeßbevollmächtigten 

unterzeichneten Berufungsbegründung genügt es nicht, wenn diese nur mit einer Unterschrift 

des nicht postulationsfähigen Bevollmächtigten versehen eingeht und lediglich ein 

getrennt von der Berufungsbegründung eingereichtes Wiedereinsetzungsgesuch die Unterschrift 

des postulationsfähigen Bevollmächtigten trägt. – S. 144

IV 

Lesen Sie in diesem Heft aus der 

Arbeit des DAV auf Seite 93 bis 98: 

Deutsche Anwaltauskunft / ARGE 

Baurecht / AG Medizinrecht / AG 

Verkehrsrecht / Agrarrechtseminar 

in Goslar 

Gebührenrecht in AGS Nr. 2/2000 

9 Schneider: Verteidigergebühren bei 

Einstellung und Einspruchsrücknahme 

nach der Hauptverhandlung 

9 OLG Koblenz: Abhilfebefugnis des 

Rechtspflegers im Kostenfestsetzungsbeschluß 

9 OLG München: PKH im Sorgerechtsverfahren 

9 OLG München: Festsetzung entgangener 

Anlagezinsen im Kostenfestsetzungsverfahren 

9 LG Arnsberg: Unzulässige Gebührenunterschreitung 

in Zusammenarbeit 

mit Inkassofirmen 

9 LG Marburg: Rechtsanwaltsgebühren 

im Verfahren zur Prüfung der 

Fortdauer der Unterbringung gem. 

§§ 63, 67d StGB 

Arbeitsgemeinschaft Sportrecht 

1. Sportrechtstagung in Berlin 

„Kommerzialisierung des Sports – 

Chancen und Risiken“ 

Programm 

Freitag, 17. März 2000, Beginn 14 Uhr 

9 „Vermarktung von Sportveranstaltungen 

am Beispiel der Fußball-WM“ 

Dr. Stefan Ziffzer, Geschäftsführer der 

KirchGruppe (angefragt) 

9 „TV-Verwertungsverträge über 

Sportveranstaltungen“ 

Rechtsanwalt Dr. Thomas Summerer, 

Syndikus von SAT 1, Berlin 

Diskussion 

ab 20 Uhr Berliner Kneipenbummel 

Samstag,18. März 2000, Beginn 9.30 Uhr 

9 „Schutz der Persönlichkeitsrechte 

im Rahmen der Vermarktung“ 

Podiumsdiskussion 

Moderation: Rechtsanwalt Dr. Thomas 

Summerer, Syndikus von SAT 1, 

Berlin 

Referenten (angefragt): 

– aus der Sicht der Spieler: Florian 

Gothe, Bochum,Präsident der Vereinigung 

der Vertragsfußballspieler 

– aus der Sicht der Vereine/Arbeitgeber: 

Dieter Hoeneß, Hertha 

BSC Berlin 

– aus der Sicht der Agenturen: ein 

Vertreter von ISPR 

– aus der Sicht des Juristen: Rechtsanwalt 

Dr. Martin Schimke, Düsseldorf 

Diskussion 

Ende ca. 12.30 Uhr 

15.30 Uhr Besuch des Bundesligaspiels 

Hertha BSC gegen Bayern 

München 

(begrenztes Kartenkontingent) 

17.30 Uhr Besuch des SAT 1 ran-Studios 

(begrenztes Kartenkontingent) 

Hotel Crowne Plaza Berlin City Centre 

Nürnberger Str. 65, 10787 Berlin 

Telefon: 030-210070, Telefax: 030- 

2132009 

Zimmerkontingent: DM 240/EZ, 270/ 

DZ inkl. Frühstück unter dem Stichwort 

„DAV-Sportrecht“ bis 15. Februar 2000 

Teilnehmerbeiträge 

DM 450,– für Nichtmitglieder (Bei 

Beitritt zur Arbeitsgemeinschaft Sportrecht 

im DAV bis zum Beginn der 

Tagung wird der Beitrag für Mitglieder 

erhoben.) 

250 DM für Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft 

Sportrecht im DAV 

150 DM für Mitglieder des Forums 

junge Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte 

im DAV 

Informationen: Veranstaltungsbüro 

der Arbeitsgemeinschaft Sportrecht 

Deutsche Anwaltakademie, Herr Klaus 

Burchard, Telefon: 02 28 – 98366 35 

AG Verkehrsrecht 

Aktuelle Fragen der 

Schadensabwicklung von 

Verkehrsunfällen 

– Gemeinschaftsseminar der Arbeitsgemeinschaft 

Verkehrsrecht im Deutschen 

Anwaltverein mit dem BVSK (Bundesverband) 

und der GTÜ (Gesellschaft 

für Technische Überwachung mbH) – 

Nächste Seminare Februar bis 

Mai 2000 (jeweils 18.00 Uhr): 

9 Datum: 15.2.2000 

Ort: Münster, 

Stadthalle Hiltrup, 

Westfalenstr. 197, 

48165 Münster, 

Westf. 

Seminarleitung: RA Elsner 

9 Datum: 16.2.2000 

Ort: Düsseldorf, 

Heinrich-Heine- 

Universität, 

Universitätsstr. 1, 

Hörsaal 3A, 

Gebäude 2301, 

Ebene U1, 

40225 Düsseldorf 

Seminarleitung: RA Schultheis 

9 Datum: 22.2.2000 

Ort: Ettlingen, Stadthalle 

Ettlingen, 

Friedrichstr. 14, 

76275 Ettlingen 

Seminarleitung: RA Dr. Hörl 

9 Datum: 21.3.2000 

Ort: Magdeburg, 

AMO Kultur- und 

Kongresshaus, 

Grosser Saal, 

Erich-Weinert-Str. 

27, 39104 Magdeburg 

Seminarleitung: RA Grohmann 

9 Datum: 22.3.2000 

Ort: Gera, 

Kultur- und 

Kongresszentrum, 

Grosser Saal, 

Schloßstr., 

07502 Gera 

Seminarleitung: RA Dr. Burmann 

(Fortsetzung auf Seite XXII) 

9 Scheinselbständigkeit 

9 EuGVÜ 

9 Britischer und Deutscher Zivilprozeß

Im Auftrag des 

Deutschen Anwaltvereins 

herausgegeben von den 

Rechtsanwälten: 

Felix Busse 

Dr. Michael Kleine-Cosack 

Wolfgang Schwackenberg 

Wohnungseigentum in der 

Krise?* 

Rechtsanwalt Michael Drasdo, Neuss 

Das am 20.3.1951 in Kraft getretene WEG vom 

15.3.1951 1 besteht seit annähernd fünfzig Jahren. Wenn auch 

zwischenzeitlich einige Änderungen erfolgt sind, so handelt 

es sich niemals um strukturelle Eingriffe des Gesetzgebers. 

In seinen wesentlichen Grundzügen ist das WEG immer 

noch in seiner ursprünglichen Fassung erhalten. 

I. Einleitung 

Schriftleitung: 

Dr. Peter Hamacher 

Udo Henke 


Bonn, Adenauerallee 106 

Jahrgang 50 

Februar 2000 AQl 

Das Wohnungseigentum erfreut sich auch in der Bevölkerung 

breiter Beliebtheit. Dies gilt sowohl für Eigennutzer, 

klassischen Kapitalanleger und diejenigen, die eine Wohnung 

zum Zwecke der Altersversorgung erwerben. Das 

Wohnungseigentum ist insoweit ein Instrument, Immobilien 

zu erwerben und diese wirtschaftlich zu nutzen ohne sich 

mit den finanziellen und tatsächlichen Bedingungen eines 

Ein- oder Mehrfamilienhauses auseinandersetzen zu müssen. 

Diese in der Bevölkerung steigende Beliebtheit des 

Wohnungseigentums ergibt sich auch aus den, wenn auch 

nur in geringem Umfang vorliegenden statistischen Werten 

2 . So kann davon ausgegangen werden, daß in den alten 

Ländern bis einschließlich 1994 etwa 2.500.000 Wohnungseigentumseinheiten 

existierten 3 . Für die neuen Bundesländer 

konnten zum damaligen Zeitpunkt erst circa 70.000 

Wohnungseigentumseinheiten ermittelt werden4 , jedoch 

dürfte diese Zahl auch wegen der durch das AHG 5 geförderten 

Aufteilung zwischenzeitlich auf etwa 600.000 Einheiten 

gestiegen sein6 . Insoweit kann davon ausgegangen werden, 

als die Zahl der Eigentumswohnungen unter Berücksichtigung 

zuletzt ermittelten Steigerungsraten von 7,2% bis 

9,2% jährlich 7 im Jahre 2000 sich etwa 4.100.000 gestiegen 

sein dürfte. Unterstellt man mit Seuß 8 bundesweit eine 

durchschnittliche Größe von 25 Wohnungen je Gemein- 

Nachrichten für die Mitglieder 

des Deutschen Anwaltvereins e. V. 

schaft, so ergeben sich daraus nahezu 165.000 Wohnungseigentümergemeinschaften. 

Die stetig ansteigende Entwicklung des Wohnungseigentums 

spiegelt sich auch in dem Anteil der Eigentumswohnungen 

an den neu errichteten Bauvorhaben wieder. In den 

Jahren 1993 und 1994 waren diesbezüglich Steigerungsraten 

von 15,5% beziehungsweise 24,3% zu verzeichnen 9 ,was 

zeigt, welche enorme wirtschaftliche Bedeutung das Wohnungseigentum 

hat. Dabei sind nicht nur Erstellung und 

Verkauf, sondern auch Bewirtschaftung, Sanierung und Verwaltung 

sowie Vermietung oder anderweitige Gebrauchsüberlassung 

angesprochen. Letztlich ist durch die Schaffung 

des Wohnungseigentums auch ein neues Berufsbild, das des 

Wohnungseigentumsverwalters nach § 26 WEG, geschaffen, 

zumindest aber das des bisherigen Immobilienverwalters 

erheblich erweitert worden. Hingegen kann nicht davon 

ausgegangen werden, daß die steigende Anzahl der Woh- 

* Vortrag im Vorfeld der Mitgliederversammlung 1999 der Arbeitsgemeinschaft 

Mietrecht und WEG, die am 14.5.1999 in Bonn im Rahmen des 50. Deutschen 

Anwaltstages des DAV durchgeführt wurde. 

1 Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht vom 15.3.1951, 

BGBI. I 1951, 175 ff.; BGBI. III 1951, 403-1, zuletzt geändert durch Gesetz 

vom 5.10.1994, BGBI. I 1994, 2911 ff. 

2 Vgl. Bielefeld in DerWE 1989, 145, der einen Bestand von etwa 1.800.000 

Eigentumswohnungen angibt und Nienhaus in WE 1990, 187 ff., wo bereits 

circa 1.700.000 existierende Eigentumswohnungen ausgewiesen werden, beide 

jeweils zu der Gebäude- und Wohnungszählung 1987. 

3 Vgl. die Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der Abgeordneten 

Dr. Eckart Pick, Dr. Herta Däubler-Gmelin, Achim Großmann, weiterer 

Abgeordneter und der Fraktion der SPD Drucksache 13/2653-, BT-Drucks. 13/ 

4712 vom 23.5.1996, Seite 3 auf den Stand von 1993 bezogen; Seuß in Bärmann/Seuß, 

A Rdnr. 61; ders. in Der Fachverwalter, Band 11996, Seite 7 ff (9 

f.). 

4 Vgl. Seuß in Bärmann/Seuß, A Rdnr. 61. 

5 Gesetz über die Altschuldenhilfe für kommunale Wohnungsunternehmen, Wohnungsgenossenschaften 

und private Vermieter in dem in Art. 3 des Einigungsvertrages 

genannten Gebiet (Altschuldenhilfe-Gesetz) vom 23.6.1993, BGBI. I 

1993, 944 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.11.1996, BGBI. I 1996, 

1780 f. 

6 Vgl. Seuß in Der Fachverwalter, Band 1 1996, Seite 7 ff. (12). 




4712 vom 23.5.1996, Seite 3. 

8 Vgl. Seuß in Der Fachverwalter, Band 1 1996, Seite 7 ff. (12). 




4712 vom 23.5.1996, Seite 3.

66 

l 

nungseigentumseinheiten auch zu einer Steigerung der 

gerichtlichen Verfahren geführt hat. Dies wird zwar im 

Hinblick auf die Novellierung verfahrensrechtlicher Vorschriften 

von den Verfassern der bisher vorgelegten Gesetzentwürfe 

behauptet, läßt sich aber so nicht nachhalten. Gerade 

die Entwürfe verschiedener Bundesländer wurden im 

wesentlichen mit der angeblich zunehmenden Anzahl gerichtlichen 

Verfahren in den letzten sechs Jahren 10 um etwa 

33% begründet, während die Zahl der Richter lediglich um 

7,8% gestiegen sei 11 . Betreffend die Wohnungseigentumsverfahren 

müssen die Angaben jedoch bezweifelt werden. 

Die ehemalige Bundesregierung hat noch in ihrer Stellungnahme 

vom 23.5.1996 angegeben, daß die wohnungseigentumsrechtlichen 

Verfahren in einem vergleichbaren Zeitraum 

nur um 12,7% angestiegen seien 12 . Zu Recht wird 

auch darauf hingewiesen, daß die Zahlen, die als Argumentationshilfe 

von den Entwurfverfassern zugrunde gelegt 

werden, auf nicht nachvollziehbaren Schätzungen beruhen13 

. Von einem generellen Anstieg der Wohnungseigentumsverfahren 

zu sprechen ist auch deshalb nicht gerechtfertigt, 

weil in dem vergleichbaren Zeitraum die Anzahl 

der Wohnungseigentumsrechte um mehr als 33% gestiegen 

ist 14 . Der Vergleich mit der Menge der Gerichtsverfahren 

läßt daher eher den Schluß zu, daß zwar eine absolute, jedoch 

keine relative Steigerung vorliegt. 

Insgesamt besteht bei allen beteiligten Personen, Verbänden 

und Firmen nahezu Einigkeit, daß sich die vorliegenden 

Regelungen des WEG offensichtlich hinreichend 

bewährt haben. 

Dennoch sind einzelne Änderungswünsche, etwa zu der 

rechtlichen Behandlung des Verwaltungsvermögens15 , der 

Möglichkeit der zumindest vorläufigen Vollstreckung von 

Zahlungsbeschlüssen16 , den Konflikten zwischen WEG und 

dem Mietrecht 17 , der Behandlung zahlungsunfähiger Wohnungseigentümer18 

und zu Möglichkeiten der Änderung der 

Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsentscheidungen19 sowie der Einräumung von Sondernutzungsrechten 20 bekannt 

geworden. 

Ob diese angedachten Neuerungen tatsächlich notwendig 

sind, mag dahinstehen 21 . Der bisherige Gesetzgeber hat 

jedenfalls keine Veranlassung gesehen, systematische oder 

strukturelle Änderungen vorzunehmen beziehungsweise in 

Betracht zu ziehen 22 . Soweit zur Zeit verschiedene Gesetzesänderungsvorschläge 

in die Beratungen des Bundestages 

23 oder Bundesrates 24 eingebracht wurden, beziehen 

sich diese auch nicht auf das Wohnungseigentum als solches, 

sondern in erster Linie auf das gerichtliche Verfahren 

und haben nur daraus folgend Auswirkungen auf einige 

Bestimmungen des WEG gehabt. 

II. Krisensymptome 

Dennoch scheint gerade ein Problem, welches der 

Gesetzgeber bisher offensichtlich nicht erkannt hat, das 

Wohnungseingentum in seinem Bestand, wenn auch nicht 

unmittelbar zu gefährden, so doch zumindest zu beeinträchtigen 

und seine Beliebtheit 25 in der Bevölkerung zu schmälern. 

In der jüngsten Vergangenheit mußte nämlich immer 

wieder beobachtet werden, daß einzelne Wohnungseigentümergemeinschaften 

in wirtschaftliche Schwierigkeiten 

gerieten. Mangels vorhandener Vermögenswerte konnten 

Forderungen dritter Personen nicht ausgeglichen werden. 

Dies führte zu Verhängungen von Liefersperren 26 durch 

Versorgungsträger, Kündigungen durch die Versicherungsgesellschaften 

27 oder gar die Aufgabe der Verwalterstel- 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

lung 28 und die Einstellung von notwendigen Instandsetzungsmaßnahmen 

29 . Zurückzuführen ist diese für die Verwaltung 

des Wohnungseigentums kaum tragbare Situation 

in der Regel darauf, daß eine überwiegende Anzahl der 

Wohnungseigentümer ihren Verpflichtungen gegenüber der 

jeweiligen Wohnungseigentümergemeinschaft nicht nachgekommen 

ist und voraussichtlich auf längere Zeit auch 

nicht nachkommen können wird. Die Ursachen dafür sind 

vielfältig. Sie liegen unter anderem in 

1. der zunehmenden Arbeitslosigkeit und der damit 

zwangsläufig verbundenen persönlichen finanziellen Einschränkung 

des selbstnutzenden Wohnungseigentümers; 

2. der wegen zunehmender Arbeitslosigkeit häufigen 

Nichtzahlungen von Mietzinsen, was unmittelbar auf den 

vermietenden Eigentümer, der die Wohngeldzahlungen zu 

erbringen und die Kreditlasten zu befriedigen hat, durchschlägt; 

3. der häufig vorliegenden persönlichen Überlastung des 

kapitalanlegenden Eigentümers im Falle der Kapitalanlagen; 

4. einer falschen betriebswirtschaftlichen und steuerlichen 

Beratung über mögliche, in praxi jedoch nicht zu realisierende 

Abschreibungen und Renditen. 

10 Tatsächlich sind es nunmehr acht Jahre. 

11 Vgl. BR-Drucks. 605/96, Seite 29. 



Abgeordneter und der Fraktion der SPD, BT-Drucks. 13/4712, Seite 30 und 

die Tabelle, Seite 37. 

13 Vgl. Köhler in DerWE 1996,154 (154). 



Abgeordneter und der Fraktion der SPD, BT-Drucks. 13/4712, Seite 2; siehe 

dazu auch Huff in DerWE 1996, 132 (132) und Köhler in DerWE 1996, 154 

(154). 

15 Vgl. Deckert in DerWE 1996, 145 (147); Hauger in DerWE 1996, 128. 

16 Vgl. Deckert in DerWE 1996, 145 (148); a. A. Bader in PiG; Band 36, 167 

(168); ders. in DerWE 1996, 134 (135). 

17 Vgl. Sauren in DerWE 1996, 149. 

18 Vgl. Drasdo in DerWE 1996, 151; von Rechenberg in DerWE 1996,163 

(164); Sauren in DerWE 1996, 149. 

19 Vgl. Belz in DerWE 1996,140 (141); Haag in DerWE 1996, 158; Happ in Der- 

WE 1996, 161 (162); Münstermann-Schlichtmann in DerWE 1996, 130; von 

Rechenberg in DerWE 1996,163. 

20 Vgl. Belz in DerWE 1996, 140 (144). 

21 Vgl. Haas in DerWE 1996, 124; Schmidt in DerWE 1996, 137, die Änderungen 

nicht für erforderlich halten. 




4712 vom 23.5.1996. 

23 Vgl. Gesetzesentwurf der Abgeordneten Norbert Geis, Roland Pofalla, Dr. Jürgen 

Rüttgers, Dr. Wolfgang Götzer, Manfred Kanther, Volker Kauder, Eckart 

von Klaeden, Norbert Röttgen, Dr. Rupert Scholz, Carl-Dieter Spranger, Dr. 

Wolfgang Freiherr von Stetten, Dr. Susanne Tiemann, Andrea Astrid Voßhoff 

und der Fraktion der CDU/CSU vom 8.12.1998, BT-Drucks. 14/163, „Entwurf 

eines Gesetzes zur Vereinfachung des zivilrechtlichen Verfahrens und des Verfahrens 

der freiwilligen Gerichtsbarkeit“. 

24 Vgl. den Gesetzesantrag des Freistaates Bayern vom 17.11.1998, BR-Drucks. 

915/98 „Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des zivilgerichtlichen Verfahrens 

und des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit“ in Verbindung 

mit BR-Drucks. 605/96. 

25 Vgl. zu dem Zuwachs des Wohnungseigentums im Bereich des Wohnungsbaus 

die Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der Abgeordneten 

Dr. Eckart Pick, Dr. Herta Däubler-Gmelin, Achim Großmann, weiterer Abgeordneter 

und der Fraktion der SPD Drucksache 13/2653-, BT-Drucks. 13/4712 

vom 23.5.1996 und die Stellungnahmen von Huff in DerWE 1996, 132 und 

Köhler in DerWE 1996, 154. 

26 Den Voraussetzungen der Liefersperre durch Versorgungsunternehmen vgl. 

nur BVerfG NJW 1982,1511; BGH NJW 1991, 2645; LG Bonn WuM 1980, 

231; LG Düsseldorf NJW-RR 1991, 17; LG Frankfurt DWW 1998, 312; LG 

Gera DWW 1998, 314; AG Frankfurt DWW 1998, 312; AG Gera DWW 1998, 

314; AG Jena NZM 1999, 123; AG Leipzig DWW 1998, 283; AG Ludwigsburg 

NZM 1999, 122; AG Melsungen WuM 1997, 114; AG Siegen NZM 

1999, 122. 

27 Vgl. dazu Drasdo in ZMR 1995, 386. 

28 Vgl. dazu Drasdo in ZMR 1995, 386. 

29 Vgl. dazu Drasdo in ZMR 1995, 386.

AnwBl 2/2000 67 

Aufsätze l 

Weitere Ursachen ließen sich beliebig aufzählen. In diesem 

Zusammenhang muß ein besonderer Fall, der auch in 

zahlreichen Medien bereits Erörterung gefunden hat und 

sich offensichtlich im gewerblichen Vertrieb von Wohnungseigentum 

als Kapitalanlage verbreitet hat, dargestellt 

werden. Wohnungen in Westdeutschland werden gegenüber 

süddeutschen Kapitalanlegern, die Quadratmeterpreise von 

etwa 8.000 DM in ihrer eigenen Umgebung gewohnt sind, 

zu „günstigen“ Bedingungen von 2.500 DM bis 4.000 DM 

angeboten. Tatsächlich haben die Wohnungen jedoch einen 

Wert, der diese Beträge – teilweise weit – unterschreitet. 

Zweifelhafte Wertgutachten einer Bank, die gerne die 

Finanzierung übernimmt, untermauern jedoch das Angebot. 

Gegenüber dem Erwerber wird eine Renditeberechnung aufgezeigt, 

die zunächst darauf basiert, daß die Betriebskosten 

in zu niedriger Höhe angegeben werden. Dadurch entsteht 

der Eindruck, daß die erzielten Mietzinsen ausreichen, die 

Finanzierungs-, die Tilgungs- und die Betriebskosten zu 

decken. Daneben versprechen die Vermittler den Interessenten, 

daß im Falle eines Kaufes von der Vermittlungsprovision 

ein Teil an den Erwerber ausgezahlt werde. Häufig ersetzt 

dieser Anteil der Provision dann den notwendigen 

Eigenkapitalanteil. In Zusammenarbeit mit der den Kredit 

finanzierenden Bank wird dann eine Finanzierung angeboten, 

die den Kaufpreis, die Erwerbskosten und zum Teil 

auch das nicht vorhandene Eigenkapital umfaßt. Steuerlich 

angeblich günstige Bedingungen werden ebenfalls vorgespiegelt. 

Häufig sind diese nicht nachvollziehbar oder 

unrealistisch. In manchen Fällen verstoßen sie sogar gegen 

Entscheidungen der Finanzgerichte oder die Bestimmungen 

des EStG. 

Spätestens mit der ersten Jahresabrechnung stellen die 

Erwerber fest, daß erhebliche Nachzahlungen ergeben sich 

aus den Einzelabrechnungen aufzubringen sind. Hinzu 

kommt, daß die Objekte häufig in einem sanierungsbedürftigen 

Zustand sind, der den Eigentümern nicht bekannt ist, 

weil sie die Anlagen aufgrund der Entfernung zu ihrem 

Wohnsitz nicht in Augenschein genommen haben. Die sich 

als Folge daraus ergebenden notwendigen Sonderumlagen 

können häufig nicht aufgebracht werden. Zu diesem Zeitpunkt 

ergeben sich auch wegen der mangelnden Kapitalausstattung 

der Eigentümer regelmäßig die ersten finanziellen 

Ausfälle, die in ihrer Konsequenz zu den oben geschilderten 

Folgen führen. Auffallend ist, daß oft solche Personen die 

Wohngen erwerben, die unter „normalen“ Umständen nicht 

in der Lage wären, solche zu erwerben. Es sind Fälle bekannt 

geworden, in denen Wohnungen als steuersparende 

Kapitalanlage mit Finanzierungshilfen von Banken an Sozialhilfeempfänger 

und Arbeitslose verkauft wurden. 

Kommt es nach absehbarer Zeit im Rahmen der Zwangsvollstreckung 

zu dem Versteigerungsverfahren der Wohnung, 

stellen die Eigentümer mit Schrecken fest, daß der 

Wert der Wohnung durch einen gerichtlich beauftragten 

Gutachter wesentlich niedriger festgestellt wird als in den 

Verkaufsunterlagen angegeben. Der Erlös deckt die Belastungen 

nicht, so daß der Finanzierungskredit nicht vollständig 

getilgt werden kann. Die Eigentümer müssen einen 

erheblichen Teil des Darlehens weiterhin abtragen. Hier beginnt 

häufig das sich an den Erwerb einer solchen Wohnung 

anschließende soziale Elend der Erwerber, die sich von den 

finanziellen Folgen dieser „rentablen“ Anlage wegen der 

hohen Zinsen und Kosten ohne Hilfe nicht mehr erholen 

können. Im Bereich von sogenannten Kapitalanlagemodellen 

haben sich diese Symptome in jüngster Zeit bereits fast 

als üblich dargestellt 30 . Mangels Zahlung der erforderlichen 

Hausgelder sind gerade solche Gemeinschaften oft nach 

kurzer Zeit nicht mehr in der Lage, die Kosten der Bewirtschaftung 

hinreichend sicher zu stellen 31 . Für die Wohnungseigentümergemeinschaften 

hat die Nichtzahlung des 

Wohngeldes und der mangelnde Ausgleich sonstiger Forderungen 

durch einige Eigentümer oft verheerende Folgen. Da 

die Wohnungseigentümer gegenüber dritten Personen als 

Gesamtschuldner haften 32 , müssen die zahlenden und noch 

finanzkräftigen Mitglieder der Gemeinschaft letztlich auch 

die durch die Ausfälle bedingten Defizite finanzieren. Je 

höher die Zahl der ihren Verpflichtungen nicht nachkommenden 

Wohnungseigentümer und der Ausfall der Zahlungen 

ist, desto mehr steigt die Belastung für die anderen 

Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft. Je nach 

sozialer Struktur und finanziellem Hintergrund der verbleibenden 

Wohnungseigentümer lassen sich die Folgen der 

Wohngeldausfälle drastisch beschreiben. In Extremfällen 

kann die sich aus der Nichtzahlung ergebende Mehrbelastung 

der zahlenden Wohnungseigentümer dazu führen, daß 

diese ebenfalls auf Dauer nicht mehr in der Lage sind, die 

zur Bewirtschaftung der Anlage erforderlichen Mittel aufzubringen. 

Der „Kollaps“ einer in dieser Weise betroffenen 

Wohnungseigentümergemeinschaft läßt sich prognostizieren. 

Bei den obigen Schilderungen handelt es sich bedauerlicherweise 

nicht um ein aufgemaltes Schreckensszenario, 

sondern um die in der Verwaltungs- und Rechtsanwaltstätigkeit 

häufig auftretende Realität. Die betroffenen Wohnungseigentümern 

haben für diese Situation regelmäßig wenig 

Verständnis. Sind Betreibungen der Forderungen nicht möglich, 

wird dies in der Regel zu Unrecht dem Verwalter und/ 

oder dem Rechtsanwalt angelastet. Vielfach wird nicht hingenommen, 

daß auch bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft, 

die ebenfalls wie andere Personen oder Personenvereinigung 

am Wirtschaftsleben teilnimmt, mit Forderungsausfällen 

gerechnet werden muß. 

III. Beispielsszenario und die rechtlichen Möglichkeiten 

der Eigentümergemeinschaft 

Die gesamte Problematik des erhöhten Wohngeldausfalles 

einer Gemeinschaft soll an folgendem Beispiel verdeutlicht 

werden: 

1. „Kappen“ der Versorgung 

Ein Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft 

zahlt seine Beiträge nicht. Die Eigentümer erlangen einen 

Zahlungstittel und betreiben aus diesem zunächst die Mobiliarvollstreckung. 

Durchsuchungsmaßnahmen, Pfändungsund 

Überweisungsbeschlüsse sowie Vorladung zur Abgabe 

der eidesstattlichen Versicherung führen zu keinem wirtschaftlich 

verwertbaren Ergebnis. Die Mobiliarvollstrekkung 

fällt somit ergebnislos aus. Die Wohnungseigentümergemeinschaft 

faßt daraufhin den Beschluß, die betroffene 

Wohnung soweit technisch möglich, von den Versorgungs- 

30 Vgl. Gottschalg in WE 1998, 451 (451). 

31 Oftmals ist dies darauf zurückzuführen, daß die eingehenden Mietzinsen nicht 

für die Deckung der Betriebs- und Finanzierungskosten ausreichen, Mietzinsausfälle 

nicht kalkuliert wurden und die Kapitaldecke einzelner Eigentümer 

zu gering ist. Vielfach werden die Erwerber durch die Makler oder die finanzierenden 

Banken nicht hinreichend aufgeklärt. Die Vertreiber täuschen häufig 

eine Rendite vor, die sich bereits kurzfristig nicht bewahrheitet, weil die Mietzinsen 

zu gering bemessen sind und Sanierungsmaßnahmen, die dringend vorgenommen 

werden müssen, verschwiegen werden. Hier besteht ein Markt, der 

sich oftmals am Rande eines strafrechtlichen Verhaltens bewegt. 

32 Vgl. BGHZ 108, 44; KG NJW-RR 1995, 397; OLG Düsseldorf NJW-RR 

1991, 724; OLG Stuttgart OLGZ 1983, 172.

68 

l 

leistungen der Gemeinschaft auszuschließen 33 und zu diesem 

Zweck notfalls das Betreten der Wohnung zu erzwingen 

34 . Zahlungen werden dadurch jedoch nicht bewirkt. Soweit 

ein Ausschluß von den Leistungen der Gemeinschaft, 

etwa der Verwaltungskosten, Versicherungsprämien, Kosten 

des Hausmeisters und der Gartenpflege sowie den Ausgaben 

für die Allgemeinbeleuchtung und sonstige gemeinschaftliche 

Einrichtungen, nicht möglich ist, kann das Anwachsen 

weiterer Verbindlichkeiten des Eigentümers nicht 

verhindert werden. Mit deren Ausgleich ist wegen dessen 

finanziellen Lage nicht zu rechnen. Der Ausschluß bezieht 

sich in der Regel nur auf die Versorgung mit Heizenergie, 

Kalt- und Warmwasser und die Aufzugsnutzung sowie 

eventuell bestehender gemeinschaftlicher Kommunikationseinrichtungen. 

Ist die Wohnung von einem solchen Ausschluß 

betroffen, ist sie nahezu nicht nutzbar. Den jeweiligen 

Wohnungseigentümer berührt dies erfahrungsgemäß 

nur, wenn er diese auch selbst bewohnt. Mittel sich gegen 

den Versorgungsausschluß zu wehren, hat er in der Regel 

nicht. 

Ist die Wohnung vermietet, so muß der Mieter die Einschränkungen 

durch die Wohnungseigentümergemeinschaft 

zwar hinnehmen, weil er Lieferansprüche nur gegenüber 

seinem Vermieter hat. Er kann die Mietzinsen jedoch je 

nach Schwere der Beeinträchtigung durch die Versorgungssperre 

um bis zu 100 % mindern, so daß eine eventuelle 

Pfändung derselben nicht mehr möglich ist. Ebenso besteht 

für ihn die Möglichkeit, die Mietzinsen zum Abbau der 

Schulden unmittelbar an die Wohnungseigentümergemeinschaft 

unter Umgehung des an ihn vermietenden Wohnungseigentümers 

zu zahlen. Jedoch wird sich die Gemeinschaft 

damit nicht zufrieden geben können, da die Rückstände 

nur minimal abgebaut werden, weil gleichzeitig 

neue Zahlungen jeweils monatlich oder Sonderumlagen zu 

bestimmten Stichtagen fällig werden. 

2. Zwangsversteigerung 

Aus dem schuldrechtlichen Titel soll nunmehr die 

Zwangsversteigerung betrieben werden. Alternativ wird 

eine Sicherungshypothek eingetragen, aus dieser auf Duldung 

der Zwangsversteigerung geklagt und nach Vorlage 

des obsiegenden Urteils die Vollstreckung im Wege der 

Zwangsversteigerung aus dem dinglichen Anspruch vorgenommen. 

Mit der Einleitung dieses Verfahrens stellt sich 

nunmehr heraus, daß die Belastung des Objektes so hoch, 

dessen Verkehrswert in Relation dazu aber so gering zu bewerten 

ist, daß die Vollstreckungsmaßnahme für den betreibenden 

Gläubiger keinen Erfolg zu versprechen scheint 35 . 

Was in solchen Situationen zu unternehmen ist, wird jeweils 

von Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich 

beurteilt. 

Nach einer Auffassung ist das Verfahren wegen mangelnden 

Rechtsschutzbedürfnisses in entsprechender Anwendung 

des § 803 Abs. 2 ZPO nicht zu eröffnen, wenn 

eine Realisierung der Forderung des Gläubigers mit an 

Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht erwartet 

werden kann 36 . Wird zunächst aus dem schuldrechtlichen 

Titel eine Sicherungshypothek erwirkt, die Klage auf Duldung 

der Zwangsvollstreckung erhoben und aus einem 

obsiegenden Urteil nunmehr aus dem dinglichen Titel die 

Zwangsversteigerung betrieben, ändert sich an diesem 

Ergebnis nichts, da dort ebenfalls diese allgemeinen Verfahrensgrundsätze 

zu beachten sind 37 . 

Die Gegenmeinung 38 lehnt die entsprechende Anwendbarkeit 

des § 803 Absatz 2 ZPO im Verfahren nach dem 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

ZVG ab, weil sich die Immobiliarvollstreckung nach § 857 

ZPO ausschließlich nach den §§ 864 bis 871 ZPO richte 39 . 

Folgt man dieser Meinung, tritt wirtschaftlich jedoch kein 

anderes Ergebnis ein. Denn mangels Abgabe von Geboten 

wegen der zu übernehmenden Lasten oder entsprechender 

Widersprüche der bevorrechtigten Gläubiger kommt es 

ebenfalls nicht zu einer Versteigerung. Darüber hinaus gestehen 

auch die Vertreter der Ansicht, die eine Anwendung 

des § 803 Absatz 2 ZPO im Anwendungsbereich des ZVG 

ablehnen, zu, daß aus Gründen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses 

die Betreibung des Versteigerungsverfahrens 

unzulässig sei oder in einem Verfahrensstadium 

werden könne 40 . Dies wäre der Fall, wenn sich aufgrund einer 

endgültig feststellbaren wirtschaftlichen Erfolglosigkeit 

des Verfahrens eine mangelnde Befriedigungsmöglichkeit 

des Gläubigers ergebe 41 . Da dies spätestens im Versteigerungstermin 

feststeht, wäre das Verfahren dann zu diesem 

Zeitpunkt einzustellen. 

Die Zwangsversteigerung kann daher nicht immer zu 

einer Befriedigung der Wohnungseigentümer führen. Gottschalg 

42 weist zudem richtigerweise darauf hin, daß der 

Schuldner die dinglichen Belastungen sogar durch Eintragungen 

von Eigentümergrundschulden oder mit dritten Personen 

abgestimmten Belastungen erhöhen könne, um so 

eine Zwangsversteigerung zu vereiteln. Zu berücksichtigen 

sind weiter die vorrangigen Rechte der Grundpfandrechtsgläubiger. 

Diese können wegen der ihnen zustehenden vorrangigen 

Rechte die vorläufige Einstellung der Zwangsversteigerung 

nach § 30 ZVG zumindest zweimal bewirken, 

wenn der zu erwartende Versteigerungserlös die durch die 

Grundpfandrechte gesicherten Forderungen nicht erreicht. 

Die nachrangigen Gläubiger, demnach regelmäßig auch die 

Wohnungseigentümer, haben daher keinen unmittelbaren 

Einfluß auf den Zeitpunkt des Erlasses des Zuschlagsbeschlusses 

43 . 

3. Zwangsverwaltung 

Den Wohnungseigentümern verbleibt weiterhin die 

Möglichkeit der Einleitung des Zwangsverwaltungsverfah- 

33 Zu den Voraussetzungen vgl. BayObLG WuM 1992, 207; OLG Celle WE 

1991, 107; OLG Hamm WE 1994, 84; LG Düsseldorf, Beschl. v. 14.1.1999, 

Az.: 25 T 1060/98 (nicht veröffentlicht); AG Düsseldorf, Beschl. v. 

29.10.1998, Az.: 291 II 244/98 (nicht veröffentlicht); AG Neuss, Beschl. v. 

28.5.1996, Az.: 27 II 29/96 WEG (nicht veröffentlicht); AG Wuppertal WE 

1996, 279; Bärmann/Pick/Merle, § 16 Rdnr. 113; Weitnauer, § 16 Rdnr. 36; 

Deckert, ETW, Gruppe 5, Seite 122 ff.; Heberling, Seite 112; gegen solche 

Maßnahmen hat Müller, Seite 505, jedoch Bedenken. 

34 Zur Zulässigkeit eines dahingehenden Beschlusses vgl. AG Neuss, Beschl. v. 

28.5.1996, Az.: 27 II 29/96 WEG (nicht veröffentlicht); LG Düsseldorf, 

Beschl. v. 24.9.1996, Az.: 19 T 179/96 (nicht veröffentlicht). 

35 Vgl. zu diesem Sachverhalt auch Armbrüster in WE 1999, 14 (18). 

36 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.4.1989, 3 W 515/88 (nicht veröffentlicht); 

OLG Köln Rpfleger 1972, 378; LG Augsburg Rpfleger 1986, 146; LG Bielefeld 

Rpfleger 1987, 424; LG Düsseldorf Rpfleger 1987, 210; LG Limburg 

DGVZ 1970, 186; LG Lüneburg MDR 1976, 1027; LG Oldenburg Rpfleger 

1982, 303; LG Regensburg NJW-RR 1988, 447; Gottschalg in WE 1998, 451 

(453); Wieser in Rpfleger 1985, 96 ff. 

37 So aus dem Tatbestand des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.4.1989, 3 W 515/88 

(nicht veröffentlicht) zu entnehmen. 

38 Vgl. OLG Hamm Rpfleger 1989, 34; LG Aachen Rpfleger 1988, 420; LG Berlin 

Rpfleger 1987, 209; LG Dortmund JurBüro 1988, 1417; LG Freiburg Rpfleger 

1989, 469; LG Göttingen Rpfleger 1988, 420; LG Münster MDR 1989, 77; 

LG Stade Rpfleger 1988, 420; Hauger in Festschrift für Bärmann und Weitnauer, 

Seite 353 (368); Sauren, § 16 Rdnr. 58; Zöller/Stöber, Einleitung Rdnr. 48.8. 

39 Vgl. OLG Hamm Rpfleger 1989, 34; LG Berlin Rpfleger 1987, 209; Hauger 

in Festschrift für Bärmann und Weitnauer, Seite 353 (368). 

40 Vgl. Hauger in Festschrift für Bärmann und Weitnauer, Seite 353 (372 ff.). 

41 Vgl. Hauger in Festschrift für Bärmann und Weitnauer, Seite 353 (372 ff.), die 

eine vorläufige Erfolglosigkeit nicht ausreichen lassen will, weil während der 

Dauer des Verfahrens Änderungen der Belastungen nicht ausgeschlossen werden 

können. 

42 Vgl. Gottschalg in WE 1998, 451 (453). 

43 Vgl. Bub in FS für Seuß 1, Seite 87 (92).

AnwBl 2/2000 69 

Aufsätze l 

rens. Das macht zunächst nur Sinn, wenn die Wohnung von 

dem Eigentümer nicht selbst bewohnt, weil dann Mietzinseinnahmen 

nicht zu erzielen sind 44 . Die Entfernung des 

Wohnungseigentümers im Rahmen des Zwangsverwaltungsverfahrens 

aus der Wohnung gemäß § 149 Absatz 2 

ZVG ist in der Regel mit erheblichen Schwierigkeiten 

tatsächlicher und rechtlicher Art verbunden und wegen der 

Notwendigkeit der Beschaffung von angemessenem Ersatzwohnraum 

nur selten erfolgreich. Durch die Einleitung des 

Zwangsverwaltungsverfahrens können die Wohnungseigentümer 

zudem regelmäßig nur die Hausgelder für die Zukunft 

sichern, weil der Zwangsverwalter aus den Einnahmen 

nach § 155 Absatz 1 ZVG vorweg als bevorrechtigte 

Forderungen die Bewirtschaftungskosten des Objektes, 

regelmäßig die zu erbringenden Hausgeldzahlungen 45 und 

Sonderumlagen 46 , zu leisten hat. 

Ein Ausgleich der titulierten Forderungen kommt nur in 

Betracht, wenn nach Abzug der Bewirtschaftungs- und Verfahrenskosten 

noch ein Überschuß verbleibt. Ist dies der 

Fall, so stehen unter Berücksichtigung des nach § 156 Absatz 

2 ZVG aufzustellenden Teilungsplans gemäß §§ 156 

Absatz 2, 10 Absatz 1 Nummer 4 ZVG jedoch zunächst 

den Grundpfandgläubigern die dinglich gesicherten Zinsen 

zu. Die sich diesbezüglich errechnenden Beträge sind meist 

so hoch, daß für die Tilgung der Hauptforderung keine Mittel 

mehr verbleiben. Zu überlegen ist, ob in solchen Fällen 

nicht ebenfalls das Rechtsschutzinteresse für die Anordnung 

der Zwangsverwaltung ähnlich wie bei der Zwangsversteigerung 

zu verneinen ist. Die Zwangsverwaltung 

dient als Vollstreckungsmittel der Beitreibung der titulierten 

Forderungen. Ist dies wirtschaftlich nicht möglich, kann der 

Gläubiger an dem Verfahren kein objektives Interesse haben. 

Jedenfalls könne ein Zwangsvollstreckungsmittel nicht 

zur Sicherung zukünftiger, noch nicht titulierter Forderungen 

mißbraucht werden. Unter diesen Gesichtspunkten 

erweist sich die Zwangsverwaltung für die Wohnungseigentümergemeinschaft 

nicht notwendig als sachgerechtes Mittel 

der Vollstreckung. 

4. Entziehung des Wohnungseigentums 

Die Durchführung des Verfahrens auf Entziehung des 

Wohnungseigentums nach der §§ 18 f., 51 und 53 ff. WEG 

erscheint ebenfalls wenig erfolgversprechend, weil wegen 

der bestehenden und zu übernehmenden Belastungen 47 ein 

Verkauf auch unter dem Zwang der gerichtlichen Entscheidung 

nicht zu erwarten ist 48 . Zudem kann der Schuldner 

sich auch selbst dinglich gesicherte Wohn- und sonstige 

Nutzungsrechte eintragen lassen oder weitere Belastungen 

mit Grundpfandrechten vornehmen, was einen Verkauf 

nahezu unmöglich machen kann 49 . Den Wohnungseigentümern 

verbliebe nur der Weg, die berechtigten Gläubiger 

abzulösen, um damit eine Veräußerung zu ermöglichen. Zunächst 

stellt sich jedoch die Frage, wie die Mitglieder der 

Gemeinschaft bei ehedem schon desolater Finanzlage diese 

Mittel aufbringen sollen. Ist die Belastung zudem über dem 

Verkehrswert gelegen und verhindert den Verkauf, so dürfte 

eine dahingehende Entscheidung auch unwirtschaftlich sein. 

Weiter muß der Gläubiger mit einer solchen Vorgehensweise 

auch einverstanden sein, da § 268 Absatz 1 BGB, der 

dem Dritten ein Ablösungsrecht einräumt, nur anwendbar 

ist, wenn die Zwangsversteigerung betrieben wird 50 . Eine 

Ablösung über die Regelung des § 267 Abs. 1 BGB ist 

ebenfalls nicht erfolgversprechend, weil nach Absatz 2 der 

Schuldner ein Widerspruchsrecht hat 51 und bei einem Zusammenwirken 

von Schuldner und Gläubiger letzterer die 

Zahlung auch mit dem Argument ablehnen kann, daß eine 

persönliche Leistung durch den Schuldner vereinbart sei 52 . 

5. Titelvernichtende Restschuldbefreiung 

Konnten sich die Wohnungseigentümer nach der bisherigen 

Rechtslage wenigstens der Hoffnung hingeben, daß die 

titulierten Forderungen bis zu dreißig Jahren vollstreckt 

werden können und für den Fall, daß der Schuldner wieder 

zu Vermögenswerten gelangt, damit eine Realisierung der 

Forderungen zumindest nicht vollständig ausgeschlossen 

war, sind diese Erwartungen durch das Restschuldbefreiungsverfahren 

nach der §§ 286 ff. InsO nunmehr enge 

Grenzen gesetzt. Denn während des Verfahrens kann nach 

§ 294 Absatz 1 InsO eine Einzelzwangsvollstreckung nicht 

erfolgen. Wenn es darüber hinaus dem Schuldner gelingt, 

das Restschuldbefreiungsverfahren von sieben Jahren 

durchzustehen und das Insolvenzgericht durch Beschluß 

nach § 300 Absatz 1 InsO die sogenannte Restschuldbefreiung 

ausspricht, sind auch die Forderungen der Wohnungseigentümer 

gemäß § 301 InsO nicht mehr durchsetzbar. 

6. Schleppender Abverkauf im Kapitalanlegermodell 

(Bauträgerkrise) 

Weitaus größere Probleme bestehen noch, wenn es sich 

bei dem schuldenden Wohnungseigentümer um eine juristische 

Person handelt. Dies ist zumindest in den Fällen der 

Kapitalanlagemodelle nahezu die Regel, weil diese Gesellschaften 

die Objekte erwerben, aufteilen und vertreiben. 

Gelingt der Vertrieb nicht vollständig, verbleiben die Gesellschaften 

Mitglieder in der Wohnungseigentümergemeinschaft. 

Sie haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die 

anderen Wohnungseigentümer. Insbesondere müssen sie die 

laufenden Wohngelder und eventuelle Sonderumlagen entrichten 

53 . Da jedoch durch den mangelnden Abverkauf die 

Kapitaldecke solcher Unternehmen nicht sehr hoch ist, sind 

die Probleme der eintretenden Zahlungsunfähigkeit abzusehen. 

Forderungen der Gemeinschaft werden nicht ausgeglichen. 

In nahezu allen Fällen dürfte dies zur Einleitung 

des Insolvenzverfahrens führen. Können in diesem die noch 

im Eigentum des Unternehmens stehenden restlichen Wohnungseigentumsrechte 

nicht veräußert werden und wird die 

Gesellschaft nach § 2 LöschG zwangsweise aufgelöst, muß 

die Gemeinschaft, weil sich offensichtlich niemand mehr 

um die Vermögenswerte kümmert, zwangsläufig mit dieser 

44 Vgl. Armbrüster in WE 1999, 14 (19). 

45 Vgl. BayObLGZ 1991, 93; OLG Hamburg WuM 1993, 300; LG Darmstadt 

Rpfleger 1977, 332; LG Köln Rpfleger 1987, 325; Zeller/Stöber, § 152 Rdnr.16; 

Bub in FS für Seuß, 1, Seite 87 (93); Gottschalg in WE 1998, 451 (452). 

46 Vgl. Zeller/Stöber, § 152 Rdnr. 16; Steiger in Rpfleger 1985, 474. 

47 Vgl. Niedenführ/Schulze, § 54 Rdnr. 4 ff.; Palandt-Bassenge, § 57 Rdnr. 2. 

48 Vgl. zu der mangelnden Praktikabilität des Verfahrens nach § 18 WEG wegen 

zu hoher Belastungen auch Heberling, Seite 110; Armbrüster in WE 1999, 46 

(46); Bub in FS für Seuß, 1, Seite 87 (96); Deckert in WE 1991, 206 (210); 

Happ in DerWE 1988, 2. 

49 Vgl. Armbrüster in WE 1999, 46 (46); die einzige Möglichkeit, dies zu verhindern 

ist, gegen den betreffenden Eigentümer ein dahingehendes Verfahren 

vor dem Wohnungseigentumsgericht nach §§ 43 ff. WEG parallel zu dem Entziehungsverfahren 

einzuleiten und in diesem den Erlaß einer einstweiligen 

Anordnung i. S. d. § 44 Abs. 3 WEG anzuregen, da andernfalls bis zum Eintritt 

der Rechtskraft der Eigentümer nach § 45 Abs. 2 WEG nicht gehindert 

50 Vgl. dazu allgemein Palandt-Heinrichs, § 268 Rdnr. 2. 

51 Der Widerspruch des Schuldners ist jedoch für die Entscheidung des Gläubigers 

nicht bindend, vgl. Palandt-Heinrichs, § 267 Rdnr. 5. 

52 Vgl. zu der Vereinbarung einer persönlichen Leistungspflicht Palandt-Heinrichs, 

§ 267 Rdnr. 1. 

53 Vgl. zum Beginn der Zahlungspflicht gegenüber der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft 

OLG Frankfurt DerWE 1998, 43; LG Ellwangen 

NJW-RR 1996, 977; a. A. und insoweit auch unklar OLG Köln, Beschl. v. 

28.1.1999, A.:16 Wx 3199 (nicht veröffentlicht).

70 

l 

Situation weiter bestehen. Denn auch wenn die Gemeinschaft 

die Gesellschaft zum Zwecke eines Antrages auf 

Zahlung und der anschließenden Vollstreckung, die nur wegen 

der sonstigen Vermögenslosigkeit in die immobilen 

Werte erfolgen kann, durch Bestellung eines Notgeschäftsführers 

nach § 29 BGB beziehungsweise eines Notvorstandes 

nach § 85 AktG 54 oder eines Prozeßpflegers nach § 57 

ZPO 55 verfahrensrechtlich wieder ins Leben erweckt, treten 

die bereits geschilderten Probleme auf. 

Wegen der noch eingetragenen Grundpfandrechte dürfte 

eine Verwertung des Wohnungseigentumsrechtes in der 

Vollstreckung kaum erfolgreich sein. Zudem sind auf den 

noch nicht veräußerten Wohnungseigentumsrechten regelmäßig 

nicht nur die die jeweilige Wohnung betreffende 

Sicherungsrechte, sondern noch die bestehenden Globalgrundpfandrechte 

in voller Höhe eingetragen, was dazu 

führt, daß jede Verwertung durch dritte Personen im Wege 

der Vollstreckung aus wirtschaftlichen Gründen ausscheidet 

56 . Daneben ergeben sich wegen des Vorrangs der dinglichen 

Rechte der finanzierenden Kreditinstitute auch im 

Rahmen der Pfändungen von Mietzinsen gemäß § 1124 

Absatz 2 BGB und im Rahmen der Zwangsversteigerung 

und Zwangsverwaltung wegen des Rangvorteils nach § 10 

Nummer 4 ZVG Nachteile der Wohnungseigentümergemeinschaft. 

Rechtzeitige Vollstreckungen der Grundpfandgläubiger 

blockieren daher die entsprechenden Maßnahmen 

der Wohnungseigentümer 57 . 

Die Gemeinschaft kann in solchen Fällen nur hoffen, 

daß die bevorrechtigten Grundpfandrechtsgläubiger die Verwertung 

betreiben und nicht aus wirtschaftlichen Interessen 

aufgrund einer schlechten Marktlage der Immobilie die 

Vollstreckung hinauszögert 58 , damit die Gesellschaft auf 

diese Weise aus der Wohnungseigentümergemeinschaft ausscheidet. 

Damit würden zumindest weitere Forderungen für 

die Zukunft verhindert. 

IV. Handlungsbedarf 

Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat nunmehr erfolglos 

alle Mittel der Vollstreckung ausgeschöpft. Zu einem 

für sie wirtschaftlich sinnvollen Ergebnis ist sie nicht 

gelangt. Der schuldende Eigentümer verbleibt sogar in der 

Gemeinschaft und verursacht neue Verbindlichkeiten. Weitere 

Maßnahmen lassen sich nunmehr nicht ergreifen. Es 

können auch nicht alle Kosten für die betroffene Wohnung 

vermieden werden, denn beispielsweise die Grundbesitzabgaben, 

Versicherungsbeiträge oder Verwaltungskosten 

lassen sich nicht separieren. Die Wohnungseigentümer 

scheinen nunmehr machtlos dem weiteren Geschehen zusehen 

zu müssen 59 , ohne vermeiden zu können, daß die alten 

Verbindlichkeiten nicht noch durch weitere, neue Hausgeldverpflichtungen 

anwachsen 60 . 

1. Stellungnahme der Bundesregierung (alt) 

Die alte Bundesregierung ist in ihrer Stellungnahme 61 

unter anderem auch auf die Probleme im Zusammenhang 

mit dem Entziehungsverfahren nach §§ 18 f., 51 und 53 ff. 

WEG eingegangen. Zutreffend wird die Feststellung erhoben, 

daß dieses Verfahren insoweit mit Schwierigkeiten verbunden 

sei, als der Erwerber des Wohnungseigentumsrechtes 

alle bestehenden Belastungen übernehmen müsse, der 

Wohnungseigentümer nicht an einer weiteren Belastung gehindert 

sei und eine Räumung durch die übrigen Mitglieder 

der Gemeinschaft nicht verlangt werden könne. Es liegt, 

weil durch den Zuschlag im Sinne des § 57 WEG nur ein 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

Kaufvertrag zustande kommt 62 und ein hoheitlicher Erwerb 

nicht gegeben ist, keine lastenfreie Übernahme im Sinne 

des § 56 Satz 2 ZVG vor. Die Antwort der Bundesregierung 

sieht eine Überprüfung des geltenden Rechtes im Hinblick 

darauf vor, ob den bestehenden Mißständen begegnet 

werden kann und stellt zudem richtigerweise fest, daß weitere 

Maßnahmen gegen den betroffenen Wohnungseigentümer 

nur aufgrund gesetzlicher Änderungen möglich wären. 

Nach Auffassung der Bundesregierung böte sich gerade im 

Falle von Zahlungsrückständen darüber hinaus an, einen 

Zahlungstitel zu erwirken und die Versteigerung nach den 

Vorschriften des ZVG zu betreiben. 

2. Lösungsansätze 

Gerade in diesem Bereich liegt – wie ausgeführt – jedoch 

eine Problematik, die mit zunehmender Rezession und 

der damit verbundenen mangelnden Leistungsfähigkeit verschiedener 

Eigentümer nach der gültigen Rechtslage nicht 

gelöst werden kann. Hier stellt sich die Frage, ob insoweit 

ein dringendes Bedürfnis für eine gesetzgeberische Korrektur, 

die von der alten Bundesregierung jedoch offensichtlich 

übersehen wurde, vorhanden ist, oder ob auch bereits aufgrund 

der bestehenden Rechtslage die Wohnungseigentümer 

sich vor solchen Fällen schützen können. Eine für die verbleibenden 

Wohnungseigentümer unbefriedigende und bei 

kleinen Gemeinschaften auch oft unzumutbare Situation ist 

eingetreten. Bedenkt man weiterhin, daß im Rahmen der 

Liquiditätsschaffung der Wohnungseigentümergemeinschaft 

im Falle des Forderungsausfalles alle weiteren Eigentümer 

zu haften haben 63 , kann auch bei großen Gemeinschaften 

mit entsprechend zahlreichen Ausfällen eine enorme Belastung 

der leistungsfähigen Eigentümer eintreten. Sie laufen 

Gefahr, mangels Aufklärung und sachlicher Behandlungsmöglichkeit 

der Probleme in eine finanzielle Falle zu geraten 

64 . Mit anderen Situationen der Zwangsvollstreckung, 

bei welcher der Gläubiger feststellen muß, daß er seine Forderung 

nicht beitreiben kann, ist dieser in der Praxis zunehmende 

Fall nicht vergleichbar. 

a) Eigentümergemeinschaft als praktisch nicht 

auflösbares Dauerschuldverhältnis 

Zum einen liegt abweichend von anderen Rechtsgebieten 

ein für alle Beteiligten nahezu nicht auflösbares Dauerschuldverhältnis 

vor. Die andernfalls im Gesellschafts- und 

Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Kündigungsmöglichkei- 

54 Vgl. dazu für die GmbH RGZ 138, 101; BayObLG 1955, 288 ff. (290); 1976, 

129; BayObLG WpM 1977, 408; NZG 1998, 73 f.; KG JR 1950, 343; OLG 

Hamburg MDR 1977, 1016; GmbHRdsch 1986, 432; OLG Hamm WiB 1996, 

434 f.; OLG Frankfurt JZ 1952, 565; Mertens in Hachenburg, § 8 Rdnr. 32 ff.; 

Palandt-Heinrichs, § 29 Rdnr. 1; Schneider in Scholz, § 6 Rdnr. 39; Gottschalg 

in ZdWBay 1998, 246 ff. (246); Hohfeld in GmbHRdsch 1986,181 und 

für die Genossenschaft RG JW 1936, 2311; BGHZ 18, 334 ff. (337); Palandt- 

Heinrichs, § 29 Rdnr. 1; Staudinger-Coing, § 29 Rdnr. 3. 

55 Vgl. dazu nur BGHZ 93, 9 ff. (10). 

56 Vgl. Bub in FS für Seuß, 1, 87 (87). 

57 Vgl. Bub in FS für Seuß, 1, 87 (92 f.). 

58 Vgl. zu den wirtschaftlichen Aspekten der Verzögerung der Verwertung durch 

den Grundpfandgläubiger Bub in FS für Seuß, 1, 87 (89). 

59 Vgl. BayObLG WuM 1992, 207 (208); OLG Celle NJW-RR 1991, 1118 

(1119); OLG Hamm MDR 1994, 163 (164); Armbrüster in WE 1999, 46 (48); 

so wohl auch Golltschalg in WE 1998, 451 (454). 

60 Vgl. Armbrüster in WE 1999, 46 (48). 

61 Vgl. BT-Drucks. 1314712, Seiten 9, 35. 

62 Vgl. Niedenführ/Schulze, § 54 Rdnr. 4. 

63 Vgl. BGHZ 108, 44; KG NJW-RR 1995, 397; OLG Düsseldorf NJW-RR 

1991, 724; OLG Stuttgart OLGZ 1983,172. 

64 Vgl. auch Bub in FS für Seuß, 1, Seite 87 (99).

AnwBl 2/2000 71 

Aufsätze l 

ten der §§ 723 ff., 749 BGB sind durch den Unauflöslichkeitsgrundsatz 

des § 11 WEG aufgehoben. Der Ausschluß 

eines Mitglieds aus der Gemeinschaft ist nur im Wege des 

in der Praxis relativ erfolglosen Entziehungsverfahrens des 

§ 18 WEG möglich. Zum anderen besteht nach deutschem 

Recht keine Konstruktion, nach der das Ansammeln weiterer 

Schulden mit Ausnahme von Zinsen und Kosten bedingungslos 

hingenommen werden muß. 

b) Verfügungsbeschränkungen 

Dem Grunde nach kann jeder Wohnungseigentümer 

über sein Wohnungseigentum frei verfügen, dieses beliebig 

belasten und auch sonst in jeder Weise verfahren, die nicht 

unmittelbar gegen die Bestimmungen der §§ 10 ff. WEG 

verstoßen. Einschränkungen können in der Gemeinschaftsordnung 

nur vereinbart werden, wenn sich dafür hinreichende 

gesetzliche Grundlagen bieten. Ersichtlich ist nur 

die sogenannte Veräußerungszustimmung im Sinne des § 12 

WEG. 

aa) Schuldrechtliche Vereinbarung 

(Gemeinschaftsordnung) 

Dies schließt nicht aus, da eine abschließende Regelung 

insoweit durch das Gesetz nicht getroffen wird 65 , daß in 

der Gemeinschaftsordnung weitere Einschränkungen zu Lasten 

des einzelnen, aber zugunsten der verbleibenden Wohnungseigentümer 

getroffen werden. Insoweit ist in der Vergangenheit 

auch bereits daran gedacht worden, jedes 

Wohnungseigentum zugunsten der Gemeinschaft mit einem 

Grundpfandrecht zu belasten. In Betracht kommen wegen 

des mit der Hypothek verbundenen Akzessorietätsprinzips 

nur die Eintragungung von Grundschulden, da mit dem Verkauf 

des Wohnungseigentumsrechts Forderungen noch 

nicht bestehen. Solche Regelungen lassen sich nach Entstehung 

der Wohnungseigentümergemeinschaft jedoch nur mit 

der Zustimmung aller Wohnungseigentümer herbeiführen. 

Es bestehen jedoch berechtigte Zweifel, ob der jeweils betroffene, 

der der Wohnungseigentümergemeinschaft die 

Hausgelder schuldende Wohnungseigentümer einer solchen 

Änderung der Gemeinschaftsordnung zustimmen wird. 

bb) Hinreichendes Instrumentarium? 

Aber auch, wenn entsprechende Regelungen bereits anfänglich 

in der Gemeinschaftsordnung vorhanden sind, ist 

zweifelhaft, ob diese einen Schutz für die Wohnungseigentümergemeinschaft 

darstellen können. Zudem ist eine solche 

Vereinbarung auch mit weiteren Schwierigkeiten verbunden. 

Unverkennbar dürfte die Verkehrsfähigkeit des 

Wohnungseigentumsrechts unter einer solchen Dauerbelastung 

leiden. Kreditinstitute, die den Erwerb regelmäßig 

(mit-)finanzieren, können eine erstrangige Sicherung nicht 

erreichen. Auch bei einem Weiterverkauf treten Nachteile 

ein, denn der Erwerber muß die bestehende, das Wohnungseigentumsrecht 

wertmindernde Belastung übernehmen, so 

daß der Veräußerer, ohne einen entsprechenden Gegenwert 

zu erhalten, nur einen geringeren Kaufpreis erzielen kann. 

Probleme treten im Falle der Veräußerung auch auf, 

wenn der Verkäufer bis zur Umschreibung des Wohnungsgrundbuchs 

die Forderungen der Gemeinschaft nicht befriedigt 

und diese aus der Grundschuld vorgeht. Wegen der 

Nachrangigkeit der Auflassung ist der Erwerber ungeschützt. 

Er müßte sich vorbehalten, den Kaufpreis erst zu 

entrichten, gegebenenfalls solange treuhänderisch zu hinter- 

legen, bis nach der Umschreibung feststeht, möglicherweise 

durch Bestätigung des Verwalters manifestiert, daß Forderungen 

der Gemeinschaft gegen den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer 

nicht mehr bestehen. 

Der Schutz, der mit dieser Maßnahme bezweckt wird, 

geht verloren, wenn die Sicherung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft 

in Anspruch genommen wurde. 

Hierbei ist jedoch zu differenzieren. Zahlt der Wohnungseigentümer 

zur Vermeidung der Zwangsversteigerung aus 

dem dinglichen Sicherungsrecht, so erfolgt dessen Löschung 

nicht, da er nach der Gemeinschaftsordnung verpflichtet 

ist, die Sicherung zu dulden und aufrecht zu erhalten. 

Ist die Zwangsversteigerung jedoch erfolgt, so geht das 

Wohnungseigentumsrecht mit dem Zuschlagsbeschluß nach 

§ 56 ZVG lastenfrei auf den Ersteher über, so daß das 

Grundpfandrecht verloren geht. Weitere beziehungsweise 

neue Sicherungen könnten dann nur nachrangig eingetragen 

werden. 

Letztlich ist auch vollkommen offen, in welcher Höhe 

das Wohnungseigentumsrecht mit einem zwangsweise eingetragenen 

Grundpfandrecht belastet werden soll. Eine zu 

geringe Belastung stellt nur eine unzureichende Sicherheit 

dar. Ist die Belastung zu hoch, kann eine Finanzierung bei 

dem Erwerb scheitern. Möglicherweise liegen auch bis zur 

Sittenwidrigkeit reichende Übersicherungen vor. An welchem 

Maßstab sich die Höhe orientieren könnte, ist nicht 

erkennbar. Faktoren wie die Dauer eines gerichtlichen Verfahrens 

für die Erlangung eines Titels über das ausstehende 

Wohngeld sind entweder nicht sachgerecht, weil dessen 

Höhe differiert, oder weil zum Beispiel eine zwischenzeitlich 

notwendige Sonderumlage nicht berücksichtigt werden 

kann. Die Eintragung dinglicher Sicherheiten zu Gunsten 

der Gemeinschaft kann somit keine sachgerecht Lösung 

darstellen. 

c) Rechtswirkliche Ausschlußmöglichkeit 

In solchen Fälle ist der Gesetzgeber aufgerufen, Maßnahmen 

zu ergreifen, die einen Ausschluß des betroffenen 

Wohnungseigentümers ermöglichen. Besondere Maßnahmen 

die Wohnungseigentümer dagegen zu schützen, die 

Forderungen der Vergangenheit realisieren zu können, erscheinen 

aus rechtssystematischen Gründen nicht angebracht, 

weil jeder Gläubiger Gefahr läuft, auf Forderungen 

verzichten zu müssen. Eine für die Wohnungseigentümer 

jedoch durchsetzbare Möglichkeit, den schuldenden Eigentümer 

aus der Gemeinschaft auszuschließen, muß geschaffen 

werden, weil andernfalls durch den Fortbestand des 

Dauerschuldverhältnisses ohne Aussicht auf dauerhafte Abhilfe 

weitere Verpflichtungen entstehen, die von den verbleibenden 

Eigentümern getragen werden müssen. 

Denkbar wären insoweit verschiedene Varianten, die 

Problematik zu regeln. Zum einen besteht die Gelegenheit, 

im Rahmen der Zwangsversteigerung den verbleibenden 

Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft ein 

Rechtsschutzinteresse durch gesetzliche Anordnung einzuräumen. 

Eine Versteigerung könnte dann jedenfalls erfolgen. 

Anzupassen wären jedoch zahlreiche Vorschriften des 

ZVG. Zum anderen kann daran gedacht werden, neben der 

Zwangs- und Teilungsversteigerung ein weiteres Instrument 

65 Vgl. BGHZ 43, 203; 49, 250; a. A. Weitnauer-Lüke, § 12 Rdnr. 3, der jedoch 

eine schuldrechtliche Erweiterung des von § 12 vorgegebenen Rahmens hinnehmen 

will; auch diese können nach § 10 Abs. 2 WEG zum Inhalt des Sondereigentums 

werden, so daß die unterschiedlichen Auffassungen nur akademischer 

Natur sind.

72 

l 

der Verwertung einer Eigentumswohnung zu schaffen, nach 

der die Gemeinschaft das Recht hat, ähnlich der Teilungsversteigerung 

unter gewissen Voraussetzungen bei Forderungsausfällen 

gegen den Schuldner vorzugehen. Dieses 

Instrument könnte dann auch das Entziehungsverfahren 

wegen bestehender Hausgeldrückstände im Sinne der Gründe 

des § 18 Absatz 2 Nummer 2 WEG ersetzen 66 . 

d) Belastungszustimmung 

Sinnvoll wäre es natürlich, wenn eine Belastung des 

Wohnungseigentumsrechts in der Weise, daß die geschilderten 

Probleme auftreten, überhaupt nicht möglich wäre. Hier 

ist an Einschränkungen in der Form zu denken, daß eine 

Belastung des Wohnungseigentums nur mit der Zustimmung 

67 der Gemeinschaft, des Verwalters oder einer dritten 

Person zulässig wäre. Eine solche Beschränkung der Verfügungsmöglichkeiten 

ist dem WEG nicht fremd, da bereits 

§ 12 WEG die Vereinbarung einer Veräußerungsbeschränkung 

zuläßt. Nach herrschender Auffassung kann auch die 

Überlassung an dritte Personen entsprechend dieser Bestimmung 

eingeschränkt werden 68 . Wenn eine Einschränkung 

der Verfügung und der Nutzung zulässig ist, können gegen 

solche, die eine Belastung betreffen, keine durchgreifenden 

rechtlichen Bedenken bestehen 69 . Dies folgt bereits aus dem 

Argument, daß die Einschränkung der Veräußerung stärker 

ist als die der Belastung. Zudem sind solche Belastungsbeschränkungen 

auch in anderweitigen Vorschriften vorhanden. 

So sieht etwa § 5 Absatz 2 ErbbauVO die Möglichkeit 

einer Vereinbarung zur Zustimmung im Falle einer Belastung 

des Erbbaurechtes vor. Der Hintergrund dieser Norm 

ist darin zu sehen, daß der Erbbauverpflichtete bei Eintritt 

des Heimfalles die auf dem Erbbaurecht ruhenden Belastungen 

gemäß § 33 ErbbauVO übernimmt und deshalb 

eine Kontrolle über deren Bestand und Höhe erhalten soll 70 . 

Die Vorschrift dient damit dem wirtschaftlichen Interesse 

des Erbbauverpflichteten an dem Wert des Grundstückes 

und soll ihn vor überraschenden Haftungsfolgen schützen. 

Nicht anders ist auch die Situation bei den Wohnungseigentümern 

gelagert, die eines Schutzes zwar nicht vor auch 

von anderen Personen hinzunehmenden Forderungsausfällen, 

jedoch aber vor weiteren Haftungsrisiken bedürfen. 

V. Lösung: Belastungszustimmung in § 12 WEG 

Am sinnvollsten erscheint mir der letzte genannte Weg 

zu sein. Die Intention des § 12 WEG liegt unter anderem 

darin, wegen der nach § 11 WEG bestehenden Nichtauflösbarkeit 

der Wohnungseigentümergemeinschaft einen 

Ausgleich zwischen den Interessen der Gemeinschaftsmitglieder 

und der freien Verfügbarkeit herzustellen, um zu 

verhindern, daß sich nicht in die Gemeinschaft einpassende 

Mitglieder aufgenommen werden müssen 71 . Im Hinblick 

auf die Unauflöslichkeit muß der Gemeinschaft aber auch 

ein Instrument an die Hand gegeben werden, das es ihr gestattet, 

sich vor den für die Gemeinschaft finanziell nicht 

mehr tragbaren Mitgliedern zu schützen. Daß dies aus bestimmten 

Gründen nicht immer möglich ist, wurde oben geschildert. 

Zu beachten ist auch, daß eine solche Zustimmung 

zu der Belastung des Wohnungseigentumsrechtes 

bereits heute notwendig ist, wenn zunächst ein Erbbaurecht 

an dem Grundstück unter der Zustimmungsvoraussetzung 

des § 5 Absatz 2 ErbbauVO begründet und später eine Teilung 

zu Wohnungserbbaurechten durchgeführt wurde 72 . 

Um zusätzlich den Fall der Bauträgerinsolvenz abzudekken, 

wäre zudem zu regeln, daß mit dem Abverkauf der er- 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

sten Wohnung die bestehenden Globalgrundschulden auf 

die jeweils noch nicht verkauften Wohnungen aufzuteilen 

sind und der Fortbestand der Zustimmung der Gemeinschaft, 

des Verwalters oder einer dritten Person bedarf. Da 

das finanzierende Kreditinstitut das Gesamtobjekt nicht höher 

belastet, als es dessen realem Wert entspricht, tritt 

durch die Aufteilung eine wirtschaftliche Benachteiligung 

nicht ein. Ohne neue gesetzliche Möglichkeiten einer Versteigerung 

zu schaffen oder Gläubiger zu benachteiligen, 

böte sich daher an, die Überschrift des § 12 WEG in „Veräußerungs- 

und Belastungsbeschänkungen“ zu ändern und 

den Begriff der „Veräußerung“ in der Vorschrift durch „Veräußerung 

und Belastung“ zu ersetzen und mit dem Abverkauf 

der ersten Einheit die Aufteilung der dann entstehenden 

Globalgrundschuld auf die einzelnen Wohnungen 

anzuordnen. 

VI. Ausblick 

Die obigen Darstellungen sollen letztlich jedoch nicht 

den Schluß zulassen, daß durch eine drohende Insolvenz in 

weiten Kreisen der Wirtschaft oder der einzelnen Wohnungseigentümer 

das Institut des Wohnungseigentumsrechts 

gefährdet ist. Die geschilderten Umstände ließen 

sich zumindest überwiegend vermeiden, wenn bei der Abfassung 

der Teilungserklärungen und Gemeinschaftsordnungen 

durch die Notare entsprechende Vorkehrungen getroffen 

würden 73 . Insbesondere müssen dem Verwalter 

Instrumentarien an die Hand gegeben werden, Forderungen 

der Gemeinschaft schnell und zweckmäßig durchsetzen zu 

können. Daneben besteht die Möglichkeit, durch entsprechende 

Vereinbarungen auch die Haftung des Erwerbers 

vorzusehen 74 . Mit einer entsprechenden Regelung in der 

Gemeinschaftsordnung ist dies auch für den Erwerb durch 

die Zwangsversteigerung möglich 75 . Daß die Einführung 

solcher Regelungen, wenn eine Beurkundung durch den 

aufteilenden Vertreiber oder in Zusammenarbeit mit diesem 

in der Praxis kaum umzusetzen ist, liegt auf der Hand. Hinzu 

kommt auch die mangelnde praktische Erfahrung der 

Nurnotare mit den Problemen der Wohnungseigentumsverwaltung, 

so daß auch von dieser Seite keine sachgerechten 

Vorschläge erwartet werden können. 

In den beschriebenen Situationen wird es häufig auf die 

Qualität des Verwalters und dessen Unabhängigkeit oder 

dessen Durchsetzungsvermögen in der Entstehungsphase 

66 Insoweit käme dies auch den Überlegungen der Bundesregierung zur Novellierung 

des Entziehungsverfahrens entgegen, vgl. BT-Drucks. 13/4712, Seite 

35. 

67 Vgl. in der Verfügungsbeschränkung des § 12 WEG liegt nicht gleichzeitig 

eine Belastungsbeschränkung, vgl. Bärmann, Seite 95. 

68 Vgl. BGH NJW 1962,1613; DNotZ 1983, 183; BayObLGZ 1987 Nummer 48; 

BayObLG DNotZ 1962, 315; OLG Frankfurt Rpfleger 1979, 109; 1987, 412; 

anders noch OLG Frankfurt DNotZ 1959, 476. 

69 Der BGH, vgl. BGHZ 43, 203; 49, 250, hat den Anwendungsbereich des § 12 

WEG auch über die Veräußerung ausgedehnt und eine entsprechende Zulässigkeit 

einer Vereinbarung für die Bestellung eines Dauerwohnrechtes, welches 

ebenfalls eine Belastung des Wohnungseigentumsrechtes darstellt, angenommen. 

70 Vgl. von Oefele in Münchener Kommentar zum BGB, § 5 ErbbauRVO, 

Rdnr. 1; Palandt-Bassenge, § 5 ErbbauRVO, Rdnr. 3. 

71 Vgl. dazu BayObLGZ 1977, 40; BayObLG NJW 1973, 152; OLG Celle 

Rpfleger 1974, 267; OLG Karlsruhe Die Justiz 1985, 140; Bärmann/Pick/ 

Merle, § 12 Rz. 1; Weitnauer, § 12 Rdnr. 1. 

72 Vgl. BayObLG Rpfleger 1989, 503. 

73 So auch Armbrüster in WE 1999, 46 (48). 

74 Vgl. zur Erwerberhaftung BGH NJW 1994, 1866 mit Anm. von Waldner in 

WIB 1994, 741; WE 1996, 144 mit kritischer Anm. von Deckert in WE 1996, 

145 f.; Drasdo in DerWE 1996, 46; ders. in WE 1996, 242; ders in WE 1996, 

412. 

75 A. A. wohl Armbrüster in WE 1999, 46 (48).

AnwBl 2/2000 73 

Aufsätze l 

der Wohnungseigentümergemeinschaft ankommen. Eine gesetzlich 

vorgeschriebene Trennung von Bauträger, Vertreiber 

und Eigentümer einerseits und dem Verwalter andererseits 

wäre darüber hinaus mehr als sinnvoll. 

Solange jedoch solche Unzulänglichkeiten bestehen, 

müssen die Wohnungseigentümer selber hinreichend für die 

Durchsetzung ihrer Rechte Sorge tragen. Den hinzugezogenen 

Rechtsanwälten wird die Aufgabe zu Teil werden, 

schnellstmöglich alle denkbaren rechtlichen Möglichkeiten 

auszuschöpfen. Wie die Erfahrung zeigt, erfordert dies eine 

hinreichende Erfahrung mit der Institution „Wohnungseigentum“ 

und eine genaue Kenntnis der vorliegenden, oft 

nicht oder nicht in allen Fachzeitschriften veröffentlichten 

Rechtsprechung. 

Insoweit läßt sich die Krise des Wohnungseigentums, 

wenn sie bestehen sollte, durch sachgerechte Maßnahmen 

wenigstens teilweise meistern. Ohne gesetzgeberische Initiative 

wird das nicht geringe verbleibende Restrisiko jedoch 

nicht entscheidend minimiert werden können. 

Konsequenzen der 

Mehrkostenmethode für die 

Prozesstaktik 

Richter am OLG Uwe Liebheit, Münster-Hiltrup 

I. Teilweise Erledigung der Hauptsache 

Quotenmethode und Mehrkostenmethode 

Die „teilweise Erledigung der Hauptsache“ hat eine 

große praktische Bedeutung1 . Ein Amtsrichter muss sich 

mehrmals an einem Sitzungstag, eine Zivilkammer mehrmals 

in der Woche und ein Zivilsenat mehrmals im Monat 

mit der Problematik beschäftigen. Die neuere Rechtsprechung 

des BGH 2 hat die Streitwertberechnung in diesen 

Alltagsfällen bei einer einseitigen Teilerledigungserklärung 

erheblich kompliziert, worauf Schneider/Herget 3 zutreffend 

hinweisen. Sie führt zudem zu sachwidrigen Kostenentscheidungen, 

die ein Anwalt durch eine entsprechende Prozesstaktik 

vermeiden muss. 

Die h. M. 4 die sich zu Recht durchgesetzt hat5 wertet die 

einseitige Erledigungserklärung als einen Sachantrag auf 

Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt 

sei. Für den Streitwert des Erledigungsstreits ist das 

Kosteninteresse 6 des Klägers maßgebend, weil sich sein 

wirtschaftliches Interesse an einer Fortsetzung des Rechtsstreits 

darauf beschränkt, dass dem Beklagten die durch den 

materiell erledigten Anspruch verursachten Kosten auferlegt 

werden. Das entsprechende Kosteninteresse des Klägers 

wird in der Prozesspraxis überwiegend nach der Quotenmethode 

bestimmt: bis zur Teilerledigungserklärung angefallene 

Kosten x 

Streitwert des für erledigt erklärten Teils 

Gesamtstreitwert 

Nach der Auffassung des BGH 7 ist das Kosteninteresse 

dagegen mit Hilfe einer Differenzrechnung zu ermitteln. Zu 

berechnen seien die Mehrkosten, die angefallen sind, weil 

der Kläger den Rechtsstreit nicht von Anfang an über den 

Wert der nicht erledigten Hauptsache geführt hat; diese Berechnung 

trage dem Umstand Rechnung, dass dem Kosten- 

interesse ein Wert nur insoweit beizumessen sei, als die Kosten 

nicht „ohnehin angefallen“ wären. 

Diese Auffassung wird inzwischen auch von mehreren 

Oberlandesgerichten 8 vertreten, weil ihre prozess- und 

sachwidrigen Konsequenzen weitgehend verkannt werden. 

Sie bestehen darin, dass 

1. die Mehrkostenmethode sich auf eine ungesicherte und 

vielfach unzutreffende Hypothese gründet („Kosten, 

die ohnehin angefallen wären“), 

2. dem Anwalt die Abschätzung des Kostenrisikos vor Klageerhebung 

unmöglich ist, da die Mehrkostenmethode 

das prozessuale Ergebnis auf den Kopf stellt und zu 

einer Kostenbelastung führt, die im Widerspruch zum 

wirtschaftlichen Erfolg der Klage, gemessen an den 

ursprünglichen Streitwertquoten, steht, 

3. ein unbegründeter Antrag des Klägers auf Feststellung 

der Teilerledigung der Hauptsache zu einer Reduzierung 

seiner Kostenbelastung von beispielsweise 80 % auf 

34 % führen kann, weil nur er von der Gebührendegression 

profitieren soll, 

4. der Beklagte gezwungen sein kann, sich der unbegründeten 

Erledigungserklärung des Klägers anzuschließen, 

um die vorgenannte Kostenentlastung zu verhindern, so 

dass der Schutzzweck des § 269 Abs. 1 und Abs. 3 S. 2 

ZPO unterlaufen wird, 

5. ein unbegründeter Antrag des Beklagten auf Abweisung 

der Klage auf Feststellung der Teilerledigung der 

Hauptsache zu einer Reduzierung seiner Kostenbelastung 

von beispielsweise 80 % auf 34 % führen kann, 

weil in diesem Fall nur er von der Gebührendegression 

profitieren soll, 

1 Baumbach/Hartmann, ZPO, 57. Aufl. 1999, § 91a ZPO Rdnr. 1 Thomas/Putzo 

ZPO, 22. Aufl. 1999, § 91a ZPO Rdnr. 1; Bergerfurth NJW 1992, 1655. 

2 BGH NJW-RR 1988, 1465; WM 1991; 2009; NJW-RR 1993, 765 = VersR 

1993, 626; NJW-RR 96, 1210; (NJW-RR 1992, 1404). 

3 Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar 11. Aufl. 1996, 1524. 

4 BGH NJW 1994, 2364 = MDR 1995, 92; NJW 1993, 391; NJW 1992, 2235, 

2236; NJW 1990, 3147; OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444: NJW-RR 1987, 

1278 unter Bezugnahme auf OLG Saarbrücken (NJW 1967, 2212) und LG 

Nürnberg-Fürth (NJW 1981, 2587 m. w. N.); OLG München 11. ZS MDR 

1995, 642 = JB 1995, 644; MDR 1998, 63; OLG München 29. ZS NJW-RR 

1995, 1086; OLG München 23. ZS NJW 1975, 2021; OLG Frankfurt MDR 

1995, 207; OLGR 1998, 14; OLG Zweibrücken NJW 1968, 110; OLG Celle 

NJW 1970, 2113; OLG Stuttgart JB 1989, 525, 526; OLG Karlsruhe NJW-RR 

1994, 761; MDR 1994, 217; OLG Koblenz ZMR 1988, 433; OLG Düsseldorf 

NJW-RR 1997, 1566; nahezu einhellige Auffassung aller ZS des OLG Hamm; 

OLG Köln OLGR 1994, 114; 12. ZS OLGR 1992, 112; 19. ZS VersR 1992, 

518; 6. ZS WRP 1986, 117, a. A. 17. ZS MDR 1995, 103; OLG Rostock MDR 

1993, 1019; OLG Schleswig SchlHA 1990, 9; OLG Schleswig SchlHA 1990, 

9; KG MDR 1999, 388; Zöller-Vollkommer, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 91a ZPO 

Rdnr. 34; Thomas-Putzo § 91a ZPO Rdnr. 6, 32; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. 

Aufl. 1999, § 91a ZPO Rdnr. 39; Wieczorek/Steiner, ZPO, 3. Aufl. 1994, 

§ 91a ZPO Rdnr. 22; Zimmermann, ZPO, 5. Aufl. 1998, § 91a ZPO Rdnr. 21; 

Anders/Gehle, Streitwert-Lexikon, 3. Aufl. 1998, Erl. d. Haupts. Rdnr. 9, 12 

Bergerfurth, NJW 1992, 1655, 1658; Deubner JuS 1993, 229, 230; Habscheid, 

FS Lent, S. 166; Lüke, FS Weber, S. 331. 

5 Vgl. eingehend Verf.: Streitwert bei einer Teilerledigung der Hauptsache NJW. 

6 Ständige Rspr. des BGH NJW 1961, 1210, 1211; NJW 1969, 1173, 1174; 

NJW 1972, 257; NJW 1982, 1807; NJW 1986, 588, 589; NJW-RR 1988, 1465; 

BGHZ 106, 359, 366 = NJW 1989, 2885; NJW-RR 1990, 1474; WM 1991; 

2009; NJW-RR 1993, 765; NJW-RR 1993, 765; NJW-RR 96, 1210; OLG Hamburg 

KostRsp ZPO § 3 Nr. 964; JB 1989, 847; JB 1990, 911; OLG Karlsruhe 

NJW-RR 1994, 761; OLG Stuttgart JB 1989, 526; OLG München NJW-RR 

1995, 1086; Zöller-Vollkommer § 91a ZPO Rdnr. 34; MK-Lindacher, ZPO, 

1992; § 91a ZPO Rdnr. 86 und zur teilweisen Erledigung: OLG Köln JB 1991, 

1385; OLG Düsseldorf KostRsp ZPO § 3 Nr. 1127; OLG Koblenz JB 1992, 

490; wohl auch OLG Hamburg JB 1989, 847; JB 1990, 911; OLG Stuttgart JB 

1989, 525; JB 1989, 1166; OLG Hamm (12. ZS) JB 1991, 1122; OLG Hamm 

(23 W 573/98) vom 26.3.1999 unter Aufgabe der früheren Rspr. MDR 1982, 

327. 

7 BGH NJW-RR 1988, 1465; WM 1991; 2009; NJW-RR 1993, 765 = VersR 

1993, 626; NJW-RR 96, 1210; (NJW-RR 1992, 1404). 

8 OLG Köln JB 1991, 1385; OLG Düsseldorf KostRsp ZPO § 3 Nr. 1127; OLG 

Koblenz JB 1992, 490; wohl auch OLG Hamburg JB 1989, 847; JB 1990, 911; 

OLG Stuttgart JB 1989, 525; JB 1989, 1166; OLG Hamm (12. ZS) JB 1991, 

1122; OLG Hamm (23 W 573/98) vom 26.3.1999.

74 

l 

6. es für den Kläger zur Vermeidung einer überproportionalen 

Kostenbelastung im Falle eines Teilunterliegens 

wirtschaftlich günstiger sein kann, eine rechtshängige 

Restforderung nicht im laufenden Prozess, sondern in 

einem Folgeprozess titulieren zu lassen, 

7. den Gerichten in allen Fällen einer einseitigen Teilerledigungserklärung 

eine unangemessene Mehrarbeit bereitet 

wird 9 , 

8. die Mehrheit der Amts- und Landgerichte die Mehrkostenmethode 

im Rahmen der Kostengrundentscheidung 

wegen ihrer Umständlichkeit und ihrer sachwidrigen 

Ergebnisse nicht anwendet – im Gegensatz zu einer 

Vielzahl von Oberlandesgerichten bei der Streitwertund 

Kostenfestsetzung im Beschwerdeverfahren, so dass 

diese nicht mit der Kostengrundentscheidung harmoniert 

und das Chaos perfektioniert wird. 

Ein Anwalt muss sich vor einer diesbezüglichen Prozesshandlung 

bei dem jeweiligen Gericht erkundigen, ob es 

der Mehrkostenmethode folgt, und deren sachwidrige Konsequenzen, 

die nachfolgend aufgezeigt werden sollen, ggf. 

bei seinem Vorgehen berücksichtigen. 

Fall 1: K klagt gegen B 130.000 DM 10 ein. Nach einer 

umfangreichen Beweisaufnahme, die Zeugen- und Sachverständigenkosten 

(2 Sachverständige) in Höhe von 10.469 

DM verursacht hat, so dass sich die Kosten des Rechtsstreits 

auf den „runden“ Betrag von 30.000 DM belaufen 11 

kristallisiert sich heraus, dass die Klage nur in Höhe von 

104.000 DM begründet ist. 

1. Streitige Entscheidung 

Im Fall einer Verurteilung des B zur Zahlung von 

104.000 DM unter Abweisung der weitergehenden Klage 

würden K 20 % und B 80 % der Kosten auferlegt. 

K müsste von den angefallenen Kosten 6.000 DM und B 

24.000 DM tragen. 

2. Teilweise Erledigung der Hauptsache 

2.1. Übereinstimmende Teilerledigungserklärung 

Wenn B kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung 

104.000 DM zahlt, muss K insoweit die Hauptsache für erledigt 

erklären. Schließt sich B der Erledigungserklärung 

an, was unter den gegebenen Umständen als prozessadäquate 

Konsequenz seiner Zahlung erwartet werden könnte, 

müsste das Gericht hinsichtlich der Teilerledigung gem. 

§ 91a ZPO über die Kosten entscheiden und zwar zusammen 

mit der Kostenentscheidung bezüglich der Restforderung 

(über diese gem. §§ 91, 92 ff. ZPO) in einer gemischten 

Kostenentscheidung. Wenn die Klage hinsichtlich der 

Restforderung von 26.000 DM abgewiesen würde, würden 

unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes 

K 20 % der Kosten auferlegt und B 80 %. K müsste 

wieder 6.000 DM und B 24.000 DM der Kosten tragen. 

2.2 Einseitige Teilerledigungserklärung 

Leugnet B im Widerspruch zu den tatsächlichen Gegebenheiten 

die Teilerledigung der Hauptsache, hilft ihm das 

bei Anwendung der Quotenmethode nicht. Unterliegt er 

hinsichtlich der Feststellungsklage (Erledigung der Hauptsache 

in Höhe von 104.000 DM), muss B 80 % der Kosten 

tragen, die bis zur Teilerledigung angefallen sind. Da im 

Beispielsfall bereits alle Gebühren nach dem Streitwert von 

130.000 DM angefallen sind, erübrigt sich eine Streitwert- 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

festsetzung für den für erledigt erklärten Teil der Hauptsache 

und die Berechnung des entsprechenden Kosteninteresses 

des Klägers. 

Nach der Auffassung des BGH soll sich dagegen das 

Kosteninteresse des Klägers auf die Mehrkosten reduzieren, 

die durch die Geltendmachung der vom Beklagten 

nach Rechtshängigkeit erfüllten Forderung verursacht worden 

sind, wenn der Beklagte auf seinem erfolglosen (!) 

Klageabweisungsantrag beharrt. Die Mehrkosten belaufen 

sich ohne Zeugen- und Sachverständigenkosten auf: 

Streitwert 130.000 DM 26.000 DM Mehrkosten 

RA-Gebühren 6 x 2.285 DM 13.710 DM 6 x 1.105 DM 6.630 DM 

§ 26 BRAGO 2 x 40 DM 80 DM 2 x 40 DM 80 DM 

§ 27 BRAGO 60 DM 60 DM 

16 % MWSt 2.216 DM 1.083DM 

Gerichtskosten 3 x 1.155 DM 3.465 DM 3 x 475 DM 1.425 DM 

19.531 DM 9.278 DM 10.253 DM 

80 % der ohne Berücksichtigung der Zeugen- und Sachverständigenkosten 

angefallenen Kosten in Höhe von 19.531 

DM würden zu einer Kostenbelastung von 15.625 DM 

führen; die Mehrkosten betragen dagegen nur 10.253 DM, 

das sind 5.372 DM weniger. Die von B zu tragende Quote 

würde sich ohne Berücksichtigung der Beweiskosten auf 

52,5 % reduzieren. 

Die Verteilung der Zeugen- und Sachverständigenkosten, 

die mit 10.469 DM angenommen wurden, ist noch 

komplizierter, da ihre genaue Höhe im Zeitpunkt der Kostenentscheidung 

nicht feststeht. Die entsprechenden Zahlungsanweisungen 

befinden sich vielfach noch nicht in der 

Akte. Zudem lässt sich kaum feststellen, um welchen Betrag 

sich diese Kosten erhöht haben, weil die Beweisaufnahme 

nicht auf die bis zur Entscheidung streitig gebliebenen 

Spitzenbeträge beschränkt wurde. Wendet man die 

Mehrkostenmethode konsequent an, müssen auch insoweit 

die Mehrkosten ermittelt werden. Zu dieser Frage muss den 

Parteien rechtliches Gehör gewährt werden und es erscheint 

nicht fernliegend, dass im Hinblick auf die bereits durchgeführte 

Beweisaufnahme ein heftiger Streit entsteht, ob hinsichtlich 

der Restforderung die Vernehmung aller Zeugen 

und die Einholung der Sachverständigengutachten beantragt 

worden wäre. Die Anwälte müssten ggf. gem. § 3 Hs. 2 

ZPO zu der Frage vernommen werden, welche Beweisanträge 

sie gestellt hätten, wenn sich der Rechtsstreit von 

vornherein auf den streitigen Restbetrag konzentriert hätte, 

um die „ohnehin angefallenen Kosten“ zu ermitteln. Die 

Sachverständigen müssen dazu angehört werden, um welchen 

Betrag sich ihr Gutachten verteuert hat, weil es sich 

nicht auf die streitigen Spitzenbeträge konzentriert hat etc. 

Solch einen Aufwand kann ein stark belasteter Amtsrichter 

und eine Zivilkammer, die an einem Sitzungstag 

zahlreiche Sachen erledigen muss, nicht leisten. Selbst 

wenn er ergeben würde, dass beispielsweise 1/4 der Zeugen- 

und Sachverständigenkosten Mehrkosten sind, also 

2.617 DM, würden sich die Mehrkosten nur auf 12.870 DM 

erhöhen. 

9 Allerdings nicht für den BGH, da für ihn die erstmalige Anwendung der 

Mehrkostenmethode (BGH NJW-RR 19988, 1465) zur Folge hatte, dass die 

Revision unzulässig war. 

10 Die Werte sind an die Entscheidung BGH NJW-RR 88, 1465 angelehnt und 

etwas „geglättet“. 

11 Vgl. unter 2.2.: 19.531 DM zzgl. 10.469 DM Zeugen- u. Sachverständigenkosten 

= 30.000 DM.

AnwBl 2/2000 75 

Aufsätze l 

Da es nach der Rechtsprechung des BGH 12 „neben dem 

Streit um die restliche Hauptsache darum geht, wer die 

Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, soweit dieser – zu 

Recht oder zu Unrecht – in der Hauptsache einseitig für erledigt 

erklärt worden ist“, und diese Kosten nach der Auffassung 

des BGH mit der Mehrkostenmethode zu berechnen 

sind, können B nur die Mehrkosten in Höhe von 10.253 

DM (ohne Zeugen- und Sachverständigenmehrkosten) bzw. 

12.870 DM (mit diesen) auferlegt werden 13 das sind 34 % 

bzw. 43 % der Gesamtkosten von 30.000 DM statt der Quote 

von 80 %, die dem Prozessergebnis entsprechen würde. 

Soweit K hinsichtlich der restlichen Hauptsache von 

26.000 DM unterliegt, muss er die restlichen Kosten tragen, 

„die ohnehin angefallen wären“, wenn K von vornherein 

nur diese Forderung geltend gemacht hätte. Das sind 9.278 

DM zzgl. 10.469 DM (Z.- u. SV-Kosten) 19.747 DM 

(66 %) bzw. 9.278 DM zzgl. (10.469 DM – 2.617 DM) 

(Z.- u. SV-Kosten) 17.130 DM (57 %) und nicht nur die 

prozessadäquate Quote von 20 % (6.000 DM). Die Kostenlast 

des Klägers würde sich rund auf das dreifache erhöhen, 

wenn sich der Schuldner in letzter Minute dazu bequemt zu 

zahlen und auf seinem weitgehend erfolglosen Klageabweisungsantrag 

beharrt, wohingegen sich die Kostenbelastung 

des B von 80 % auf 34 % bzw. 43 % reduzieren würde. 

Das ist offensichtlich nicht zu rechtfertigen Zudem verhindert 

diese Methode eine sachgerechte übereinstimmende 

Erledigungserklärung, was zu einer Mehrbelastung der Gerichte 

führt. 

Die Rechtsprechung des BGH und der ihm folgenden 

Gerichte privilegiert den säumigen Schuldner in einer nicht 

prozessadäquaten Weise und lässt nur ihn von der Gebührendegression 

profitieren. Dass es kein sofortiges Anerkenntnis 

i. S. d. § 93 ZPO darstellt, wenn der Beklagte erst 

nach einer streitigen Verhandlung oder gar Durchführung 

einer Beweisaufnahme zahlt, entspricht allgemeiner Meinung, 

so dass es an einer gesetzlichen Grundlage für seine 

Besserstellung mangelt. Es entspricht nahezu einhelliger 

Auffassung, dass die Kostengerechtigkeit gebietet, dem 

Kläger mit Hilfe einer Erledigungserklärung die Möglichkeit 

zu geben, einen Prozess, der ohne ein erledigendes Ereignis 

zu seinen Gunsten ausgegangen wäre, ohne Kostennachteile 

zu beenden 14 . Die Mehrkostenmethode verletzt 

dieses Prinzip, weil sie die angefallenen Kosten nicht entsprechend 

dem streitwertanteiligen Unterliegen der Parteien 

hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils und der streitigen 

Restforderung verteilt. Sie fingiert nachträglich eine 

hypothetische Klageerhebung und verlagert auf diese 

rückwirkend Kostenbeträge, die nicht dem Streitwertanteil 

entsprechen, der sie verursacht hat. 

Solch eine Verlagerung von Kostenanteilen auf eine Partei 

ist mit den tragenden Grundsätzen des Kostenrechts, der 

Unterliegenshaftung 15 d. h. dem Unterliegen in Relation zu 

dem Streitwert, der die Kosten verursacht hat, und dem Veranlassungsprinzip 

– insoweit ist grundsätzlich auf das Verhalten 

des Beklagten vor dem Kostenanfall abzustellen 16 

nicht vereinbar. Es ist systemfremd, dass sich durch ein 

nachträgliches Verhalten des Beklagten die Unterliegenshaftung 

des Klägers bezüglich eines von der Erledigungserklärung 

nicht betroffenen weiterhin streitigen Teils der Forderung 

von 20 % auf 66 % bzw. 57 % der Kosten erhöhen 

soll. Einem Anwalt, der die teilweise Erledigung der 

Hauptsache naturgemäß nicht voraussehen kann, wird es 

dadurch unmöglich gemacht, das Kostenrisiko eines Prozesses 

richtig einzuschätzen. 

Die Mehrkostenmethode stellt einen Fremdkörper in 

dem in sich folgerichtigen Kostenverteilungssystem der 

§§ 91a, 92 Abs. 1 und 2, 93 und 96 ZPO dar. Sie gründet 

sich ohne gesetzliche Grundlage auf die Unterstellung, dass 

die Kosten des streitig verbliebenen Teils „ohnehin angefallen 

wären“, also die Hypothese, dass der Kläger den streitigen 

Restbetrag auch dann geltend gemacht hätte, wenn B 

die 104.000 DM bereits vor Klageerhebung gezahlt hätte. 

Damit verkennt der BGH, dass ein guter Anwalt sein Geld 

mit den Prozessen verdient, die er nicht führt (angesehene 

Beratungspraxis statt Prozesshansel). Jeder Praktiker weiß, 

dass die Geltendmachung streitiger Restforderungen mit einem 

erheblichen Arbeitsaufwand sowie Misserfolgs- und 

Kostenrisiko verbunden ist, mit der Folge, dass sie vielfach 

nicht eingeklagt werden, insbesondere dann nicht, wenn die 

Geschäftsbeziehungen darunter leiden könnten und der Kläger 

berechtigte Zweifel an der Durchsetzbarkeit der Forderung 

haben muss. Wenn dagegen wegen einer Forderung, 

die in Höhe von 100.000 DM sicher berechtigt ist, ohnehin 

ein Rechtsstreit erforderlich ist, dann können auch streitige 

Spitzenbeträge eingeklagt werden, mit der Möglichkeit, 

sich im Prozess kompromissbereit zu zeigen und im Rahmen 

eines Vergleichs nachzugeben. Es ist deshalb in vielen 

Fällen praxisfremd, anzunehmen, dass die Kosten wegen 

des Restbetrags „ohnehin angefallen wären“; diese Frage 

müsste zumindest aufgeklärt werden, was im Einzelfall 

sehr schwierig sein kann. 

Die Unterstellung des BGH ist ohne weitere Feststellungen 

auch dann unzulässig, wenn die Teilerledigung vor 

einer Beweisaufnahme oder gar der Verhandlung erklärt 

und der Rechtsstreit wegen des Restbetrags fortgesetzt worden 

ist. Wenn erst nach Klageerhebung eine Teilerledigung 

erfolgt, hat der Kläger den Entschluss, die Forderung einzuklagen, 

bereits gefasst. Der Arbeitsaufwand, der mit der 

klageweisen Geltendmachung der Forderung verbunden ist, 

ist ebenso wie ein erheblicher Teil der Kosten bereits angefallen. 

Es darf auch nicht unterschätzt werden, dass sich ein 

Kläger, der wegen der Nichterfüllung einer berechtigten 

Forderung zur Klageerhebung gezwungen wurde, in die 

Überzeugung hineinsteigern kann, dass die von seinem Anwalt 

überzeugend begründete Klage in vollem Umfang Erfolg 

haben müsse. Schließlich haben sich nach einer Klageerhebung 

die Fronten vielfach verhärtet, so dass dem Kläger 

der Rückzug wegen der Restforderung, soweit er 

überhaupt möglich ist, erschwert wird. 

1. Abwandlung: Im Ausgangsfall erkennt K nach 

Durchführung der Beweisaufnahme, dass seine Klage nur 

in Höhe von 26.000 DM begründet ist. 

In diesem Fall erscheint die Annahme auf den ersten 

Blick vertretbar, dass B mit den Kosten „ohnehin“ belastet 

worden wäre, die durch eine auf 26.000 DM beschränkte 

Klage angefallen wären. Es kann aber nicht ausgeschlossen 

werden, teilweise ergibt sich das sogar aus dem vorprozessualen 

Schriftverkehr, dass der Beklagte sich zur Vermeidung 

des Prozessrisikos bereit gefunden hätte, die 26.000 

DM zu zahlen, wenn sich der Kläger damit zufrieden ge- 

12 BGH WM 1991, 2009, 2010. 

13 Zur praktischen Anwendung der Mehrkostenmethode vgl. Anders/Gehle. 

Handbuch für das Zivilurteil, 2. Aufl. 1995, Teil B Rdnr. 404, 410, 444; dieselb. 

Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl. 1999, Rdnr. 174; Siegburg, 

Einführung in die Urteils- und Relationstechnik, 4. Aufl. 1989, Rdnr. 70. 

14 BGH, NJW 1986, 588, 589; NJW 1989, 2885, 2886; NJW 1991, 1114, 1116; 

Wieczorek/Steiner, § 91a ZPO, Rdnr. 22; Baumbach/Hartmann, § 91a ZPO 

Rdnr. 3; Thomas/Putzo, § 91a ZPO Rdnr. 1; Zöller/Vollkommer § 91a ZPO 

Rdnr. 1 Bergerfurth NJW 92, 1655, 1658. 

15 Baumbach/Hartmann Übers. vor § 91 ZPO Rdnr. 2 und 27. 

16 BGH NJW 1979, 2040; Zöller/Herget § 93 ZPO 3; Thomas/Putzo § 93 ZPO 

Rdnr. 5.

76 

l 

geben hätte und dass eine Einigung nur deshalb nicht möglich 

war, weil die Vorstellungen der Parteien zu stark divergierten. 

Prozesstaktik Teil 1: Bei einer Abweisung der Klage in 

Höhe von 104.000 DM würden K 80 % der Kosten auferlegt. 

Er erklärt deshalb die Hauptsache in Höhe von 

104.000 DM für erledigt. Da sich die Hauptsache tatsächlich 

nicht erledigt hat, wird der Anwalt des B der Erledigungserklärung 

widersprechen, wenn er sich in prozessadäquater 

Weise auf die Frage konzentriert, ob die Klage 

ursprünglich zulässig und begründet war. Er hätte mit seinem 

Antrag, die Feststellungsklage abzuweisen, auch Erfolg. 

B würde unter Abweisung der Klage im übrigen zur 

Zahlung von 26.000 DM verurteilt. Nach der Quotenmethode 

müsste K 80 % der Kosten tragen und B 20 %. Nach der 

Mehrkostenmethode hat die grundlose Teilerledigungserklärung 

des K zur Folge, dass er nur mit den Mehrkosten von 

10.253 DM (34 % der Kosten des Rechtsstreits) belastet 

wird 17 B muss die restlichen 19.747 DM tragen, also 66 % 

statt 20 %. 

Prozesstaktik Teil 2: Schließt B sich der Erledigungserklärung 

des K bezüglich der unbegründeten Forderung von 

104.000 DM an, wird das Gericht dem K gem. § 91a ZPO 

unter Berücksichtigung des ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung 

absehbaren Prozessausgangs 80 % der 

Kosten auferlegen. 

Wenn das Gericht dem B vor Augen führt, dass er hinsichtlich 

der Restforderung von 26.000 DM mit einer Verurteilung 

und trotz Obsiegens mit seinem Abweisungsantrag 

bezüglich der Feststellungsklage mit einer Kostenbelastung 

von rund 20.000 DM rechnen müsse, falls er auf seinem 

Abweisungsantrag beharre, dass sich seine Kostenbelastung 

aber auf 6.000 DM reduziere, wenn er sich der Teilerledigungserklärung 

anschliesst, gewinnt die Mehrkostenmethode 

die Bedeutung eines prozessual unzulässigen Zwangsmittels. 

Dieser wirtschaftliche Zwang steht im Widerspruch 

zu § 269 Abs. 1 ZPO, der dem Beklagten nach mündlicher 

Verhandlung das Recht einräumt, auf einer rechtskräftigen 

Abweisung einer unbegründeten Klage bestehen zu können. 

Schließt sich B der Erledigungserklärung an, könnte K dagegen 

wie bei einer Klagerücknahme erneut klagen 18 zugegeben, 

eine theoretische Möglichkeit, aber der Gesetzgeber 

mutet einem Beklagten auch solch eine theoretische Möglichkeit 

nicht zu. Im Fall einer übereinstimmenden Erledigungserklärung 

stünde der Beklagte im Vergleich zu § 269 

Abs. 3 ZPO sogar noch schlechter da, weil ihm bei unklarer 

Sach- und Rechtslage ein Teil der Kosten auferlegt werden 

könnten. Eine Kostenverteilungsmethode, die den Schutzzweck 

des Gesetzes in solcher Weise unterläuft, ist nicht 

vertretbar. 

Ausserdem wird auch das Vertrauen der Parteien in die 

Redlichkeit des Gerichts verletzt, wenn es anspricht, ob B 

sich nicht aus Kostengründen der Erledigungserklärung des 

K anschließen will, obwohl allen Beteiligten klar ist, dass 

ein erledigendes Ereignis nicht vorliegt. Es käme natürlich 

in Betracht, nur in solch offensichtlichen Fällen des Rechtsmissbrauchs 

die Mehrkostenmethode nicht anzuwenden; zu 

berücksichtigen ist aber, dass die Fallkonstellationen in der 

Praxis vielfach nicht so klar sind, wie sie hier zur besseren 

Veranschaulichung der Problematik dargestellt sind. Es würde 

die Kostenentscheidung unangemessen komplizieren, im 

jedem Einzelfall zu prüfen, aufgrund welcher Überlegungen 

eine Partei einen unbegründeten Antrag gestellt hat. 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

Prozesstaktik Teil 3: Weigert sich B trotz des Hinweises 

des Gerichts, dass das Kosteninteresse des K hinsichtlich 

des für erledigt erklärten Teils nur mit rund 10.000 DM zu 

bewerten sei, sich der Erledigungserklärung anzuschließen 

und zahlt er statt dessen noch in der mündlichen Verhandlung 

die begründete Forderung von 26.000 DM nebst Zinsen, 

muss K die Hauptsache insgesamt für erledigt erklären. 

Schließt sich B der Erledigungserklärung hinsichtlich des 

von ihm gezahlten Betrags an, so entfällt die Rechtshängigkeit 

der Klage hinsichtlich dieses Teilbetrags mit der Folge, 

dass sich insoweit auch keine „ohnehin angefallenen Kosten“ 

berechnen lassen. Das Gericht muss deshalb dem K 

erläutern, dass sich nunmehr sein Kosteninteresse bezüglich 

des einseitig für erledigt erklärten Teils schlagartig von 

rund 10.000 DM auf 24.000 DM erhöht habe, auch wenn K 

versichert, dass er nicht daran interessiert ist, mit mehr als 

10.000 DM belastet zu werden. Auch das bestätigt, dass die 

Mehrkostenmethode nicht systemkonform ist. 

2.3. Prozesstaktik bei Teilleistungen des Schuldners 

2.3.1 Verzicht auf berechtigte Forderung zur Vermeidung 

einer sachwidrigen Kostenentscheidung 

2. Abwandlung: Im Ausgangsfall zahlt B lediglich 

100.000 DM. K ist sicher, dass ihm ein weiterer Betrag zusteht, 

ihm ist aber unklar, wie das Gericht entscheiden wird. 

1. Variante: K erklärt die Hauptsache in Höhe von 

100.000 DM für erledigt und verfolgt den Restanspruch 

weiter. B widerspricht der Erledigung. Werden K weitere 

4.000 DM zuerkannt, so würden dem B 4.000 /30.000 (13,3 %) 

der Kosten auferlegt, die „ohnehin angefallen“ wären, das 

sind 2.626 DM 19 . Die angefallenen Mehrkosten von 10.253 

DM müsste B wegen seines Unterliegens hinsichtlich der 

Feststellungsklage außerdem zahlen, insgesamt also 12.879 

DM, das ist etwas mehr als die Hälfte der Kosten in Höhe 

von 24.000 DM, die er nach dem wirtschaftlichen Ergebnis 

des Rechtsstreits, berechnet nach der Quotenmethode, tragen 

müsste. 

Umgekehrt bedeutet das, dass der Kläger zur Durchsetzung 

einer berechtigten Restforderung von 4.000 DM eine 

Kostenbelastung von 30.000 DM – 12.879 DM = 17.121 

DM in Kauf nehmen müsste. Da nur eine Kostenbelastung 

in Höhe von 6.000 DM dem wirtschaftlichen Ergebnis des 

Rechtsstreits entspricht, beträgt die Mehrbelastung des K 

11.121 DM. 

2. Variante: Der Anwalt des K könnte ihm raten, auf die 

Durchsetzung seiner berechtigten Restforderung von etwa 

4.000 DM zumindest vorläufig zu verzichten und die 

Hauptsache insgesamt für erledigt zu erklären. Dann verringert 

sich seine Kostenbelastung auf 30 /130 = 23% von 

30.000 DM = 6.900 DM. Der wirtschaftliche Erfolg des 

Klägers würde sich bei einem Verzicht auf die Titulierung 

einer berechtigten Forderung von 4.000 DM um 17.121 

DM – 6.900 DM – 4.000 DM = 6.221 DM erhöhen. 

3. Variante: Wird bei der 2. Variante festgestellt, dass 

die Klage in Höhe von weiteren 4.000 DM zulässig und begründet 

war und sich insoweit nachträglich nicht erledigt 

17 Wenn sich nicht feststellen lässt, dass durch, die Beweisaufnahme über den 

für erledigt erklärten Teil Mehrkosten verursacht worden sind. 

18 Zöller/Vollkommer § 91a ZPO Rdnr. 28; Baumbach/Hartmann § 91a ZPO 

Anh. Rn. 167; Zimmermann § 91a ZPO Rdnr. 11; a. A. Rosenberg/Schwab, 

ZPO, 15. Aufl. 1993, § 133 II 4. 

19 Vgl. 2.2.: RA-Kosten und GK bei einem Streitwert von 25.001 DM bis 

30.000 DM: 9.278 DM + Zeugen und Sachverständigenkosten in Höhe von 

10.469 DM 19.747 DM x 13,3% = 2.626 DM.

AnwBl 2/2000 77 

Aufsätze l 

hat, kann das Gericht B mangels Zahlungsantrags nicht entsprechend 

verurteilen. Zur Vermeidung einer Klageabweisung 

wird es in solch einem Fall als zulässig angesehen, den 

ursprünglichen Leistungsantrags als Hilfsantrag zu stellen 20 

allerdings nicht mit der Einschränkung „soweit ihn das Gericht 

für zulässig und begründet ansieht“. Da das Kostenrisiko 

nicht mit Hilfe eines unbezifferten Antrags auf den Beklagten 

abgewälzt werden darf 21 muss die mit dem 

Hilfsantrag geltend gemachte Restforderung beziffert werden. 

Mangels Erledigung der Hauptsache (bezüglich der 

Restforderung) muss das Gericht über den Hilfsantrag entscheiden, 

so dass schließlich doch wieder Feststellungs- und 

Leistungsklage zusammentreffen und die Mehrkostenmethode 

mit der in der 1. Variante aufgezeigten Benachteiligung 

des Klägers Anwendung findet. Um diese zu vermeiden, ist 

K gezwungen, den Hilfsantrag nicht zu stellen und eine teilweise 

Abweisung der Feststellungsklage zu akzeptieren (Folge: 

Kostenbelastung der 2. Variante: 6.900 DM). 

Die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils, durch 

das festgestellt wird, dass sich die Hauptsache mangels eines 

erledigenden Ereignisses nicht erledigt hat, steht einer 

erneuten Geltendmachung der Forderung in einem zweiten 

Prozess nicht entgegen 22 . Durch diesen könnte der wirtschaftliche 

Erfolg des K also um weitere 4.000 DM erhöht 

werden. 

4. Variante: Stellt K statt dessen den Hilfsantrag im laufenden 

Prozess, kann B sich zur Vermeidung seiner Verurteilung 

zur Zahlung der Restforderung in diesem Rechtsstreit 

der Erledigungserklärung anschließen. Dann muss er 

damit rechnen, dass das Gericht ihm wegen der Zahlung 

von 100.000 DM und der Zweifel hinsichtlich der Begründetheit 

der Restforderung von 30.000 DM 100.000 + 15.000 /130.000 = 

88,5 % der angefallenen Kosten auferlegt, also 26.550 DM, 

und K nur noch 3.450 DM. Außerdem könnte K in einem 

Folgeprozess die restlichen 4.000 DM einklagen. In diesem 

Fall dürfte sich der Anwalt des B, der den Gerichtssaal 

nicht mehr ohne Laptop mit einem Kostenberechnungsprogramm 

betreten darf, trotz der drohenden Verurteilung seines 

Mandanten zu einer weiteren Zahlung der weitgehend 

begründeten Erledigungserklärung des K nicht anschließen, 

denn sein Mandant würde bei einer Verurteilung zur Zahlung 

weiterer 4.000 DM nur mit Kosten in Höhe von 

12.879 DM belastet. 

5. Variante: K könnte zur Reduzierung seiner Kostenbelastung 

die Hauptsache im Widerspruch zu den tatsächlichen 

Gegebenheiten in Höhe von 118.000 DM für erledigt 

erklären, wenn er sich die Chance eines Obsiegens in Höhe 

von 12.000 DM erhalten will. Wird B lediglich zur Zahlung 

weiterer 4.000 DM verurteilt, muss K 8 /12 der „ohnehin angefallenen 

Kosten“ tragen, die sich einschließlich der Beweiskosten 

bei einem Streitwert von 12.000 DM auf 16.055 

DM belaufen, 8 /12 davon sind 10.703 DM. Außerdem müsste 

er 18.000 /118.000 der Mehrkosten von 13.945 DM tragen, das 

sind 2.127 DM. Insgesamt müsste K 12.830 DM tragen, 

also 5.930 DM mehr im Vergleich zu seiner Kostenbelastung 

von 6.900 DM bei einer vollständigen Erledigungserklärung 

(2. Variante). Obwohl ihm weitere 4.000 DM zugesprochen 

werden, würde er wieder einen Verlust machen. 

Macht er die 12.000 DM in einem Folgeprozess vor derselben 

Zivilkammer ohne erneute Beweisaufnahme geltend 

und obsiegt er in Höhe von 4.000 DM, beträgt seine Kostenbelastung 

6.900 DM + 2.650 DM = 9.550 DM, was 

wirtschaftlich immer noch günstiger ist. 

6. Variante: Einen Verlust könnte K nur vermeiden, 

wenn er die Hauptsache bis auf die begründete Restforde- 

rung in Höhe von 4.000 DM für erledigt erklärt. Da B in 

diesem Fall die gesamten „ohnehin angefallenen Kosten“ 

tragen müsste, würde seine Kostenbelastung über 80 % ansteigen, 

wenn er sich der teilweise unbegründeten Erledigungserklärung 

des K nicht anschließt. Es ist für eine Partei 

aber vielfach nur schwer abschätzbar, in weicher Höhe das 

Gericht die Forderung letztlich als begründet ansieht. Warum 

es angemessen sein soll, in diesen Fällen den Kläger 

bei jeder Zuvielforderung überproportional – im Verhältnis 

zu dem Streitwert der Zuvielforderung – mit Kosten zu belasten, 

das Pendel aber zu Lasten des Beklagten ausschlagen 

zu lassen, wenn der Kläger punktgenau die ihm zustehende 

Forderung geltend macht, ist nicht nachvollziehbar. 

Stellungnahme: Die Dinge werden auf den Kopf gestellt, 

wenn sich ein Anwalt zur Vermeidung eines Kostennachteils 

einer unbegründeten Erledigungserklärung anschließen 

muss und einer begründeten Erledigungserklärung 

nicht anschließen darf. Eine 

Kostenverteilungsmethode, die einer Partei im Fall der erfolgreichen 

Durchsetzung von Ansprüchen mit einem zusätzlichen 

Kostenanteil belastet, der über die berechtigte 

Forderung hinausgeht ist verfassungswidrig 23 . 

2.3.2 Zurückweisung der Teilleistung 

K könnte im vorgenannten Fall (2. Abwandlung) die 

Teilleistung von 100.000 DM gem. § 266 BGB zurückweisen, 

um eine ihn benachteiligende Kostenentscheidung nach 

der Mehrkostenmethode zu vermeiden (Benachteiligung 

11.121 DM, vgl. 2.3.1. 1.Variante). 

Der Gläubiger darf Teilleistungen zwar nicht ablehnen, 

wenn ihm die Annahme bei verständiger Würdigung der 

Lage des Schuldners und seiner eigenen schutzwürdigen 

Interessen zuzumuten ist 24 . Es erscheint vertretbar, dem 

Kläger nicht zuzumuten, sich durch eine Teilleistung eine 

zusätzliche Kostenbelastung von 11.121 DM aufbürden zu 

lassen. Da die begründete Restforderung von 4.000 DM 

allerdings nur 3,8 % der begründeten Gesamtforderung ausmacht, 

kann K nicht sicher sein, dass das Gericht nicht die 

gegenteilige Auffassung vertritt. Die Erforderlichkeit der 

Rückzahlung eines Betrages von 100.000 DM zur Erhaltung 

eines Kostenvorteils, der dem Sach- und Streitstand 

entspricht, ist zudem völlig praxisfremd. 

2.4. Reduzierung des Kosteninteresses auf Null 

Ist die Klage im Ausgangsfall lediglich in Höhe von 

26.000 DM begründet und zahlt B diesen Betrag nach der 

Beweisaufnahme ohne sich der entsprechenden Erledigungserklärung 

des Klägers anzuschließen, so reduziert 

sich das Kosteninteresse des Klägers nach der Auffassung 

des BGH hinsichtlich des erledigten Teils auf Null. Die 

Geltendmachung des Betrags von 26.000 DM hat keine 

Mehrkosten verursacht, da die Gebührenstufe von 

100.000,01 DM bis 130.000 DM reicht. Es wird dem Kläger 

schwer zu vermitteln sein, dass er in der Tiefe seines 

20 BGH MDR 65, 641; WM 82, 1260 m. w. N.; Bergerfurth NJW 1992, 1655, 

1659; Zöller/Vollkommer § 91a ZPO Rdnr. 35, 46; Anders/Gehle, Assessorexamen 

Rdnr. 616, 618 m. w. N. 

21 BGH JZ 1973, 61, 63; Thomas/Putzo § 253 ZPO Rdnr. 12; Zöller/Greger 

§ 253 ZPO Rdnr. 13, 13a. 

22 OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444; Zöller/Vollkommer § 91a ZPO Rdnr. 46; 

Thomas/Putzo § 91a ZPO Rdnr. 51; Anders/Gehle, Assessorexamen 

Rdnr. 614. 

23 BVerfGE 85, 337, 345, 347. 

24 BGH VersR 1954, 298; Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl. 1999, § 266 BGB 

Rdnr. 9; MK-Keller, BGB, 3. Aufl. 1994 § 266 BGB Rdnr. 16; Soergel/Selb, 

BGB, 12. Aufl. 1995, § 266 BGB Rdnr. 12.

78 

l 

Herzens, in die nur der BGH zu blicken vermag, überhaupt 

kein Interesse daran hat, dass der Beklagte 6.000 DM 

(20 % der Kosten von 30.000 DM) trägt. Weil keine streitwertlose 

Feststellungsklage denkbar ist, wird der Streitwert 

allerdings auf den Mindestbetrag von 600 DM festzusetzen 

sein mit der Folge, dass B wenigstens 500 DM der Kosten 

tragen muss. 

3. Rechtsprechung des VI. Zivilsenats des BGH 

Der VI. Zivilsenat des BGH 25 meint, dass bezüglich der 

Streitwertfestsetzung und der Berechnung der Beschwer 

und bei dieser zwischen derjenigen des Klägers und der des 

Beklagten zu differenzieren sei. Die Beschwer des Klägers 

sei mit Hilfe der Differenzrechnung zu ermitteln, wenn er 

im Streit um die restliche Hauptsache unterlegen sei, die 

Beschwer des Beklagten bemesse sich dagegen nach dem 

vollen Betrag der dem Beklagten auferlegten Kosten; insoweit 

sei keine Differenzrechnung anzustellen. Zu der Kostenentscheidung 

vertritt er die Auffassung, dass in dem 

von ihm entschiedenen Fall zu berücksichtigen gewesen 

sei, dass ein erheblicher Teil der Kosten des ersten Rechtszuges 

nach der Teilerledigung angefallen und insoweit allein 

der Kläger unterlegen sei. 

All diese Differenzierungen sind unzutreffend. Entgegen 

der Auffassung des VI. Zivilsenats kann der Beschwerdewert 

grundsätzlich nicht höher sein als der Streitwert 26 . 

Es entspricht zudem einem allgemeinen Grundsatz, dass 

die Kosten des laufenden Prozesses bei der Wertbemessung 

der Beschwer nicht zu berücksichtigen sind, solange die 

Hauptsache Gegenstand des Rechtsstreits ist 27 . 

Die Auffassung des VI Zivilsenats, dass bei der Kostenentscheidung 

zu berücksichtigen gewesen wäre, dass ein erheblicher 

Teil der Kosten des ersten Rechtszugs erst nach 

der Teilerledigung angefallen und insoweit allein der Kläger 

unterlegen sei, ist ebenfalls irrig. Eine prozessuale Teilerledigung 

setzt übereinstimmende Teilerledigungserklärungen 

voraus. Diese beenden die Rechtshängigkeit der für erledigt 

erklärten Hauptsache 28 mit der Folge, dass die Kosten, die 

durch die Fortsetzung des Rechtsstreits wegen der Restforderung 

verursacht werden, allein der insoweit unterlegenen 

Partei aufzuerlegen sind. Bei einer einseitigen Teilerledigungserklärung 

werden die weiteren Kosten dagegen sowohl 

durch den Erledigungsstreit (Feststellungsklage) als 

auch durch den Streit um die Restforderung verursacht. 

Der Vl. Zivilsenat ist insoweit zudem zu Unrecht nicht auf 

die Frage eingegangen, wie eine „materielle Erledigung der 

Hauptsache im Mahnverfahren“ im Hinblick auf deren 

fehlende Rechtshängigkeit einzuordnen ist – die einseitige 

„Erledigungserklärung“ ist in solchen Fällen als Kostenfeststellungsantrag 

auszulegen 29 . Die nach der „Teilerledigungserklärung“ 

angefallenen Kosten waren in jedem Fall 

zwischen den Parteien zu quoteln, da die Beklagten hinsichtlich 

der Feststellungsklage weitgehend unterlegen waren30 

. 

Schließlich ist auch die Auffassung des Vl. Zivilsenats, 

dass bezüglich der Berechnung der Beschwer des Klägers 

die Differenzrechnung anzuwenden sei, nicht aber bezüglich 

der Berechnung der Beschwer der Beklagten, nicht 

vertretbar. Hätte der Erledigungsrechtsstreit vor dem Landgericht 

ergeben, dass die Feststellungsklage zur Hälfte begründet 

und zur Hälfte unbegründet ist, so kann nicht die 

Berufung der Beklagten als zulässig angesehen werden, 

wenn die ihnen tatsächlich auferlegten Kosten über der 

Grenze der gem. § 511a ZPO erforderlichen Beschwer lie- 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

gen und eine Berufung des Klägers dagegen nicht, weil er 

wegen der Restforderung unterlegen ist (sic!) und deshalb 

seine Beschwer bezüglich der Feststellungsklage mit Hilfe 

der Differenzrechnung zu berechnen sein soll. Diese führt 

regelmäßig zu einer geringeren Beschwer, die dann auch 

unter der Grenze des § 511a ZPO liegen könnte. Die ZPO 

enthält keine Regelung, die eine Benachteiligung des „Ohnehin-Verlierers“ 

zulässt. Diese unterschiedliche Behandlung 

entbehrt sowohl einer gesetzlichen Grundlage als auch 

eines sachlichen Grundes. Sie verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 

GG und verdeutlicht den fehlerhaften Ansatz der Mehrkostenmethode. 

Zusammenfassung 

Die Mehrkostenmethode ist mit den allgemein anerkannten 

Kostenverteilungsgrundsätzen nicht vereinbar; sie entbehrt 

einer gesetzlichen Grundlage und ist verfassungswidrig. 

Sie führt zu den in der Einleitung aufgezählten 

Kostenungerechtigkeiten und Fehlbelastungen. 

Die Gerichte werden mehrbelastet, weil es in allen Fällen 

einer einseitigen Teilerledigungserklärung die „ohnehin 

angefallenen Kosten“ ermitteln muss, auch wenn keine Gebühren 

mehr nach der Teilerledigungserklärung anfallen. 

Erfolgt die Teilerledigungserklärung erst nach der Beweisaufnahme, 

ist die Anwendung der Mehrkostenmethode sogar 

besonders arbeitsaufwendig 31 . Das Gericht übernimmt 

die Aufgaben des Kostenbeamten und Rechtspflegers aus 

dem Kostenfestsetzungsverfahren, weil es nicht nur eine 

Quote, sondern den genauen Kostenbetrag ermitteln muss, 

den eine Partei tragen muss – auch wenn es diesen anschließend 

in eine Quote umrechnet. Dazu muss es aufklären, 

wie hoch die Gesamtkosten sind und muss sich mit allen 

Streitfragen des Kostenfestsetzungsverfahrens 

beschäftigen. Wegen der Unklarheit der genauen Kostenhöhe 

im Zeitpunkt der Kostengrundentscheidung kann sich insoweit 

leicht ein Fehler einschleichen, der bei der Berechnung 

der von einer Partei zu tragenden Mehrkosten voll auf 

die Kostenquote durchschlägt. 

Bei Anwendung der Quotenmethode wirkt sich der gleiche 

Fehler nur bei der Streitwertfestsetzung aus und wird 

bei der Berechnung der Kostenquote mit Hilfe der Streitwertquoten 

abgeschwächt. Außerdem ist der Arbeitsaufwand 

der Gerichte deutlich geringer, weil sie den Streitwert 

des Erledigungsstreits nicht berechnen müssen, wenn die 

Verhandlungsgebühr bereits angefallen und nach der Teilerledigungserklärung 

keine Beweisaufnahme erforderlich ist 

oder bei einer Teilerledigungserklärung nach einer Beweisaufnahme. 

Die mit der Teilerledigungserklärung verbun- 

25 NJW-RR 1993, 765, 766 = VersR 1993, 625 = KostRsp. ZPO § 3 Nr. 1139 

mit zust. Anm. Herget, ebenso Anders/Gehle, Assessorexamen, Rdnr. 614. 

26 BGH NJW 1990, 3147; Baumbach/Hartmann § 511a ZPO Rdnr. 11; Zöller/ 

Gummer § 511a ZPO Rdnr. 4; Thomas/Putzo § 511a ZPO Rdnr. 2. 

27 Große Zivilsenat des BGH, NJW 1995, 664, 665. 

28 BGH NJW 1989, 2885; NJW 1967, 564. 

29 Vgl. generell BGH NJW 1982, 1195, 1196; NJW 1986, 588; NJW-RR 1988, 

1151 und BGH WM 1981, 386, 388; NJW 1981, 990; NJW 1982, 1598; KG 

NJW 1991, 499, 500; die Erledigungserklärung ging ins Leere: OLG Köln JB 

1988, 616, 617; vgl. eingehend Verf. NJW. 

30 Unter Berücksichtigung der bis zur Teilerledigungserklärung angefallen Kosten 

belief sich der Streitwert des Erledigungsstreits (richtigerweise: Kostenfeststellungsklage) 

auf rund 700 DM. Den Beklagten hätte unter Berücksichtigung 

des Streits um die weitere Restforderung eine Quote von etwa 1 /4 der 

Gesamtkosten auferlegt werden müssen. Das LG hat ihnen 10.978 /19.226 =57% 

auferlegt und jedenfalls bei der Kostenentscheidung den Streitwert der Feststellungsklage 

nicht mit dem Kosteninteresse (700 DM) bewertet, sondern entsprechend 

der Mindermeinung mit dem ursprünglichen Streitwert des für erledigt 

erklärten Betrags von 11.848,30 DM. 

31 Vgl. 2.2.

AnwBl 2/2000 79 

Aufsätze l 

dene Streitwertreduzierung ist nämlich nur relevant, wenn 

anschließend noch Gebühren nach dem reduzierten Streitwert 

anfallen. Grob geschätzt kann angenommen werden, 

dass die Quotenmethode in etwa der Hälfte der Fälle eine 

Berechnung des Kosteninteresses erübrigt. 

Vorzugswürdig erscheint es, sich darauf zu besinnen, 

dass die Prüfung, ob sich die Hauptsache erledigt hat, dazu 

dienen soll, die Partei, die ohne die Erledigungserklärung 

bzw. das erledigende Ereignis obsiegt hätte, vor Kostennachteilen 

zu bewahren. Diese Zielsetzung wird, wie die 

Beispiele gezeigt haben, von der Mehrkostenmethode eindeutig 

unterlaufen. Die Zahlenbeispiele haben sich an der 

Ausgangsentscheidung des BGH orientiert. Bei geringeren 

Streitwerten ist der fehlerhafte methodische Ansatz teilweise 

etwas schwerer zu erkennen, das ändert aber nichts daran, 

dass er verfehlt ist. Sachgerechte Ergebnisse können 

nur mit Hilfe der Quotenmethode erzielt werden. 

II. Teilweise Klagerücknahme 

Bei der teilweisen Klagerücknahme vertritt die h. M. 32 zu 

Recht die Auffassung, dass die Teilrücknahme wie ein Teilunterliegen 

i. S. d. § 92 Abs. 1 ZPO zu bewerten ist. Würde K im 

Ausgangsfall die Klage in Höhe von 26.000 DM zurücknehmen, 

würden ihm 20 % der Kosten des Rechtsstreits auferlegt. 

Immer mehr jüngere Richterinnen und Richter 33 folgen 

im Anschluß an eine vornehmlich in der Ausbildungsliteratur 

vertretene Auffassung34 der Mehrkostenmethode bei der 

teilweisen Klagerücknahme, nach der die Mehrkosten zu 

berechnen sind, die angefallen sind, weil der Kläger den 

Rechtsstreit nicht von Anfang an auf die streitige Restforderung 

beschränkt hat. Diese Auffassung wird damit begründet, 

dass keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über den 

zurückgenommenen Anspruch erfolgt. Bei der teilweisen 

Klagerücknahme entfällt rückwirkend die Rechtshängigkeit, 

so dass die materielle Rechtslage zwischen den Parteien offen 

bleibt. Die teilweise Klagerücknahme könne deshalb einem 

Teilunterliegen i. S. d. § 92 Abs. 1 ZPO nicht gleichgestellt 

werden. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO beruhe vielmehr auf 

dem Gedanken des Verursachungsprinzips. 

Im Ausgangsfall (die Klage in Höhe von 130.000 DM 

ist nur in Höhe von 104.000 DM begründet) hat die 

Geltendmachung der unbegründeten Mehrforderung von 

26.000 DM keine Mehrkosten verursacht, wie oben bereits 

ausgeführt wurde. Dem Beklagten wären, deshalb nach der 

Mehrkostenmethode die gesamten Kosten des Rechtsstreits 

aufzuerlegen, wenn er der Klagerücknahme zustimmt. 

Seine Kostenbelastung würde sich im Vergleich zu der 

Quotenmethode um 6.000 DM erhöhen. 

Der Kläger hätte im Fall der teilweisen Klagerücknahme 

nicht nur den (theoretischen) Vorteil, dass er die zurückgenommene 

Forderung unter Umständen nochmals einklagen 

kann mit der Folge, dass sich viele Anwälte scheuen. einer 

Klagerücknahme zuzustimmen, die Mehrkostenmethode 

will dem Beklagten darüber hinaus auch noch zumuten, 

dass er durch seine Zustimmung zur Klagerücknahme den 

Kläger kostenmäßig entlastet und freiwillig eine Kostenbelastung 

von mehreren 1.000 DM übernimmt. Das gilt nicht 

nur für das vorgenannte Zahlenbeispiel sondern auch für 

Durchschnittsfälle. Bei einer Klageforderung von beispielsweise 

30.000 DM betragen die Kosten 10.000 DM (Zeugenauslagen: 

791,40 DM). Die Mehrbelastung des Beklagten 

ergibt sich aus der Differenz der Kosten, die der Kläger 

nach der Quotenmethode bei einer Abweisung der Klage 

tragen müsste und denjenigen, die er nach der Mehrkostenmethode 

tragen muss: 

Klagerücknahme Quotenmethode Mehrkostenmethode Mehrbelastung d. B 

4.500 DM 1.500 DM 0 DM 1.500 DM 

9.000 DM 3.000 DM 692 DM 2.308 DM 

12.000 DM 4.000 DM 1.961 DM 2.039 DM 

15.000 DM 5.000 DM 2.538 DM 2.462 DM 

21.000 DM 7.000 DM 4.697 DM 2.302 DM 

Ohne Beweisaufnahme belaufen sich die Kosten nach 

der mündlichen Verhandlung bei einem Streitwert von 

30.000 DM auf 6.645 DM. Daraus ergibt sich: 

Klagerücknahme Quotenmethode Mehrkostenmethode Mehrbelastung d. B 

4.500 DM 997 DM 0 DM 997 DM 

9.000 DM 1.993 DM 506 DM 1.487 DM 

12.000 DM 2.658 DM 1.427 DM 1.231 DM 

15.000 DM 3.323 DM 1.842 DM 1.481 DM 

21.000 DM 4.652 DM 3.387 DM 1.265 DM 

Die durchschnittliche Mehrbelastung des Beklagten beträgt 

1.700 DM. Eine computermäßige Berechnung der 

Mehrbelastung des Beklagten bei einer Klagerücknahme in 

Höhe von 10 %, 20 % etc. bis 90 % einer Klageforderung 

von 20.000 DM, 30.000 DM, etc. bis 70.000 DM (108 Berechnungen 

mit und ohne Beweisaufnahme) hat ergeben, 

dass in 1 /5 der Fälle die Mehrbelastung des Beklagten unter 

1.000 DM lag, in 2 /5 der Fälle unter 2.000 DM und in 2 /5 der 

Fälle darüber bis hin zu 5.600 DM. Die Mehrkostenmethode 

begünstigt also regelmäßig den Kläger, wovon auch Anders/Gehle 

35 zutreffend ausgehen. 

Der Beklagte wird von einer Klagerücknahme begünstigt, 

wenn diese bei einem Streitwert über 8.000 DM geringer 

als 8 % des Streitwerts ist, und bei einem Streitwert bis 

8.000 DM, wenn die Rücknahme geringer als 800 DM ist. 

Das ist jedoch nur eine Faustregel, deren Geltung im Einzelfall 

überprüft werden muss. Die Begünstigung liegt meistens 

unter 1.000 DM. 

Zu betonen ist, dass es nicht darum geht, ob im Einzelfall 

auch der Beklagte begünstigt werden kann, sondern darum, 

ob die Begünstigung sachlich gerechtfertigt ist und die 

benachteiligte Partei sich zu einer Klagerücknahme bzw. 

Zustimmung zu dieser trotz ihrer Benachteiligung entschließen 

wird. Aus der Sicht des Beklagten erschiene es allenfalls 

vertretbar, auf eine rechtskräftige Abweisung der Klage 

zu verzichten und einer Klagerücknahme zuzustimmen, 

wenn er im Ausgleich dafür in Höhe der Differenzbeträge 

von 1.000 bis 2.000 DM oder in noch größerer Höhe entlastet 

würde. Wenn das Gericht der Mindermeinung folgen 

will, gebietet es der Grundsatz des „Fair trial“, den Beklagten 

auf die nachteilige Kostenfolge der Mehrkostenmethode 

hinzuweisen. Daraufhin muss der Anwalt des Beklagten die 

Zustimmung zur Klagerücknahme verweigern, da er sich 

andernfalls regresspflichtig machen würde. 

Auf jeden Fall muss er sich vor einer Zustimmung zu 

einer Klagerücknahme erkundigen, welche Kostenverteilungsmethode 

das Gericht anwendet. 

Die teilweise Klagerücknahme ist ein prozessadäquates 

und prozessökonomisches Mittel, den Streit um eine Forderung 

zu beenden, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits 

32 BGH NJW-RR, 1996, 256; Zöller/Greger § 269 ZPO Rdnr. 18a; Thomas/Putzo 

§ 269 ZPO Rdnr. 13; Baumbach/Hartmann § 269 ZPO Rdnr. 43; MK/Lüke 

§ 269 ZPO Rdnr. 57; Stein/Jonas § 269 Rdnr. 68; Schneider NJW 1964, 1055. 

33 Verf. hält vor diesen auf Fortbildungsveranstaltungen alle 6 Wochen Vorträge 

zum Kostenrecht. 

34 Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, Rdnr. 174; dieselben 

Handbuch Teil B, Rdnr. 404; Siegburg Einführung in die Relations- und Urteilstechnik, 

Rdnr. 70; Balzer/Forsen, Relations- und Urteilstechnik S. 123; 

Zimmermann § 92 ZPO Rdnr. 11, § 269 Rdnr. 15a. 

35 Anders/Gehle, Handbuch, Teil B Rdnr. 404.

80 

l 

herausstellt, dass die Forderung unbegründet ist. Dieser 

Weg sollte nicht durch die Anwendung einer sachwidrigen 

Kostenverteilungsmethode versperrt werden. 

Die Mehrkostenmethode reduziert die Möglichkeit der Klagerücknahme 

auf die Fälle, in denen die Parteien noch nicht verhandelt 

haben. Auch in diesen Fällen erscheint es nicht sachgerecht, 

dass ein Kläger streitige Spitzenbeträge bis zu 5.000 DM 

(Streitwert von 25.000 bis 50.000 DM) bzw. 10.000 DM (Streitwert 

bis 100.000 DM) oder 30.000 DM (Streitwert über 100.000 

DM) und 100.000 DM bei einem Streitwert über 1 Million DM 

ohne Kostenrisiko soll geltend machen können. Er würde den 

Beklagten und das Gericht dazu zwingen, sich mit diesen Beträgen 

auseinander zusetzten, was gerade bei streitigen Spitzenbeträgen 

mit einem erheblichen Arbeitsaufwand verbunden sein 

kann. Bittet der Kläger ausdrücklich um einen Hinweis, wenn 

das Gericht die streitigen Spitzenbeträge für unbegründet hält, 

so wird das Gericht diesen Hinweis in der Regel erteilen, schon 

um den Streitstoff für die Verhandlung, Beweisaufnahme und 

Abfassung des Urteils zu reduzieren. 

Solch eine kostenlose Rechtsberatung des Klägers durch 

das Gericht unter intensiver Mitarbeit des Beklagten ist 

systemfremd und entbehrt einer gesetzlichen Grundlage. 

Außerdem erfordert die Mehrkostenmethode einen erhöhten 

Arbeitsaufwand, wie bereits ausgeführt wurde. Sie ist nicht 

gerecht, weder sach- noch praxisgerecht. 

Die strafrechtliche 

Verantwortung von Juristen 

im Mediationsverfahren 

Referendar Torben Meyer, Bremen 

I. Einleitung und Problembeschreibung 

In zunehmendem Maße gewinnt für den Juristen die 

Tätigkeit im Rahmen eines Mediationsverfahrens an Bedeutung. 

1 Hierbei kann es sich zunächst um eine Tätigkeit als 

Mediator handeln. Die Tätigkeit des Mediators ist darin zu 

sehen, beide Konfliktparteien trotz der gegensätzlichen 

Interessen zu einer gütlichen Einigung zu führen. Von dem 

Mediator wird selbst keine Entscheidung gefällt, wie dies z. 

B. im schiedsrichterlichen Verfahren der Fall ist. Die Parteien 

müssen mit Hilfe des Mediators eine Lösung finden. Als 

Lösung des Rechtsstreits sind nicht nur die gesetzlich vorgesehenen 

Möglichkeiten denkbar. Vielmehr können sich die 

Parteien von den gesetzlichen Ansprüchen bzw. Einwendungen 

lösen. Um dieses Ziel zu erreichen, ist es von besonderer 

Bedeutung, daß die Parteien bereit sind, alle relevanten 

Tatsachen und Interessen offenzulegen. 2 Aufgrund 

der Kenntnis aller offengelegten Tatsachen und Interessen 

ist der Mediator in der Lage, für die Parteien die praktikabelste 

Lösung zu finden. Eine einvernehmliche und praxisorientierte 

Lösung ist in einem streitigen Gerichtsverfahren 

aufgrund des ausschließlich anspruchsorientierten Handelns 

nicht möglich. 

Neben der Tätigkeit als Mediator bietet sich dem Juristen 

noch ein weiteres Betätigungsfeld im Rahmen der Mediation. 

Entgegen Hoyningen-Huene 3 können Anwälte auch 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

als Parteivertreter im Mediationsverfahren tätig sein, insbesondere 

im Bereich der Wirtschaftsmediation. 4 

Findet ein Mediationsverfahren statt, stellt sich unter 

anderem die hier zu diskutierende Frage, inwieweit sich die 

daran beteiligten Juristen wegen des Offenbarens der Tatsachen 

und Interessen einer strafrechtlichen Verantwortung 

aussetzen können. 5 In der Literatur wird eine Strafbarkeit 

von anwaltlichen Mediatoren generell abgelehnt. 6 Eine tatbestandsmäßige 

Auseinandersetzung fehlt hierbei allerdings 

zumeist. Dies soll im folgenden geschehen. 

Um das Problemfeld anschaulicher zu beschreiben, werden 

zunächst zwei Ausgangsfälle gebildet. Anhand des 

ersten Falles soll die Strafbarkeit des Parteivertreters und 

anhand des zweiten Falles die Strafbarkeit des Mediators 

erörtert werden. 

1. Die Parteien A und B kommen zu einem Mediator 

und bitten diesen um Streitvermittlung. Partei A bedient 

sich der juristischen Beratung durch Rechtsanwalt X. Partei 

B hat zum gleichen Zweck Rechtsanwalt Y beauftragt. Der 

Mediator bittet die Rechtsanwälte, im Rahmen der Mediation 

die jeweiligen rechtlichen Schwachstellen zu offenbaren. 

Für Partei A gibt es eine Tatsache, bei deren Offenbarung 

sich ihre Rechtsposition verschlechtern würde. Der 

Partei B ist diese Tatsache nicht bekannt und kann ihr ohne 

die Offenbarung auch nicht bekannt werden. Anwalt X 

belehrt seinen Mandanten A entsprechend den haftungsrechtlichen 

Vorschriften. Er klärt seine Partei insbesondere 

ausdrücklich darüber auf, daß bei Preisgabe der konkreten 

Tatsache ein gegebenenfalls später stattfindender gerichtlicher 

Prozeß verloren werden könnte. Mandant A stimmt 

dennoch der Offenbarung der Tatsache zu. Das Mediationsverfahren 

scheitert. Rechtsanwalt Y führt in einem späteren 

Gerichtsverfahren für Partei B die durch X offenbarte Tatsache 

ein, weshalb Partei A diesen Rechtsstreit verliert. 

2. Zwei streitende Parteien kommen zu Rechtsanwalt M 

und bitten diesen als Mediator um Hilfe. Im Rahmen des 

Mediationsverfahrens vertrauen die Parteien dem M jeweils 

der Gegenseite unbekannte Informationen an. Der M verwendet 

diese Informationen für seinen Lösungsvorschlag, 

den er den Parteien unterbreitet und der von diesen auch 

angenommen wird. 

Inwieweit könnten sich X und M strafbar gemacht haben? 

II. Strafbarkeit des Parteivertreters X 

1. Der Anwalt X könnte sich eines Parteiverrats nach 

§ 356 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. 

Es müßte sich bei dem Streit um dieselbe Rechtssache 

handeln. Unter Rechtssachen sind alle Angelegenheiten zu 

verstehen, bei denen sich mehrere Beteiligte in entgegengesetzten 

Interessen einander gegenüberstehen können. 7 Die 

Parteien müssen sich noch nicht im Stadium eines Prozesses 

1 So wurde die Mediation auch im Rahmen des Aktuellen Forums „Obligatorische 

Streitschlichtung“ des 62. Deutschen Juristentages in Bremen mit erörtert; 

vgl. zum Ablauf des Mediationsverfahrens Hoyningen-Huene JuS 1997, 352, 

353; ausführlicher Mähler/Mähler NJW 1997, 1262, 1263, Diez/Krabbe FPR 

1996, 5 ff. für den Bereich der Mediation im Rahmen einer Scheidung. 

2 So auch Hoyningen-Huene, JuS 1997, 351, 353; Henssler AnwBl 1997, 129, 

130. 

3 JuS 1997, 352. 

4 So auch Schulz, AnwBl 1994, 273, 275; Mähler/Mähler NJW 1997, 1262,1265 f. 

5 Nach Mähler-Mähler NJW 1997, 1262, 1265 ist durch § 18 BRAO klargestellt, 

daß Anwälte keinen Parteiverrat begehen. 

6 Vgl. Henssler AnwBl 1997, 129, 131; Mähler/Mähler NJW 1997, 1262, 1265. 

7 BGHSt 18, 192; OLG Zweibrücken NStZ 1995, 35, 36; Tröndle, StGB § 356 

Rdnr. 5 m. w. N.

AnwBl 2/2000 81 

Aufsätze l 

befinden. 8 Die Parteien A und B haben hier gegensätzliche 

Interessen bzgl. einer gleichen Rechtssache. Gerade um 

diese gegensätzlichen Interessen in möglichst umfassender 

Weise im Rahmen einer gütlichen Streitbeilegung berücksichtigt 

zu wissen, haben sich die Parteien für ein Mediationsverfahren 

entschlossen. Es handelt sich daher um dieselbe 

Rechtssache. 

Der Anwalt X müßte auch beiden Parteien gedient 

haben. Hier stellt sich die erste Problematik der Strafbarkeit 

eines Anwalts im Rahmen eines Mediationsverfahrens. 

Unter dem Dienen ist jede berufliche Tätigkeit eines 

Anwalts zu verstehen. 9 Es muß sich hierbei nicht um eine 

typisch anwaltliche Tätigkeit handeln. 10 Der Anwalt müßte 

mit dem Ziel handeln, jeweils die Interessen der Parteien 

zu fördern. 11 Dies bedeutet, daß er jeweils für die betreffende 

Partei tätig geworden sein müßte. 12 Ein Dienen für beide 

Parteien ist dagegen nicht gegeben, wenn der Anwalt in 

einer Form tätig wird, daß es der eigenen Partei zum Nachteil 

und der anderen (gegnerischen) Partei objektiv zum 

Vorteil gereicht. 13 Der Begriff des Dienens zielt auf einen 

Erfolg; ungezieltes Handeln fällt damit nicht unter den Tatbestand. 

14 Hierbei könnte es sich allenfalls um eine mangelhafte 

Prozeßführung handeln. 15 

Im vorliegenden Fall ist Anwalt X mit der Interessenwahrnehmung 

seines Mandanten A beauftragt. Für diesen 

nimmt er an dem Mediationsverfahren teil. Mit dem Tätigwerden 

im Rahmen der Mediation handelt der Anwalt im 

Interesse seiner Partei. Diese wünschte von ihm gerade die 

rechtliche Vertretung im Mediationsverfahren. Schließlich 

wollte der Mandant eine gütliche Einigung erzielen. Aus 

diesen Gründen sollte Rechtsanwalt X für den A die unbekannte 

Tatsache offenbaren. Daß X damit der gegnerischen 

Partei B objektiv einen Vorteil für ein späteres Gerichtsverfahren 

verschaffen könnte, ist ihm und dem Mandanten A 

bewußt gewesen. Trotzdem handelte der X im Mediationsverfahren 

ausschließlich für seinen Mandanten. Ein beim 

Scheitern des Mediationsverfahrens anstehendes Gerichtsverfahren 

lag im Bereich des Möglichen, mußte aber von 

dem Anwalt dort noch nicht berücksichtigt werden. Ziel 

der Beauftragung und des späteren Tätigwerdens war nämlich 

gerade die erfolgreiche Rechtsbetreuung des A im 

Rahmen der Mediation. Dazu war die Offenbarung erforderlich. 

Damit hat X nicht beiden Parteien gedient. Vielmehr 

ist er ausschließlich im Interesse des A tätig geworden. 

Schon das Tatbestandsmerkmal des beiderseitigen 

Dienens ist damit nicht gegeben. 

Im Rahmen einer weiteren Prüfung müßte der Anwalt 

pflichtwidrig gehandelt haben. Der Anwalt müßte neben einem 

Beistand-Leisten für seinen Mandanten der anderen 

Partei in derselben Sache im entgegengesetzten Sinne Beistand 

gewährt haben. Ausschlaggebend ist demnach ein 

Interessengegensatz. 16 Bei der Bestimmung des Interesses 

ist wie folgt zu differenzieren: 17 Unterliegt die Streitigkeit 

einem Rechtsgebiet, das nicht der Disposition der Parteien 

unterliegt, so ist eine objektive Bestimmung der Interessen 

vorzunehmen, d. h. vom Standpunkt der Parteien unabhängig. 

18 Eine objektive Interessenbestimmung ist somit im 

Rahmen eines Strafprozesses vorzunehmen. Dort dient der 

Anwalt auch einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten 

Strafrechtspflege und unterliegt nicht den Weisungen seines 

Mandanten. 19 

Eine subjektive Bestimmung der Interessen ist dagegen 

vorzunehmen, sofern der Streitgegenstand der Parteidisposition 

unterliegt. 20 Dies ist in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten 

infolge der sich beispielsweise aus §§ 253, 269 oder 

307 ZPO ergebenden Dispositionsmaxime der Fall. 21 Insofern 

ist eine Beschränkung oder eine bestimmte Ausrichtung 

des Mandats möglich. 22 Damit kann die Pflichtwidrigkeit 

durch eine entsprechende Mandatsausrichtung 

tatbestandsmäßig ausgeschlossen werden. 23 

Hier kommt es also auf eine subjektive Betrachtung an. 

Der Mandant A hat den Anwalt X mit seiner Interessenwahrnehmung 

im Rahmen des Mediationsverfahrens beauftragt. 

Bei dem Mediationsverfahren haben die Parteien 

jederzeit die Möglichkeit, das Mediationsverfahren zu beenden. 

24 Die Parteien haben damit das Verfahren in der 

Hand; es unterliegt demnach der Parteiendisposition. 25 Zwischen 

den Parteien besteht ein Interessengegensatz hinsichtlich 

des Streitgegenstandes. Ihnen gemeinsam ist es 

aber, daß sie das Mediationsverfahren durchführen wollen, 

um trotz der gegensätzlichen Interessen eine tragfähige Lösung 

des Rechtsstreits zu erreichen. X und A haben sich 

hinsichtlich der Offenbarung der der Gegenseite unbekannten 

Tatsache eingehend beraten und sich schließlich entschieden, 

die Tatsache offenzulegen. Die Offenbarung lag 

damit gerade im Interesse des A. Sie sollte das Mediationsverfahren 

und eine einvernehmliche Lösung fördern. Somit 

handelte Anwalt X nicht in einem Interessengegensatz. Er 

ist vielmehr mit dem Ziel tätig geworden, die Interessen 

seines Mandanten zu vertreten. Auch eine Pflichtwidrigkeit 

ist nicht gegeben. Der X hat ausschließlich dem Interesse 

des Mandanten A gedient. 

Festzuhalten bleibt, daß sich Anwalt X keines Parteiverrats 

nach § 356 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat. 

2. Der Anwalt X könnte sich auch einer Verletzung von 

Privatgeheimnissen nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar 

gemacht haben. 

Als Anwalt gehört er zu dem in Nr. 3 aufgezählten Personenkreis. 

Zudem müßte dem Anwalt ein fremdes Geheimnis 

anvertraut worden sein. 26 Unter dem Anvertrauen 

ist eine mündliche, schriftliche oder auf sonstige Weise erfolgte 

Mitteilung des Geheimnisses an den Anwalt „als“ 

8 So schon RGSt 62, 289, 291; 71, 114, 115 m. w. N. 

9 BGHSt 7, 17, 19; BGH NStZ 1985, 74. 

10 OLG Zweibrücken NStZ 1995, 35, 36; hierzu Dahs NStZ 1995, 16. 

11 Syst.-Komm.-Rudolphi, StGB § 356 Rdnr. 23. 

12 Vgl. hierzu auch BGH NJW 1964, 2428, 2430. 

13 RG HRR 1937, Nr. 1281, OLG Düss. NStE § 356 StGB Nr. 3, Schönke/Schröder-Cramer, 

StGB § 356 Rdnr. 16; Syst.-Komm.-Rudolphi, StGB § 356 Rdnr. 23. 

14 Leipz.-Komm.-Hübner, StGB § 356 Rdnr. 36. 

15 So beispielsweise Schönke/Schröder-Cramer, StGB § 356 Rdnr. 16. 

16 Vgl. nur Schönke/Schröder-Cramer, StGB § 356 Rdnr. 17. 

17 Vgl. zum Streitstand einer objektiven oder einer subjektiven Interessenbestimmung: 

Syst.-Komm.-Rudolphi, StGB § 356 Rdnr. 26; Hübner in Leipz.- 

Komm., StGB § 356 Rdnr. 80 spricht sich eindeutig für eine subjektive Bestimmung 

aus. 

18 So OLG Zweibrücken aaO.; vgl. Schönke/Schröder-Cramer, StGB § 356 

Rdnr. 18 m. w. N. 

19 BGHSt 29, 106. 

20 So auch OLG Düsseldorf NStZ RR 1996, 298; vgl. auch Syst.-Komm-Rudolphi, 

StGB § 356 Rdnr. 28; Schönke/Schröder-Cramer, StGB § 356 Rdnr. 18. 

21 Vgl. zur Dispositionsmaxime nur Tempel, Mustertexte zum Zivilprozeß, 

Band I § 1 1. ( S. 1). 

22 So schon RGSt 71, 231, 234 f.; 72, 133, 140; und später BGHSt 15, 332, 334; 

NStZ 1982, 331, 332; Bay ObLG JZ 1981, 318; OLG Düsseldorf wistra 1996, 

277; Schönke/Schröder-Cramer, StGB § 356 Rdnr. 18; Syst.-Komm-Rudolphi, 

StGB § 356 Rdnr. 28. 

23 So auch Schönke/Schröder-Cramer § 356 Rdnr. 18 f., nach dem die Pflichtwidrigkeit 

sicher dann nicht vorliegt, wenn sich die Partei mit Vergleichsbemühungen 

ihres Anwalts einverstanden erklärt hat. 

24 Die Parteidisposition ist eine der tragenden Säulen des Mediationsverfahrens 

– vgl. hierzu nur Mähler/Mähler NJW 1997, 1262, 1264. 

25 Gerade diese Dispositionsbefugnis stellt ein Erfolgsrezept der Mediation dar. 

26 Vgl. zu dem hier nicht in Frage stehenden Definitionsmerkmal „Geheimnis“ 

Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, § 203 Rdnr. 5; Maurach-Maiwald, Strafrecht 

BT Teilband I, § 29 Rdnr. 23.

82 

l 

Anwalt zu verstehen. 27 Der Mandant A hat dem X zu 

Beginn der Mediation die Tatsache und die entsprechende 

Unkenntnis der gegnerischen Partei mitgeteilt. Zudem war 

dem Anwalt bewußt, daß eine Offenbarung die Stellung 

der Gegenseite in einem Gerichtsverfahren deutlich verbessert. 

Damit war Anwalt X klar, daß Partei A daran gelegen 

war, daß die Tatsache nicht publik wird. Ein anvertrautes 

fremdes Geheimnis ist damit gegeben. 

Das Geheimnis müßte der Anwalt offenbart haben. 

Unter einem Offenbaren ist jede Bekanntgabe der geheimhaltungsbedürftigen 

Tatsache an andere, die von der Tatsache 

zumindest noch keine sichere Kenntnis besitzen, zu 

verstehen. 28 B kannte die Tatsache nicht. Erst durch die 

Darlegung im Rahmen der Mediation hat er hiervon Kenntnis 

erlangt. Damit ist ein Offenbaren gegeben. 

Diese Offenbarung müßte unbefugt geschehen sein. 29 Befugt 

ist eine Offenbarung der Tatsache, sofern sie mit Zustimmung 

des Verfügungsberechtigten erfolgt. 30 Eine solche 

Zustimmung schließt bereits als Einverständnis den Tatbestand 

des § 203 Abs. 1 StGB aus. 31 Einem solchen tatbestandsausschließendem 

Einverständnis steht nicht entgegen, 

daß § 203 StGB nicht primär dem Schutz individueller, 

sondern allgemeiner Interessen dient. 32 Das Vertrauen 

der Allgemeinheit in die Verschwiegenheit von Anwälten 

u. a. Personen verlangt nur, daß diese die ihnen anvertrauten 

Geheimnisse nicht gegen bzw. ohne den Willen des 

Geheimnisträgers preisgeben. Dieses Vertrauen wird durch 

eine mit wirksamem Einverständnis erfolgende Offenbarung 

gar nicht erst berührt. 33 Für die Wirksamkeit des Einverständnisses 

des Verfügungsberechtigten ist dessen natürliche 

Einsichts- und Urteilsfähigkeit entscheidend. 34 

Partei A hat nach der Aufforderung des Mediators die 

möglichen Konsequenzen mit Anwalt X besprochen. Insbesondere 

wurden die möglichen negativen Auswirkungen 

für den Fall eines späteren Gerichtsverfahrens erörtert. In 

Kenntnis der gesamten Umstände und bei zu unterstellender 

Einsichts- und Urteilsfähigkeit der Partei A hat sich diese 

für eine Offenbarung entschieden. Damit hat sie den Anwalt 

X zur Offenlegung der Tatsachen berechtigt. Der X 

handelte nicht unbefugt im Sinne der Vorschrift. Er hat sich 

daher keiner Verletzung von Privatgeheimnissen nach § 203 

Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar gemacht. 

III. Strafbarkeit des Mediators M 

Rechtsanwalt M könnte sich als Mediator gem. §§ 356 

Abs. 1 und 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar gemacht haben. 

1. Zweifel an der Strafbarkeit des M gem. § 356 Abs. 1 

StGB ergeben sich hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale 

des Dienens und der Pflichtwidrigkeit. 

Zur Verwirklichung des Merkmals des Dienens müßte 

der M mit dem Ziel gehandelt haben, die Interessen der 

Parteien zu fördern. 35 Bei einem Mediationsverfahren treten 

die Parteien an den Mediator heran, weil sie von ihm die 

Herbeiführung einer einverständlichen und praktikablen 

Lösung erwarten. Er soll ihnen akzeptable Lösungsvorschläge 

erarbeiten, um ein streitiges Gerichtsverfahren zu 

vermeiden. Der M wird von beiden Parteien mit dem 

Rechtsstreit vertraut gemacht und berücksichtigt die beiderseitigen 

Interessen im Rahmen seines Lösungsvorschlages. 

Dieser kann von den Parteien unter freier Entscheidung angenommen 

oder abgelehnt werden. Es geht dem M eine für 

beide Seiten akzeptable Lösung des Rechtsstreits. 36 Damit 

liegt ein beiderseitiges Dienen vor. 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

Die Pflichtwidrigkeit ist nach nun herrschender Rechtsprechung 

ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal und kein 

Merkmal der Rechtswidrigkeit. 37 Ein Einverständnis der 

Parteien kommt grundsätzlich nicht in Betracht. 38 Anders 

liegt es jedoch, wenn durch ein Einverständnis der Interessengegensatz 

der Parteien aufgehoben wird. 39 In diesem 

Fall ist das Einverständnis von Bedeutung und geeignet die 

Pflichtwidrigkeit auszuschließen. 

Wenn die zwei Parteien an den Mediator M herantreten, 

so ist in der Auftragserteilung das Einverständnis zu sehen, 

daß der M für beide Parteien gleichzeitig tätig werden soll. 

Die Aufgabe des M besteht gerade darin, die Parteien trotz 

der gegensätzlichen Interessen aufeinander zuzuführen. Ein 

gerichtliches Verfahren soll vermieden werden. Trotz der 

grundsätzlich gegensätzlichen Interessen soll eine einvernehmliche 

und praktikable Lösung des Rechtsstreits herbeigeführt 

werden. In der Beauftragung des M ist daher ein 

Einverständnis zu sehen, das einen Interessengegensatz der 

Natur nach schon ausscheidet. 40 Der M hat sich somit keines 

Parteiverrats nach § 356 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. 

2. Nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB müßte der M ein Privatgeheimnis 

verletzt haben. Bei der offenbarten Tatsache 

handelt es sich um ein Privatgeheimnis im Sinne des § 203 

StGB, da diese Tatsache der gegnerischen Partei gerade 

nicht bekannt war. Der Mediator hört sich die Argumente 

der Parteien an. Dies geschieht wegen des zu wahrenden 

Interesses der Kontrahenten in der Regel durch räumliche 

Trennung der Parteien. 41 Entscheidend ist, daß der Mediator 

aufgrund des gewonnenen Wissens lediglich einen Lösungsvorschlag 

unterbreitet. Dabei gibt er die ihm offenbarten 

Tatsachen nicht bekannt. Er läßt nur sein durch die 

Mediation gewonnenes Wissen in den Lösungsvorschlag 

einfließen. Gerade diese Unabhängigkeit und Unparteilichkeit 

stellt einen grundlegenden Eckpfeiler der Mediation 

dar. 42 Eine Offenbarung der Tatsachen als Privatgeheimnis 

ist daher abzulehnen. Eine Strafbarkeit des M gemäß § 203 

Abs. 1 Nr. 3 StGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. 

27 So schon RGSt 66, 273, 274; OLG Köln NStZ 1983, 412; Schönke/Schröder- 

Lenckner, StGB § 203 Rdnr. 13. 

28 RGSt 26, 5, 7 f.; 38, 62, 65; ausführlich hierzu Schönke/Schröder-Lenckner, 

StGB § 203 Rdnr. 19. 

29 Zum Meinungsstand der Doppelfunktion der Befugnis siehe Schönke/Schröder-Lenckner, 

StGB § 203 Rdnr. 21. 

30 Schönke/Schröder-Lenckner, StGB § 203 Rdnr. 22. 

31 OLG Köln NJW 1962, 686, 687 mit zustimmender Anmerkung von Bindokat 

und Dreher MDR 1962, 592; Ayasse VersR 1987, 536, 537 f.; Leipz.-Komm.- 

Jähnke, StGB § 203 Rdnr. 56; MaurachMaiwald, Strafrecht BT Teilband I 

§ 29 Rdnr. 18, 45; Schönke/Schröder-Lenckner, StGB § 203 Rdnr. 22; Wessels, 

Strafrecht Besonderer Teil 1 Rdnr. 546. 

32 Siehe hierzu Schönke/Schröder-Lenckner, StGB § 203 Rdnr. 3. 

33 Vgl. Lenckner, Ärztliches Berufsgeheimnis, in: Göppinger, Arzt und Recht 

(1966), 159 ff.; ders., Die Wahrnehmung des ärztlichen Berufsgeheimnisses, 

in: Förster, Praxis der Rechtsmedizin (1986), 581 

34 Vgl. Schönke/Schröder-Lenckner, StGB § 203 Rdnr. 24. 

35 Vgl. zur Definition oben II 1. 

36 So im Ergebnis auch Henssler AnwBl 1997, 129, 131; Schulz, AnwBl 1994, 

273, 274 zu den Rahmenbedingungen; Mähler/Mähler NJW 1997, 1262, 1265 

jedoch ohne Begründung. 

37 Seit BGHSt 7, 17, 22 bzw. 7, 261, 263; BGHSt 15, 332, 338; BGHSt 5, 284, 

287. 

38 So schon RGSt. 71, 253 f.; 72, 133, 139 f.; BGHSt 4, 80, 82 f. 

39 BGHSt 15, 332 f. 

40 Der Mediator kann die Interessen einer Partei nach einer gescheiterten Mediation 

aber nicht in einem späteren Gerichtsverfahren vertreten. Dann wurde 

eine Strafbarkeit nach § 356 Abs. 1 StGB vorliegen. 

41 Anders Hoyningen-Huene, JuS 1997, 352, 354. 

42 So auch Hoyningen-Huene, JuS 1997, 352.

AnwBl 2/2000 83 

Aufsätze l 

IV. Zusammenfassung 

Die Mediation bietet dem Rechtsanwalt ein Tätigkeitsfeld, 

in dem er sowohl als Mediator als auch als Parteivertreter 

tätig werden kann, ohne sich grundsätzlich der Gefahr 

einer Strafbarkeit nach § 356 Abs. 1, 203 Abs. 1 Nr. 3 

StGB auszusetzen. Dieser Tätigkeitsbereich wird nicht von 

den genannten Strafvorschriften erfaßt, da der Rechtsanwalt 

in diesem Bereich weder beiden Parteien dient, noch 

pflichtwidrig handelt, noch ein Privatgeheimnis verrät. Voraussetzende 

Einschränkung ist jedoch, daß die betreffende 

Partei von dem anwaltlichen Parteivertreter bezüglich der 

möglichen Folgen der offenzulegenden Tatsache umfassend 

aufgeklärt wurde. Des weiteren ist dem Mediator die Übernahme 

der Mediation verwehrt, wenn er in derselben Angelegenheit 

schon zuvor eine der beiden Parteien anwaltlich 

vertreten hat. 43 Umgekehrt darf er nach Beendigung der 

Mediation nicht eine der beiden Parteien in derselben Angelegenheit 

weiter beraten oder vertreten. 

43 So auch Henssler AnwBl 1997 129, 131. 

Zur Vereinbarkeit des 

Rechtsanwaltsberufs 

mit einer Tätigkeit im 

öffentlichen Dienst 

Wiss. Mitarbeiter Gerd Hoor, Köln 

Einleitung 

Für verschiedene Personengruppen kann aus unterschiedlichen 

Gründen Veranlassung bestehen, Überlegungen 

zur Vereinbarkeit des Rechtsanwaltsberufs mit einer 

Tätigkeit im öffentlichen Dienst anzustellen. Aus der Sicht 

des Verwaltungsjuristen und des im öffentlichen Dienst 

beschäftigten Wissenschaftlers wird die Wahrnehmung anwaltlicher 

Aufgaben als Nebentätigkeit von Interesse sein. 

Für den Dienstherrn könnten sich Möglichkeiten der 

Kostenreduzierung abzeichnen, wenn eigene Mitarbeiter 

zur Rechtsanwaltschaft zugelassen werden und im Rahmen 

ihrer Tätigkeit für ihre Anstellungskörperschaft auch anwaltliche 

Leistungen erbringen könnten, demnach regelmäßig 

die Notwendigkeit entfiele, auswärtige Rechtsanwälte 

in Anspruch zu nehmen. Selbständigen Anwälten schließlich, 

insbesondere Berufsanfängern, mag es vorteilhaft erscheinen, 

ihr wirtschaftliches Risiko durch eine parallele 

Tätigkeit im öffentlichen Dienst zu minimieren. 

Der Ausübung des Rechtsanwaltsberufs bei gleichzeitiger 

Tätigkeit im öffentlichen Dienst können Vorschriften 

des anwaltlichen Berufsrechts und Bestimmungen des 

Rechts des öffentlichen Dienstes entgegenstehen 1 . Der folgende 

kurze Beitrag will die wesentlichen Hindernisse aufzeigen 

und sich mit ihnen auseinandersetzen. 

Beschränkungen der Möglichkeit, als Rechtsanwalt tätig 

zu sein, sind an Art. 12 GG zu messen. Das Grundrecht der 

Berufsfreiheit gewährleistet auch das Recht, mehrere Berufe 

zu wählen und auszuüben 2 . Einschränkungen der Berufs- 

freiheit durch Inkompatibilitätsregelungen sind daher nur 

durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig 3 .Die 

verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen in die 

Berufsfreiheit orientiert sich grundsätzlich an der sog. Dreistufentheorie 

4 , die zwischen Berufsausübungsregeln sowie 

subjektiven und objektiven Zulassungsbeschränkungen differenziert, 

allerdings von dem Bundesverfassungsgericht 

nicht schematisch angewandt wird. Das Gericht erkennt in 

Regelungen zur Unvereinbarkeit verschiedener Berufe sowohl 

objektive als auch subjektive Elemente, die die betreffenden 

Vorschriften einer abstrakten Zuordnung zu einer 

der klassischerweise unterschiedenen Stufen entziehen und 

eine an den Auswirkungen auf die jeweiligen Bewerber 

ausgerichtete Prüfung erfordern 5 . 

Das Recht des Beamten, seine Arbeitskraft entgeltlich 

zu verwerten, wird zum Teil nicht aus Art. 12 GG, sondern 

aus Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitet 6 . Keinesfalls darf aber den 

Beamten der Grundrechtsschutz unter Berufung auf ein 

„besonderes Gewaltverhältnis“ versagt werden 7 ; Besonderheiten 

des Beamtenverhältnisses können sich über Art. 33 

Abs. 5 GG lediglich grundrechtsbeschränkend auswirken. 

Auf die verfassungsrechtliche Dimension wird im folgenden 

im Zusammenhang mit einzelnen Inkompatibilitätsnormen 

zurückzukommen sein. 

I. Anwaltliches Berufsrecht 

Das anwaltliche Berufsrecht bedingt hinsichtlich der 

Möglichkeit einer anderweitigen Tätigkeit im öffentlichen 

Dienst Differenzierungen einerseits nach deren Dauerhaftigkeit, 

andererseits auch zwischen Beamten und Angestellten. 

A. Dauerhafte Tätigkeit im öffentlichen Dienst 

1. Angestellte im öffentlichen Dienst 

Gemäß § 7 Nr. 8 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft 

zu versagen, wenn der Bewerber eine Tätigkeit 

ausübt, die mit dem Beruf des Rechtsanwalts, insbesondere 

seiner Stellung als unabhängiges Organ der 

Rechtspflege, nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in 

seine Unabhängigkeit gefährden kann. Die Zulassung eines 

Anwalts, der eine derartige Tätigkeit ausübt, ist nach § 14 

Abs. 2 Nr. 8 BRAO zu widerrufen, es sei denn, dies würde 

für den Betroffenen eine unzumutbare Härte bedeuten. 

Beide Vorschriften wurden durch das Gesetz zur 

Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der 

Patentanwälte vom 2.9.1994 8 geändert. Die ausdrückliche 

Bezugnahme auf die anwaltliche Unabhängigkeit wurde 

neu aufgenommen, das Ansehen der Rechtsanwaltschaft als 

maßgebliches Kriterium gestrichen. Die Gesetzesnovelle 

wurde durch die grundlegende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 

vom 4.11.1992 9 angestoßen, derzufolge 

die genannten Vorschriften in ihrer alten Fassung als 

solche – bei verfassungskonformer Auslegung – den 

1 Beispielhaft für die Vorschriften der Landesbeamtengesetze werden die des 

LBG NW genannt. 

2 BVerfGE 21, 173, 179; BVerfG NJW 1993, 317, 318; Maunz/Dürig/Herzog/ 

Scholz, Art. 12 GG Rdnr. 278 ff. 

3 BVerfG NJW 1993, 317, 318. 

4 BVerfGE 7, 377. 

5 BVerfG NJW 1993, 317, 318. 

6 BVerwG in st. Rspr., vgl. etwa BVerwGE 84, 299. Auf diesen Streit wird hier 

nicht näher eingegangen. 

7 BVerfGE 33, 1. 

8 BGBl. I 1994, 2278. 

9 BVerfG NJW 1993, 317.

84 

l 

grundgesetzlichen Anforderungen entsprachen, die umfangreiche 

frühere Rechtsprechung hingegen zum Teil mit 

Art. 12 GG unvereinbar war. Diese ältere Judikatur kann 

daher heute zur Beurteilung der Unvereinbarkeit nur noch 

begrenzt herangezogen werden 10 . In einer jüngeren Entscheidung 

11 hat das Bundesverfassungsgericht beiläufig 

festgestellt, daß die neugefaßten §§ 7 Nr. 8, 14 Abs. 2 Nr. 8 

BRAO verfassungsgemäß sind. 

Die Anwendung dieser ausfüllungsbedürftigen Vorschriften 

setzt eine Würdigung der Gesamtumstände des 

konkreten Einzelfalles voraus 12 ; eine generelle Qualifizierung 

bestimmter Tätigkeiten als mit dem Anwaltsberuf unvereinbar 

ist nicht möglich. Immerhin lassen sich der bisherigen 

Rechtsprechung und den Stimmen im Schrifttum 

einige Leitlinien entnehmen. 

a. Unvereinbarkeit wegen der Art der Tätigkeit im 

Einzelfall 

Eine Tätigkeit als Angestellter im öffentlichen Dienst 

kollidiert mit der anwaltlichen Unabhängigkeit, wenn die 

Gefahr einer Einflußnahme des Staates auf die Wahrnehmung 

anwaltlicher Aufgaben besteht 13 . Derartige Befürchtungen 

sind in der Regel begründet, wenn der betreffende 

Angestellte hoheitliche Funktionen ausfüllt 14 , nicht dagegen 

bei der Ausübung von Tätigkeiten, die in vergleichbarer 

Weise auch in der Privatwirtschaft anfallen 15 . Die Wahrnehmung 

hoheitlicher Befugnisse bringt eine Staatsnähe mit 

sich, die mit der Vorstellung einer unabhängigen Anwaltschaft 

unvereinbar ist 16 . Nach der insoweit von dem 

Bundesverfassungsgericht aus verfassungsrechtlicher Sicht 

unbeanstandet gebliebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

können die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben 

und die Repräsentation einer staatlichen Einrichtung 

nach außen bei Rechtssuchenden den Eindruck erwecken, 

der Betreffende verfüge über besonders weitreichende 

Möglichkeiten anwaltlicher Interessenvertretung, bei Prozeßgegnern 

hingegen die Befürchtung einer Ausnutzung 

der dienstlichen Stellung zur Förderung privater Interessen 

hervorrufen 17 . 

Dagegen hat das Bundesverfassungsgericht in dem in 

früherer Rechtsprechung herausgebildeten Grundsatz, demzufolge 

nur solche Tätigkeiten als mit dem Anwaltsberuf 

vereinbar angesehen werden können, die eine „gehobene 

Stellung“ vermitteln, mangels hinreichender Bestimmtheit 

und eines legitimen Zwecks einen Verstoß gegen Art. 12 

GG erblickt 18 . Das Kriterium der „gehobenen Stellung“ ist 

damit entfallen. Sein Hintergrund war wohl ein überkommenes 

Bild des Anwaltsberufs als selbständige Tätigkeit 

mit hohem Sozialprestige 19 . 

Als unvereinbar mit dem Anwaltsberuf wurde eine Tätigkeit 

als dem Vertreter des Kanzlers einer Universität zugeordnete 

Sachbearbeiterin beurteilt, deren Aufgaben u.a. 

den Erlaß von Bescheiden und Widerspruchsbescheiden 

und die gerichtliche Vertretung in Personalangelegenheiten 

umfaßten 20 . Das Bundesverfassungsgericht hat dies gebilligt 

21 . Auch nach dieser Leitentscheidung des Bundesverfassungsgerichts 

wurden Anstellungsverhältnisse als Geschäftsführer 

einer Handwerkskammer oder einer 

Kreishandwerkerschaft 22 von der Rechtsprechung als mit 

dem Beruf eines Rechtsanwalts inkompatibel angesehen. 

Dagegen soll eine im Angestelltenverhältnis ausgeübte 

Tätigkeit als Hochschullehrer, wissenschaftlicher Mitarbeiter 

oder wissenschaftliche Hilfskraft jedenfalls im Hinblick 

auf ihre Art grundsätzlich mit dem Anwaltsberuf vereinbar 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

sein 23 . Diese Auffassung im Schrifttum beruft sich auf einen 

Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 

2.12.1994 24 : Die Verfassungsbeschwerde eines wissenschaftlichen 

Mitarbeiters an einer Universität hatte Erfolg, 

weil die angegriffene Entscheidung sich auf das Merkmal 

der „gehobenen Stellung“ gestützt hatte. Dem Beschluß ist 

jedoch auch zu entnehmen, daß die Aufgaben des Beschwerdeführers, 

die hauptsächlich in Lehre und Prüfung 

lagen, für die Beurteilung von Bedeutung waren. Dem ist 

zuzustimmen. Eine Lehr- und Prüfungstätigkeit vermittelt 

kaum den Eindruck besonderer Staatsnähe. Der staatliche 

Einfluß wird insbesondere durch die Wissenschaftsfreiheit 

begrenzt. Gegenüber wissenschaftlichem Universitätspersonal 

ist die Befürchtung einer die unabhängige Wahrnehmung 

anwaltlicher Aufgaben beeinträchtigenden engen 

Bindung an den Staat nicht angebracht. 

Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß ein Angestelltenverhältnis 

im öffentlichen Dienst mit dem Beruf des 

Rechtsanwalts nicht zu vereinbaren ist, wenn es die Wahrnehmung 

hoheitlicher Befugnisse oder die Repräsentation einer 

staatlichen Stelle nach außen – etwa durch Prozeßvertretungen 

– mit sich bringt. Kein prinzipielles Hindernis bildet 

dagegen eine Forschungs-, Lehr- und Prüfungstätigkeit. 

b. Unvereinbarkeit mangels hinreichender Möglichkeit der 

Ausübung des Anwaltsberufs 

Nach ständiger Rechtsprechung 25 bedarf es zur Erteilung 

bzw. Erhaltung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft bei 

gleichzeitiger Ausübung eines weiteren Berufes zudem der 

rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeit, den Anwaltsberuf 

„in einem, wenn auch beschränkten, so doch irgendwie 

nennenswerten Umfang und jedenfalls mehr als gelegentlich 

auszuüben; eine nur geringfügige Möglichkeit, 

sich als Rechtsanwalt zu betätigen, reicht nicht aus“. Diese 

Voraussetzung wird aus der anwaltlichen Unabhängigkeit 

und dem freiberuflichen Charakter abgeleitet, die es gebieten 

sollen, daß der Anwalt zu einer Gestaltung seiner Tätigkeit 

nach seinem Ermessen in der Lage ist. 

Vor Art. 12 GG hat diese Auslegung der Unvereinbarkeitsregelungen 

des anwaltlichen Berufsrechts nach 0der 

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 26 Bestand. 

10 Vgl. Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 77; Kleine-Cosack, BRAO, § 7 

Rdnr. 31. 

11 BVerfG NJW 1995, 951, 952. 

12 Kleine-Cosack, in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch 1997/98, H I 

Rdnr. 28; ders., BRAO, § 7 Rdnr. 35a; Feuerich/Braun, BRAO, § 7 Rdnr. 100; 

Jessnitzer/Blumberg, BRAO, § 7 Rdnr. 18. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung 

zum alten und neuen Recht, vgl. nur BGH NJW 1987, 3011. 


Rdnr. 38; ders., BRAO, § 7 Rdnr. 33; Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 81; 

Feuerich/Braun, BRAO, § 7 Rdnr. 105; vgl. BVerfG NJW 1993, 317, 320. 

14 Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 81; Kleine-Cosack, BRAO, § 7 Rdnr. 41; 

vgl. Kleine-Cosack, in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch 1997/98, H I 

Rdnr. 38; BVerfG NJW 1993, 317, 320. 

15 Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 81; Feuerich/Braun, BRAO, § 7 Rdnr. 109. 

16 Vgl. Haller, DÖD 1998, 59, 65. 

17 BGH AnwBl 1983, 478; BGH NJW 1987, 3011, 3012; BGH BRAK-Mitt. 

1994, 42, 43. 

18 BVerfG NJW 1993, 317, 320. 

19 Vgl. Haller, DÖD 1998, 59, 65. 

20 BGH NJW 1987, 3011; anders EGH Niedersachsen als Vorinstanz. 

21 BVerfG NJW 1993, 317. 

22 BGH BRAK-Mitt. 1994, 42, 43. 

23 Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 93; vgl. Kleine-Cosack, in: Beck’sches 

Rechtsanwalts-Handbuch 1997/98, H I Rdnr. 38; ders., BRAO, § 7 Rdnr. 41; 

Pfeiffer, in: Festschrift für Oppenhoff, 249, 269. 

24 BVerfG NJW 1995, 951. 

25 Vgl. nur BGH NJW 1987, 3011, 3012. 

26 BVerfG NJW 1993, 317, 319.

AnwBl 2/2000 85 

Aufsätze l 

Sie diene dem Zweck, ein Mindestmaß an Unabhängigkeit 

und Professionalität des Anwalts zu gewährleisten, und verhindere, 

daß die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ zu einem 

bloßen Titel von „Feierabend-Anwälten“ werde. Den 

Betroffenen sei sie zumutbar, da diese immerhin bereits 

über einen Hauptberuf verfügten. 

An der rechtlichen Möglichkeit, den Anwaltsberuf in 

genügendem Umfang auszuüben, fehlt es insbesondere 

dann, wenn der Dienstherr des im öffentlichen Dienst Angestellten 

eine Nebentätigkeitsgenehmigung verweigert 27 . 

Doch auch Beschränkungen der Nebentätigkeitsgenehmigung 

können nach der Rechtsprechung zur Unvereinbarkeit 

führen, etwa bei einem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs 

28 oder einer zeitlichen Begrenzung auf acht Wochenstunden 

29 oder auf 28 Wochenstunden außerhalb der regelmäßigen 

Arbeitszeit 30 . In der letztgenannten Entscheidung 

kommt sogar zum Ausdruck, daß jede zeitliche Limitierung 

der Nebentätigkeitsgenehmigung die rechtliche Möglichkeit 

der Ausübung des Anwaltsberufs in nicht hinnehmbarer 

Weise beschneide. Diese Auffassung wird im Schrifttum 

offenbar geteilt 31 . 

Zur Sicherung der rechtlichen Möglichkeit der Ausübung 

des Anwaltsberufs wird eine Erklärung des Dienstherrn 

als Bestandteil des Dienstvertrags vorgeschlagen, 

durch die unwiderruflich gestattet wird, daß der betreffende 

Angestellte seinen Arbeitsplatz zur Wahrnehmung anwaltlicher 

Geschäfte jederzeit uneingeschränkt verläßt 32 . Zu einer 

Erklärung dieses Inhalts wird sich indes kaum ein Dienstherr 

bereitfinden. 

Unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Möglichkeit 

der Berufsausübung wird verlangt, daß der Anwalt über 

seine anderweitige Arbeitszeit hinreichend frei verfügen 

kann und auch während seiner Dienststunden nicht nur in 

Ausnahmefällen erreichbar ist 33 . Eine umfangreiche Rechtsprechung 

setzt sich mit der Entfernung zwischen dem 

Dienstort und der Kanzlei oder der Fahrtzeit auseinander. 

Diese Problematik weist keinen spezifischen Bezug zum 

öffentlichen Dienst auf und soll daher hier nicht vertieft 

werden 34 . 

Für einen großen Teil der Angestellten im öffentlichen 

Dienst wird schon infolge der Wahrnehmung hoheitlicher 

Befugnisse eine gleichzeitige Berufstätigkeit als Rechtsanwalt 

nicht möglich sein. Selbst wenn dieser Ausschlußgrund 

nicht eingreift – etwa regelmäßig bei nur in Lehre 

und Forschung tätigem Personal –, werden sich in nahezu 

allen Fällen die strengen Anforderungen an die Möglichkeit 

zur Ausübung des Anwaltsberufs als kaum überwindliches 

Hindernis erweisen. 

c. Stellungnahme 

Im Schrifttum ist unter Hinweis darauf, daß Art. 12 GG 

auch das Recht gewährleistet, den Umfang der eigenen Berufsausübung 

frei zu bestimmen, überzeugende Kritik an 

der Rechtsprechung zur räumlichen Entfernung zwischen 

Kanzlei und Dienstort geäußert worden 35 . Diese Kritik muß 

auf weitere Aspekte der Judikatur zur rechtlichen und tatsächlichen 

Berufsausübungsmöglichkeit erweitert werden. 

Als Teil des Grundrechts der Berufsfreiheit hat jeder 

Grundrechtsträger, auch der Rechtsanwalt und der Bewerber 

um die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, das Recht, selbst 

zu entscheiden, welchen zeitlichen Aufwand er seinem Beruf 

widmen möchte 36 . Dies ergibt sich bereits daraus, daß 

der Schutzbereich des Art. 12 GG auch die Wahl und Ausübung 

eines Zweitberufs umfaßt. In der Entscheidung, zwei 

Berufe parallel auszuüben, liegt naturgemäß die Entscheidung, 

den Zeitaufwand für jeden dieser Berufe – gegenüber 

der theoretisch zur Verfügung stehenden Zeit – zu begrenzen. 

Dieses Recht wird in der Praxis selbstverständlich 

wahrgenommen und, soweit ersichtlich, auch nicht bestritten. 

Man denke nur an den Anwalt, der im Alter seine 

Tätigkeit nach und nach auslaufen läßt, indem er nur noch 

wenige Mandate annimmt. In der Entscheidung, den Beruf 

des Rechtsanwalts neben einer anderen Tätigkeit ausüben 

zu wollen, sei es auch in einem unbedeutenden zeitlichen 

Rahmen, liegt daher eine Grundrechtsbetätigung. Die Beschneidung 

dieser Möglichkeit durch Anforderungen an die 

der anwaltlichen Tätigkeit vorbehaltene Zeit bedarf als Eingriff 

in die Berufsfreiheit der Rechtfertigung. 

Eine solche Rechtfertigung ist um so schwieriger zu finden, 

als derartige Anforderungen nur an Doppelberufler gestellt 

werden. Keinem „Nur-Anwalt“ wird vorgeschrieben, 

wie oft und wie lange er sich als Rechtsanwalt zu betätigen 

hat. Tatsächlich ist schon ein legitimer Zweck eines Mindestzeitrahmens 

nicht erkennbar. Inwiefern soll es der Unabhängigkeit 

37 des Anwalts abträglich sein, wenn er seinen 

Anwaltsberuf nur gelegentlich ausübt? Warum eigentlich 

gilt es, den „Feierabend-Anwalt“ zu verhindern, warum 

darf die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ nicht zu einem 

Titel werden? Das Bundesverfassungsgericht stellt selbst 

fest, daß berufsständische Belange wie das „Sozialprestige 

des Anwaltsstandes“ Eingriffe in die Berufsfreiheit nicht 

zu rechtfertigen vermögen 38 . Doch scheinen gerade solche 

überkommenen Vorstellungen die verbreitete Argumentation 

zu tragen. Der Gedanke, der Anwalt müsse für eilige 

Angelegenheiten stets zur Verfügung stehen und auch an 

länger dauernden Gerichtsterminen teilnehmen können 39 , 

kann bereits deshalb nicht beachtlich sein, weil grundsätzlich 

keine Verpflichtung zur Übernahme eines Mandats besteht 

40 . Zudem verkennt er den Wandel des anwaltlichen 

Berufsbildes: Viele Anwälte sind heute ausschließlich beratend 

tätig und treten nicht vor Gericht auf 41 . Auch das Gesetz 

geht mit der von § 29a BRAO eröffneten Möglichkeit, 

eine Kanzlei im Ausland zu unterhalten, nicht von ständiger 

Präsenz des Anwalts in der Nähe des Gerichts aus 42 .Mit 

dem von dem Bundesverfassungsgericht ergänzend angeführten 

Gesichtspunkt der „Professionalität“ 43 soll offenbar 

die praktische Erfahrung angesprochen werden – die grundsätzliche 

fachliche Eignung zur Bearbeitung juristischer 

Sachverhalte ist schließlich bereits durch zwei juristische 

27 Kleine-Cosack, BRAO, § 7 Rdnr. 49; Feuerich/Braun, BRAO, § 7 Rdnr. 137. 

28 BGH EGE XII, 34, 35. 

29 BGH BRAK-Mitt. 1982, 72, 73. 

30 BGH NJW 1987, 3011, 3012. 

31 Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 86; Feuerich/Braun, BRAO, § 7 Rdnr. 137; 

Kleine-Cosack, ZIP 1991, 1337, 1348; ders., NJW 1993, 1289, 1292. 

32 Kleine-Cosack, BRAO, § 7 Rdnr. 49. 

33 BGH BRAK-Mitt. 1996, 76. 

34 Überblick bei Feuerich/Braun, BRAO, § 7 Rdnr. 133; Henssler/Prütting, 

BRAO, § 7 Rdnr. 89. 


Rdnr. 33; ders., ZIP 1991, 1337, 1348 f.; insoweit ebenfalls krit. Henssler/ 

Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 89. 

36 Vgl. Kleine-Cosack, ZIP 1991, 1337, 1349. 

37 Darauf stellt BVerfG NJW 1993, 317, 319 ab. 

38 BVerfG NJW 1993, 317, 320. 

39 Vgl. nur BGH NJW 1987, 3011, 3012. 

40 Vgl. Jessnitzer/Blumberg, BRAO, § 7 Rdnr. 18. 

41 Vgl. Kleine-Cosack, ZIP 1991, 1337, 1348 f. 

42 Darauf weist Kleine-Cosack, in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch 1997/ 

98, H I Rdnr. 33, zutreffend hin. 

43 BVerfG NJW 1993, 317, 319.

86 

l 

Staatsprüfungen nachgewiesen. Die Gewährleistung eines 

Mindestmaßes praktischer Erfahrung der Rechtsanwälte ist 

sicherlich ein berechtigtes Anliegen; allerdings wird bei 

Anwälten, die keine sonstige Tätigkeit ausüben, ein Mangel 

an Erfahrung ohne weiteres hingenommen. 

Art. 12 GG verbietet es demnach, die Ausübung des 

Anwaltsberufs wegen räumlicher Distanz oder wegen anderweitiger 

zeitlicher Inanspruchnahme durch einen zweiten 

Beruf zu unterbinden. 

2. Beamte 

Einem Beamten ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft 

gemäß § 7 Nr. 10 BRAO zu versagen, sofern er nicht 

die ihm übertragenen Aufgaben nur ehrenamtlich wahrnimmt 

oder seine Rechte und Pflichten aufgrund der §§ 5, 

6, 8 und 36 des Abgeordnetengesetzes oder entsprechender 

Rechtsvorschriften ruhen. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 5 BRAO ist 

die Zulassung zu widerrufen, wenn der Anwalt zum Beamten 

auf Lebenszeit ernannt oder nach § 6 des Abgeordnetengesetzes 

oder entsprechenden Rechtsvorschriften wieder 

in das frühere Dienstverhältnis als Beamter auf Lebenszeit 

zurückgeführt wird und nicht auf die Rechte aus der Zulassung 

verzichtet. 

Nach einhelliger Ansicht ist § 7 Nr. 10 BRAO auf Ruhestandsbeamte 

und entpflichtete Professoren nicht anzuwenden 

44 , wohl aber auf Beamte auf Widerruf 45 , Beamte auf 

Zeit 46 und beurlaubte Beamte 47 . 

Lediglich im Hinblick auf die Gruppe der wissenschaftlich 

tätigen Beamten werden in der Literatur, abweichend 

von der ständigen Rechtsprechung und der herrschenden 

Meinung, aus verfassungsrechtlichen Gründen Zweifel an 

der Unvereinbarkeit mit dem Anwaltsberuf geäußert 48 . 

Allerdings fällt eine parallele anwaltliche Tätigkeit nicht 

in den Schutzbereich der in Art. 5 Abs. 3 GG grundrechtlich 

gewährleisteten Wissenschaftsfreiheit. Auch begründet 

die Wissenschaftsfreiheit im Hinblick auf die beamtenrechtlichen 

Dienstpflichten keinen Unterschied zwischen 

beamteten Wissenschaftlern und anderen Beamten 49 . Gegen 

eine Notwendigkeit, Wissenschaftlern im Beamtenverhältnis 

in verfassungskonformer Auslegung der §§ 7 Nr. 10, 14 

Abs. 2 Nr. 5 BRAO die gleichzeitige Ausübung des Anwaltsberufs 

zu ermöglichen, mag der bereits erwähnte Gesichtspunkt 

sprechen, daß eine schon bestehende Berufstätigkeit 

die Intensität des durch die Versagung der 

Möglichkeit, einen bestimmten weiteren Beruf auszuüben, 

bewirkten Eingriffs deutlich mildert 50 . Allerdings darf nicht 

unberücksichtigt bleiben, daß Wissenschaftler im öffentlichen 

Dienst, seien sie Beamte oder Angestellte, typischerweise 

allenfalls sehr beschränkt hoheitlich tätig und wegen 

ihres Grundrechts aus Art. 5 Abs. 3 GG jedenfalls hinsichtlich 

des Inhalts ihrer Tätigkeit in geringerem Umfang als 

andere Beamte staatlicher Einflußnahme ausgesetzt sind 51 . 

Der den Inkompatibilitätsbestimmungen zugrunde liegende 

Gedanke, daß der Beamte sich durch eine besondere Staatsnähe 

auszeichnet, die mit der anwaltlichen Unabhängigkeit 

nicht vereinbar ist, trifft auf beamtete Wissenschaftler nicht 

zu. Sie bilden eine – auch in ihrer Anzahl bedeutsame – 

von den übrigen Beamten deutlich unterscheidbare Gruppe. 

Ihrer besonderen Situation sollte deshalb durch eine verfassungskonforme 

Auslegung der einschlägigen Vorschriften 

des anwaltlichen Berufsrechts Rechnung getragen werden. 

Dauerhaft tätige Beamte können also grundsätzlich nicht 

Rechtsanwälte sein. Eine Ausnahme ist für wissenschaftliche 

Beamte anzuerkennen. 

AnwBl 2/2000 

Aufsätze 

B.Vorübergehende Tätigkeit im öffentlichen Dienst 

Für den Fall, daß ein Rechtsanwalt nur vorübergehend 

und nicht lediglich ehrenamtlich im öffentlichen Dienst 

Verwendung findet, sei es als nicht auf Lebenszeit ernannter 

Beamter, sei es als Angestellter, sieht § 47 Abs. 1 

BRAO grundsätzlich ein Verbot der Ausübung des Anwaltsberufs 

vor, eröffnet jedoch auch die Möglichkeit der 

Bestellung eines Vertreters oder der Erteilung eines Dispenses, 

wenn die Interessen der Rechtspflege nicht gefährdet 

werden. Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft bleibt dem 

Betroffenen damit erhalten. 

Für die Beurteilung einer möglichen Gefährdung der Interessen 

der Rechtspflege sind die oben im Zusammenhang 

mit einem dauerhaften Anstellungsverhältnis im öffentlichen 

Dienst erörterten Gesichtspunkte maßgebend 52 . So 

kommt eine Gestattung, den Beruf des Rechtsanwalts trotz 

der vorübergehenden Tätigkeit im öffentlichen Dienst weiterhin 

auszuüben, insbesondere bei der Wahrnehmung hoheitlicher 

Befugnisse nicht in Betracht. 

Keine Regelung enthält das Gesetz über die Zulassung 

eines vorübergehend im öffentlichen Dienst Angestellten. 

Diese Konstellation sollte nicht anders als der von § 47 

Abs. 1 BRAO geregelte „umgekehrte“ Fall behandelt, diese 

Vorschrift daher entsprechend angewandt werden 53 . Prüfungsmaßstab 

sind dann wiederum die Interessen der 

Rechtspflege. 

Eine vorübergehende Tätigkeit im öffentlichen Dienst 

führt mithin nicht zur Versagung bzw. zum Widerruf der 

Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, steht aber grundsätzlich 

der Ausübung des Anwaltsberufs entgegen. Ein Dispens 

wird aus den genannten Gründen nur selten in Betracht 

kommen. 

II. Recht des öffentlichen Dienstes 

A. Beamte 

Gemäß §§ 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG NW, 65 Abs. 1 Satz 1 

i.V. m. 66 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BBG, 42 Abs. 1 BRRG bedarf 

der Beamte zur Ausübung eines freien Berufs der vorherigen 

Genehmigung. Eine freiberufliche Tätigkeit ist demnach 

auch aus dem Blickwinkel des Beamtenrechts nicht 

schlechthin mit dem Beamtenverhältnis unvereinbar. Dies 

gilt auch für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs. Verschiedene 

beamtenrechtliche Vorschriften schränken die 

Möglichkeit der Anwaltstätigkeit von Beamten jedoch ein. 

44 Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 109, 115; Feuerich/Braun, BRAO, § 7 

Rdnr. 157; Jessnitzer/Blumberg, BRAO, § 7 Rdnr. 32; Kleine-Cosack, in: 

Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch 1997/98, H I Rdnr. 68. 

45 BGHZ 55, 236; Kleine-Cosack, BRAO, § 7 Rdnr. 63; Feuerich/Braun, BRAO, 

§ 7 Rdnr. 155; Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 111. 

46 Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 111. 

47 BGHZ 55, 236; Feuerich/Braun, BRAO, § 7 Rdnr. 155. 

48 Bender, NJW 1986, 409, 410; Michalski/Römermann, MDR 1996, 433. Zur 

entgegenstehenden ständigen Rechtsprechung und herrschenden Meinung vgl. 

nur BGH NJW 1984, 2877; BGH BRAK-Mitt. 1995, 125; Feuerich/Braun, 

BRAO, § 7 Rdnr. 155; Kleine-Cosack, BRAO, § 7 Rdnr. 63; Jessnitzer/Blumberg, 

BRAO, § 7 Rdnr. 32. 

49 Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 113. 

50 So auch Henssler/Prütting, BRAO, § 7 Rdnr. 113, 116, mit Differenzierung 

zwischen Professoren und beamteten wissenschaftlichen Assistenten. 

51 Haller, DÖD 1998, 59, 65 f. 

52 Vgl. Kleine-Cosack, BRAO, § 47 Rdnr. 22. 

53 Feuerich/Braun, BRAO, § 7 Rdnr. 112; Kleine-Cosack, in: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch 

1997/98, H I Rdnr. 41; anders Jessnitzer/Blumberg, BRAO, 

§ 47 Rdnr. 1.

AnwBl 2/2000 87 

Aufsätze l 

1. Weisungsgebundenheit 

Die Weisungsgebundenheit des Beamten nach §§ 58 

Satz 2 LBG NW, 55 Satz 2 BBG, 37 Satz 2 BRRG besteht 

nur im Rahmen des Amtes und hinsichtlich dienstlicher 

Anordnungen 54 . Von einer gleichzeitigen Tätigkeit als 

Rechtsanwalt wird sie nicht verkürzt. Problematisch ist die 

Kompatibilität des Anwaltsberufs mit der Beamtenstellung 

im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit daher allein aus 

Sicht des anwaltlichen Berufsrechts unter dem Gesichtspunkt 

der anwaltlichen Unabhängigkeit. 

2. Volle Hingabe an den Beruf 

Die allgemeine Verpflichtung des Beamten, sich „mit 

voller Hingabe seinem Beruf zu widmen“ (§§ 57 Satz 1 

LBG NW, 54 Satz 1 BBG, 36 Satz 1 BRRG), wird durch 

die Vorschriften über die Arbeitszeit konkretisiert 55 . Aus ihr 

kann bezüglich einer anderweitigen Berufstätigkeit nur abgeleitet 

werden, daß diese nicht zu einer Überlastung und 

Schwächung des Beamten zum Nachteil dienstlicher Belange 

führen darf56 . 

3. Vorschriften über die Ausübung von Nebentätigkeiten 

Von größerer Bedeutung für die Vereinbarkeit des Beamtenverhältnisses 

mit der Ausübung des Anwaltsberufs ist 

das Recht der Nebentätigkeiten. 

Eine Nebentätigkeit als Rechtsanwalt ist gemäß §§ 68 

Abs. 1 Nr. 3 LBG NW, 65 Abs. 1 BBG, 42 Abs. 1 BRRG 

genehmigungspflichtig. Auf die Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung 

besteht ein Anspruch, wenn kein Versagungsgrund 

eingreift 57 . 

Zu versagen ist die Genehmigung, wenn die Nebentätigkeit 

dienstliche Interessen beeinträchtigen kann (§ 68 Abs. 2 

Satz 1 LBG NW; nahezu wortgleich §§ 65 Abs. 2 Satz 1 

BBG, 42 Abs. 2 Satz 1 BRRG). Beispielhaft nennt das Gesetz 

etwa die Gefahr der Beeinflussung der Unparteilichkeit 

oder Unbefangenheit des Beamten (§§ 68 Abs. 2 Satz 2 

Nr. 3 LBG NW, 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BBG, 42 Abs. 2 

Satz 2 Nr. 4 BRRG), die Gefahr eines Widerstreits mit 

dienstlichen Pflichten (§§ 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LBG NW, 

65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BBG, 42 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BRRG) 

und die übermäßige Beanspruchung der Arbeitskraft des 

Beamten, soweit sie die ordnungsgemäße Erfüllung dienstlicher 

Pflichten behindern kann (§§ 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 

LBG NW, 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BBG, 42 Abs. 2 Satz 2 

Nr. 1 BRRG) 58 . Von einer übermäßigen Beanspruchung der 

Arbeitskraft geht das Gesetz aus, wenn der Zeitaufwand für 

die Nebentätigkeit ein Fünftel der regelmäßigen Wochenarbeitszeit 

überschreitet (§§ 68 Abs. 2 Satz 3 LBG NW, 65 

Abs. 2 Satz 4 BBG, 42 Abs. 2 Satz 3 BRRG). Seit der Neufassung 

durch das Gesetz vom 9.9.199759 beinhaltet § 65 

Abs. 2 Satz 3 BBG den inhaltlich unklaren 60 Versagungsgrund 

des Zweitberufscharakters einer Nebentätigkeit. 

Weder im Beamtenrechtsrahmengesetz noch im nordrheinwestfälischen 

Beamtengesetz findet sich eine entsprechende 

Regelung. Der Normzweck ist wohl darin zu sehen, daß vor 

dem Hintergrund des Prinzips der Hauptberuflichkeit des 

Berufsbeamtentums eine Möglichkeit geschaffen werden 

sollte, einer zu starken Inanspruchnahme der Arbeitskraft 

des Beamten auch unabhängig von der „Fünftel-Grenze“ 

entgegenzutreten 61 . Keinesfalls kann es das Ziel der Vorschrift 

sein, eine Nebentätigkeit als dauerhafte Einnahmequelle, 

die (auch) der Deckung des Lebensbedarfs dient, 

also die Begriffsmerkmale eines Berufs erfüllt62 , schlecht- 

hin zu unterbinden, denn damit wäre nahezu jede Nebentätigkeit 

ausgeschlossen. 

Im Falle einer nachträglichen Beeinträchtigung dienstlicher 

Interessen ist die Nebentätigkeitsgenehmigung zu widerrufen 

(§§ 68 Abs. 3 LBG NW, 65 Abs. 2 Satz 7 BBG, 

42 Abs. 2 Satz 4 BRRG). 

Eine Nebentätigkeit darf nach §§ 70 Abs. 1 LBG NW, 

65 Abs. 3 BBG, 42 Abs. 3 BRRG grundsätzlich nur außerhalb 

der Arbeitszeit ausgeübt werden. Ausnahmen kommen 

nur in besonders begründeten Fällen in Betracht, wenn 

dienstliche Gründe nicht entgegenstehen und die versäumte 

Arbeitszeit nachgeleistet wird. 

Das Bundesverwaltungsgericht hat klargestellt, daß die 

Nebentätigkeitsgenehmigung ausschließlich mit Blick auf 

dienstliche Belange versagt werden darf 63 . Insbesondere 

kann der Dienstherr nicht aus dem anwaltlichen Berufsrecht 

Bedenken gegen die Erteilung der Genehmigung herleiten, 

da er für dessen Wahrung nicht zuständig ist 64 . 

Die Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Beamten 

und die Wahrnehmung seiner Dienstpflichten werden durch 

eine Tätigkeit als Rechtsanwalt wohl in der Regel nicht beeinträchtigt. 

Auch Zweifel der Bürger, die mit dem Beamten 

dienstlich in Kontakt treten, an dessen Unparteilichkeit 

oder Unbefangenheit wegen einer parallelen Anwaltstätigkeit 

erscheinen fernliegend. Denkbaren Interessenkollisionen 

bei einer dienstlichen und anwaltlichen Befassung mit 

demselben Sachverhalt kann durch ein Tätigkeitsverbot im 

Einzelfall gemäß § 45 BRAO begegnet werden; die Versagung 

einer Nebentätigkeitsgenehmigung zur Ausübung des 

Anwaltsberufs rechtfertigen sie nicht 65 . 

Schwerer wiegt die zeitliche Limitierung. Die gesetzlichen 

Vorschriften legen die genannte Grenze von einem 

Fünftel der Wochenarbeitszeit zwar nicht starr fest, sondern 

gestalten sie als Zeitrahmen aus, jenseits dessen „in der 

Regel“ eine übermäßige Beanspruchung anzunehmen ist, 

doch werden sie den Dienstherrn veranlassen, die Nebentätigkeitsgenehmigung 

zeitlich zu beschränken. Dadurch 

aber gerät der Betroffene in Konflikt mit dem anwaltlichen 

Berufsrecht – jedenfalls in der Auslegung, die es in der 

Rechtsprechung und im Schrifttum erfährt. 

Soweit man also eine anwaltliche Tätigkeit eines Beamten 

überhaupt für mit dem anwaltlichen Berufsrecht vereinbar 

hält, wird diese Möglichkeit auf dem Boden der Rechtsprechung 

und der herrschenden Meinung durch das Zusammenspiel 

des Berufsrechts mit dem Beamtenrecht praktisch 

nahezu ausgeschlossen. 

54 Schütz, BeamtR, § 58 LBG NW Rdnr. 3 f.; Gesamtkommentar Öffentliches 

Dienstrecht, Bd. 1, Teil 2a, § 55 BBG Rdnr. 5; Plog/Wiedow/Beck, § 55 BBG 

Rdnr. 6; Battis, § 55 BBG Rdnr. 4. 

55 BVerwG ZBR 1971, 57; Battis, § 54 BBG Rdnr. 3; Hildebrandt/Demmer/ 

Bachmann, § 57 LBG NW Anm. 2; vgl. Gunkel/Pilz, Beamtenrecht in Nordrhein-Westfalen, 

S. 346. 

56 Schütz, BeamtR, § 57 LBG NW Rdnr. 2; Gesamtkommentar Öffentliches 

Dienstrecht, Bd. 1, Teil 2a, § 54 BBG Rdnr. 5; vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht 

in der Praxis, Rdnr. 252. 

57 BVerwGE 60, 254; Schütz, BeamtR, § 68 LBG NW Rdnr. 8a; Battis, § 65 

BBG Rdnr. 2; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rdnr. 254. 

58 Weitere im Gesetz aufgeführte Versagungsgründe weisen keine besondere Berührung 

mit der Frage der Vereinbarkeit des Anwaltsberufs mit einer Tätigkeit 

im öffentlichen Dienst auf und sollen daher hier nicht erörtert werden. 

59 BGBl. I 1997, 852. 

60 So auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rdnr. 262. 

61 Vgl. Battis, § 65 BBG Rdnr. 14; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 

Rdnr. 262. 

62 Vgl. BVerwGE 84, 194, 197. 

63 BVerwG ZBR 1971, 57. 

64 BVerwG ZBR 1971, 57, 58. 

65 Vgl. BVerwG NJW 1970, 1059, 1060.

88 

B. Angestellte 

Angestellte im öffentlichen Dienst unterliegen zwar 

nicht den dem Beamtenverhältnis eigenen, besonders weitreichenden 

Loyalitätspflichten gegenüber dem Dienstherrn, 

doch sind beamtenrechtliche Bestimmungen zum Teil auf 

Angestellte entsprechend anwendbar. Dies gilt nach § 11 

Satz 1 BAT auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten. 

Daher kann auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen 

werden 66 . 

Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts als solche ist demnach 

mit einem Anstellungsverhältnis im öffentlichen 

Dienst nicht unvereinbar, doch verengen auch hier die zeitlichen 

Anforderungen, wie sie sich aus dem Recht des öffentlichen 

Dienstes und der verbreiteten Auslegung des anwaltlichen 

Berufsrechts ergeben, die Möglichkeit einer 

doppelten Berufstätigkeit erheblich. 

III. Ergebnis 

Eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst und der Rechtsanwaltsberuf 

sind nur in engen Grenzen miteinander zu vereinbaren. 

9 

Ausbildungsreform 

Zu Bischof, Kilger, Streck, AnwBl 1999, 595 

Befähigung zum Richteramt, Richterbestellung und Juristenausbildung 

I 

1. Befähigung zum Richteramt 

§ 5 des Deutschen Richtergesetzes lautet: „Die Befähigung 

zum Richteramt erwirbt, wer ein rechtswissenschaftliches 

Studium an einer Universität mit der ersten Staatsprüfung 

und einen anschließenden Vorbereitungsdienst mit 

der zweiten Staatsprüfung abschließt.“ 

Dass zum Richteramt nur befähigt sein soll, wer „rechtsgelehrt“ 

ist, wird von Herzog (Maunz-Dürig Grundgesetz 

Art. 92 Rdnr. 77) als „eine alte Streitfrage der Rechtsprechungspolitik“ 

bezeichnet. Wegen der Bindung des Richters 

an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) meint Herzog, 

„dass auf den rechtsgelehrten Richter“ nicht verzichtet 

werden könne, „auch von Verfassungs wegen“ nicht. Zwingend 

erscheint dies nicht. Das Grundgesetz schreibt den 

rechtsgelehrten Richter nicht explizit vor. 

Die Rechtsgelehrtheit (Studium und Vorbereitungsdienst) 

als Bedingung der Befähigung zum Richteramt wurde 1869 

Gesetz, und zwar erstmals in Preußen. Die anderen Länder 

übernahmen dann das preußische System. Seit 130 Jahren 

legt damit eine vom obrigkeitlichen Staat aufgestellte Regel 

fest, welche Personen die Befähigung zum Richteramt 

haben. Festgelegt wird, dass durch Unterricht, Ausbildung 

und Schulung – ihr Erfolg ist durch das Bestehen von zwei 

Staatsexamina nachzuweisen –, junge Menschen „richterfähig“ 

werden. Der Erwerb von juristischen Kenntnissen ist 

AnwBl 2/2000 


Beamte können, sofern das Beamtenverhältnis nicht 

lediglich vorübergehender Art ist, wegen der entgegenstehenden 

eindeutigen Regelungen des anwaltlichen Berufsrechts 

nicht Rechtsanwälte sein. Auf beamtete Wissenschaftler 

sollten diese Vorschriften jedoch im Wege verfassungskonformer 

Auslegung nicht angewandt werden. 

Angestellte im öffentlichen Dienst können grundsätzlich 

zugleich Rechtsanwälte sein, soweit sie nicht in größerem 

Umfang hoheitliche Befugnisse wahrnehmen. Doch wird 

ihnen eine parallele Anwaltstätigkeit in der Praxis zumeist 

wegen der restriktiven – nach hier vertretener Auffassung 

jedoch nicht haltbaren – Auslegung des Berufsrechts zur 

Frage der Möglichkeit der anwaltlichen Betätigung verschlossen 

bleiben. 

66 Allerdings soll das Fehlen des besonderen beamtenrechtlichen Treueverhältnisses 

bei der Anwendung der Bestimmungen zur Ausübung von Nebentätigkeiten 

„angemessen zu berücksichtigen“ sein; Müller, Arbeitsrecht im öffentlichen 

Dienst, Rdnr. 601; vgl. auch Haller, DÖD 1998, 59, 60. 

eine Sache. Die Fähigkeit der Handhabung (Umsetzung) 

dieser Kenntnisse ist das Andere, was die Juristenausbildung 

leisten soll. Dass die Rechtskenntnishandhabung geübt 

in der Praxis des Vorbereitungsdienstes immer nur eine 

Art Trockenübung oder Sandkastenspielerei darstellt, muss 

bedacht werden. Da die praktische Rechtsanwendung der 

Referendare, also der Jungjuristen vor dem zweiten Staatsexamen, 

nie verantwortliche Tätigkeit ist und sein darf, 

kann sie nur eine Zusatzausbildung sein. Diese Zusatz-Juristenausbildung, 

die Referendare mit der Praxis vertraut 

machen soll, ist zwar seit alters her, genau sei 1793, gang 

und gäbe. Seit dem Aufkommen der oft exzellenten Handbücher 

für fast jedes Rechtsgebiet ist nicht mehr zu ersehen, 

welche juristische „Praxis“ der Vorbereitungsdienst 

dem examinierten Juristen noch vermitteln könnte. 

Die Befähigung zum Richteramt durch Ausbildung eines 

Juristen vermitteln zu können sollte als Phantom aufgegeben 

werden. Richter haben die anspruchsvollste und 

bedeutsamste Aufgabe aller Juristenberufe. Artikel 92 des 

Grundgesetzes legt fest: „Die rechtsprechende Gewalt ist 

den Richtern anvertraut“. Junge Menschen durch Ausbildung 

dahin bringen zu wollen, diese Aufgabe erfüllen zu 

können, muss als Wunschdenken bezeichnet werden. Warum? 

Richter müssen erfahren, kompetent und qualifiziert 

sein. Diese Anforderungen erwartet Bundesjustizministerin 

Däumler-GmeIin (Süddt. Zeitung vom 12./13.6.1999) für 

die Richter„ der künftig den Streitstoff umfassend und abschließend 

behandelnden Erstinstanzgerichte. Dass Erfahrung 

in juristischer Praxis das Kennzeichen nicht nur der 

künftigen Erstinstanzrichter, sondern aller Richter sein 

sollte, sollte ausgemacht sein. Durch juristische Praxis 

müßte die Richterqualifikation erworben werden.

AnwBl 2/2000 89 


Die „Erfahrung“ ist in anderen Berufen längst Voraussetzung 

für die Berufsqualifikation. Steuerberater kann 

z. B. nur werden, wer „hauptberuflich“ auf dem Gebiet 

der Steuern „praktisch tätig gewesen ist“. Genauer: ein 

Steuerpraktiker wird zur Steuerberaterprüfung überhaupt 

erst zugelassen, wenn er drei oder fünf Jahre Steuerpraxis 

hat (§ 36 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Steuerberatergesetz). 

Wer Wirtschaftsprüfer werden will, muss eine für die 

Ausübung des Berufes genügende praktische Ausbildung 

erhalten haben, insbesondere muss er eine mindest fünfjährige 

praktische Tätigkeit im Wirtschaftsleben nachweisen, 

von der wenigstens vier Jahre als Prüfungstätigkeit 

abgeleistet sein müssen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 Wirtschaftsprüferordnung). 

Für die Richterqualifikation hätte analog zu diesen Erfordernissen 

Voraussetzung zu sein: zehn Jahre hauptberufliche 

juristische Praxis; nach der praktischen juristischen 

Berufstätigkeit erst noch eine Prüfung, gewissermaßen die 

Richterprüfung, abzulegen erscheint nicht notwendig. Allerdings 

sollte Richter nur werden können, wer nicht nur eine 

zehnjährige juristische Praxis nachweisen kann, sondern 

auch ein Mindestlebensalter hat. Das 35. Lebensjahr sollte 

er vollendet haben. 

2. Richterbestellung 

Die Voraussetzungen für die Berufung in das Richterverhältnis 

legt § 9 des Deutschen Richtergesetzes fest. Wer 

Deutscher ist, die Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit 

für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinn 

des Grundgesetzes eintritt und die Befähigung zum Richteramt 

besitzt, darf in das Richterverhältnis berufen werden. 

Eine weitere Voraussetzung für die Richterberufung der 

Berufsrichter, die nicht Bundesrichter sind, ergibt sich aus 

dem jeweiligen Landesrecht. Das Landesrecht z. B. Bayerns 

legt die subsidiäre Geltung des Beamtenrechtes für 

Berufsrichter fest. Nach dem Beamtenrecht, in Bayern Artikel 

10, darf ein Jurist nicht mehr zum Richter ernannt 

werden, wenn er das 45. Lebensjahr vollendet hat. 

Das Beamtenrecht ist über die Befähigung zum Richteramt 

hinaus von entscheidender Bedeutung dafür, ob ein Jurist 

Richter werden kann. Es gilt bei der Ernennung zum 

Richter das Leistungsprinzip (z .B. Art. 12 Bay. Beamtengesetz). 

Danach gilt: „Ernennungen sind nach Eignung, 

Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf 

Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder 

politische Anschauungen, Herkunft und Beziehungen vorzunehmen“ 

(Art. 12 Abs. 2 Bay. Beamtengesetz). Praktisch 

bedeutet dies, dass die Juristen mit den besten Examensergebnissen 

am ehesten die Aussicht haben, zu Richtern ernannt 

zu werden. 

Wird als das entscheidende Qualifikationsmerkmal für 

die Richterberufung die zehnjährige praktische Tätigkeit in 

einem Juristenberuf angesehen, kann das beamtenrechtliche 

Leistungsprinzip nicht mehr maßgebend sein. Wie 

müßte die Richterberufung dann erfolgen? Nach meiner 

Meinung zweistufig: durch Vorauswahl und Wahl. 

Die Vorauswahl wäre Selbstverwaltungsaufgabe der amtierenden 

Richter. Richterstellen, die in einem Gerichtsbezirk 

zu besetzen sind, wären auszuschreiben. Der Richtervorwahlausschuss 

im Gerichtsbezirk (Gerichtspräsident und 

dienstälteste Richter) hat die Vielzahl der Bewerber auf die 

Richterstelle zu sichten. Drei ihm als geeignet erscheinende 

Bewerber, die die Voraussetzungen für die Richterstelle, 

nämlich Lebensalter von 35 Jahren und zehnjährige Be- 

rufspraxis, haben, hat er in einen Richterwahlvorschlag 

aufzunehmen. 

Die Wahl der Richter für die zu besetzende Richterstelle 

ist dann durch das jeweilige Landesparlament, in diesem 

zweckmäßigerweise durch einen Richterwahlausschuss, vorzunehmen. 

Einer der Bewerber des Richterwahlvorschlages 

ist zu wählen. Die Wahl hat auf Zeit zu erfolgen, nach meiner 

Meinung auf fünf Jahre. Wiederwahl müßte möglich 

sein, solange der Bewerber bzw. Wiederwahlbewerber eine 

bestimmte Altersgrenze – nach meiner Meinung 62. Lebensjahr 

– nicht überschritten hat. Bei einer Richterwiederwahl 

müßte der Wahlvorschlag ebenfalls drei Bewerber erhalten. 

Als einziger Vorzug könnte für den Wiederwahlbewerber 

eine Hervorhebung erfolgen, etwa durch seine Platzierung 

an erster Stelle des Wahlvorschlages. 

Die Richterberufung in die ausgeschriebene Richterstelle 

würde dem gewählten Richter eine Position verschaffen, 

die mit der derzeitigen für einen Richter gegebenen 

nicht vergleichbar ist. Der zweistufig gewählte Richter 

würde eine Unabhängigkeit erhalten, die er heute aufgrund 

seiner Beamtenposition nicht besitzt. Leistungsprinzip, 

die Laufbahnverordnung (Folge: dienstliche Beurteilungen!), 

und „Staatsgebundenheit“ (typisch: Einstellung 

auf Lebenszeit) gälten nicht. Ein Richter müßte nicht darauf 

schauen und achten, wie seine Entscheidungen ankommen. 

Nur dem Gesetz (und Recht) verpflichtet, wäre er wahrhaftig 

unabhängig. 

Die Unabhängigkeit könnte bezweifelt werden, weil die 

Richterstelle immer nur auf Zeit vergeben wird. Richtig 

gesehen darf der Gedanken, nach fünf Jahren nicht mehr 

wieder zum Richter berufen zu werden, nicht erheblich 

sein. Richter sollten gut, ja sehr gut dotiert werden. Ihre 

Altersversorgung hätten sie mit den Mitteln ihrer guten 

Dotierung sich selbst zu beschaffen. Nur deshalb die Richterberufung 

nicht auf Zeit zu begrenzen, weil beamtenmäßige 

Sorge (z. B. Beihilfe, Urlaub, Zuwendungen) und 

Versorgung einem Richter nicht mehr vom Dienstherrn gewährt 

werden, sollte nicht entscheidend sein. Denn: wer 

die Richterstellung nur wegen ihrer Sicherheit anstrebt, 

wird die richterliche Unabhängigkeit, die Wesensmerkmal 

des Richters sein soll, nicht erreichen. 

Die Richterberufung auf Zeit ist auch aus einem weiteren 

Grund geboten. Sie ist geboten nach dem Demokratieprinzip 

des Artikel 20 Grundgesetz. Nach diesem Prinzip 

geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. Rechtsprechung, die 

Aufgabe des Richters, ist „Staatsgewalt“ im Sinn des Artikel 

20 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz. Als sogenannte dritte 

Gewalt wird sie in Artikel 20 Abs. 2 Grundgesetz besonders 

hervorgehoben. 

Die Befolgung des Demokratieprinzips für die Staatsgewalt 

„Rechtsprechung“ bedeutet, dass Richter als Träger 

dieser Staatsgewalt laufend legitimiert werden müssen. 

Diese Legitimation durch die Richterwahl der Abgeordneten 

des Landesparlamentes zu bewirken ist eine Lösung, 

die sachgemäß und praktikabel erscheint. Die Alternative 

etwa der Volkswahl, also der Wahl von Richtern durch 

wahlberechtigte Wähler, wäre nicht sinnvoll, dies deshalb 

nicht, weil bei der Richterwahl persönliche Voraussetzungen 

eine Rolle spielen, die Parlamentarier geeigneter beurteilen 

können als Wähler. 

Die Richterwahl durch das Landesparlament wird die 

Entscheidungen des Richters, die er im Namen des Volkes 

verkündet, nicht mehr als „anmaßend klingend“ seufzend 

hinnehmbar erscheinen lassen. Der Einfluss des Volkes auf

90 

die Besetzung von Richterstellen und damit das Richterverhalten 

als nur „molekular verdünnt“ zu bezeichnen, wie 

Adomeit es tat (NJW 99, 3469), wäre nach dem aufgezeigten 

Modell der Richterberufung nicht mehr möglich. 

3. Juristenausbildung 

Die Juristenausbildung beschäftigt die Juristen, seit 

die Befähigung zum Richteramt 1869 in Preußen Gesetz 

wurde. Typisch: der Deutsche Juristentag, die Vereinigung 

von Juristen aller Fachrichtungen mit rechtspolitischem 

Interesse, behandelte das Thema „Juristenausbildung“ seit 

1873 immer wieder, insgesamt bis 1998 an acht Juristentagen. 

Ergebnis: über die Grundfestlegung von 1869, die 

zweistufige Ausbildung in Studium und Praxis (Referendariat) 

kam man nicht hinaus. 

Der neueste Stand, diktiert von den leeren Kassen des 

Staates, ist: das Studium soll wichtiger, ja entscheidend 

werden. Sein neuer Name: „Praxisorientierte universitäre 

Juristenausbildung“. Das abschließende Examen soll „zur 

einheitlichen Befähigung für alle volljuristisch reglementierten 

Berufe“ führen (Justizministerkonferenz 1999, Beschlüsse 

I 1/2). Die Referendarzeit mit abschließendem 

zweiten Staatsexamen wird entfallen. An ihre Stelle soll 

treten eine „abschließende Berufseinarbeitungsphase in 

die volljuristisch reglementierten Berufe“. 

Wird das Ziel, das Referendariat abzuschaffen, verwirklicht, 

wird die Juristenausbildung in Deutschland erstmals 

seit über 130 Jahren identisch sein mit dem Studium 

der Rechte an der Universität. Ein Verlust? Richtig gesehen, 

nein. Der studierte Jurist wäre „ein Jurist für eine 

Einheit“ (Streck, Anwaltsblatt 1999, 598), ein Einheitsjurist. 

Die gleiche Ausbildung im Studium wäre für alle Juristen 

einheitlich. Dass die studierten Juristen, also wohl 

einmal Diplom-Juristen, keine fertigen Juristen wären, insbesondere 

auch keine perfekten Juristen, die in jedem juristischen 

Beruf sofort als sogenannte Volljuristen unbesehen 

einsetzbar wären, ist klar. Wäre das so schlimm? 

Natürlich nicht. Vergleicht man die Lage der Juristen etwa 

mit der der studierten Wirtschaftsfachleute, ist dies sofort 

zu verstehen. Die Diplom-Kaufleute etwa, die an der Universität 

Betriebswirtschaft studierten, sind in vielen Bereichen 

einsetzbar. Sie können Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer 

werden, das Wirtschaftsstudium verschafft 

ihnen dafür eine Voraussetzung. 

Studierte Juristen bekämen mit der Ausbildung an der 

Universität die Grundlage, weiterzukommen. Das abgeschlossene 

Jurastudium wäre, wenn der Makel, nicht Volljurist 

zu sein, gar nicht erst aufkäme, die Voraussetzung, 

in vielen Berufen unterzukommen. Die Möglichkeiten von 

Diplomjuristen, im Berufsleben juristisch zu arbeiten, dürften 

so vielfältig sein, dass die bisherigen Warnungen vor 

dem Jurastudium nicht mehr ertönen sollten. Denn: gerade 

Juristen aus allen Fachbereichen sollten sich freuen über 

junge Menschen, die rechtskundig werden wollen und dazu 

ein systematisches Studium an der Universität absolvieren. 

Wird Juristenausbildung künftig verstanden als Studium 

der Rechte an der Universität, wird es die müßige und 

letztlich fruchtlose Diskussion über die Juristenausbildung 

künftig so nicht mehr geben. Die Diskussion zur Juristenausbildung 

wird sich beschränken auf den Inhalt, die Dauer 

und den Abschluss des Jurastudiums. Einvernehmen hierzu 

zu erreichen dürfte unproblematisch sein. 

Die neue Sicht der Juristenausbildung hat Folgen für 

die traditionellen Juristenberufe. Dass der Richter nicht 

AnwBl 2/2000 


ausgebildet werden kann, sondern in seine Stellung zu berufen 

ist, wurde dargelegt. Dass studierte Juristen nach bestimmter 

Praxis heute schon Steuerberater und Wirtschaftsprüfer 

werden können, ist zu wiederholen. Dass studierte 

Juristen die geeigneten Personen für Rechtspfleger bei der 

Justiz wären, liegt auf der Hand. Die Fachhochschulausbildung 

der Rechtspfleger könnte durch das Universitätsstudium 

ersetzt werden. Rechtspfleger mit Praxis von zehn Jahren 

wären nach Erreichen der Altersgrenze vielfach die 

geeignetsten Anwärter für Richterstellen. 

Die Rechtsanwälte wären der Juristenberuf mit den 

meisten Juristen. Hier wäre es richtig, studierten Juristen 

nach dreijähriger juristischer Praxis die Anwaltsprüfung 

zu ermöglichen, eine Prüfung ähnlich der der Steuerberater. 

Die juristische Praxis für die Zulassung zur Prüfung 

sollte und dürfte nicht fachlich begrenzt sein, d. h. der 

Rechtspfleger müßte sie genauso ablehnen können wie der 

Verwaltungsbeamte/Verwaltungsangestellte oder der beim 

Rechtsanwalt beschäftigte Diplomjurist. Mit bestandener 

Prüfung, für die eine Altersgrenze eines Bewerbers nicht 

festzulegen wäre, würde den Diplomjuristen die zusätzliche 

Qualifikation „Anwalt“ verschaffen. Sie wäre die Voraussetzung, 

die Zulassung als Rechtsanwalt zu erwerben. Die 

Stellung des Rechtsanwaltes würde zur selbständigen geschäftsmäßigen 

Besorgung von Rechtsangelegenheiten legitimieren, 

dies, wie es heute nach der Bundesrechtsanwaltsordnung 

geregelt wird. Die weiteren Folgen der 

Rechtsanwaltszulassung wie Kammergebundenheit und Altersversorgungspflicht 

sind bekannt, sie zu ändern besteht 

keine Veranlassung. Das gilt auch für die weiteren Qualifikationen 

für Rechtsanwälte, die Fachanwaltschaften, die 

im übrigen auch wieder juristische Praxis ganz wesentlich 

zur Voraussetzung haben. 

Rechtsanwalt Hermann Kreß, Nürnberg 

Ausbildungsreform II 

Zu Bischof, Kilger, Streck, AnwBl 1999, 595 ff. 

Es mag im Interesse mancher liegen, den Einheits-Volljuristen 

als abstrakte Umschreibung eines allkompetenten 

Juristen zu bewahren. Jedoch stellt sich im Hinblick auf 

die Juristenausbildung die Frage, was im Interesse der 

konkret Betroffenen – u. a. der Anwältinnen und Anwälte 

von morgen – interessengerecht ist? 

Die Frage ist nicht – wie Bischof meint – „Was muss in 

der Referendarzeit unabdingbar gelernt werden?“; vielmehr 

müssen die Fragen lauten. „Was muss man unbedingt 

lernen, wenn man als Rechtsanwältin oder Rechtsanwalt 

arbeiten will (oder muss)?“ und „Was muss man unbedingt 

lernen, wenn man Richter, Staatsanwalt, Notar oder 

Verwaltungsjurist werden will?“. 

Die auf das Zweite juristische Staatsexamen (die Befähigung 

zum Richteramt) ausgerichtete Referendarzeit kann 

für die potentiellen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte 

nicht leisten, was eine Ausbildung in der Anwaltschaft leisten 

kann: Nur hier geht es um die Vertretung der Interessen 

einzelner, um Auftreten und Verhandeln im Interesse 

des Mandanten und um unternehmerisches Denken im 

ureigensten Interesse; es geht um die Ermittlung des relevanten 

Sachverhalts, wobei nicht nur – wie beim Richter – 

der juristisch relevante Sachverhalt gemeint ist, sondern 

auch der soziale, wirtschaftliche und emotionale. Dies ist 

oft unerlässliche Voraussetzung für eine interessengerechte 

Vertretung des Mandanten.

AnwBl 2/2000 91 


Es sollte zu denken geben, dass viele etablierte Anwälte 

sagen, sie würden gerne eine junge Kollegin oder einen 

jungen Kollegen einstellen, wenn sie nur die anwaltliche 

Arbeit beherrschten; leider seien diese Wunschkandidaten 

fast nicht zu finden. Viele der frischgebackenen Volljuristen 

von heute realisieren nämlich erst nach Bestehen des 

Examens, dass sie den Anwaltsberuf ergreifen müssen. Sie 

sind oft nicht in der Lage, diesen Beruf sofort auszuüben. 

Die Entscheidung zum Anwaltsberuf wird passiv gefällt. 

Eine Reform, die im Ergebnis eine aktive und frühzeitige 

Berufsentscheidung der Auszubildenden mit sich bringt, ist 

daher zu bevorzugen und dringend geboten. 

Rechtsanwältin Ulrike Gantert, Markt Schwaben 

Fachanwalt für Insolvenzrecht 

– Zusatzqualifikation ohne Marktchancen? – 

Rechtsanwalt Wolfgang Arens, Fachanwalt für Steuerrecht 

und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Bielefeld 

1. Fachanwalt für Insolvenzrecht 

Glaubt man den statistischen Angaben, dann gibt es im 

Bundesgebiet bestenfalls 600 aktive Insolvenzverwalter, die 

mehr oder weniger regelmäßig von den Insolvenzgerichten 

mit vorläufigen Insolvenzverwaltungen bzw. Insolvenzverwaltungen 

beauftragt werden. Inzwischen gibt es bekanntlich 

nach der Fachanwaltsordnung auch die Zusatzqualifikation 

zum „Fachanwalt für Insolvenzrecht“. Seit vielen 

Monaten bieten einige renommierte Veranstalter auch die 

dazu gehörigen Grundkurse bzw. Fachlehrgänge an. Die 

Zahl der Teilnehmer an diesen Fachlehrgängen dürfte inzwischen 

bei weitem die Zahl der aktiven Insolvenzverwalter 

in der Bundesrepublik übersteigen. Haben die Teilnehmer 

an diesen Fachlehrgängen überhaupt eine Aussicht 

auf künftige Berücksichtigung als Gutachter (vorläufige 

Insolvenzverwalter) bzw. Insolvenzverwalter? Für die meisten 

Teilnehmer dürfte diese Frage mit einem klaren 

„nein!“ zu beantworten sein. 

2. Marktchancen 

Spricht man über diese Thematik mit den zuständigen 

Insolvenzrichtern, so kann man als fast einhellige Meinung 

der Insolvenzrichterschaft hören, dass keinerlei Absichten 

bestehen, über den Kreis der derzeit aktiven (vorläufigen) 

Insolvenzverwalter hinaus in nennenswertem Umfang auch 

neue oder weitere Kollegen als (vorläufige) Insolvenzverwalter 

zu bestellen. Gerade auch bezogen auf die Zusatzqualifikation 

des „Fachanwalts für Insolvenzrecht“ sind 

Insolvenzrichter regelmäßig der Meinung, dass daraus 

keinerlei Anspruch auf „bevorzugte“ Berücksichtigung 

bei der Vergabe von (vorläufigen) Insolvenzverwaltungen 

resultiere. Gerade weil die Tätigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters 

eine hohe Verantwortung und eine 

hohe Sachkenntnis erfordere, bestehe eher die Tendenz, 

die Aufträge auf wenige versierte und mit der entsprechenden 

Büroorganisation ausgestattete aktive Verwalter 

zu reduzieren. 

Auch diejenigen Tätigkeiten, die durch die Neuregelung 

der Insolvenzordnung 1999 zusätzlich zu erledigen sind, 

dürften kaum geeignet sein, darauf eine Berufsperspektive 

für einen Freiberufler, insbesondere Rechtsanwalt oder 

Steuerberater, zu eröffnen. Weder die Tätigkeit als Sach- 

walter bei der Eigenverwaltung noch die Tätigkeit als 

Treuhänder im Rahmen der Verbraucherinsolvenz bzw. der 

Restschuldbefreiung sind von der Honorierung her so ausgelegt, 

dass bei Berücksichtigung der üblichen Kostenfaktoren 

einer Freiberuflerpraxis eine betriebswirtschaftlich 

ausreichende Rendite erwirtschaftet werden könnte. 

Vor diesem Hintergrund erscheint mir die Erlangung 

der Zusatzqualifikation „Fachanwalt für Insolvenzrecht“ 

als „Muster ohne Wert“. Die Fachanwaltsordnung bzw. die 

Zusatzqualifikation geht also am Bedarf vorbei, wenn nicht 

eine Reformierung der Fachanwaltsordnung erfolgt. 

3. Das Sanierungsrecht als Tätigkeitsgebiet 

Jeder Rechtsanwalt (und auch jeder Steuerberater), der 

schwerpunktmäßig mit wirtschaftsrechtlichen Fragen bzw. 

mit der Beratung und Vertretung mittelständischer Unternehmen 

befasst ist, weiß jedoch, dass seine Tätigkeit zu 

spät kommt, wenn das Insolvenzereignis über das Mandanten-Unternehmen 

hinweg geht. Der Beratungs- und Vertretungsbedarf 

besteht in aller Regel vielmehr bereits im Vorfeld, 

nämlich bei Beginn der „Krise“. Betrachtet man die 

juristische Ausbildung, wird einem schnell bewusst, dass 

gerade betriebswirtschaftliche, steuerrechtliche und bilanzrechtliche 

Kenntnisse, ferner aber auch arbeitsrechtliche 

und wirtschaftsstrafrechtliche Spezialkenntnisse nicht 

vermittelt werden, die bei der Beratung und Vertretung in 

der „Krise des Unternehmens“ dringend erforderlich sind. 

Viele tausend Rechtsanwälte würden sich im Rahmen ihrer 

wirtschaftsrechtlichen Tätigkeit solche vertiefenden Kenntnisse 

im Zusammenhang mit einer Zusatzqualifikation 

wünschen. 

Entsprechendes gilt auch für die Bedarfsseite. Es besteht 

sicherlich ein Markt für besonders qualifizierte Berater 

(Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater), 

die eine kompetente und seriöse Beratung in der „Krise 

des Unternehmens“ zu deren Überwindung leisten könnten. 

Natürlich gehören dazu auch spezifisch insolvenzrechtliche 

Kenntnisse. Was aber darüber hinaus erforderlich ist, 

sind vertiefende Kenntnisse im Bereich der Betriebswirtschaft 

(Erkennen der Frühwarnsignale für Unternehmenskrisen, 

betriebswirtschaftliche Restrukturierungsmaßnahmen), 

im Bereich des Gesellschaftsrechts (Maßnahmen und 

Rechtsregeln für die Aufbringung, Erhaltung, Sicherung 

und Wiederherstellung des Kapitals, Haftung der Gesellschafter 

und der Geschäftsführer, Eigenkapitalersatzrecht 

Umwandlungsrecht etc.), im Bereich des Steuerrechts 

(Umwandlungsteuerrecht, Verlustnutzung), im Bereich des 

Arbeitsrechts (Individual- und Kollektivarbeitsrecht, Arbeitszeitrecht, 

Betriebsänderungen, Betriebsübergang, Mitbestimmungsfragen) 

und nicht zuletzt auch im Bereich des 

Wirtschaftsstrafrechts. 

4. Fachanwalt für Sanierungs- und Insolvenzrecht 

Was also fehlt, ist der „Fachanwalt für Sanierungs- und 

Insolvenzrecht“ bzw. die dazu erforderliche Anpassung der 

Fachanwaltsordnung. Der Markt für solche qualifizierte 

Beratungstätigkeit scheint – insbesondere in Zeiten der 

Wirtschaftsrezession – in ausreichendem Maße zu bestehen. 

Der „Fachanwalt für Sanierungs- und Insolvenzrecht“ 

braucht dann selbstverständlich einerseits das Vertrauen 

seiner Mandanten, um frühzeitig bei Krisensituationen 

hinzugezogen zu werden und andererseits hinreichende 

Autorität gegenüber seinen Mandanten, um frühzeitige und

92 

wirksame Sanierungsmaßnahmen durchzusetzen. Der 

Fachanwaltstitel wird ihm dabei nicht viel helfen, sicherlich 

aber die dahinter stehende Fachkompetenz. 

Im Übrigen wird auch einem Insolvenzverwalter eine 

zusätzliche Kompetenz im Bereich der Sanierung gut zu 

Gesicht stehen, da nach der neuen Insolvenzordnung (InsO 

1999) erklärtermaßen auch in der Insolvenz die Sanierung 

vor der Zerschlagung stehen soll. Die dafür vorgesehenen 

Mechanismen des neuen Insolvenzrechts werden dafür 

sicherlich – das haben die ersten Monate der Geltung der 

InsO hinreichend belegt – nicht ausreichend sein. 

Justizreform 

Am 24.11.1999 fand die alljährliche ordentliche Mitgliederversammlung 

des Ludwigshafener Anwaltsvereines 

statt. Dabei wurden die Pläne des Bundesministeriums der 

Justiz zur Änderung der ZPO und des GVG ausführlich 

diskutiert. 

Bekanntlich soll die Möglichkeit des Bürgers, erstinstanzliche 

Urteile einem Berufungsverfahren umfassend 

überprüfen zu lassen, erheblich eingeschränkt werden. Die 

Vorstellungen des BMJ haben sich dahingehend verdichtet, 

dass die Berufung einer Zulassung bedarf, die nur bei 

grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache und bei hinreichender 

Erfolgaussicht zu gewähren ist. Der Prüfungsumfang 

des Berufungsverfahrens soll dahingehend beschränkt 

werden, dass das Berufungsgericht an die rechtsfehlerfreie 

Tatsachenfeststellung des Gerichtes erster Instanz gebunden 

ist (Bericht zur Rechtsmittelreform in Zivilsachen, S. 

8, 2., S. 62, 2; BRAK-Mitteilung 4/1999, S. 171 f.). Danach 

soll neuer Tatsachenvortrag im Berufungsverfahren nur 

noch ganz eingeschränkt möglich sein. 

Der Ludwigshafener Anwaltsverein ist uneingeschränkt 

gegen diese Reformpläne. Insbesondere sind wir der Auffassung, 

dass es möglich sein muss, in jeder Tatsacheninstanz, 

also auch im Berufungsverfahren, ohne Einschränkungen 

umfassend zu dem Sachverhalt, der Grundlage der das Verfahren 

abschließenden Entscheidung sein soll, vorzutragen. 

Nach den Reformbestrebungen würden wesentliche Bürgerrechte 

unter dem Deckmantel größerer „Bürgernähe“ und 

„Effizienz der Justiz“ geopfert. 

Aus Sicht des Ludwigshafener Anwaltsvereins ist die 

Haltung des DAV zu diesem Komplex außerordentlich unbefriedigend. 

Während vor Ort bereits Veranstaltungen der 

örtlichen Berufsvereinigungen stattfanden, die entsprechend 

ihrer nur regionalen Bedeutung natürlich nur begrenzt 

Wirkung entfalten konnten, kommt der DAV seiner 

Verpflichtung, bundesweit und öffentlichkeitswirksam eindeutig 

Position zu beziehen, nicht nach. Nachdem das BMJ 

bereits für Dezember 1999 die Vorlage des Referentenentwurfes 

angekündigt hat, kommt eine Veranstaltung des DAV 

im Februar 2000, in der der einzunehmende Standpunkt 

erst ermittelt werden soll, viel zu spät. Wir sind insbesondere 

der Auffassung, dass die Anwaltschaft eine andere 

Position, als das Reformvorhaben uneingeschränkt abzulehnen, 

im Interesse der rechtsuchenden Bürger nicht einnehmen 

darf. Das Argument, die Anwaltschaft würde sich 

primär wegen eigener materieller Interessen dieses Problemes 

annehmen, brauchen wir nicht zu fürchten: Anwälte 

nehmen berufsmäßig – also gegen Entgelt – die Interessen 

rechtsuchender Bürger wahr. Dies ist keine Schande sondern 

eine rechtsstaatliche Notwendigkeit. In diesem Zusammenhang 

darf auch keine Rolle spielen, dass „unartiges“ 

Verhalten der Anwaltschaft in dieser Frage mit der Verweigerung 

der längst wieder fälligen Gebührenanpassung 

„bestraft“ zu werden droht. 

Es wurde daher – einstimmig – beschlossen, Ihnen mitzuteilen, 

dass der Ludwigshafener Anwaltsverein aus dem 

DAV austreten wird, wenn die Reform wie vom BMJ beabsichtigt, 

verwirklicht wird, ohne das der DAV dagegen eindeutig 

und unverzüglich Stellung bezogen und wirksame 

Maßnahmen veranlasst hat. Wir gehen dabei davon aus, 

dass eine maßgebliche Beeinflussung der Gesetzgebung angesichts 

des fortgeschrittenen Stadiums der Planung nur 

noch über die Öffentlichkeit möglich ist. Orientierungsmaßstab 

bei der Frage, welche Maßnahmen im einzelnen in Betracht 

zu ziehen sind, kann das erfolgreiche Vorgehen der 

Ärzteschaft gegen die geplante Gesundheitsreform sein. 

Im Sinne einer offenen Diskussion bitten wir Sie, dieses 

Schreiben kurzfristig im Anwaltsblatt, dessen Redaktion wir 

bereits eine Abschrift überlassen haben, zu veröffentlichen. 

Weiterhin haben wir allen DAV-Mitgliedsvereinen eine Abschrift 

übersandt. 

Mitgeteilt von dem Vorstand des Ludwigshafener 

Anwaltvereins 

Buchhinweis 

AnwBl 2/2000 


Handwörterbuch des Arbeitsrechts für die tägliche Praxis – HwB 

AR; hrsg. und bearb. v. Dr. Karlheinz Bürger, Vors. Richter am 

LAG Hamm a. D., Dr.Werner Oehmann, Präsident des LAG Baden 

Württemberg a. D., Dr. h.c. Hans-Christoph Matthes,Vors. Richter 

am BAG a. D., Kristina Göhle-Sander, Vizepräsidentin des LAG 

Hamm und Dr. Kurt Kreizberg, Rechtsanwalt, Loseblattwerk in 3 

Ordnern; 6.270 Seiten;198 DM zzgl. 95; Ergänzungslieferung zum 

Preis von 78 DM, Forkel Verlag, Hüthig GmbH, Heidelberg, ISBN 

3-7719-3027-8. 

Das Arbeitsrecht ist durch Gesetzgebung, Rechtsprechung und 

tarifliche Regelungen dauernden Veränderungen unterworfen. Das 

Handwörterbuch des Arbeitsrechts bietet rasche und gezielte Informationen 

über die zentralen Begriffe des Arbeitsrechts. 230 im 

Arbeitsrecht gebräuchliche Stichworte machen es leicht, auf jede 

Frage schnell eine zuverlässige Antwort zu finden. Entsprechende 

Hinweise auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 

und der unteren Instanzen ermöglichen ein Vertiefen der Materie. 

Wichtiger Bestandteil des Werkes sind die Arbeitshilfen für die 

betriebliche Praxis. Die Formularmuster/Musterverträge und Checklisten 

werden jeweils in Anschluß an die systematische Darstellung 

abgedruckt, so daß diese für den Bezieher schnell zur Hand sind. 

Neben den arbeits- und sozialrechtlichen Problemstellungen sind 

auch Themen der Personalführung und der Personalverwaltung von 

Autoren mit Erfahrung aus der betrieblichen Praxis dargestellt und 

aufbereitet worden. Über 40 namhafte Autoren aus der Gerichtsbarkeit, 

Anwaltschaft und Betriebspraxis halten die Stichworte stets auf 

dem neuesten Stand der Gesetzgebung und Rechtsprechung. 

Daneben bietet das Handwörterbuch des Arbeitsrechts eine Sammlung 

von Gesetzestexten, bei deren Auswahl den Bedürfnissen der 

betrieblichen Praxis Rechnung getragen wurde. Neben zentralen 

arbeitsrechtlichen Vorschriften sind die relevanten Bestimmungen 

des EG-Rechts, dessen Bedeutung ständig zunimmt, sowie die 

wichtigsten Vorschriften des Sozialrechts abgedruckt, die zunehmend 

Einfluß auf das Arbeitsrecht haben. Die Hwb AR-news informieren 

über Pressemitteilungen des Bundesarbeitsgerichts und 

der Verbände, wichtige Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 

des Bundesarbeitsgerichts und anderer Gerichte sowie 

über die aktuelle Gesetzgebung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts 

und des Sozialrechts noch vor Aktualisierung der einzelnen Stichworte 

durch die Autoren. 

Red.

AnwBl 2/2000 93 

PR-Referat 

Forderungen für ein eigenständiges 

Justizressort in Berlin 

Der DAV hat zusammen mit dem 

Deutschen Richterbund seine ablehnende 

Haltung hinsichtlich der Zusammenlegung 

der Justizverwaltung mit der Senatskanzlei 

in Berlin bekräftigt. Der 

DAV sieht mit großer Sorge, dass mit 

einer Zusammenlegung eine wesentliche 

Errungenschaft des freiheitlichen 

Rechtsstaates, nämlich der Trennung 

der politischen Verantwortlichkeit für 

Verwaltung und Justiz, aufgegeben 

wird. Damit wird der Gefahr Vorschub 

geleistet, dass Interessenskonflikte, die 

sich aus der Tätigkeit der Exekutive 

und den Aufgaben der die Rechtmäßigkeit 

ihres Handelns kontrollierenden 

Justiz notwendigerweise ergeben, nicht 

mehr offen ausgetragen und entschieden 

werden können. Der Präsident des 

Deutschen Anwaltvereins, Rechtsanwalt 

Dr. Michael Streck, wandte sich 

auch in einem persönlichen Schreiben 

an den Berliner Regierenden Bürgermeister 

Eberhard Diepgen, meldet dpa 

am 2.12.1999. „Der Deutsche Anwaltverein 

sprach von einem grundsätzlich 

verfehlten Organisationsansatz“, 

schreibt die taz am 1.12.1999. Die Berliner 

Zeitung berichtet am 6.12.1999 

darüber, dass der DAV die Zusammenlegung 

als eine Missachtung der Dritten 

Gewalt ansieht. 

Steuerrecht 

Beim November-Jour fixe des DAV 

stand Rechtsanwalt und Steuerberater 

Dr. Ingo Flore, Vorsitzender des 

Steuerrechtsausschusses des DAV, den 

zahlreichen Journalistinnen und Journalisten 

Rede und Antwort. Nach 

Einschätzung Flores wird die den 

Koalitionen im Rahmen der Unternehmenssteuerreform 

ab 2001 geplante 

Bevorzugung einbehaltener Gewinne 

zu einem Run in die Unternehmensform 

der GmbH führen. „Die GmbH 

wird zu einem neuen Steuersparmodell 

werden“, wird Dr. Flore im Handelsblatt 

vom 19.11.1999 zitiert. 

Bei diesem Jour fixe stellte Dr. 

Flore auch die Vorstellung des DAV 

zur Rückholung von Fluchtgeldern vor. 

Der DAV empfiehlt ein spanisch-baskisches 

Modell, berichtet das Handelsblatt. 

Der DAV schlägt eine Amnestie 

für Steuersünder vor. Damit könne ins 

Ausland transferiertes Geld wieder 

nach Deutschland zurück geholt werden. 

Voraussetzung für einen Straferlass 

sei, dass die Bürger den von 

ihnen hinterzogenen Steuerbetrag 

sechs Jahre lang dem Staat zu einem 

Zinssatz von 2% zur Verfügung stellen. 

„Im Gegenzug ist der Bürger nach 

sechs Jahren straffrei und muss keine 

Hinterziehungszinsen zahlen“, so 

Dr. Flore in einem Interview mit 

dem Nachrichtenmagazin Focus am 

21.11.1999. Dieses Interview fand 

auch Eingang in die Agenturmeldung 

von ADN vom 21.11.1999. Diese Vorschläge 

des DAV wurden beispielsweise 

auch in den Dresdner Neuesten 

Nachrichten, dem Hamburger 

Abendblatt und der Berliner Morgenpost 

am 22.11.1999 vorgestellt. 

Der DAV wendet sich gegen die geplante 

Ausweitung der Pflicht zur 

Bilanzprüfung auf eine Reihe mittelständischer 

Unternehmen. Das sog. 

Kapitalgesellschaften- und Co-Richtliniengesetz 

unterwirft in zahlreichen 

Fällen die GmbH & Co. KG einer 

Pflicht zur Prüfung ihrer Jahresbilanz 

durch Wirtschaftsprüfer oder vereidigte 

Buchprüfer. Der DAV forderte daher 

eine Übergangsregelung. „Anwälten 

und Steuerberatern, die bislang mittelgroße 

Kapitalgesellschaften betreut 

hätten, müsse der Zugang zum Prüferabschluss 

erleichtert werden, sagte 

DAV-Präsident Dr. Michael Streck“, 

schreibt die FAZ am 11.12.1999. 

Der Sendung Frontal des Zweiten 

Deutschen Fernsehens gab Dr. Streck 

am 19.11.1999 ein Interview zum 

Steuerstrafrecht. 


Die großen Rechtsanwaltskanzleien 

befinden sich im Sog der Globalisierung, 

schreibt die Süddeutsche Zeitung 

am 27.11.1999. „Größer werdende 

Unternehmen verlangen größer 

werdende Kanzleien, die an vielen Orten 

präsent sind, alle Sparten abdecken 

und binnen kurzer Zeit die nötige Personalstärke 

aufbringen, um komplexe 

Probleme zu lösen. Dennoch wird es 

auch künftig den Einzelanwalt geben, 

die kleine Kanzlei mit 10 bis 25 und 

die große mit mehr als 25 Anwälten“, 

wird Rechtsanwalt Dr. Michael Streck 

zitiert. Ähnlich äußerte sich Dr. Streck 

auch in der Welt am Sonntag vom 

26.12.1999. 

Die Frankfurter Allgemeine Zeitung 

widmete sich am 15.12.1999 in 

einem Beitrag dem Urteil des Bundes- 

verfassungsgerichts, das die Bestimmung 

des Berufsrechts für verfassungswidrig 

erklärt hat, wonach ein 

Anwalt kein Urteil zu Lasten eines 

zum Gerichtstermin nicht erscheinenden 

Kollegen beantragen dufte, wenn 

er dies nicht zuvor angekündigt hat. 

Rechtsanwalt Dr. Peter Hamacher, 

stellvertretender Hauptgeschäftsführer 

des DAV, sagte der FAZ, dass die Entscheidung 

umso bedeutsamer sei, als 

vom kommenden Jahr an Anwälte in 

Zivilprozessen nicht mehr nur vor 

einem einzigen Landgericht, an dem 

sie zugelassen sind, sondern bundesweit 

auftreten könnten. Über das Urteil 

berichtete auch die Nachrichtenagentur 

ADN am 14.12.1999 

Der Arbeitskreis Insolvenzrecht im 

DAV hat Rechtsanwalt Horst Piepenburg, 

Düsseldorf, zum neuen Vorsitzenden 

gewählt, schreibt recht intern 

am 8.12.1999. Der Arbeitskreis will 

sich künftig neben seiner bisherigen 

Ausrichtung auf Insolvenzverwalter 

auch für alle Kolleginnen und Kollegen 

öffnen, die sich für das Insolvenzrecht 

interessieren. 

Juristenausbildung 

„Der DAV hat keine grundsätzlichen 

Bedenken gegen das Modell der Justizministerkonferenz, 

fordert aber eine 

Abschlussprüfung, deren Bestehen 

Voraussetzung für die Zulassung zur 

Anwaltschaft sein müsse“, schreibt die 

Zeitschrift RechtsreferendarInfo in 

ihrer Ausgabe 4/99. „Der DAV wiederholte 

mit Nachdruck seine Forderung 

nach einer Interimslösung, die die aus 

anwaltlicher Sicht bestehenden Defizite 

der derzeitigen Juristenausbildung 

wenigstens im Vorbereitungsdienst abbaut“, 

schreibt Jumag in der November-/Dezemberausgabe 

99. Der Hochschulanzeiger 

vom 1.12.1999 berichtete 

über die Möglichkeiten für Juristen, 

sich europarechtlich zu orientieren. 

„Beispielsweise arbeiten Juristen in 

Kanzleien, in der Wirtschafsprüfung 

oder machen Lobbyarbeit in Brüssel“, 

wird Rechtsanwalt Swen Walentowski, 

Sprecher des DAV, zitiert. 

Rund ums Verkehrsrecht 

Die Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht 

im DAV ehrte Rechtsanwalt und 

Notar Alfred Fleischmann mit der Verleihung 

des Richard-Spiegel-Preises. 

„Ganze Generationen von Rechtsanwältinnen 

und Rechtsanwälten haben 

ihr verkehrsrechtliches Wissen der Do-

94 

zententätigkeit von Alfred Fleischmann 

zu verdanken“, wird der Vorsitzende 

der Arbeitsgemeinschaft, 

Rechtsanwalt Hans-Jürgen Gebhard, 

in der Gelnhauser Neuen Zeitung 

vom 14.12.1999 und im Hanauer Anzeiger 

vom 13.12.1999 zitiert. 

Nach dem neuen § 142 Abs. 4 

StGB macht sich ein Unfallbeteiligter 

nicht strafbar, sofern er sich bei einem 

Sachschaden bis 2.000 DM innerhalb 

von 24 Stunden freiwillig meldet, 

nachdem er den Unfallort verlassen 

hat. Der DAV wies im Herforder 

Kreisblatt vom 27.11.1999 jedoch darauf 

hin, dass sich nur derjenige freiwillig 

melden könne, der noch nicht 

von amtswegen ermittelt wurde. 

Unter dem Vorwurf der groben 

Fahrlässigkeit verweigern Versicherer 

zunehmend die Zahlung an die Geschädigten. 

Gegen solche Zahlungsverweigerungen 

in Härtefällen macht der 

DAV schon seit längerer Zeit Front, 

weiß die Kölnische Rundschau am 

13.11.1999 zu berichten. 

Die Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht 

im DAV gibt monatlich drei neue 

und interessante Urteile mit ihrem 

Pressedienst heraus. Dieser Pressedienst 

wird regelmäßig in einer Vielzahl 

von regionalen und überregionalen 

Tageszeitungen abgedruckt: Der 

Pressedienst ist so erfolgreich, dass 

aus Platzgründen auf eine Darstellung 

im Anwaltsblatt verzichtet werden 

muss. Eine Darstellung findet sich 

aber auf den Internetseiten des DAV. 

Informationstechnologie 

Der DAV warnte mit einer Pressemitteilung 

vor Fax-Betrügern, die immer 

wieder die Unwissenheit der Mitbürgerinnen 

und Mitbürger ausnutzen. 

In dem konkreten Fall wurden Unternehmen, 

Hoteliers usw. von angeblichen 

Interessenten mit diversen Anfragen 

angefaxt, die gleichzeitig um 

genaueste Antworten und Angebote 

per Rückfax baten. Als Faxnummer 

wurde die 0103301 90821524 angegeben. 

Beim „Zerlegen“ der Nummer 

stellt man fest, dass es sich um eine gebührenpflichtige 

0190ziger Nummer 

mit der kostenträchtigen Endziffer 8 

handelt. Diese Warnung verbreiteten 

die Nachrichtenagenturen dpa und 

ADN am 7.12.1999. Diese in einer Vielzahl 

regionaler und überregionaler Tageszeitungen 

abgedruckte Warnung 

wurde beispielsweise im Ruppiner Anzeiger 

vom 14.12.1999 wiedergegeben. 

Der Sender RTL widmete sich am 

1.12.1999 in seiner Mittagssendung 

dem „Recht im Internet“. Dem Sender 

stand Rechtsanwalt Oliver Klein, Mitglied 

der Arbeitsgemeinschaft Informationstechnologie 

im DAV, Düsseldorf, 

Rede und Antwort. 

„Unternehmensrechtliche Notfallplanungen 

sollten aller spätestens jetzt 

(1999) noch einmal überprüft werden, 

um beim Jahreswechsel 1999/2000 

Produkthaftungsfälle zu vermeiden“, 

schreibt die Bielefelder Zeitung am 

2.12.1999. 

Sonstiges 

Der DAV hatte seit langem die Abschaffung 

der Kronzeugenregelung gefordert. 

Die Sendung „Mittagsecho“ 

am 3.12.1999 des NDR widmete sich 

diesem Thema. Den Standpunkt des 

DAV erläuterte Rechtsanwalt und Notar 

Eberhard Kempf, Vorsitzender des 

Strafrechtsausschuses des DAV. 

Die Herbsttagung der Arbeitsgemeinschaft 

Strafrecht im DAV beschäftigte 

sich auch dem Thema der zunehmenden 

Ermittlung gegen Rechtsanwältinnen 

und Rechtsanwälte wegen 

des Verdachts der Geldwäsche. Die 

Arbeitsgemeinschaft warnte davor, 

dass nicht nur Drogenhändler künftig 

ohne Verteidiger ihre Prozesse durchstehen 

müssten. Anwälte würden kein 

Mandat mehr übernehmen, wenn sie 

anschließend dafür selber vor Gericht 

gestellt werden könnten. Rechtsanwalt 

und Notar Eberhard Kempf forderte 

ein „Mindestmaß an Schutz für die 

Verteidiger“. Gegen sie dürfe nur dann 

ermittelt werden, wenn sie von der illegalen 

Herkunft der Gelder „sicher“ 

wüssten, berichtet die Frankfurter 

Rundschau am 13.11.1999. „Die Anwendung 

der Geldwäschevorschriften 

auf Rechtsanwälte bedrohe das rechtsstaatliche 

Institut der freien Verteidigerwahl“, 

wird der Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaft 

Strafrecht im DAV, 

Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Volkmar 

Mehle, ebenfalls in der Frankfurter 

Rundschau zitiert. 

Die Nachrichtenagentur ntv widmete 

sich in einer Sendung am 23.11.1999 

dem Thema Insolvenzrecht. Für den 

DAV hat Rechtsanwalt Dr. Wolfgang 

Schröder, Berlin, den Termin wahrgenommen 

und erläuterte die rechtlichen 

Zusammenhänge. 

Das Gebaren von Kredithaien und 

die damit verbundene Abtretung von 

Lebensversicherungen war Thema der 

Sendung Plusminus der ARD. Die 

Rechtslage hierbei erläuterte Rechtsanwalt 

Kurt Engels, Hamburg, Mitglied 

des Ausschusses Zivilprozessund 

Gerichtsverfassung des DAV. 

AnwBl 2/2000 


Über die Chancen und Risiken von 

Rechtsschutzversicherungen berichtete 

der Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaft 

Versicherungsrecht im DAV, 

Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, 

in einem Interview mit der Zeitschrift 

Hörzu am 18.12.1999. 

Auf der Herbsttagung der Arbeitsgemeinschaft 

Familien- und Erbrecht 

im DAV wurden mehr Rechte für 

gleichgeschlechtliche Partnerschaften 

eingefordert. Fragen des Unterhalts, 

des Erbfalles sowie des Vermögensund 

Wohnrechts müssten umfassend 

geregelt werden, meldet ADN am 

26.11.1999. Daneben empfahl der 

DAV eine umfassende Vorsorge für den 

Krankheits- und Todesfall. Die Öffentlichkeit 

müsse stärker für mögliche 

Regelungen wie Testament, Vorsorgevollmacht 

und Patientenverfügung sensibilisiert 

werden. 

Die Zeit widmete sich am 

25.11.1999 auf Grund der Vorgänge 

um den Konzern Philipp Holzmann 

dem Thema Insolvenzrecht. Rechtsanwältin 

Sigrun Römer, Mitglied des Arbeitskreises 

Insolvenzrecht des DAV, 

erläuterte hier die Unterschiede des 

neuen Insolvenzrechtes gegenüber dem 

früheren. 

Aus Platzgründen erscheint im Anwaltsblatt 

nur eine gekürzte Version 

des Beitrages. Die ausführliche Berichterstattung 

finden Sie als „Medienecho 

auf die Arbeit des DAV“ im 

Internet unter „www.anwaltverein.de/ 

03/06/index.html“. 

Rechtsanwalt Swen Walentowski, Bonn 

Deutsche Anwaltauskunft 

Die Deutsche Anwaltauskunft benennt 

jetzt auch Anwälte im Ausland 

Die Ratsuchenden, die sich per 

Telefon oder Internet an die Deutsche 

Anwaltauskunft wenden, um eine Anwältin 

oder einen Anwalt vermittelt zu 

bekommen, haben nun auch die Möglichkeit, 

sich Anwältinnen und Anwälte 

im Ausland benennen zu lassen, 

die Mitglied im DAV sind. 

Damit konnte der Service der Deutschen 

Anwaltauskunft wesentlich verbessert 

werden. Die Mitbürgerinnen 

und Mitbürger finden beispielsweise 

bei einem Erbfall in der Toskana oder 

Unternehmensgründung in Madrid die 

passende Anwältin oder den passenden 

Anwalt vor Ort. Dies ist für die Ratsuchenden 

nicht mit weiteren Kosten 

verbunden. Entscheidend ist, dass nun 

auch die DAV-Mitglieder, die im Aus-

AnwBl 2/2000 95 


land tätig sind, durch die Anwaltauskunft 

benannt werden können. 

Es ist daher von Bedeutung, mit 

welchen Daten die Kolleginnen und 

Kollegen, auch die im Ausland tätigen, 

bei der Deutschen Anwaltauskunft gespeichert 

sind. Um ihre Daten zu überprüfen 

und ggf. auch mit Tätigkeitsund 

Interessenschwerpunkten zu ergänzen, 

kann die Deutsche Anwaltadresse 

(Telefon 0228/96365-34 oder -35, Telefax 

0228/96365-36) angerufen oder 

angefaxt werden, damit man sich seinen 

Datenbogen zufaxen lassen kann, 

um ggf. Änderungen und Ergänzungen 

vornehmen zu können. 

Nachdem die Bewerbung der Deutschen 

Anwaltauskunft nun in den ersten 

Gelben Seiten gestartet ist, wird 

auch die Benennung von Anwältinnen 

und Anwälten im Ausland durch die 

Deutsche Anwaltauskunft der Presse 

mitgeteilt. 

Weiterhin großer Beliebtheit erfreuen 

sich die „Tipps des Monats“ der 

Deutschen Anwaltauskunft. Hierbei 

handelt es sich um in Verbrauchersprache 

gekleidete Rechtsfragen des alltäglichen 

Lebens. Diese werden in einer 

Vielzahl regionaler und überregionaler 

Tageszeitungen unter Nennung der Telefonnummer 

und der Internetadresse 

der Deutschen Anwaltauskunft ebenso 

veröffentlicht wie in vielen Anzeigenblättern 

und Zeitschriften: 

Die kalte Jahreszeit bringt viele Probleme 

mit sich. So wird immer wieder 

versucht, einen von Frost „tiefgekühlten“ 

Wageninnenraum mit einem Heizlüfter 

aufzuwärmen. Gerät das Fahrzeug hierdurch 

in Brand, zahlt auch die Kaskoversicherung 

nicht für den Schaden, wie 

sich aus einem Urteil des Oberlandesgerichts 

Hamm (AZ: 20 U 216/96) ergibt. 

Ein vermeintlich findiger Autobesitzer 

hatte einen Heizlüfter in seinen 

Wagen gestellt und das Gerät 15 Minuten 

lang unbeaufsichtigt laufen lassen. 

Er taute damit nicht nur seinen Wagen 

auf, sondern der Innenraum überhitzte 

sich binnen kurzer Zeit und der Wagen 

fing Feuer. Seine Klage gegen die zahlungsunwillige 

Versicherung blieb erfolglos, 

da das Gericht das Verhalten des 

Klägers als nicht entschuldbar und äußerst 

leichtfertig eingestuft hatte. Diesen 

von der Deutschen Anwaltauskunft mitgeteilten 

Fall verbreitete dpa in einer 

Meldung am 6.12.1999. Diese Meldung 

fand u. a. Eingang in die NeueWestfälische, 

das Bielefelder Tageblatt und den 

Ostseeanzeiger Stralsund. 

Kommunen müssen nicht überall 

streuen. Das Landgericht Hildesheim 

hat bereits 1997 entschieden (AZ: 3 O 

501/96), dass die Gemeinden keine uneingeschränkte 

Räumungs- und Streupflicht 

trifft. Nur Verkehrswege, die als 

wichtig einzustufen sind, von besonders 

vielen Verkehrsteilnehmern genutzt 

werden oder potentiell gefährlich sind, 

müssen regelmäßig gestreut werden. 

Dies gilt beispielsweise für wichtige 

Kreuzungen, Straßen und für Fußgängerüberwege, 

berichtet der Ostsee Anzeiger 

Bad Doberan am 15.12.1999. 

Hierüber informierte auch der Sprecher 

des Deutschen Anwaltvereins, Rechtsanwalt 

Swen Walentowski, die Hörer 

des Verbrauchermagazins des Hessischen 

Rundfunks 4 am 9.12.1999. 

Im Falle einer Scheidung sollten 

die Ehepartner ihren Versicherungsschutz 

überprüfen. So ist eine nicht erwerbstätige 

Ehefrau zwar während der 

Trennungszeit auch weiterhin über den 

Ehemann in der Krankenversicherung 

versichert. Nach der Scheidung aber 

endet dieser Versicherungsschutz, so 

die Deutsche Anwaltauskunft. Diesen 

Tipp verbreitete dpa am 7.12.1999 

und ADN am 9.12.1999. U. a. wurden 

die Leser des Allgäuer Anzeigenblattes 

am 22.12.1999 hierüber informiert. 

Dass sowohl die ehelichen als auch 

die nichtehelichen Mütter Anspruch 

auf Zahlung von Unterhalt vom Kindesvater 

haben und über die weiteren 

rechtlichen Zusammenhänge von 

Unterhaltsansprüchen, informierte die 

Deutsche Anwaltauskunft im Oktober 

1999. Dieser Rechtstipp wurde u. a. 

im Ostsee Anzeiger Riegnitz-Dammgarten 

am 24.11.1999 veröffentlicht. 

Von einem Reisevertrag kann nur 

dann ohne Kostenfolge zurück getreten 

werden, wenn man sich auf höhere 

Gewalt berufen kann. Höhere Gewalt 

liegt dann vor, wenn das Ereignis 

weder in die Risikosphäre des Reiseveranstalters 

noch in die des Reisenden 

fällt. Politische Unruhen oder Krisen 

im Zielgebiet werden von Fall zu Fall 

unterschiedlich beurteilt. Sollte es bei 

der Beurteilung der Frage, ob höhere 

Gewalt vorliegt, zu Streitigkeiten mit 

dem Reiseveranstalter kommen, empfiehlt 

die Deutsche Anwaltauskunft, 

sich mit einer Anwältin oder einem Anwalt 

in Verbindung zu setzen, schreibt 

der Fränkische Tag am 23.11.1999. 

Erleidet jemand schuldlos einen 

Unfall, so ist er so zu stellen wie er 

ohne diesen stehen würde. Zu ersetzen 

sind auch notwendige Kosten der 

Rechtsverfolgung – mithin grundsätzlich 

auch die Kosten, die dadurch entstehen, 

dass eine Rechtsanwältin oder 

ein Rechtsanwalt eingeschaltet wird. 

Nur dann, wenn dies ganz und gar 

nicht erforderlich erscheint, wird der 

Gang zum Rechtsanwalt als entbehrlich 

angesehen, meldet die Karmener 

Zeitung am 19.11.1999. 

Derjenige Kraftfahrer, der alkoholbedingt 

fahruntüchtig ist und trotzdem 

meint, sein Kraftfahrzeug führen zu 

müssen, geht nicht nur ein strafrechtliches 

Risiko, sondern auch ein erhebliches 

versicherungsrechtliches Risiko 

ein. Dies wird leider zu oft übersehen. 

Verursacht er in Folge der Fahruntüchtigkeit 

einen Verkehrsunfall, verliert er 

nicht nur einen eventuell bestehenden 

Versicherungsschutz in der Vollkaskoversicherung. 

Auch im Rahmen der 

Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung hat 

eine Trunkenheitsfahrt erhebliche finanzielle 

Folgen. „Wegen dieser rechtlichen 

Konsequenzen sollte stets ein 

anwaltlicher Rat eingeholt werden. 

Den für diesen Bereich passenden Anwalt 

benennt die Deutsche Anwaltauskunft 

unter ...“, schreibt der Ostsee Anzeiger 

Bad Doberan am 27.10.1999. 

Dass der letzte Wille nur eine Formalität 

ist, schreibt die Berliner Morgenpost 

am 14.12.1999. Über die Anforderungen 

an ein solches Testament informierte die 

Deutsche Anwaltauskunft. 

Die Deutsche Anwaltauskunft berichtete 

über einen Fall, bei dem der 

Vermieter die Miete über die Höhe der 

Nebenkosten vollkommen im Unklaren 

gelassen hat. Dies veranlasst, darauf 

hinzuweisen, dass es sich für Mieter 

und Vermieter lohnen kann, auch 

schon bei Abschluss eines Mietvertrages 

eine Rechtsanwältin oder einen 

Rechtsanwalt einzuschalten, um so die 

Rechte und Pflichten kennen zu lernen 

und vor bösen Überraschungen gefeit 

zu sein, schreibt Hallo Ramersdorf 

am 18.11.1999. 


ARGE Baurecht 

15. Baurechtstagung in 

Frankfurt am Main 

Die Arbeitsgemeinschaft für privates 

Bau- und Architektenrecht im DAV 

veranstaltet die 

15. Baurechtstagung zum Thema 

„Schlichtung am Bau / 

Das neue Werkvertragsrecht“

96 

am 17./18. März 2000 (Fr./Sa.) 

in Frankfurt am Main, Hotel Intercontinental 

(Nähe Mainufer). 

Tagungsbeitrag: 330 DM für Mitglieder 

der ARGE Baurecht und des 

Forums Junger Rechtsanwältinnen und 

Rechtsanwälte; 420 DM für Nichtmitglieder. 

Weitere Auskünfte und Anmeldungsunterlagen 

erhalten Sie beim 

Veranstaltungsbüro der ARGE Baurecht 

c /o Deutsche Anwaltakademie, 

Herrn Baas, Ellerstraße 48, 53119 

Bonn, Telefon: 02 28 /983 66 34, Telefax: 

02 28 /983 66 - 67. 

Einladung zur 


Der Geschäftsführende Ausschuss 

der ARGE Baurecht im Deutschen Anwaltverein 

lädt alle Mitglieder ein zur 


am Samstag, dem 18. März 2000, 

13.00 Uhr in Frankfurt am Main, 

Hotel Intercontinental 

(Wilhelm-Leuschner-Straße 43) 

Vorschlag zur Tagesordnung: 

1. Begrüßung, Eröffnung, Formalia 

2. Jahresbericht für 1999 

3. Bericht des Schatzmeisters für 

1999 

4. Bericht der Kassenprüfer 

5. Aussprache und Entlastung 

6. Wahl zum Geschäftsführenden 

Ausschuss 

7. Wahl der Kassenprüfer für 

2000 

8. Information, Diskussion und 

Beschlussfassung zur Initiative 

der Einführung einer Fachanwaltschaft 

Baurecht 

9. SO Bau – Sachstand und Aktivitäten 

10. Verschiedenes 

Die Mitgliederversammlung 2000 

findet statt unmittelbar im Anschluss 

an die 15. Baurechtstagung der ARGE 

Baurecht am 17./18. März 2000 im 

Interconti Frankfurt, zum Thema 

„Schlichtung am Bau/Das neue Werkvertragsrecht“. 

Die Teilnahme allein an der Mitgliederversammlung 

ist beitrags- und 

anmeldefrei. 

Anmeldungen für die 15. Baurechtstagung 

(Beitrag für Mitglieder 

330 DM, gemeinsames Abendessen zu- 

sätzlich pro Person o. Getränke 

95 DM) sind an das Veranstaltungsbüro 

der ARGE Baurecht bei der Deutschen 

Anwaltakademie, Ellerstraße 48, 

53119 Bonn, Telefon: 0228/9836634, 

Telefax: 0228/98366-67, zu richten. 

AG Medizinrecht 

Einladung zur Zweiten Mitgliederversammlung 

und Frühjahrstagung 

der Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht 

im Deutschen Anwaltverein am 31. 

März und 1. April 2000 in Hamburg 


der Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht 

im Deutschen Anwaltverein lädt alle 

Mitglieder sehr herzlich zur Zweiten 

Mitgliederversammlung ein, die am 

Sonnabend, 1. April 2000 von 15 bis 

ca. 16 Uhr in Hamburg, Hotel Inter- 

Continental, Hamburg, Fontenay 10, 

20354 Hamburg, Telefon: 040/41420, 

Telefax: 0 40/41422299 stattfinden 

wird. Die Mitgliederversammlung findet 

im Anschluss an die Zweite Frühjahrstagung 

der Arbeitsgemeinschaft, 

die am Freitag, 31. März 2000 um 

13.30 Uhr im Hotel InterConti beginnt, 

statt. Einen Hinweis zum Fachprogramm 

finden Sie in diesem Heft. 

Eine Anzeige in Anwaltsblatt 1/2000 

hat Sie bereits vorab über das Fachprogramm 

informiert. 


gibt die Tagesordnung der Mitgliederversammlung 

wie folgt bekannt: 

1. Geschäftsbericht des Vorsitzenden 

des Geschäftsführenden Ausschusses 

2. Bericht des Schatzmeisters 

3. Aussprache 

4. Entlastung des Geschäftsführenden 

Ausschusses 

5. Wahl eines Kassenprüfers/ einer 

Kassenprüferin 

6. Berichte aus den Arbeitsgruppen 

7. Weitere Aktivitäten der Arbeitsgemeinschaft 

und ihrer Arbeitsgruppen 


Anträge zur Tagesordnung sind 

spätestens 21 Tage vor der Mitgliederversammlung 

beim Geschäftsführenden 

Ausschuss eingehend unter der 

Anschrift Adenauerallee 106, 53113 

Bonn zu stellen und müssen von mindestens 

zehn Mitgliedern unterstützt 

werden. 

AnwBl 2/2000 


Der Teilnehmerbeitrag für das 

Fach-Programm beträgt für Mitglieder 

300 DM, für Nicht-Mitglieder 500 DM 

und für Mitglieder des Forums Junge 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte 

200 DM. 

Wegen weiterer Informationen und 

Ihrer Anmeldung wenden Sie sich 

bitte an die Deutsche Anwaltakademie, 

Frau Lankarani, Ellerstraße 48, 

53119 Bonn, Telefon: 0228/9836632, 

Telefax: 0228/9866667. 

Mitgliederversammlung und 

zweite Frühjahrstagung 

Die Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht 

lädt vom 31. März bis 1. April 

2000 zu ihrer zweiten Mitgliederversammlung 

und Frühjahrstagung nach 

Hamburg ein. Das Fachprogramm 

beginnt am Freitag, 31. März 2000 um 

13.30 Uhr. 

Es werden folgende Themen behandelt: 

9 Selbständiges Beweisverfahren im 

Arzthaftungsrecht – Pro und Contra, 

9 Ambulantes Operieren – von der 

Diagnose bis zur Nachsorge, 

9 Krankenhausrecht – Versorgungsverträge,Wahlleistungsvereinbarungen, 

Rechtsberatung von Patienten 

durch Verbraucherverbände und 

9 

Krankenkassen?, 

Ausgewählte Probleme aus der Rechtsprechung 

zum Vertragsarztrecht, 

9 Kooperation im Gesundheitswesen 

aus der Sicht des Kartellrechtlers, 

und Soziale Krankenversicherung 

und Vertragsarztrecht im Lichte des 

Wettbewerbs- und Europarechts. 

Eine Vorankündigung zum Fachprogramm 

finden Sie in Anwaltsblatt 

1/2000. 

Die Mitgliederversammlung beginnt 

am Sonnabend, 1. April 2000 

um 15 Uhr. 

Die Teilnehmergebühr für das 

Fach-Programm beträgt für Nicht- 

Mitglieder 500 DM, für Mitglieder 

300 DM und für Mitglieder des Forums 

Junge Rechtsanwältinnen und 

Rechtsanwälte 200 DM. 

Anmeldungen und weitere Informationen 

bei der Deutschen Anwaltakademie, 

Frau Lankarani, Ellerstraße 48, 

53119 Bonn, Telefon: 0228/9836632, 

Telefax: 0228/9836667.

98 

AG Verkehrsrecht 

Alfred Fleischmann – 70 Jahre 

alt und fünfter Richard- 

Spiegel-Preisträger 

Am 9.12.1999 ist Alfred Fleischmann 

70 Jahre alt geworden. Als 

Gründungsvorsitzender leitete er die 

Geschicke der Arbeitsgemeinschaft 

Verkehrsrecht des DAV von 1979 bis 

1985 und gehörte dem Geschäftsführenden 

Ausschuss bis zur Mitgliederversammlung 

1999 an, auf der er sich 

nicht zur Wiederwahl stellte. Alfred 

Fleischmann hat sich um die Entwicklung 

der Arbeitsgemeinschaft hochverdient 

gemacht; sie ist zum guten Teil 

„sein Kind“, nicht nur wegen der Tätigkeit 

im Leitungsgremium, sondern 

auch in der Fortbildungsarbeit. Diese 

Aktivitäten widmete und widmet er 

nicht nur der Arbeitsgemeinschaft, 

sondern schon seit 1970 der Fortbildungsarbeit 

des Deutschen Anwaltvereins 

bzw. der Deutschen Anwaltakademie. 

Alle die ihn kennen, schätzen 

nicht nur seine Fachkompetenz, sondern 

auch seine menschlichen Qualitäten, 

insbesondere seine Warmherzigkeit. 

Aus diesen Gründen war es nur 

konsequent, dass der Geschäftsführende 

Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft 

Verkehrsrecht beschlossen hat, Alfred 

Fleischmann mit dem Richard-Spiegel-Preis 

auszuzeichnen. Sein 70. Geburtstag 

war der geeignete Verleihungszeitpunkt. 

Die 

Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht 

gab zu seinen Ehren einen Empfang, 

an dem hochrangige Gäste wie Generalbundesanwalt 

Kay Nehm, der Präsident 

des Brandenburgischen Staatsgerichtshofs 

und Oberlandesgerichts Dr. 

Peter Macke und die Oberbürgermeisterin 

der Stadt Hanau, die auch Grußworte 

sprach, teilnahmen. Die Laudatio, 

in den Mitt. der AG Verkehrsrecht 

abgedruckt, hielt der erste Träger des 

Richard-Spiegel-Preises VRiBGH a. D. 

Dr. Erich Steffen, der Alfred Fleischmann 

über viele Jahre fachlich und 

persönlich eng verbunden ist. 

Rechtsanwalt und Notar 

Dr. Georg Greißinger, Hildesheim 


1. Mitgliederversammlung 


der Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht 

des Deutschen Anwaltvereins lädt alle 

Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft 

ein zur 


am Freitag, den 5. Mai 2000, 

18.00 Uhr im Dorint Hotel, Eichgasse/ 

Ludwigstraße, 97070 Würzburg (Telefon: 

0921/3054-0; Telefax: 0921/ 

3054-423). 

Tagesordnung 

1. Begrüßung durch den Vorsitzenden 


2. Tätigkeitsbericht des Vorsitzenden 


3. Kassenbericht des Schatzmeisters 

4. Prüfungsbericht der Kassenprüfer 

5. Aussprache zu den Punkten 2 -4 

6. Entlastung des Geschäftsführenden 

Ausschusses 

7. Wahl zweier Kassenprüfer 


Im Anschluss an die Mitgliederversammlung 

ist für die Teilnehmer ein 

zwangloses Beisammensein im traditionellen 

„Bürgerspital“ in der Würzburger 

Innenstadt vorgesehen (Selbstzahler). 

2. Fachveranstaltung 

Am Samstag, den 6. Mai 2000, 

9.30 bis 17.00 Uhr findet auf der 

Festung Marienburg in Würzburg die 

bundesweite Fortbildungsveranstaltung 

Die Rechtsprechung des BGH in 

Verkehrssachen im Jahre 1999 

statt. Referenten sind der Richter am 

BGH Dr. Jürgen von Gerlach (Zivilrecht), 

der Richter am BGH Dr. Klaus 

Tolksdorf (Strafrecht) und der Richter 

am BGH Wolfgang Römer (Versicherungsrecht). 

(Teilnehmerbeitrag: 350 DM für 

Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft 

Verkehrsrecht, 450 DM für Nichtmitglieder.) 

Um 19.00 Uhr findet am Samstagabend 

für alle Teilnehmer und Begleitpersonen 

in der Würzburger Residenz 

(Staatlicher Hofkeller) eine Weinprobe 

statt (Selbstzahler). 

Für weitere Auskünfte und Anmeldung 

zur Fortbildungsveranstaltung 

und zur Mitgliederversammlung wenden 

Sie sich bitte an: 

Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht des 

DAV, Veranstaltungsorganisation U. 

Wendling, Hirschmannstraße 7, 53359 

Rheinbach, Telefon: 0 22 26 /91 20 91; 

Telefax: 0 22 26 /91 20 95 

Anwaltakademie 

AnwBl 2/2000 


Agrarrecht-Seminar in Goslar 

Das Seminar der Deutschen Anwalt 

Akademie in Zusammenarbeit 

mit der Deutschen Gesellschaft für 

Agrarrecht in Goslar vom 4.- 

8.10.1999 war wiederum von 80 Teilnehmern 

besucht. Der fast kontinuierlich 

starke Besuch spricht für das Bedürfnis 

der ständigen Weiterbildung 

auf dem Gebiet des Landwirtschaftsrechts. 

Das Seminar nimmt daher 

praktisch die Aufgaben einer Arbeitsgemeinschaft 

des Deutschen Anwalt 

Vereins wahr. Der Seminarleiter, Dr. 

Henning Wolter, Hamm, hatte wiederum 

für ein vielseitiges 

Tagungsprogramm mit kompetenten 

Referenten gesorgt. Zu den jährlichen 

Standardreferaten gehören die Berichte 

über die Rechtsprechung im 

landwirtschaftlichen Erb-, Grundstücksverkehrs- 

und Landpachtrecht, 

die Entwicklung des landwirtschaftlichen 

Steuerrechts, die neuen Entwicklungen 

in Gesetzgebung, Rechtsprechung 

und Verwaltungspraxis 

beim Umweltrecht im Agrarbereich. 

Diese Standardreferate wurden wiederum 

durch Referate über einzelne Spezialgebiete 

ergänzt. So wurde über 

den Stand des Entschädigungs- und 

Ausgleichsgesetzes sowie der Flächenerwerbsverordnung 

nach der Entscheidung 

der EU-Kommission vom 

22.12.1998 berichtet Im Erbrecht 

wurde die Problematik bei den Bodenreformflächen 

behandelt. Im Rahmen 

des klassischen Erbrechts wurden die 

rechtlichen Probleme bei dem Anfall 

von hofes- und hofesfreiem Vermögen 

sowie die Probleme der Erbfolge und 

Übergabe landwirtschaftlicher Betriebe 

in der notariellen Praxis behandelt. 

Weitere Themen waren das landwirtschaftliche 

Nachbar- und Immissionsrecht 

und der Wildschaden. 

Das Seminar wurde durch ein ausführliches 

Referat über die materiellrechtliche 

Bedeutung der Rechtsprechung 

des EuGH für die nationale 

Landwirtschaft abgerundet. 

Rechtsanwalt und Notar 

Dr. Heinrich Wilhelm Rinck, 

Rotenburg (Wümme)

AnwBl 2/2000 99 

EUROPA 

Patentanwälte in Europa 

– Europäische Kommission leitet Vertragsverletzungsverfahren 

gegen EG-Mitgliedstaaten ein – 

Die Europäische Kommission beschlossen, wegen verschiedener 

Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht an Deutschland, 

Portugal, Frankreich, Luxemburg und Italien mit 

Gründen versehene Stellungnahmen (1. Stufe des Vertragsverletzungsverfahren 

gemäß Art. 226 EG) zu übermitteln, 

Die Kommission kann beschließen, beim Europäischen 

Gerichtshof (EuGH) gegen diese fünf Mitgliedstaaten zu 

klagen, sofern diese sich nicht innerhalb von zwei Monaten 

nach Erhalt der mit Gründen versehenen Stellungnahme zufriedenstellend 

dazu äußern. Von Bedeutung sind diese Verfahren 

für solche deutschen und EU-Kollegen, die sich in 

den betroffenen EG-Mitgliedstaaten betätigen wollen. 

1. Deutschland 

Die Beibehaltung von Vorschriften in der deutschen Patentanwaltsordnung 

über die Staatsangehörigkeit, den 

Wohnsitz in Deutschland und die Einrichtung einer Kanzlei 

in Deutschland sowie das Erfordernis von in anderen EU- 

Mitgliedstaaten niedergelassenen Patentanwälte, einen 

deutschen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen, verstößt 

nach Auffassung der Europäischen Kommission gegen 

die Grundsätze der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit 

(Art. 43 bzw. 49 des EG-Vertrages). 

2. Portugal 

Patentanwälte, die nicht in Portugal niedergelassen 

sind, können keine Mandanten beim portugiesischen Amt 

für gewerbliches Eigentum (Instituto Nacional de Propriedade 

Industrial) vertreten. Die Europäische Kommission 

ist der Auffassung, dass diese portugiesischen Vorschriften 

für Patentanwälte eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs 

(Art. 49 EG-Vertrag) darstellen. 

3. Frankreich 

Nach den französischen Regeln für die Anmeldung von 

Patenten und den Beruf des Rechtsanwalts können nur Anwälte, 

die den erforderlichen Eignungstest bestanden haben 

und in dass französische Anwaltsverzeichnis aufgenommen 

worden sind, Mandanten vor dem für gewerbliches Eigentum 

zuständigen nationalen Amt vertreten. Zudem müssen 

alle Anwälte eine berufliche Niederlassung in Frankreich 

haben. Diese Bestimmungen verstoßen gegen den Grundsatz 

der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 des EG-Vertrages). 

Zudem verstoßen diese Bestimmungen gegen die Rechtsvorschriften 

über die gegenseitige Anerkennung von Diplomen. 

Damit rüge die Europäische Kommission erneut die 

zurzeit bestehende französische Rechtslage in Bezug auf 

Rechtsanwälte (vgl. bereits Zerdick, AnwBl 10/98, S. 27). 

4. Luxemburg 

Das luxemburgische Recht schreibt vor, dass nur registrierte 

Patentanwälte Patente anmelden können und dass 

der Anwalt sowohl einen Wohnsitz als auch eine Niederlassung 

in Luxemburg haben muss, oder aber die Adresse 

eines anderen in Luxemburg ansässigen und niedergelasse- 

nen Patentanwalts benutzen muss, wenn er in das Register 

aufgenommen werden will. Diese Vorschrift verstößt gegen 

den Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG-Vertrag). 

5. Italien 

Nach italienischem Recht müssen Patentanwälte in eine 

offizielle Liste aufgenommen sein, die dass italienische 

Patentamt führt. Zur Aufnahme die Liste muss der Anwalt 

über eine berufliche Niederlassung in Italien verfügen und 

eine Prüfung bestanden haben. Auch diese Bestimmungen 

verstoßen nach Ansicht der Kommission gegen den Grundsatz 

der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG-Vertrag). 

Rechtsanwalt Thomas Zerdick, LL.M., DAV Büro Brüssel 

(Quellen: Europäische Kommission; DAV Büro Brüssel) 

Buchhinweis 

Philipp Heinisch: Der juristische Blumenstrauß – Die hundert 

besten Blüten;Verlag Reno Service Berlin 1999, 69 DM 

Rechtzeitig zum Jahrhundertwechsel ist sie erschienen, – die erste 

Zusammenfassung seiner hundert besten Zeichnungen, eines kleinen 

Teils der Schaffenskraft von Philipp Heinisch. Hochwertig eingebunden 

und gedruckt, jeweils mit einem launigen, aber nicht 

minder treffenden Sinnspruch versehen, erweist sich das Buch als 

ein Feuerwerk unterschiedlicher Sichtweisen, beißender oder auch 

nachdenklicher Darstellungen, variantenreicher Techniken – eben 

eine Blütenvielfalt in Form eines juristischen Blumenstraußes. Dieser 

ist durchaus geeignet, bei entsprechenden Gelegenheiten den 

klassischen und realen zu ersetzen, ästhetisch und preislich vergleichbar 

und doch unvergleichlich länger haltbar und von vielfältigerem 

Nutzen. 

Detailliebe und tiefgründige Mehrdeutigkeit, gepaart mit einer 

immer vorhandenen Sympathie für die Justiz und ihre großen und 

kleinen Probleme, verlangen geradezu, daß man sich länger mit den 

einzelnen Bildern beschäftigt, die Auseinandersetzung sucht und immer 

wieder neue Eindrücke entdeckt – es sind „sprechende Bilder“, 

wie Philipp Heinisch seine Markenzeichen selbst bezeichnet. 

Guido Kirchhoff, Richter am Amtsgericht Darmstadt 

Zum Druck von Heinischs Kalenderdeckblatt in AnwBl 1999, 708 ist nachzutragen, 

daß der Kalender im Verlag ReNo Service GmbH Berlin erschienen 

ist. 

(S. 217 des bespr. Buchs)

100 

l 

6 

Postulationsfähigkeit 2000 

Der Bundesrat hat am 17. Dezember 1999 in Bonn den 

Wegfall der beschränkten Postulationsfähigkeit beschlossen. 

Dadurch können alle zugelassenen Rechtsanwältinnen und 

Rechtsanwälte ab 1. Januar 2000 vor allen Land- und Familiengerichten 

in Deutschland auftreten. Obwohl dieses Gesetz 

mit der Rechtsvereinheitlichung begründet wird, wurde 

die Forderung des Deutschen Anwaltvereins nicht aufgegriffen, 

die Rechtsvereinheitlichung auch durch die Abschaffung 

des Gebührenabschlags in den neuen Bundesländern 

zu beschleunigen. 

„Der Deutsche Anwaltverein begrüßt, dass durch diese 

Änderung eine Vereinheitlichung der Verhältnisse in den 

neuen und alten Bundesländern herbeigeführt wird. Der 

Deutsche Anwaltverein hat keinerlei Verständnis und ist 

empört, dass der 10-prozentige Gebührenabschlag für die 

Rechtsanwaltsgebühren in den neuen Bundesländern 10 

Jahre nach der Wiedervereinigung nicht mit abgeschafft 

worden ist. Dies wäre die seit langem überfällige Gelegenheit 

gewesen, die Vereinheitlichung der Rechtspflege in 

den alten und neuen Bundesländern zu beschleunigen und 

herbeizuführen,“ erklärte Rechtsanwalt Dr. Michael 

Streck, Präsident des Deutschen Anwaltsvereins, in Bonn. 

Hauptsächlich an der Haltung der Justizminister in den neuen 

Bundesländern sei die Abschaffung des Gebührenabschlags 

gescheitert, die der DAV vehement im Gesetzgebungsverfahren 

gefordert hat. 

Das Änderungsgesetz war notwendig geworden, weil es 

nach der bisher vorgesehenen Übergangsregelung zu 

Rechtsunsicherheit gekommen war. Danach konnten die in 

den alten Bundesländern zugelassenen Rechtsanwältinnen 

und Rechtsanwälte ab 1. Januar 2000 überall in den alten 

Bundesländern auftreten. Teilweise war daraus geschlossen 

worden, dass auch die in den neuen Bundesländern zugelassenen 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte ab 1. Januar 

2000 in den alten Bundesländern auftreten könnten. Das 

Bundesministerium der Justiz vertrat hingegen die Auffassung, 

dass die in den neuen Bundesländern zugelassenen 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte ab dem 1. Januar 

2000 nur vor den Land- und Familiengerichten in den neuen 

Bundesländern postulationsfähig seien. Das nun beschlossene 

Gesetz sieht vor, dass die Rechtsanwältinnen und 

Rechtsanwälte aus den neuen Bundesländern ab 1. Januar 

2000 in den alten Bundesländern auftreten dürfen. Zur 

Beschleunigung der Rechtsvereinheitlichung enthält das 

Gesetz außerdem den Wegfall der alten Übergangsregelung, 

so dass auch die in den alten Bundesländern zugelassenen 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte ab 1. Januar 2000 in 

den neuen Ländern postulationsfähig sind. Der ursprünglich 

erst für den 1. Januar 2005 vorgesehene Rechtszustand 

eines einheitlichen „Postulationsgebietes“ in der Bundesrepublik 

Deutschland wurde also auf den 1. Januar 2000 vorverlegt. 

(Pressemitteilung des DAV v. 17.12.1999) 

AnwBl 2/2000 

Gebührenberechnung und -festsetzung nach 

dem 1.1.2000 

Rechtsanwalt H. G. Graf Lambsdorff, Frankfurt am Main 

Ist eine Unterbevollmächtigung sinnvoll? 

Die auf nunmehr alle Länder erstreckte Aufhebung der 

Beschränkung der Postulationsfähigkeit vor den Landgerichten 

und Amtsgerichten ab 1. Januar 2000 bringt mannigfache 

Probleme der Gebührenrechnung und -festsetzung 

mit sich. Der Verfasser erörtert nachstehend die ersten Fragestellungen 

und hofft sehr auf ein Echo von anderen Kollegen. 

I. Übergangsregelungen 

Zunächst ist zu prüfen, wie in den Fällen verfahren werden 

kann, in denen noch vor dem Stichtag des 1.1.2000 

eine Klage (das gleiche gilt für Arrest- und Verführungsanträge) 

einer auswärtigen Partei von dem bislang örtlich zugelassenen 

Rechtsanwalt erhoben worden ist, der Verhandlungstermin 

oder ein weiterer Verhandlungstermin aber erst 

nach dem 1.1.2000 stattfindet. 

1. In diesem Falle kann der bisherige Verkehrsanwalt 

das Mandat selbst über- und den (weiteren) Verhandlungstermin 

wahrnehmen. Gebührenberechnung und -festsetzung 

regeln sich in diesem Falle nach den Grundsätzen des Anwaltwechsels. 

Da ein zwingender Grund für den Wechsel 

nicht gegeben ist, hat die Partei, die den Wechsel veranlasst 

hat, evtl. Mehrkosten selbst zu tragen. Da diese Mehrkosten 

zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich 

sind, besteht insoweit keine Kostenerstattungspflicht. 

Die Kostenerstattung ist nach dem bisherigen Grundsätzen 

vorzunehmen. 

2. Die Partei kann aber die Vertretung auch dem bisherigen 

Hauptbevollmächtigten belassen, unter Beibehaltung 

des eigenen Anwalts als Korrespondenzanwalt. Dies empfiehlt 

sich vor allem bei den bisher üblichen Gebührenvereinbarungen. 

Ich persönlich habe in diesen laufenden Fällen 

alles beim alten belassen, vor allem dann, wenn auch schon 

Vorschüsse gezahlt worden waren. 

Wenn die Partei die direkte Übernahme der Sache und 

Wahrnehmung des Termins durch den bisherigen Verkehrsanwalt 

wünscht, der bisherige Hauptbevollmächtigte aber 

schon einen Vorschuss gemäss der Gebührenvereinbarung 

erhalten hat, sollte ihm dieser belassen werden. Die Gebührenvereinbarung 

wird durch die neuen Gesetzregelungen 

nicht außer Kraft gesetzt. 

II. Regelung ab dem 1.1.2000 

Für die direkte Mandatserteilung und Terminswahrnehmung 

nach dem 1.1.2000 ist folgendes für die Kostenberechnung 

und -festsetzung zu beachten: „Die Aufhebung 

der Beschränkung der Postulationsfähigkeit macht den 

Rechtsanwalt zum Reiseanwalt“, heißt es bereits in der Werbung 

einer Autovermietungsfirma 1 . Ganz so schlimm wird 

1 Die Kanzlei Heft 1, Jahrgang 1, Seite IV.

AnwBl 2/2000 101 

Mitteilungen l 

es allerdings, wie aufzuzeigen sein wird, nicht kommen. 

Vor allem werden die hohen Kosten für gemietete Autos 

kaum im Kostenfestsetzungsverfahren erstattet werden. 

1. Kosten des anreisenden Anwalts 

In vielen Fällen wird der Rechtsanwalt zur Wahrnehmung 

des Termins anreisen. Es fragt sich, ob die dadurch 

der Partei entstehenden Mehrkosten erstattungsfähig sind. 

Zu den Reisekosten gemäss § 28 BRAGO zählen die reinen 

Fahrtkosten (Ziff. a), die Übernachtungs- und andere Nebenkosten 

(Ziff. b) und das Tage- und Abwesenheitsgeld 

(Ziff. c). 

a) Bei den reinen Fahrtkosten kann der Rechtsanwalt gegenüber 

der Partei die Kosten für die Benutzung eines 

PKW, in besonderen Fällen aber auch Flugkosten geltend 

machen. Sowohl für die Gebührenberechnung gegenüber 

der Partei als auch für die Erstattungsfähigkeit ist maßgebend, 

welches Verkehrsmittel kostengünstiger ist. 

Das Kfz mit derzeit 0,52 DM pro gefahrenen Kilometern 

gilt als das bequemste und zeitlich günstigste Verkehrsmittel 

2 . Bei größeren Entfernungen (ab 200 km) soll aber 

auch nach § 9 II des Zeugen- und Sachverständigenentschädigungsgesetzes 

(ZSEG) eine Überprüfung dahin erfolgen, 

ob nicht ein anderes Verkehrsmittel zeitlich und kostenmäßig 

günstiger wäre 3 . Bei einer entsprechenden Anwendung 

dieser Vorschrift (evtl. aktualisiert auf den heutigen Zeitpunkt) 

4 würde dies bedeuten, dass für die Erstattung zu 

prüfen wäre, ob gegenüber einer Kfz-Benutzung die Benutzung 

der Bundesbahn (1. Klasse ICE) günstiger wäre. 

Entgegen einer vereinzelt geäußerten Ansicht 5 muss die Ermäßigung 

durch die Bahncard der Partei und dem Prozessgegner 

nicht zugute kommen, da der Rechtsanwalt die 

Bahncard bezahlt hat. Flugkosten dürften gegenüber der 

Kfz-Nutzung und der Bahnfahrt niemals günstiger sein. 

Wenn man die Benutzung der 1. Klasse des ICE zugrunde 

legt, so ergeben sich die Preise aus den Preisübersichten 

der Bundesbahn, die dem großen Fahrplan beiliegen. Bei 

den Orten, die nicht von allen anderen Städten mit ICE zu 

erreichen sind (hierzu zählen übrigens noch Dresden und 

Leipzig) müssten die Preise erfragt werden. 

Aus den Preisübersichten für den ICE, die hier nicht 

tabellarisch wiedergegeben werden können, ergeben sich 

folgende Beispiele für die Rückfahrt 1. Klasse: 

Frankfurt – München 394 DM (über Stuttgart) 

Frankfurt – Hamburg 574 DM 

Berlin – Stuttgart 750 DM 

Hamburg – Stuttgart 730 DM 

Die Preise für die Rückfahrkarte liegen in keinem Fall, 

auch nicht bei den größten Entfernungen über 1.000 DM. Da 

die Preise für den ICE niedriger liegen, gilt dafür das gleiche. 

b) Zu diesen reinen Fahrtkosten sind die evtl. anfallenden 

Übernachtungskosten das Tage- und Abwesenheitsgeld 

zuzurechnen. 

Übernachtungskosten können nur berechnet und gegen 

den Gegner festgesetzt werden, wenn sie angemessen sind 

(keine Übernachtung in der Fürstensuite des Frankfurter 

Hofes) und der Termin vor 12:00 Uhr sollte in jeder bei 

einem auswärtigen Gericht eingereichten Klageschrift um 

Terminsanberaumung nach 12:00 Uhr gebeten werden; ein 

Beklagtenvertreter sollte, wenn schon am Vormittag terminiert 

worden ist, eine Verlegung auf eine Terminstunde 

nach 12:00 Uhr beantragen. Bei einer Anreise von Frankfurt 

nach München (Abfahrt 7:50 Uhr/Ankunft 11:20 Uhr ist 

eine Terminswahrnehmung nach 12:00 Uhr möglich. Die 

Übernachtungskosten sind notwendige Kosten der Rechts- 

verfolgung, wenn das Gericht die Terminsansetzung nach 

12:00 Uhr ablehnt. 

Das Tage- und Abwesenheitsgeld ist nach den aufgewendeten 

Stunden zu berechnen. Meist sind dies unter 8 

Stunden = 60 DM, bei mehr als 8 Stunden = 110 DM. Wir 

wollen demgemäß zwei Berechnungsbeispiele für eine 

durchschnittliche und für eine teurere Reise aufstellen: 

Beispiel 1 

Fahrt Frankfurt – Göttingen und zurück 

a) reine Fahrtkosten 278,00 DM 

b) Übernachtungskosten entfällt ./. 

c) Abwesenheitsgeld ca. 7 Std. 60,00 DM 

338,00 DM 

+ 16% MWSt. 54,08 DM 

392,08 DM 

Beispiel 2 

Fahrt Frankfurt – München und zurück 

a) reine Fahrtkosten 394,00 DM 

b) Übernachtungsgeld soll hier ebenfalls 

nicht angezeigt werden ./. 

c) Abwesenheitsgeld 504,00 DM 

+ 16% MWSt. 80,64 DM 

584,64 DM 

2. Wirtschaftlichkeitserwägungen 

Jeder Rechtsanwalt sollte prüfen, ob er bei Rechtstreitigkeiten 

mit geringeren Streitwerten die Reise auf sich nimmt 

oder ob er einer Unterbevollmächtigung eines am Terminsort 

ansässigen Kollegen den Vorzug gibt. Dabei hat er auch 

auf die Interessen des Mandanten Rücksicht zu nehmen, da 

die Reisekosten über die notwendigen Beträge, also auch 

über die fiktiven Reisekosten hinaus, nicht festgesetzt werden 

und daher der Partei zur Last fallen. Dabei hat der 

Hauptbevollmächtigte auch zu beachten, ob eine Stundenund 

Tageshonorar-Absprache mit dem Mandanten besteht. 

Eine solche Vereinbarung weist in der Regel 500 DM pro 

Stunde bzw. 2.000 DM pro Tag auf, die der Partei zur Last 

fallen und nicht festsetzbar sind. 

Bei Streitwerten von 12-100.000 DM müsste der 

Rechtsanwalt die Wirtschaftlichkeitsprüfung für die beiden 

vorstehenden Kostenbeispiele bei einem Rechtsstreit ohne 

Beweisaufnahme und bei Zugrundlegung des Nichtanfalls 

von Übernachtungskosten wie folgt vornehmen: 

Die Gebühren nebst Reisekosten + MWSt. 3 Gebühren + MWSt. 

bis 12.000,00 DM = ca. 2.000,00 DM 2.407,00 DM 

bis 14.000,00 DM = ca. 2.150,00 DM 2.604,20 DM 

bis 16.000,00 DM = ca. 2.310,00 DM 2.894,20 DM 

bis 18.000,00 DM = ca. 2.500,00 DM 3.137,80 DM 

bis 20.000,00 DM = ca. 2.650,00 DM 3.381,40 DM 

bis 25.000,00 DM = ca. 2.820,00 DM 3.659,80 DM 

bis 30.000,00 DM = ca. 3.000,00 DM 3.938,20 DM 

bis 40.000,00 DM = ca. 3.400,00 DM 4.495,00 DM 

bis 50.000,00 DM = ca. 3.750,00 DM 5.051,80 DM 

bis 100.000,00 DM = ca. 5.400,00 DM 7.487,80 DM 

2 Vgl. u. a. Peter Mock, GebührenR, 1998, Rdnr. 683 mit Hinweis auf OLG Koblenz 

AnwBl 1995, 108. 

3 Mock aaO Fn. 2. 

4 Die km-Angabe von 200 in § 9 ZSEG stammt von 1986. 

5 VG Freiburg AnwBl 1996, 589.

102 

l 

Da sowohl für die Abrechnung gegenüber der Partei als 

auch für das Festsetzungsverfahren die wirtschaftlich günstigste 

Methode zu wählen ist, würde sich folgendes ergeben: 

Die Gegenüberstellung der beiden Berechnungsgruppen 

ergibt, dass sich außer der Gebührenklasse zwischen 

14.000 DM und 16.000 DM die Unterbevollmächtigt niemals 

empfiehlt, da die Anreise für die Partei und den Gegner 

wirtschaftlicher ist. Es fragt sich allerdings, ob in bestimmten 

Fällen und bei entsprechender Gebührenvereinbarung 

nicht doch eine Unterbevollmächtigung günstiger ist. 

Die durch Unterbevollmächtigung entstehenden Mehrkosten 

sind grundsätzlich weder der Partei zumutbar (es 

sei denn, sie wäre damit einverstanden) noch sind sie festsetzbar. 

Festsetzbar sind immer nur die tatsächlich notwendigen 

Reisekosten. Es scheint jedoch zulässig zu sein, mit 

dem Unterbevollmächtigten eine Gebührenvereinbarung zu 

treffen. 

3. Vorschläge für Gebührenvereinbarungen zwischen 

Rechtsanwälten bei Unterbevollmächtigung 

a) Wie erwähnt, empfiehlt sich grundsätzlich die Untervollmächtigung 

nicht, da die Mehrkosten für die Unterbevollmächtigung 

nicht festgesetzt werden, sondern nur die 

Kosten des Hauptbevollmächtigten (Gebühren und notwendige 

Reisekosten). Daher ist zu prüfen, ob nicht bei allen 

auswärtigen Streitigkeiten eine Unterbevollmächtigung zu 

einem vereinbarten Gebührenbetrag möglich sein sollte. 

Eine auf den Reisepreis beschränkte Gebühr könnte bei der 

kürzeren Reise gemäß Beispiel 1 (Frankfurt – Göttingen) 

entsprechend den Kosten von ca. 350 DM + MWSt. = ca. 

400 DM und bei dem teueren Beispiel 2 bei den Kosten 

von ca. 500 DM + MWSt. = ca. 580 DM betragen. Diese 

Pauschalgebühr müsste für die höheren Fahrtkosten entsprechend 

erhöt werden, z. B. bei einer Reise von Frankfurt 

– Hamburg ca. 800 DM. 

Die Gebührenvereinbarung dürfte, wenn eine Haftungsfreistellung 

des Unterbevollmächtigten für materielle Fehler 

erklärt wird, auch als zulässig nach § 49 b III Satz 3 

BRAGO anzusehen sein, da sie der Verantwortlichkeit sowie 

dem Haftungsrisiko der beteiligten Rechtsanwälte und 

den sonstigen Umständen Rechnung trägt und zudem der 

Partei und dem Prozeßgegner nützt und daher insgesamt 

prozesswirtschaftlich ist. Daher sei den Gerichten auch empfohlen, 

die Pauschbeträge statt der Reisekosten, bei denen 

es immer Würgerei und Streit, festzusetzen, sozusagen als 

fiktive Reisekosten. 

b) Diese Handhabung empfiehlt sich zunächst bei 

Rechtsstreitigkeiten von einfacher Art, die es aber auch bei 

höheren Streitwerten gibt. Jedenfalls ist eine solche Gebührenvereinbarung 

in folgenden Fällen sinnvoll: 

– in Urkundenprozessen, 

– bei zu erwartenden Versäumnisurteilen, 

– bei Verhandlungsterminen nach Widerspruch oder Kostenwiderspruch 

in einstweiligen Verfügungsverfahren, 

– bei weiteren Verhandlungsterminen, z. B. nach durchgeführter 

Beweisaufnahme, wobei in den Fällen mehrere 

Verhandlungstermine eine weitere Pauschalierung möglich 

sein sollte, da vermutlich mehrere Reisen des Hauptbevollmächtigten 

nicht für notwendig gehalten werden. 

c) Eine Unterbevollmächtigung kann sich aber auch bei 

schwierigen Fällen aus Haftungsgesichtspunkten empfehlen. 

Das Bundesverfassungsgericht hat soeben mit Urteil 

AnwBl 2/2000 

Mitteilungen 

vom 14.12.1999 6 § 13 BORA (Berufsordnung für Rechtsanwälte) 

für verfassungswidrig erklärt. Nach dieser Vorschrift 

war es bislang standesrechtlich unzulässig, gegen einen 

Kollegen ein Versäumnisurteil zu nehmen. Es ist mithin 

künftig möglich, gegen den auswärtigen Kollegen ein Versäumnisurteil 

zu erlassen. 

Wie leicht eine solche Säumnis passieren kann, ist allen 

Beteiligten bekannt. Der Autofahrer gerät nicht selten in 

einen unvorhersehbaren Stau, Flugzeuge und Bahn haben 

mitunter beachtliche Verspätungen. Ob diese angesichts der 

Haftungsausschlussklauseln der Deutschen Lufthansa wegen 

Verstoßen § 11 Nr. 8b AGBG für unzulässig erklärt 

worden 7 und an der Wirksamkeit des Haftungssausschlusses 

in § 17 EVO (Eisenbahnverkehrsordnung) wird wegen 

der EG-Richtlinie 93/13/EWG gezweifelt 8 . Die Haftung ist 

aber sicherlich auf unmittelbare Schäden, wie die Kosten 

für die sinnlose Reise sowie Übernachtungs- und 

Verpflegungskosten beschränkt und erstreckt sich nicht auf 

Folgeschäden durch den Erlass eines Versäumnisurteils. 

Es bleibt also die Haftung des Rechtsanwaltes, dem man 

unter Umständen zum Vorwurf machen kann, nicht ein früheres 

Verkehrsmittel genommen zu haben oder am Vortage 

angereist zu sein. Und selbst auf dieser Haftung kann er 

persönlich „sitzen bleiben“, wenn ihm die Haftpflichtversicherung 

die Deckungszusage wegen groben Eigenverschuldens 

versagt, eben deshalb, weil er ein früheres Verkehrsmittel 

hätte nehmen oder am Vortage anreisen können. 

Fazit 

Der Rechtsanwalt hat bei auswärtigen Terminen die 

Wahl zwischen der Anreise oder der Unterbevollmächtigung. 

1. Grundsätzlich empfiehlt sich die Unterbevollmächtigung 

nicht, da sie teurer ist. Demgegenüber empfiehlt sich 

grundsätzlich die Anreise, wenn es sich um einen komplizierten 

Fall handelt. 

2. Haftungsgefahren für eine Säumnis können in einfachen 

wie in schwierigen Fällen für eine Unterbevollmächtigung 

sprechen. 

3. In einfachen Fällen, bei zu erwartendem Versäumnisurteil, 

bei Terminen im einstweiligen Verfügungsverfahren 

sowie bei weitern Verhandlungsterminen und Nachverhandlungsterminen 

empfiehlt sich immer eine Unterbevollmächtigung. 

4. Der Hauptbevollmächtigte sollte in allen Fällen der 

Unterbevollmächtigung mit dem örtlich ansässigen Rechtsanwalt 

eine Gebührenvereinbarung treffen dürfen, wonach 

dieser den Verhandlungstermin zu den fiktiven Reisekosten 

wahrnimmt. Diese Gebühren müssten auch festsetzbar sein, 

weil diese Handhabung prozesswirtschaftlich und zur 

zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich ist. 

Die immer noch nicht aufgehobene Gebührenbeschränkung 

der Rechtsanwälte in den neuen Bundesländern steht 

einer solchen Gebührenvereinbarung nicht entgegen, da die 

Reduktion auf die fiktiven Reisekosten jedenfalls niedriger 

liegt als der 90%ige Gebührenansatz. 

6 Noch nicht veröffentlicht; vgl. Vorabbericht in ZIP Heft 50/99, A 99, Nr. 270. 

7 BGHZ 86, 284 (293) = NJW 1983, 1322. 

8 Vgl. hierzu eingehend Staudinger, NJW 1999, 3664.

AnwBl 2/2000 103 


Berufspolitische Fragen 

Kommerzielle Anziehungskraft versierter 

anwaltlicher Marketing- und Werbemethoden 

Rechtsanwalt Dr. Eberhard Fedtke, Essen 

1. Die Werbung ist im deutschen Anwaltsmarkt rechtlich 

salonfähig geworden. Auch die übergeordneten neuen 

Standesregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft 

– CCBE – haben das Terrain hierfür geebnet – 

Artikel 2.6. –, wenngleich im Detail noch mit behutsamer 

Rückversicherung und -verweisung auf nationale Kontexte 

und Vorgaben, was als Werbemittel erlaubt und gestattet ist. 

Der prinzipielle Umschwung zu fortschrittlichen Freiheiten 

führt zu neuen strategischen Bewertungen in den Anwaltskanzleien, 

ihre notwendigen Marketing- und Werberituale 

mit merkantiler Wandlungsfähigkeit zu aktualisieren. Vorbei 

ist die Zeit der reichlich profillosen Visitenkartenandienung. 

Die gewichtige Rolle einer publikumswirksamen 

kanzleiindividuellen Marketing- und Werbeausrichtung als 

unternehmerisches Führungsprinzip wird insbesondere auf 

dem Hintergrund des sich verschärfenden Wettbewerbs immer 

bedeutsamer, national wie international gesehen; diesbezügliche 

kundenorientierte Spielregeln der Marktzielsetzung 

müssen dementsprechend von den Kanzleien 

instrumentalisiert werden; das geschieht durch ein rationales 

Marketing- und Werbemanagement. 

2. Das Recht auf Werbung hat sich geradewegs zu einer 

Verpflichtung zu gekonnter Außendarstellung gewandelt. 

Marketing und Werbung tun not, heißt heutzutage die 

schlichte praktische Unternehmerformel. Wer kein Marketingkonzept 

hat und sich dem Kunden nicht einprägsam 

werblich offenbart, also nicht gezielt auf das Know-how 

seines Kanzleiunternehmens sach- und personenbezogen 

aufmerksam macht, vernachlässigt nachhaltige Marktchancen; 

er verpaßt auf Dauer die richtige Positionierung seines 

Büros im modernen Wettbewerb. 

3. Marketing und Werbung als Kanzleiführungsmittel 

gehören zum elementaren Selbstverständnis und kaufmännischen 

Allgemeinrepertoire moderner Dienstleistungsstrategien. 

Sie sind lebendiger Ausdruck einer neuen Offenheit 

im Markt einerseits sowie der existentiellen Selbstversicherung 

des Unternehmers Anwalt andererseits, wie er bei der 

Kundschaft ankommt, wo er im Wettbewerb steht und wie 

er mehr und besseren Markt erschließen kann. Marketing 

ist, summarisch formuliert, die individuelle Eigendarstellung, 

die kanzleispezifische Selbstdarbietung der Kundschaft 

gegenüber. Das betrifft alle wertbildenden Gestaltungsfaktoren 

für ein höchst eigenes Markenimages sachlicher 

und persönlicher Ausprägung, 

– angefangen von einer kundenwirksamen Büroplazierung 

und -organisation, 

– über standardisierte büroidentifikatorische Kanzleiprofilierungen 

im Sinne eines corporate-identity bis hin 

– zur ambitionierten Vermittlung eines schlüssigen anspruchsvollen 

Dienstleistungsprogramms. 

Werbung demgegenüber ist die gezielte Individualansprache 

einer breiten oder ausgesuchten Kundschaft durch 

Einzel- oder Sonderaktionen innerhalb des gültigen bürospezifischen 

Marketingkonzeptes. Dies richtet sich nach der 

Kanzleistruktur, seinen Leistungsinhalten sowie der Kun- 

densortierung auf den Rechtsmarktplätzen. Die Grenzen 

zwischen Marketing und Werbung sind flüssig, sowohl begriffsbezogen 

und inhaltlich. Beides insgesamt stellt aktives 

Kommunizieren der Kanzlei mit dem vorhandenen Mandantenpotential 

dar. Über alle definitorische Einordnung 

hinaus gilt als gemeinsame Zielsetzung, 

– den vorhandenen Klientenstamm optimal zu bedienen, 

– seinen Fortbestand zu pflegen, 

– die verfügbaren Büroleistungen umfassend anzudienen 

und gewinnorientiert an den Mann zu bringen 

– neue Kunden hinzuzugewinnen sowie 

– den Aufmerksamkeitsgrad der Kanzlei strikt kundenbezogen 

zu steigern. 

Ausgeklügeltes offensives Marketingverhalten zeitigt 

automatisch Werbecharakter und hat vielfältige Werbeauswirkungen. 

4. Erfolgreiche Marketingstrategie muß auf eine breite, 

den Kunden jederzeit kreativ ansprechende Basis gestellt 

werden sowie professionell angelegt sein. Die Klientel soll 

in allen Details erfahren und ihr dies vor allem auch rechtssprachlich 

verständlich zugänglich gemacht werden, 

– welches Kanzleiprogramm in toto welchem jeweiligen 

Kundbedarf offeriert und illustriert werden soll, 

– welche konkreten Leistungspotentiale und -inhalte 

welchem rechtssuchenden Klienten bzw. seinen Erwartungen 

zur Verfügung stehen, 

– welche maßgeblichen Rechtsfelder hierzu von der 

Kanzlei bearbeitet werden, 

– in welchen besonderen Fachbereichen sie überdurchschnittlich 

gewichtig oder spezialisiert ist, 

– welche Fähigkeiten und Qualifikationen die juristischen 

Mitarbeiter sowie das Sekretariat kennzeichnen, 

– wo sich die Kanzlei im Wettbewerb ausgerichtet sieht 

bzw. einzustufen ist, gegebenenfalls im direkten Vergleich 

zur Konkurrenz. 

Marketing und Werbung müssen in ihren Ausgestaltungen 

und Aussagen über schlichte sachliche Produktinformationen 

hinausgehen; das werbende Element hat immer dominierend 

zu sein, sollte sogar bewußt herausstechen. Ziel 

ist eine büroeigene Werbekultur. 

5. Marketingmanagement hat vielfältige konzeptionelle 

Mittel und gestalterische Methoden, sich dem Kunden gegenüber 

in passender Weise darzustellen. Sie umfaßt das 

gesamte Raster präsenter Akzentuierungen und pointierter 

Rituale äußerlichen und inhaltlichen Zuschnitts wie beispielsweise 

– ansprechendes modernes Briefpapier, gleichgestaltete 

Visitenkarten und andere identifikatorische Bürodokumente, 

– Verwendung einprägsamer Logos oder Slogans auf 

Büropapier, insbesondere Briefbögen, 

– ein neuzeitliches multiplikatorisches Outfit, 

– die Kundgabe von Fachanwaltsbezeichnungen, Tätigkeits- 

und Interessenschwerpunkten sowie beliebigen Fortbildungsqualifikationen, 

– die Herausstellung einer erlangten Zertifizierung, 

– die Angabe besonderer Fremdsprachenkenntnisse. 

Interessant für die Kundschaft kann gleichermaßen sein 

– die Information über die Mitarbeit in berufständischen 

Arbeitsgruppen und Vereinigungen,

104 

l 

– Publikations-, Vortrags-, Dozenten- sowie Prüfungstätigkeiten 

der Berufsträger, 

– Mitgliedschaften in öffentlichen Vereinen, 

– soziales, kulturelles oder politisches Engagement der 

Berufsträger, 

– die Erwähnung besonderer Leistungsergebnisse bei 

herausgehobenen Einzelaufträgen, 

– außergewöhnliche Erfahrungen oder technische Präferenzen 

des Büroapparates. 

Werbewirksam an den Kunden gebracht werden können 

auch 

– die Mitwirkung von Berufsträgern in Fernsehsendungen 

zu Rechtsprogrammen, 

– die Pflege und strikte Einhaltung publikumswirksamer 

Umgangsregeln im allgemeinen Kanzleiservice, allem voran 

im Telefondienst, beim Erstkontakt des Kunden mit der 

Kanzlei, 

– vertrauensbildendes Kooperationsverhalten in der detaillierten 

Kanzleidarstellung nach außen, das Sekretariat 

einbegriffen, 

– die übersichtliche Vermittlung einer effizienten Fachzuordnung 

und Delegationsstruktur des Büros, 

– die Verwendung allgemeiner Führungsanweisungen 

mit Klienteneinbindung, 

– die Angabe einer eventuellen Europastruktur oder internationaler 

Kooperationsformen auf Kanzleipapieren, primär 

den Briefbögen, 

– die Zugehörigkeit zu internationalen oder bilateralen 

Anwaltsorganisationen. 

6. Geeignete Mittel der Kundgabe der Marketing- und 

Werbestruktur sind 

– die klassische Form der Kanzleibroschüre auf hohem 

Informationsstand, 

– periodische Anwalts-Newsletters, 

– vertiefte Sachinformationen mittels Fachrundschreiben, 

Mandantenbriefen sowie Fachapplikationen zu Kanzleischwerpunkten 

oder Rechtsprechungsleitsätzen, 

– Kanzleiselbstdarstellungen im Internet und anderen 

elektronischen Suchkarteien, 

– die Führung einer akribisch informativen Homepage, 

– Eintragungen in Branchen- und Telefonlisten, in gelben 

Seiten sowie in Verbands- und Fachzeitschriften. 

Beispiele trefflicher Kundenanprache sind weiterhin 

– Kanzleidarstellungen in Zeitungen, Rundfunk, Fernsehen 

oder Kino, vor allem anläßlich von Kanzleiumformierungen 

oder der Aufnahme von neuen Mitgliedern oder 

Fachbereichen, 

– ausgesuchte Postwurfsendungen bei Standortwechseln 

und anderen wichtigen Ereignissen, 

– Direktwerbeaktionen auf selbstorganisierten Fortbildungsveranstaltungen 

oder anläßlich von Dozententätigkeiten 

der Berufsträger, 

– Kanzleidarstellungen an Universitäten oder in eigenen 

Kanzleiveranstaltungen bei Workshops mit ausgewählten 

Studiengruppen, 

– kunst- und kulturfördernde Kanzleiveranstaltungen, 

– büroeigene Kundenworkshops und Klientenseminare. 

7. Das moderne Marketing- und Werbehandling der 

Industrie sowie des Dienstleistungsgewerbes kennt als 

Direktmaßnahmen auch Telefonwerbung und ausgesuchte 

AnwBl 2/2000 

Mitteilungen 

persönliche Kundenansprachen. Inwieweit diese Methoden 

zum brauchbaren und vor allem rechtlich zulässigen Konzept 

einer Anwaltskanzlei gehören dürfen, zumindest als 

Rahmenwerk spezieller konkreter anderer Maßnahmen, 

dürfte – noch – bedenklich sein. Das gilt ebenso für Werbungen 

auf Taxis, Sporttrikots, Stadionbanden oder anderen 

gängigen gleichartigen Werbeträgern. Selbst die grundsätzlich 

seit der EU-Richtlinie 97/55 zulässige vergleichende 

Werbung, ein durch die EuGH-Rechtsprechung dem deutschen 

Rechtsdenken jüngst verordneter Sinneswandel, mag 

auf praktische und rechtliche Hindernisse der Grundprinzipien 

der allgemeinen deutschen Wettbewerbsregeln stoßen; 

hier muß die Entwicklung abgewartet werden, in welcher 

Wahl von Wort und Medium vergleichende Werbung praktiziert 

wird. Bedenken dürften auch noch für die E-Mail-Werbung 

nach der EU-Fernabsatzrichtlinie bestehen. Allerdings 

wird sich die Aufweichung früherer Gültigkeiten und Interpretationen 

fortsetzen. Schließlich ist die ständige und 

breitgefächerte Präsenz im Blickfeld der Kundschaft und 

im Koordinatenkreuz des Wettbewerbs für das unternehmerische 

Gelingen der Kanzlei eine unerläßliche Forderung, 

in vielen Fällen ökonomisch überlebensnotwendig. Alles 

dies wird außer durch gute Leistung mittels eines feingestrickten 

bürozugeschnittenen Marketingkonzeptes sowie 

individueller Werbeaktivitäten mit aussagekräftigen 

Schwerpunkten bewirkt. 

8. Alle diese Grundelemente zu Marketing und Werbung 

neuzeitlichen Zuschnitts gelten auch für den internationalen 

Bereich. Länderübergreifende Kooperationen von Anwaltsbüros 

haben entsprechende großflächige, multinational 

kohärente Aufgabenstellungen. Sie werden zudem durch 

die Harmonisierung verschiedener einzelstaatlicher Rechtssysteme 

und Denkmechanismen der Gemeinschaftsländer 

geprägt. Es wird sich daraus mehr und mehr ein praktiziertes 

oder normiertes europäisches Werberecht, gestützt auf 

die CCBE, entwickeln. Aktuelle Werbemaßnahmen anderer 

Mitgliedsstaaten haben ersichtlich anderen Zuschnitt und 

liberalere Ausmaße. Trikotwerbung in Holland sowie 

Namenszüge von Kanzleien auf Golfbällen in England sind 

einige ausgefallene Beispiele, inwieweit engagierte Kollegen 

anderer Länder ihre Werbefreiheiten extrem verstanden 

wissen möchten und entsprechend ausdehnen. Europäisches 

Marketing- und Werbeverhalten der Anwaltsgilde wird sich 

letztlich als multirechtlicher und multikultureller Mix – mit 

oder ohne normierte Gesetzesregelung – herausbilden und 

verfestigen. Das bedeutet für den deutschen Rechtsbereich 

noch viel Umdenken und Anpassungsbereitschaft. Systemvergleichend 

ist bereits jetzt festzustellen, daß die angloamerikanischen 

Werbepraktiken offener und moderner eingefärbt 

sind als die restriktiveren Verhaltensweisen der 

lateinischen Anwaltschaften. 

9. Das Werbedenken der deutschen Anwaltschaft, analysiert 

anhand seiner praktischen Ausprägung, ist vielerorts 

allenfalls in hoffnungsvollen experimentellen Anfängen. 

Immer noch entspringen Außendarstellungen der Kanzlei 

dem traditionellen Geist, daß jegliche werbliche Ausdrucksformen 

im Grunde rechtlich riskante und deshalb fatale 

Selbstanpreisung sowie mit einem akademischen Berufszweig 

nicht zu vereinbaren sei. Allenfalls die zurückhaltende 

Zwiesprache mit dem Mandanten sei gestattet; schon der 

Anflug jeglicher extrovertierter oder gar großformatiger 

Kanzleiöffnung verstoße gegen den guten berufsethischen 

Geschmack. Diese Entwicklung wird im modernen Umfeld 

europäischer Fortentwicklung sowie des rigorosen Verdrängungswettbewerbs 

allenthalben ihr baldiges Ende finden; in

AnwBl 2/2000 105 


aufgeklärten Anwaltskanzleien ist dies bereits jetzt geschehen. 

Gegenüber der heutigen Situation werden sich weitere 

auflockernde Entwicklungen ergeben; allein die ungehemmten 

Modernitäten der exzessiven High-Tech-Realitäten 

eröffnen mannigfache, bislang ungeahnte Kundenansprachen 

auf elektronischen Werbeflächen, on-line oder 

global. Die künftigen Werbeanstriche werden sich auf diesem 

Hintergrund strikt kunden- und marktorientiert verfestigen, 

dazu im Sog der fortschreitenden Internationalisierung 

globalisieren. 

10. Von einem etablierten Marketing- sowie Werbemanagement 

wird künftighin fundierte ständige Innovationsgestimmtheit 

gefordert. Es geht nicht nur darum, neue Spielräume 

abzustecken, in denen werblich agiert wird, sondern 

auch die Kundenansprache mit kanzleispezifischen Werbevokabular 

zu verfeinern. Die deutsche Anwaltswerbung ist in 

dieser Hinsicht suggestiv allgemein noch zu flach und unartikuliert, 

bisweilen geradezu betulich und voller zu intellektueller 

Textmontagen. Das zeugt von Mangel an Erfahrung 

und der überzogenen Scheu, professionelle Berater in das 

Marketing- sowie Werbekonzept einzubinden. Der Kunde erfährt 

beispielsweise noch nicht einmal oder nicht hinreichend 

verständlich, für welches grundsätzliche Leistungsprogramm 

die Kanzlei sich konkret artikuliert. Unbeachtet 

bleiben zudem ganz bestimmte Kundenbefindlichkeiten. Alles 

dies muß durch ein realistisches Programm zwischen den 

beiden Polen des konkreten Dienstleistungsangebots einerseits 

sowie der Kundenerwartung andererseits ausgefüllt werden. 

Es kommt in der modernen Konsumwirtschaft, welche 

von Werbespots überflutet ist, essentiell auf das an, was brillant 

heraussticht, bisweilen aufrührerisch und wirklich innovativ 

ist, in Formulierung und Format mit bewußter Signalwirkung 

und griffiger Intonation. In diesen Details liegt die 

Chance, aber auch die Gefahr der Werbung im juristischen 

Markt und erfordert gutüberlegte Werbemittel für das 

Rechtspublikum und einprägsame Werbeträger. Marketing 

und Werbung dürfen selbstverständlich nicht den guten Geschmack 

verletzen, was immer dieses heißt; sie dürfen nicht 

auf ein konkretes Einzelmandat abzielen, was sorgfältig abzugrenzen 

ist. Sie sollen des weiteren ausgewogen sachlich 

den berufsethischen Grundprinzipien der nationalen und europäischen 

Standesrichtlinien entsprechen. Das zeigt in seiner 

letztlich unkonkreten Eingrenzbarkeit auf, wie schwierig 

es ist und welchen unternehmerischen Mut es allemal erfordert, 

als Anwaltskanzlei in effektsicheren und erfolgversprechenden 

Werbeaussagen stil- und rechtssicher in der Balance 

zu bleiben. Man darf deshalb einerseits nicht dem modernen 

anreißerischen Werbegepräge anheimfallen, andererseits 

muß man rechtssauber bleiben, im letzten Ziel auf alle Fälle 

unternehmerisch und wirtschaftlich erfolgreich. 

11. Es bleibt mithin letztlich dem eigenen guten Geschmack 

und persönlichen Geschick der Kanzlei – als natürliche 

Grenzziehung sozusagen – überlassen, unter den 

koalierenden Prämissen der CCBE mit adäquaten Mitteln 

dort zu werben, wo der angepeilte Kunde mit seinem sachlichen 

Informations- und Beratungsinteresse sitzt. Ein Ausweg 

wäre, gäbe es Kollisionen mit nationalen Rechtsregeln 

oder -gepflogenheiten, auf benachbartes Werbeterrain eines 

solchen Anrainerstaates innerhalb der Gemeinschaft auszuweichen, 

in welchem die Regeln insgesamt gelockerter 

sind. Die Werbesignale gehen schließlich mit aller Breitenwirkung 

in jede Ecke Europas. So gesehen könnte sich eine 

anwaltliche Marketing- und Werbeabteilung für eine regionale 

Auslagerung eignen. 

12. Das Fazit aller Ausdrucksformen und Lösungsansätze 

für geeignetes Marketing sowie effektive Werbung ist 

einfach zu formulieren: beides muß für jedweden Dienstleistungserfolg 

auf vitale Selbstversicherung aus sein, der 

Klientel und dem Markt gegenüber die richtige Vermittlung 

von Leistungsumfang und -inhalten zu erbringen; die darauf 

abgestellten Mittel, Methoden und Medien sind variabel 

und einzelfallbezogen zu wählen. Wichtig ist allemal, daß 

der potentielle Kunde mit konkreten Aussagen angegangen 

wird. Komplettes Marketing und universelles Werbeverhalten 

bedeuten deshalb insgesamt der niveauvolle Aufbau 

einer vorsorgenden umfassenden Kanzleipräsenz im Kundenblickfeld 

mit größtmöglichem Multiplikationseffekt, im 

besten Fall in latenter Bekanntheitsprägung des Büros. Der 

Anwalt sollte auf diesem Weg zum Sympathie- und Vertrauensträger 

seiner näheren und weiteren Umgebung bzw. 

bestimmter Kundenkreise werden; dieses gesellschaftspolitische 

Band ist marketing- und werbemäßig knüpfbar, selbst 

bei sich erweiternden Lebensräumen und vielgestaltigeren 

sozialen Bezüglichkeiten. 

13. Ein zielsicheres Büromanagement hat Marketing 

und Werbung planerisch perfekt zu durchdenken und konzeptionell 

abzusetzen. Insgesamt sollte ein durchgängiges 

kollektives Selbstverständnis aller Büromitglieder geschaffen 

werden, durch geeignete Marketing- und Werbepraktiken 

Kunden anzusprechen. Firmeninhaber dürfen sich nicht 

darauf verlassen, angeborene Fähigkeiten zu haben und immer 

richtig anzukommen, schon gar nicht bei internationalem 

Klientel mit andersgearteter Mentalität. Sicherlich 

zeichnet viele erfolgreiche Juristen ein naturtalentes Verhalten 

der Kundengewinnung aus. Ihnen sind gewisse Grundmuster 

von Kommunikations- und Begeisterungsgabe eigen, 

weil bereits in die Wiege gelegt. Nur sollten sie 

wissen und spüren, daß es ein virtuoses Crescendo von 

Marketing und Werbung gibt. Beide Fächer sind mittlerweile 

wissenschaftlich bestens aufgearbeitet. Häufig lassen 

Instinktdarsteller mit ihrer naturgegebenen Rohfassung die 

wichtigen i-Tüpfelchen im Marketing- und Werbeverhalten 

aus. Sie bleiben auf ihrer guten und gängigen hausbackenen 

Methodik stehen, ohne die ganz großen Treffer zu landen. 

Konsequentes Marketing sowie erfolgreiche Werbung müssen 

daher strikt profihafte Züge tragen, von den perspektivischen 

Erkenntnisstrukturen her geschult, was wo machbar 

ist, bis zu den raffinierten Umsetzungen im Konkreten. 

Marketing- und Werbevorstellungen spielen sich überdies 

häufig zunächst in der virtuellen Welt ab, ohne sofort den 

richtigen realen Bezug zu finden. Erst die vertiefte Beschäftigung 

mit den Details von Kundenerwartung und eigenen 

Leistungskapazitäten schafft konkrete Umsetzungskonzepte. 

Das übersehen bisweilen die sogenannten 

Naturbegabungen, welche den Rat für die Verfeinerung von 

Marketing- und Werbearrangements nicht annehmen und 

dadurch ihre Kanzleieffizienz nicht maximieren. 

Ein anderer wesentlicher Fehler ist, unermüdliches mühlenhaftes 

Marketing- und Werbeverhalten an den Tag zu 

legen. Die Kunst besteht wie in vielen Dingen auch hier in 

der richtigen Beschränkung auf das wesentliche Maß, insbesondere 

bei visuellen Werbeaktivitäten. Es gilt für den 

Anwalt jedenfalls der Satz, daß eine gleichmäßige und gute 

objektive Präsentation dem Kunden gegenüber unerläßlich 

ist; ständige Aufmerksamkeiten durch besondere Werbeauffälligkeiten 

sind nicht erforderlich; die Bindungskräfte von 

Marketing und Werbung zu Mandanten sind in der Anwaltsgilde 

nicht von grellen High-Lights abhängig, sondern von 

stilsicheren eingängigen kundenorientierten Methoden. Da-

106 

l 

bei sind Raffinement und Brillanz für die Erbringung eines 

intelligenten Marketing- und Werbepotpourris durchaus gestattet, 

um den besonderen Klick auszulösen, zumal in der 

Neukundengewinnung. 

Guter Erfolg liegt fernerhin häufig in radikalem Bruch 

mit alten Hüten und überholten Usancen. Beim traditionell 

faden Briefpapier „schwarz auf grau“ beispielsweise mit 

ein paar Farbtupfern und einem dezenten Logo oder Emblem 

anzufangen sowie sich ein kulturvolles Bürointerieur 

– über alle Funktionalitätsanforderungen hinaus – zuzulegen, 

sollten naheliegende Erstanfänge darstellen. Auch solcherlei 

Details muß der umsichtige moderne Jurist bedenken, 

wenn er sich für sein bestehendes und gesuchtes 

Klientel um ein eigenes büroqualifizierendes, thematisch 

abgerundetes Marketing- und Werbekonzept, mit breiter sowie 

profunder Überzeugungskraft versehen, bemüht. Er hat 

es gezielt kundenorientiert derart zu gestalten, daß sich die 

Kundschaft bei ihm und in seiner Kanzlei heimisch und geborgen 

und von ihr angezogen fühlt. Der Markt für Ideen, 

sofern der rührige Jurist erst einmal soweit vorgedrungen 

ist, bietet ein breites Feld von kreativen Möglichkeiten und 

Spielformen, nachhaltige Abdrücke zu hinterlassen. Auch 

im internationalen Bereich ist das Spektrum vielgestaltig 

und von ständiger Neuorientierung gekennzeichnet. 

Büro, Computer, Telekommunikation 

Elektronischer Rechtsverkehr 

Im August 1999 hat der „Feldversuch Elektronischer 

Rechtsverkehr“ begonnen. Das Finanzgericht Hamburg, als 

oberes Landesgericht neben Steuerrecht auch für Zoll- und 

europäisches Marktordnungsrecht zuständig, führt diesen 

Versuch in Zusammenarbeit mit der Hamburger Finanzund 

Zollverwaltung, der Steuerberaterkammer und der 

Rechtsanwaltskammer durch. Technisch wird der Versuch 

vom „Landesamt für Informationstechnik (LIT)“ und durch 

die DATEV unterstützt. 

Auf Beraterseite beteiligen sich etwa 30 Rechtsanwaltsund 

Steuerberatungsbüros. Auf Behördenseite beteiligen 

sich die Rechtsbehelfsstellen im Bereich der Oberfinanzdirektion 

Hamburg. Mit einigen verfahrensbedingten Einschränkungen 

werden die Prozeßbevollmächtigten, die sich 

an diesem Versuch beteiligen, Klagen und weitere Schriftsätze 

per E-Mail beim Finanzgericht Hamburg einreichen. 

Das Finanzgericht führt zum Beleg eine „Papierakte“; der 

Arbeitsablauf wird jedoch in der „elektronischen Akte“ 

stattfinden. Von dort wird nach Eingang in der „elektronischen 

Geschäftsstelle“ der „Schriftsatz“ dem Berichterstatter 

„vorgelegt“, also per E-Mail auf seinen an seinem 

Arbeitsplatz befindlichen PC übermittelt. Mit Hilfe der 

gerichtsinternen bereits seit längerer Zeit entwickelten Verfahrensweisen 

(elektronische Verfügungsvorlagen usw.) 

wird verfügt und die Verfügung alsdann umgehend in der 

Weise ausgeführt, daß die Klageschrift dem beklagten 

Finanzamt per E-Mail zur Stellungnahme mit weiteren Verfügungen 

(Frist zur Stellungnahme, Vorlage der Sachakte 

usw.) übermittelt wird. Die Verbindung zwischen Finanzgericht 

und Rechtsbehelfsstellen wird über das „Hamburger 

InfoNet“ hergestellt und stellt eine der ersten Anwendungen 

des Hamburger Behörden Intranets dar. Die Klagerwiderung 

pp. werden dann umgekehrt auf gleiche Weise vom Gericht 

wieder verteilt. 

AnwBl 2/2000 

Mitteilungen 

Für alle Beteiligten im Vordergrund steht derzeit die Erprobung 

der von der DATEV entwickelten und bereitgestellten 

Soft- und Hardware für die Signatur und die Verschlüsselung 

der E-Mails pp. Die DATEV baut ein Trustcenter auf, 

das Zertifikate erstellt und die digitale Signatur ermöglicht. 

Das dient dazu, Angehörige der steuerberatenden Berufe und 

auch Rechtsanwälte und deren Mandanten im eigenen Geschäftsverkehr 

zu identifizieren, Daten und Dokumente auszutauschen 

und ihnen außerdem den Zugriff auf ihre Daten 

im Rechenzentrum über das Internet zu ermöglichen. Bis die 

endgültigen gesetzlichen Rahmenbedingungen und technischen 

Standards vorliegen, werden digitale Signaturen gemeinsam 

mit den Berufskammern, anderen Unternehmen 

und Institutionen erprobt. So zum Beispiel in diesem Feldversuch. 

Die DATEV stellt hierzu das EDV-Programm 

„GERVA“ (Gesicherter Elektronischer Rechtsverkehr mit 

Attributen) und als Hardware-Bestandteil ein „Chipdrive“, 

ein „Multifunctional Smartcard Terminal“ und schließlich 

die Chipkarte selbst zur Verfügung. 

GERVA läuft unter Windows95 ab SR2, Windows98 

oderWindowsNT4.0. Wenigstens Word 8.0 (in Office97 

von Microsoft) und MS-Outlook sind Softwarevoraussetzung. 

Ein Testbericht von Soft- und Hardware für diesen 

Versuch folgt in Kürze gesondert. 

Mit GERVA werden die vom Prozeßbevollmächtigten 

an das Gericht zu übermittelnden Dateien mit einer Signatur 

versehen, die von der Chipkarte des Prozeßbevollmächtigten 

eingelesen wird. Die so mit einer Signatur versehenen 

Dateien werden in einem zweiten Arbeitsgang 

innerhalb von GERVA verschlüsselt. Dieses kryptographische 

Verfahren arbeitet mit Schlüsselpaaren (öffentlicher 

und privater Schlüssel), wobei für die Sicherheit unabdingbar 

ist, daß der private Schlüssel nur der zugehörigen Person 

zugänglich ist. Das Verfahren stellt sicher, daß die 

Kommunikationspartner die Zugehörigkeit des öffentlichen 

Schlüssels zu dieser Person prüfen können. Das Szenario 

führt dazu, daß zudem erstmals auf diese Weise der Beweis 

erbracht wird, daß ein so versandter Schriftsatz zu einem 

bestimmten Zeitpunkt bei Gericht eingegangen ist. Die Erfahrungen 

des Versuches werden im Rahmen der Evaluierung 

bei der Neufassung des Signaturgesetzes berücksichtigt 

und auch bei der Endfassung der Signaturrichtlinie der 

Europäischen Union Beachtung finden. Signaturgesetz und 

Signaturrichtlinie werden nach derzeitigem Stand etwa 

Ende 1999 bis Frühjahr 2000 verabschiedet werden. Das in 

Hamburg erprobte Verfahren würde dann europaweit einzusetzen 

sein, nämlich im Bereich der Europäischen Union. 

Von besonderem Interesse wird in diesem Zusammenhang 

auch die anstehende Entscheidung des Gemeinsamen 

Senates der oberen Gerichtshöfe des Bundes sein (siehe 

NJW 1998, 3649; BB 1999, 656, DStR 1999, 78). Es geht 

um die Klärung des Streites, ob auch die per E-Mail bei 

Gericht eingereichte Klageschrift pp. als den gesetzlichen 

Anforderungen entsprechend angesehen werden kann oder 

nicht. Im Feldversuch wird dieses Problem vorsorglich dadurch 

umschifft, daß die den bestimmenden Teil des 

Schriftsatzes ausmachenden Teilelemente außer als Datei 

per E-Mail auch noch körperlich per Post oder per Telefax 

übermittelt werden. Das gilt in noch krasserer Weise für die 

im Finanzgerichtsprozeß notwendige Originalvollmacht. Da 

bei Erfolg dieses Versuches der Gesetzgeber ohnehin gefordert 

ist, auch geeignete Regelungen für wirksame Willenserklärungen 

auf elektronischem Wege zu schaffen, werden 

diese Hindernisse voraussichtlich bald vernünftig beseitigt 

sein können.

AnwBl 2/2000 107 


Mit Spannung verfolgen die Teilnehmer, ob das neue 

Medium den unmittelbar Beteiligten, also insbesondere den 

als Berichterstatter beteiligten Richtern, den beteiligten 

Rechtsanwälten bzw. Steuerberatern auf seiten der Klägervertreter 

und natürlich auch den zuständigen Sachbearbeitern 

in den Einspruchsstellen auf Beklagtenseite zu direkter 

Kommunikation unterhalb der Ebene von Schriftsätzen verhilft. 

Terminabsprachen, Fristverlängerungsanträge, vielleicht 

sogar Erörterungen zur Sache „außerhalb des Protokolls“ 

könnten auf diese Weise die Kommunikation zwischen 

den Prozeßbeteiligten in neuer Form wiederbeleben, 

wie sie vielleicht vor langer Zeit in der mittlerweile wohl 

Geschichte gewordenen wirklichen mündlichen Verhandlung 

gepflegt wurde. 

Es wäre äußerst wünschenswert, wenn die deutschen 

Rechtsanwälte diese Kommunikationsform vor Ende des 

Lokalisierungsgebots aufgreifen und tatkräftig mithelfen, 

sie erfolgreich weiterzuentwickeln, weil so insbesondere 

natürlich auch im Zivilprozeß ohne Rücksicht auf die Entfernung 

zwischen Kanzleisitz und Gerichtsort der Prozeß 

schriftlich ohne jeden Zeitverzug geführt und für die mündliche 

Verhandlung der am Ort anwesende Vertreter ausführlich 

und wiederum kostengünstig und schnell instruiert werden 

kann. 

Rechtsanwalt Jürgen Schneider, Hamburg 

Haftpflichtfragen 

Rechtsanwalt Leonhard Seidl 

Allianz Versicherungs-AG München 

Die Beweislast im Haftpflichtprozeß 

Gerade im Anwaltshaftungsprozeß kommt der Beweislastverteilung 

häufig entscheidende Bedeutung zu, da vielfach 

kaum Beweismittel vorhanden sind, etwa Zeugen für 

den Verlauf einer Beratung. Dabei gilt auch hier der Grundsatz, 

daß der Anspruchsteller die Beweislast für die haftungsbegründenden 

Tatbestandsvoraussetzungen trägt. Er 

muß also eine schuldhafte Pflichtverletzung, einen Schaden 

und den erforderlichen Kausalzusammenhang beweisen. 

Allerdings gibt es einige Besonderheiten, auf die im folgenden 

näher eingegangen werden soll. 

1. In einem vom BGH entschiedenen Fall (BGH, NJW 

1998, 136 [137]) wurde dem Anwalt u. a. vorgeworfen, er 

hätte den Mandanten nicht darauf hingewiesen, daß die von 

ihm zu entwerfenden Verträge der notariellen Beurkundung 

bedurften und dadurch zusätzliche Kosten entstünden. Nun 

hat der Mandant zwar das Vorliegen einer Pflichtverletzung 

zu beweisen. Hier handelt es sich jedoch um eine negative 

Tatsache, deren Nachweis naturgemäß Schwierigkeiten bereitet. 

Gleichwohl hielt der BGH in dem genannten Urteil 

daran fest, daß den Mandanten auch die Beweislast für eine 

pflichtwidrige Unterlassung des Rechtsanwalts trifft. 

Der Anwalt kann sich jedoch nicht darauf beschränken, 

eine Pflichtverletzung lediglich pauschal in Abrede zu stellen 

oder ganz allgemein zu behaupten, er hätte den Mandanten 

ausreichend belehrt (BGH, NJW 87, 1322 [1323]). 

Der Anwalt muß die Pflichtverletzung vielmehr substantiiert 

bestreiten, also „den Gang der Besprechung im einzelnen 

schildern, insbesondere konkrete Angaben darüber 

machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und 

wie der Mandant darauf reagiert hat“ (BGH, NJW 1996, 

2571 [2572]; NJW 1987, 1322 [1329]). Der Mandant hat 

diese Darstellung zu widerlegen. 

Auch wenn die Rechtsprechung nicht verlangt, daß der 

Anwalt das Gespräch nach Ort und Zeit genau einordnet 

(vgl. BGH, NJW 1991, 2280 [2283]), ist nicht zu übersehen, 

daß hier erhebliche Anforderungen an den Vortrag 

des Anwalts gestellt werden. Nicht selten liegt die fragliche 

Tätigkeit des Anwalts schon Jahre zurück, so daß er kaum 

mehr in der Lage sein wird, sich noch im einzelnen an den 

Verlauf eines Beratungsgesprächs zu erinnern. Vor diesem 

Hintergrund kann dem Anwalt nur dringend empfohlen 

werden, die wesentlichen Ergebnisse von Besprechungen 

schriftlich niederzulegen. 

2. In einer neueren Entscheidung (BGH, Beschl. v. 

17.12.1998 – IX ZR 270/97, BRAK-Mitt. 1999, 72) bejaht 

der BGH eine schuldhafte Pflichtverletzung des Anwalts, 

weil dieser den Mandanten nicht gemäß dem „Gebot des 

sichersten Weges“ mit der notwendigen Klarheit darüber 

belehrt hatte, daß er sein früheres Testament – unabhängig 

von der Rückgabe der in amtlicher Verwahrung befindlichen 

letztwilligen Verfügung – durch ein neues eigenhändiges 

Testament hätte widerrufen können. 

Der Mandant hatte seinen Sohn in dem hinterlegten 

Testament nicht bedacht. Später hatte er sich mit seinem 

Sohn wieder versöhnt. Der bereits schwer erkrankte Mandant 

hatte den Anwalt dann zunächst beauftragt, sein Testament 

aus der Verwahrung zurückzuholen, um seinen Sohn 

nunmehr als Alleinerben einzusetzen. Unter Hinweis auf 

§ 2256 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach dem das Testament nur an 

den Erblasser persönlich zurückgegeben werden darf, hatte 

das Amtsgericht jedoch die Herausgabe verweigert. Nach 

dem Tod des Mandanten erhob sein Sohn, der lediglich den 

gesetzlichen Pflichtteil erhalten hatte, Klage gegen den Anwalt 

und behauptete, sein Vater hätte im Falle ordnungsgemäßer 

Belehrung ein eigenhändiges Testament errichtet 

und ihn zu seinem Alleinerben bestimmt. 

Wie oben bereits ausgeführt, hat der Geschädigte den 

Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit 

und dem Schaden als anspruchsbegründende Voraussetzung 

darzutun und nachzuweisen. Da es aber natürlich meist 

schwierig ist, den Beweis für ein hypothetisches Verhalten 

zu erbringen, wendet die Rechtsprechung die Grundsätze 

des Anscheinsbeweises an, wenn ein bestimmter Rat geschuldet 

war und es in der gegebenen Situation unvernünftig 

gewesen wäre, diesen Rat nicht zu befolgen (BGH 

NJW 1993, 3259; BB 1999, 287 [288]). Es wird vermutet, 

daß der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen 

des Anwalts gefolgt wäre. Diese tatsächliche Vermutung 

führt aber nicht zu einer vollen Beweislastumkehr. Sie 

kann im Einzelfall entkräftet werden, wenn die konkrete 

Möglichkeit eines anderen Kausalverlaufs dargetan und bewiesen 

wird (BGH, NJW 1993, 3259). „Wer die Gegenpartei 

in diesen Möglichkeiten beschneidet, kann sich nicht auf 

die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen“ (BGH, 

NJW 1998, 79 [81]). 

In dem oben geschilderten Fall (BGH, BRAK-Mitt. 

1999, 72) hielt der BGH die Anwendung der Grundsätze 

des Anscheinsbeweises durch das Berufungsgericht für 

rechtsfehlerfrei. Das Berufungsgericht war danach davon 

ausgegangen, daß der Erblasser bei umfassender Beratung 

ein eigenhändiges Testament errichtet hätte, durch welches 

er das frühere Testament widerrufen und den Kläger zum

108 

l 

Alleinerben eingesetzt hätte. Der Anwalt war nicht in der 

Lage, Umstände zu beweisen, die für ein atypisches Verhalten 

des Mandanten gesprochen hätten. 

Die Rechtsprechung erachtet den Mandanten jedoch 

nicht allein dann für schutzwürdig, wenn der Anwalt eine 

bestimmte Empfehlung zu geben hatte. Vielmehr soll ein 

Anscheinsbeweis auch in Betracht kommen, wenn der 

Berater lediglich die „Informationen zu liefern hatte, die 

die Klägerin für eine sachgerechte Abwägung bei der von 

ihr zu treffenden freien Entscheidung benötigte“ (BGH, 

NJW 1993, 3259 [3260]). Es muß allerdings auch hier „ein 

Sachverhalt gegeben sein, der bei zutreffender rechtlicher 

Auskunft vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters 

aus allein eine Entscheidung möglich oder sinnvoll erscheinen 

läßt“ (BGH, aaO.). Dagegen sind die Regeln des 

Anscheinsbeweises „unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen 

Gesichtspunkten verschiedene Entscheidungen ernsthaft 

in Betracht kommen“ (BGH, BB 1999, 287 [288]). 

3. Die haftungsausfüllende Kausalität bereitet im Regreßverfahren 

vielfach noch unter einem anderen Gesichtspunkt 

Schwierigkeiten: Macht der Kläger geltend, er hätte 

im Vorprozeß obsiegt, wäre dieser ordnungsgemäß durchgeführt 

worden, und bestreitet der Anwalt dieses Vorbringen, 

ist zu prüfen, wie dieses Verfahren bei pflichtgemäßer 

Vertretung entschieden worden wäre. 

a) Dabei kommt es nach der Rechtsprechung jedoch 

nicht darauf an, wie das seinerzeit zuständige Gericht geurteilt 

hätte. Es ist also nicht etwa der im Vorprozeß tätige 

Richter als Zeuge zu hören. Vielmehr ist darauf abzustellen, 

wie das Ausgangsverfahren aus der Sicht des Regreßgerichts 

„richtig“ hätte entschieden werden müssen (BGH, 

NJW 1996, 2501; NJW 1994, 1211 (1213); NJW 1979, 

819 [820]). Da es sich insofern um eine Frage der haftungsausfüllenden 

Kausalität handelt, erfolgt „die in diesem Rahmen 

gebotene Würdigung nach den Beweismaßstäben des 

§ 287 ZPO“ (BGH, NJW 1996, 2501 [2502]). 

b) In dem soeben zitierten Urteil hat der BGH auch entschieden, 

daß im Haftpflichtprozeß die uneingeschränkte 

Parteimaxime selbst dann gilt, wenn das Ausgangsverfahren 

nach den Regeln des Amtsermittlungsprinzips zu führen 

war. Der Richter dürfe auf Beweise verzichten, die – 

gemessen an den im Schadenersatzprozeß geltenden Maßstäben 

des § 287 ZPO – entbehrlich seien. Der BGH begründet 

diese Auffassung damit, daß jede Verfahrensart 

ihre eigenen Maximen hat und ein Wechsel der Verfahrensgrundsätze 

innerhalb des Rechtsstreits zu Rechtsunsicherheiten 

führen würde. Dagegen wären die für den Kläger 

günstigen Beweislastregeln des Ausgangsprozesses auch im 

Rechtsstreit gegen den Anwalt anzuwenden. Dem Amtsermittlungsprinzip 

käme jedoch kein vergleichbarer Schutzcharakter 

zu. 

Im Streitfall hatte der Anwalt die Berufung an das LG 

statt an das zuständige OLG gerichtet. Der Kläger behauptete, 

bei Durchführung der Berufung wäre die gegen ihn erhobene 

Klage abgewiesen worden. Im Ausgangsverfahren, 

einem Kindschaftsprozeß, hatte das Amtsgericht die Vaterschaft 

des Klägers festgestellt und ihn verurteilt, den Kindern 

– es handelte sich um Zwillinge – bis zur Vollendung 

des 18. Lebensjahres Regelunterhalt zu zahlen. Das Amtsgericht 

hatte ein serologisches Gutachten eingeholt, das 

eine Vaterschaftswahrscheinlichkeit von 99,9993% ermittelt 

hatte. 

AnwBl 2/2000 

Mitteilungen 

Im Kindschaftsprozeß hätte das Gericht selbst bei einer 

Wahrscheinlichkeit von 99,99% nicht von der Erhebung 

weiterer geeigneter Beweise absehen dürfen, da der Amtsermittlungsgrundsatz 

das Gericht verpflichtet, von sich aus 

alle Beweise einzuziehen, die zur möglichst sicheren Klärung 

der Vaterschaft des in Anspruch genommenen Mannes 

führen (BGH, NJW 1996, 2501). Dagegen braucht der im 

Regreßprozeß tätige Richter „die Tatsachen nicht weiter 

aufzuklären, wenn der Nachweis bisher nicht einmal ansatzweise 

geführt und bereits hinreichend erkennbar ist, 

daß die noch zur Verfügung stehenden Beweise nicht ausreichen 

werden, die Behauptung des Klägers mit Wahrscheinlichkeit 

zu belegen“. Im Streitfall konnte das Gericht 

daher die Klage ohne eine weitere Beweisaufnahme abweisen. 

Es verfügte bereits über ausreichende Grundlagen für 

eine Entscheidung nach § 287 ZPO. 

c) Sofern im Regreßprozeß neue Beweismittel zur Verfügung 

stehen, ergibt sich die Frage, ob die Parteien nicht 

auf die im Vorprozeß zulässigen und vorhandenen Beweismittel 

beschränkt sind. Wäre im Haftpflichtverfahren lediglich 

zu rekonstruieren, wie der Vorprozeß aus damaliger 

Sicht ausgegangen wäre, müßte diese Frage sicherlich bejaht 

werden. Da aber ausschlaggebend ist, welche Entscheidung 

im Ausgangsprozeß aus der Perspektive des Regreßgerichts 

richtigerweise zu treffen gewesen wäre, kann dieses 

nach Auffassung des BGH auch Beweismittel berücksichtigen, 

die im Vorprozeß nicht zur Verfügung standen 

(BGH, NJW 1996, 2501 [2502]). Dem Kläger dürfe nicht 

mehr zugesprochen werden als das, worauf er rechtmäßig 

Anspruch habe. 

Demzufolge ist es auch möglich, den Gegner des Vorprozesses 

im Haftpflichtverfahren als Zeugen zu vernehmen. 

4. Bestreitet der Anwalt einen Schaden des Mandanten, 

weil diesem lediglich ein Anspruch gegen einen vermögenslosen 

Schuldner entgangen sei, trägt der Mandant die 

Beweislast für die Solvenz des Schuldners (BGH, BB 1999, 

1134). 

Der genannten Entscheidung lag folgender Sachverhalt 

zugrunde: Der Anwalt hatte seinem Mandanten von der 

Genehmigung eines Grundstückskaufvertrages wegen angeblicher 

Illiquidität des Käufers abgeraten. Das Grundstück 

wurde dann zu einem erheblich geringeren Kaufpreis 

an einen Dritten verkauft. Das Berufungsgericht billigte 

dem Mandanten einen Schadensersatzanspruch gegen den 

Rechtsanwalt zu. Es war der Auffassung, daß es zwar Sache 

der Mandanten sei, eine fehlerhafte Beratung durch den 

Anwalt darzulegen und zu beweisen. Dieser hätte aber zunächst 

Tatsachen substantiiert vortragen müssen, die den 

Schluß auf die mangelnde Bonität des Käufers zugelassen 

hätten. Dieser Ansicht schloß sich der BGH nicht an. Nach 

seiner Auffassung war die vom Berufungsgericht herangezogene 

Entscheidung des BGH vom 28.1.1985 – II ZR 

10/84, WM 1985, 381 (382) nicht einschlägig. In dem dort 

entschiedenen Fall hatte die beklagte Bank gerade über die 

erforderlichen Informationen verfügt, während der Anwalt 

aus eigener Kenntnis nicht mehr vortragen konnte als der 

Mandant. Der BGH sah deshalb die Darlegungs- und Beweislast 

auch weiterhin auf seiten des Mandanten. 

Somit läßt sich feststellen, daß in keinem der angesprochenen 

Bereiche eine Beweislastumkehr erfolgt. Allerdings 

versucht die Rechtsprechung „das berechtigte Interesse des 

Mandanten, mit seiner Klage nicht an unerfüllbaren Beweis-

AnwBl 2/2000 109 


anforderungen zu scheitern“ (BGH, NJW 1996, 2571 

[2572]), durch andere Lösungen zu wahren. So sollen hohe 

Anforderungen an die Substantiierungspflicht des wegen 

unzureichender oder unrichtiger Belehrung in Anspruch genommenen 

Anwalts zu einer „Waffengleichheit“ führen. In 

dieselbe Richtung zielt die Anwendung des Anscheinsbeweises, 

wenn es um die Frage geht, wie sich der Mandant 

im Falle ordnungsgemäßer Belehrung verhalten hätte. Steht 

eine Pflichtverletzung fest, ist es für den Kläger in der 

Regel ohnehin von Vorteil, daß die weitere Entwicklung 

nach § 287 ZPO zu beurteilen ist. Dieser Umstand kann 

freilich auch dem Anwalt zugute kommen. So braucht das 

Gericht, auch wenn im Ausgangsverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz 

galt, im Haftpflichtprozeß die Tatsachen 

nicht weiter aufzuklären, wenn der Nachweis durch den 

Mandanten bisher nicht einmal ansatzweise geführt und bereits 

hinreichend erkennbar ist, daß die noch zur Verfügung 

stehenden Beweise nicht ausreichen werden, dessen Behauptungen 

zu stützen. 

Buchhinweise 

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Nachtrag 1999; hrsg. 

von Thomas Dieterich, Peter Hanau, Günter Schaub; Verlag 

C.H. Beck, München; 60 Seiten, 19 DM 

Der Nachtrag aktualisiert das Werk (vgl. Besprechung AnwBl 

1998, 650) durch die Kommentierung des sog. „Korrekturgesetzes“ 

vom 19. Dezember 1998, mit welchem die neue Bundesregierung 

in der letzten Zeit erst getroffene Änderungen des Arbeits- und Sozialrechts 

rückgängig gemacht hat. 

Die trotz der intensiven und lautstarken Debatte nur punktuell und 

mit sehr begrenzter Zielsetzung getroffenen Änderungen sind so erläutert, 

daß der Kommentar als ganzes wieder aktuell aus einem 

Guß vorliegt. 

Rechtsanwalt Dr. Peter Hamacher, Köln 

Notarrecht, Bundeseinheitliche Vorschriften, Gesetze, Verordnungen, 

Erlasse, Merkblätter und Hinweise; zusammengestellt 

von Dr. Helmut Weingärtner; 6. aktualisierte Auflage 1999; Carl 

Heymanns Verlag KG, Köln, Berlin, Bonn, München; 1.194 Seiten, 

188 DM. 

Das außerordentlich verdienstvolle Werk ist vollständig aktualisiert 

und wird der täglichen Notariatspraxis die gewohnte Hilfe sein. 

Wichtig ist die Wiedergabe der aktuellen Fassungen der Bundesnotarordnung 

und des Beurkundungsgesetzes sowie die Sammlung 

vieler neuer Rundschreiben der Notarkammern. Der Abschnitt 

„Hinweise zum Euro“ ist sehr hilfreich. Es gibt keine bessere kompakte 

Quelle der für die Notariatspraxis wichtigen Texte und 

Arbeitsmaterialien. 


Detlef Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren 

(ZAP-Ratgeber Prozeßrecht); 2. aktualisierte und 

wesentlich erweiterte Auflage 1999; Verlag für die Rechts und 

Anwaltspraxis GmbH, Herne/Berlin; 1.178 Seiten, mit CD- 

ROM, 188 DM. 

Im Ensemble der praktischen Arbeitshilfen hat sich das Buch schon 

etabliert. Umso mehr ist es zu begrüßen, dass es nun aktuell in 

noch erweiterter Form vorliegt. Der Reiz des Handbuchs liegt vor 

allem darin, dass es ganz dem Ermittlungsverfahren gewidmet ist, 

jenem Teil der Strafrechtspflege, deren Schwergewicht und Ausstrahlung 

für das „richtige“ Ergebnis schwerlich zu unterschätzen 

ist. Das Werk ist alphabetisch anhand einer Fülle einschlägiger 

Stichworte aufgereiht und enthält dazu, jeweils strukturiert, Hinweise 

zum Recht, seiner praktischen Anwendung sowie der korrekten 

Formulierung. Viele Muster ergänzen diese durchweg hilfreichen 

praktischen Arbeitshinweise. Der Strafverteidiger, und der, 

der es werden will, sollte das Buch stets zur Hand haben. 


Die Kanzlei 

Im Hermann Luchterhand Verlag ist im November 1999 erstmals 

die Zeitschrift „Die Kanzlei, Management-Journal für Anwälte“ erschienen. 

Sie will, wie Sie sagt, nicht eine weitere Fachzeitschrift im juristischen 

Blätterwald sein, sondern die Dienstleistung der Rechtsberatung, 

den Anwaltsmarkt, EDV, das Kanzleimarketing und das Personalwesen 

in den Vordergrund ihrer monatlichen 

Berichterstattung stellen. 

Ein Fortschritt mag es wohl sein, vom „juristischen Büro“ in die 

Kanzlei zu schreiten. Die Zeitschrift wird, wenn sie gut wird, auf 

großes Interesse stoßen können. 

Das Jahresabonnement kostet 198 DM. Zum Markteintritt gibt es 

ein Schnupperabo zum Preis von 20 DM für zwei Ausgaben. Nähere 

Informationen c/o Hermann Luchterhand Verlag, Heddesdorfer 

Straße 31, 56564 Neuwied – Christoph Hermann – Telefon: 

0 2631 /801 -221; Telefax: 0 2631 /801 - 333. 

Ehrhardt, Douverne, Schmitz; Handbuch für Notare – Nachtrag 

(Stand 30. Oktober 1998) zur 5., aktualisierten Auflage; Carl 

Heymanns Verlag KG, Köln u. a. 1998 

Gut ist es, den Nachtrag zu dem trefflichen Handbuch, das Ende 

1997 auf den neuesten Stand gebracht worden war, zur Hand zu 

haben. Der Nachtrag enthält den Text der Bundesnotarordnung und 

des Beurkundungsgesetzes nach dem Stande vom 31. August 1998. 

Außerdem bringt er die nötigen Hinweise und Ausführungen zum 

Neuen Kindschaftsrecht sowie zur Handelsrechtsreform. 

Red. 

Redeker, Uechtritz (Hrsg.);Anwaltshandbuch fürVerwaltungsverfahren, 

Lieferung 12. Juli 1999; Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln; 

268 Seiten, 90 DM. 

Das seit langem bestens eingeführte Handbuch erfährt durch 

die Lieferung 12 wieder eine Aktualisierung und Erweiterung. Der 

Austausch des Kapitels zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht 

wird fortgesetzt. Das Planfeststellungsverfahren ist völlig neu bearbeitet 

und der aktuellen Rechtslage angepaßt. Erstmals aufgenommen 

in das Handbuch ist die Bearbeitung des Bodenschutzrechts, 

bei welchem vor allem das Altlastenrecht umfassend dargestellt 

wird. 

Red.

110 

l SPEZIALIT¾TEN 

Scheinselbständigkeit und 

Rechtsschutzversicherung 

Rechtsanwalt Dr. Roman F. Adam, Wetzlar 

I. Einleitung 

Das Thema der sog. Scheinselbständigkeit ist in aller 

Munde. Es handelt sich dabei um die offensichtlich in den 

letzten Jahren zunehmende Erscheinung, daß Beschäftigte 

durch schriftlichen Vertrag oder auch ohne einen solchen 

als Selbständige behandelt und als freie Mitarbeiter eingestellt 

werden, obwohl Sie nach dem nicht zur Disposition 

stehenden Rechtsbegriff, d. h. den tatsächlichen Merkmalen 

ihrer Tätigkeit, Arbeitnehmer sind 1 . Beitragsausfälle der 

Sozialversicherungsträger und das Vorenthalten gesetzlicher 

Schutzbestimmungen wie der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 

etc. werden als negative Folgen dieser Entwicklung 

angeführt und wurden zum Anlaß einer auch politischen 

Diskussion genommen, die schließlich das „Gesetz 

zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung 

der Arbeitnehmerrechte“ hervorgebracht hat, welches 

zum 1.1.1999 2 in Kraft getreten ist, halbherziger Weise 

aber nur den sozialrechtlichen Arbeitnehmer- bzw. Beschäftigtenbegriff 

definiert und wegen seiner Ungereimtheiten 

auf Kritik gestoßen ist 3 . Zuvor hatte das Bundesministerium 

für Arbeit und Sozialordnung einen Forschungsbericht mit 

dem Titel „Empirische Befunde zur Scheinselbständigkeit“ 

in zwei Bänden aus den Jahren 1996 4 und 1997 5 erstellt. 

Wer nun Arbeitnehmer und wer Selbständiger ist, kann in 

häufig auftretenden Grenzfällen nicht eindeutig beantwortet 

werden 6 . Wie die Rechtsschutzversicherungen damit umgehen 

bzw. umgehen sollten, ist Thema dieses Beitrages. Diese stellen 

sich nach der Erfahrung des Verfassers auf den Standpunkt, 

daß sich das Arbeitsgericht für zuständig erklären 

müsse, da andernfalls von einer selbständigen Tätigkeit des 

Versicherungsnehmers auszugehen sei, die unter den Risikoausschluß 

der §§ 25 Abs. 1, 26 Abs. 1 ARB 94 fällt. Im 

folgenden ist darzulegen, daß dieser Standpunkt sowohl unter 

versicherungs- als auch arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten 

unzutreffend ist. Der von Rechtsschutzversicherungen geforderte 

Beschluß, mit dem sich das Arbeitsgericht für sachlich 

zuständig erklärt, ist für die Entscheidung zur Kostenübernahme 

weder notwendig noch ausreichend. 

II. Grundlagen der Rechtsschutzversicherung im 

Arbeitsrecht 

Für Arbeitnehmer besteht nach § 25 Abs. 1 ARB 94 die 

Möglichkeit der Privat- und Berufsrechtsschutzversiche- 

AnwBl 2/2000 

rung, die nach § 25 Abs. 3 i. V. m. § 2b ARB 94 den 

Arbeits-Rechtsschutz umfaßt. Nach § 26 Abs. 1 ARB 94 

können die vertraglich erfaßten Risiken um den Bereich 

des Verkehrs-Rechtsschutz erweitert werden. In diesem 

„Paket“ richtet sich der Arbeits-Rechtsschutz nach § 26 

Abs. 3 i. V. m. § 2 b ARB 94. Ausgeschlossen ist nach den 

jeweiligen Abs. 1 der § 25 und § 26 ARB 94 die selbständige 

Tätigkeit. 

Arbeitgeber können sich nach § 28 ARB 94 im Rahmen 

des Privat-, Berufs- und Verkehrs-Rechtsschutzes für Selbständige 

versichern, der nach § 28 Abs. 1 a), Abs. 3 i. V. m. 

§ 2b ARB 94 u. a. den Arbeits-Rechtsschutz für Schadenfälle 

im Rahmen von Arbeitsverhältnissen der von dem 

Versicherungsnehmer Beschäftigten umfaßt. 

Wenn nun ein Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage 

(§ 4 KSchG) erhebt oder etwa Lohnfortzahlung geltend 

macht, muß der Rechtsschutzversicherer die zur Interessenwahrnehmung 

erforderlichen Kosten tragen (§ 1 ARB 94). 

Gleiches gilt für Arbeitgeber als rechtsschutzversicherte 

Gegner eines solchen Arbeitnehmers. In beiden Fällen ist 

die Eintrittspflicht der Rechtsschutzversicherung aber nach 

§ 158n VVG davon abhängig, daß hinreichende Erfolgsaussicht 

für die Klage oder das außergerichtliche Vorgehen 

besteht und die Rechtsverfolgung nicht mutwillig erscheint. 

Streit besteht darüber, ob hier die Beurteilung im Rahmen 

der Prozeßkostenhilfe heranzuziehen oder der Maßstab 

niedriger anzusetzen ist und schon geringe Erfolgschancen 

ausreichen 7 . Nach dem Wortlaut des § 158n VVG, der insoweit 

den Voraussetzungen der Prozeßkostenhilfe (§ 114 

ZPO) entspricht, erscheint die Meinung, daß in der Rechtsschutzversicherung 

geringere Anforderungen ausreichten, 

mit der gesetzlichen Regelung der Rechtsschutzversicherung 

(§ 158l – 158o VVG) aus dem Jahre 1990 nicht vereinbar. 

Für das vorliegende Thema muß die Frage nicht entschieden 

werden. Nach der einen wie der anderen Auffassung 

ist die Deckung jedenfalls von einem gewissen Maß 

an Erfolgsaussicht abhängig, daß dann sicher nicht gegeben 

ist, wenn an dem Rechtskonflikt nur Selbständige beteiligt 

sind. Wie bereits erwähnt, ist im Einzelfall jedoch schwer 

zu entscheiden, wann die Arbeitnehmereigenschaft vorliegt. 

1 Aus den zahlreichen Beiträgen zur Scheinselbständigkeit sollen hier beispielhaft 

die folgenden genannt werden: Wank, DB 1992, S. 90 ff.; Buschmann, 

Rechtsprobleme der Scheinselbständigkeit, Festschrift für Albert Gnade zum 

65. Geburtstag (1992), S. 129 ff.; Worzalla, Arbeitsverhältnis, Selbständigkeit, 

„Scheinselbständigkeit“, Festschrift für Dieter Stege (1997), S. 322 ff. 

2 BGBl. I S. 3843 ff.; vgl. dazu Kilger, AnwBl. 1999, S. 39 f. 

3 Vgl. nur beispielhaft Buchner, DB 1999, S. 146 ff., wobei hier dahin stehen 

soll, ob den Kritikern in allen Punkten zuzustimmen ist; bereits im Vorfeld 

wurde das Gesetzesvorhaben kritisiert, so etwa von Sowka, Die Bekämpfung 

der Scheinselbständigkeit mit untauglichen Mitteln – zu Vorstellungen der 

SPD-Bundestagsfraktion und der Rentenkommission, Festschrift für Dieter Stege 

(1997), S. 296 ff. 

4 Ergebnisse des IAB-Projekts 4 – 448 V „Freie Mitarbeiter und selbständige 

Einzelunternehmer mit persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit“. 

5 Juristischer Teil des IAB-Projekts 4 – 448 V von Prof. Dr. Rolf Wank. 

6 Vgl. aus der umfangreichen Literatur z. B. Wank, Arbeitnehmer und Selbständige 

(1988); denselben im Juristischen Teil des Forschungsberichtes (aaO 

Fn. 5); Hromadka, NZA 1997, S. 1249 ff. und DB 1998, S. 195 ff.; Müller, 

MDR 1998, S. 1061 ff. 

7 So das OLG Köln, VersR 1983, S. 1025 f. unter Hinweis auch auf die Gegenmeinung.

AnwBl 2/2000 111 

Spezialitäten l 

Sie ist z. B. nicht gegeben, wenn ein Subunternehmer für 

einen rechtsschutzversicherten Selbständigen auf der Basis 

eines Werkvertrages tätig wird. Zwar umfaßt der Privat-, 

Berufs- und Verkehrs-Rechtsschutz für Selbständige nach 

§ 28 Abs. 1 a) die im Versicherungsschein bezeichnete gewerbliche, 

freiberufliche oder sonstige Tätigkeit des Versicherungsnehmers, 

aus Absatz 3 folgt jedoch insoweit die 

Einschränkung durch abschließende Aufzählung, wo außerhalb 

des arbeitsrechtlichen Bereichs nur für den privaten 

Bereich und nichtselbständige Tätigkeit des Versicherungsnehmers 

Vertragsrechtsschutz gewährt wird. Werkverträge, 

die in Ausübung der im Versicherungsschein bezeichneten 

selbständigen Tätigkeit abgeschlossen werden, fallen nicht 

darunter, wobei die Abgrenzung der Werk- und freien 

Dienstverträge zur Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall 

schwierig sein kann und schon häufig Gegenstand von 

Gerichtsentscheidungen war 8 . 

III. Einwände gegen die Regulierungspraxis einzelner 

Rechtsschutzversicherungen 

Es wurde bereits einleitend erwähnt, daß die Rechtschutzversicherungen 

ihre Deckungszusage davon abhängig 

machen, daß sich das angerufene Arbeitsgericht durch Beschluß 

für zuständig erklärt. So heißt es etwa in dem 

Schreiben einer großen Rechtsschutzversicherung: „Unsere 

Kostenzusage erfolgt unter dem Vorbehalt, daß es sich vorliegend 

um eine Streitigkeit aus unselbständiger Tätigkeit 

handelt und sich das Arbeitsgericht für zuständig erklärt“. 

Auch im Schreiben einer anderen großen Rechtsschutzversicherung 

wurde die Zuständigkeitsfrage angesprochen und 

dem Verfasser die Frage gestellt: „Können wir davon ausgehen, 

daß sich das Arbeitsgericht für zuständig erklärt“? 

Eine juristisch korrekte Antwort hätte hier zunächst dahin 

lauten müssen, daß dies nur bei Rüge der Zuständigkeit 

durch den Prozeßgegner möglich ist, denn § 17a Abs. 3 

Satz 1 GVG, der über § 48 ArbGG auch im Verfahren vor 

den Arbeitsgerichten gilt, stellt einen solchen Beschluß zunächst 

in das Ermessen des Gerichts, das nach § 17a Abs. 3 

Satz 2 GVG nur auf entsprechende Rüge einer Partei über 

die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab entscheiden muß. 

Als Anwalt eines Mandanten, der von sich behauptet, 

Arbeitnehmer zu sein und daher vors Arbeitsgericht ziehen 

möchte, kann man das Gericht zu einer Vorabentscheidung 

somit nicht zwingen. Zuzugeben ist natürlich, daß in den 

Zweifelsfällen die Rüge erhoben wird. Es kann aber auch 

sein, daß diese – aus welchen Gründen auch immer – unterbleibt 

oder gar eine Zuständigkeitsvereinbarung nach § 2 

Abs. 4 ArbGG getroffen wird, wobei es auch durchaus vorkommen 

mag, daß nur der Rechtsschutzversicherung, nicht 

aber dem Prozeßgegner das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft 

zweifelhaft ist. Auf der anderen Seite kommt hinzu, 

daß die Beantwortung der oben erwähnten Frage, ob davon 

auszugehen ist, daß sich das Arbeitsgericht für 

zuständig erklärt, für die hinreichende Erfolgsaussicht einer 

Klage und somit die Beurteilung der Eintrittspflicht gar 

nicht genügt. Denn damit ist noch nichts über die Begründetheit 

der Klage ausgesagt und somit kann auch noch 

keine Deckungszusage erfolgen. 

Wird nach den bisher gewonnenen Erkenntnissen im 

Einzelfall sogar Unmögliches verlangt, wenn die Deckungszusage 

unter den Vorbehalt gestellt wird, daß sich das 

Arbeitsgericht für zuständig erklärt, so sollte man diese Voraussetzung 

überhaupt nicht verlangen. Immerhin könnte 

man dem aber entgegenhalten, daß jedenfalls in den prak- 

tisch häufigen Fällen einer Beschlußfassung nach § 17a 

Abs. 3 Satz 2 GVG der Vorbehalt auch Wirkung entfaltet. 

Schließlich teilte eine weitere Rechtschutzversicherung 

dem Unterzeichner mit, für sie sei nur die negative Voraussetzung 

maßgebend, daß ein Beschluß, mit dem sich das 

Arbeitsgericht für unzuständig erklärt, nicht vorliegen dürfe, 

eine positive Feststellung der Zuständigkeit hingegen 

nicht gefordert werde. Dies kann aber auch nicht richtig 

sein, da die Deckungszusage nicht davon abhängen darf, ob 

das Gericht den fakultativen Beschluß faßt oder auf eine 

Rüge hin erlassen muß. Konsequenter erscheint es demgegenüber 

dann schon, das Urteil und die dort getroffenen 

Feststellungen entscheiden zu lassen. Ob auf solche Weise 

tatsächlich zutreffende Ergebnisse erzielt werden, soll später 

untersucht werden. 

Daß es jedenfalls auf den Beschluß nach § 17a Abs. 3 

GVG nicht ankommen kann, folgt schon zwingend aus 

der Tatsache, daß die Arbeitsgerichte gemäß §§ 2, 5 Abs. 1 

Satz 2 ArbGG auch für sog. arbeitnehmerähnliche Personen 

zuständig sind, bei denen es sich um Selbständige handelt, 

die von ihren Auftraggebern wirtschaftlich abhängig sind9 , 

während für den Arbeitnehmer nach h. M. eine persönliche 

Abhängigkeit maßgebend sein soll, die u. a. durch Eingliederung 

in eine fremde Arbeitsorganisation und Weisungsgebundenheit 

zum Ausdruck kommt10 . Da sich in solchen 

Fällen das Arbeitsgericht ebenfalls für zuständig erklären 

muß, gleichwohl aber nach den einschlägigen Bestimmungen 

der ARB keine Deckung besteht, ist ein Beschluß, nach 

dem sich das Arbeitsgericht für zuständig erklärt, in einem 

solchen Fall absolut ungeeignet, den von der Rechtsschutzversicherung 

gewünschten Nachweis zu erbringen. Hinzu 

kommt, daß in einem Beschluß nach § 17a Abs. 3 GVG zunächst 

nur über die sachliche Zuständigkeit befunden werden 

muß und die Arbeitsgerichte demnach regelmäßig offen 

lassen (können), ob ein Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche 

Person am Rechtsstreit beteiligt ist, weil in 

beiden Fällen der gleiche Rechtsweg gegeben ist. Damit ist 

den Rechtsschutzversicherern nicht geholfen. Dennoch geben 

sie sich nach den Erfahrungen des Verfassers mit einem 

positiven Beschluß zufrieden, auch wenn dort nur über die 

Zuständigkeit entschieden und die Statusfrage offen gelassen 

wird. Ob dies im Einzelfall auf Großzügigkeit oder 

Unkenntnis beruht, mag dahin stehen. Jedenfalls ist es sachlich 

nicht gerechtfertigt, die Deckungszusage davon abhängig 

zu machen, daß der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten 

durch Beschluß nach § 17a Abs. 3 GVG bejaht wird. 

Der diesbezügliche Beschluß ist darüber hinaus auch 

deswegen für die Beurteilung der Eintrittspflicht zu wenig, 

weil von der Rechtsprechung die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte 

schon dann für gegeben erachtet wird, wenn nach 

der Rechtsansicht des Klägers eine arbeitsrechtliche Streitigkeit 

vorliegt11 . Dies jedenfalls dann, wenn es sich um einen 

sog. „sic-non-Fall“ handelt, in dem für den Erfolg der 

Klage Voraussetzung ist, daß es sich bei dem Kläger um einen 

Arbeitnehmer handelt 12 . Darunter fällt auch die Kündi- 

8 Vgl. z. B. OLG Düsseldorf, EzA Nr. 5 zu § 1 AÜG; BAU, EzA Nr. 4 zu § 10 

AÜG mit Anm. von Dauner-Lieb; BAG, EzA Nr. 8 zu § 10 AÜG mit Anm. 

von Feuerborn. 

9 Vgl. die Legaldefinition in § 12a TVG. 

10 Zum Arbeitnehmerbegriff vgl. die Ausführungen von Schaub, Arbeitsrechts- 

Handbuch, 8. Aufl. (1996), S. 52 ff., insbes. Ziffer II., 3. 

11 Vgl. BAG SAE 1998, S. 222 m. Anm. von Schreiber. 

12 Vgl. BAG, aaO (Fn. 11).

112 

l 

gungsschutzklage. Das LAG Köln führt dazu aus 13 : „... Der 

Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig, 

ohne daß es auf die Frage ankommt, ob die Kl mit ihrer 

Rechtsbehauptung, Arbeitnehmerin zu sein, Recht hat. Die 

Kl erhebt nämlich ausdrücklich und erklärtermaßen eine 

Feststellungsklage, mit der die Fortdauer eines ,Arbeitsverhältnisses’ 

festgestellt werden soll. Hierzu sind allein die 

Arbeitsgerichte berufen. Ein ordentliches Gericht kann 

nicht die Fortdauer eines ,Arbeitsverhältnisses’ feststellen. 

Rechtlich folgt dies aus § 4 Satz 1 KSchG: Danach ist nämlich 

eine Kündigungsschutzklage ,beim ArbG’ zu erheben. 

Der Kl, die ausdrücklich und nur eine arbeitsrechtliche 

Kündigungsschutzklage erheben will, würde der Rechtsschutz 

verweigert, wenn sich gerade das Gericht, das ihr 

das Gesetz benennt, für nicht zuständig erklären würde. 

Demgemäß kann auch nicht das AG das zuständige Gericht 

sein, weil es nicht über das Bestehen oder Nichtbestehen 

eines Arbeitsverhältnisses zu befinden hat und damit auch 

nicht über dessen Fortdauer ... 

...IndiesemLichtmußzwangsläufig§2INr.3lit.b 

ArbGG ausgelegt werden: Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit 

,über das Bestehen oder Nichtbestehen eines 

Arbeitsverhältnisses’ vor. Aber auch die in § 2 I Nr. 3 b 

ArbGG vorangeschickte Voraussetzung – daß es sich nämlich 

um eine Rechtsstreitigkeit ,zwischen Arbeitnehmern 

und Arbeitgebern’ handeln muß, ist als erfüllt zu unterstellen. 

Dies ist nämlich im Falle einer echten, auf das Kündigungsschutzgesetz 

gestützten Klage mit dem Antrag nach 

§ 4 Satz 1 KSchG auch dann anzunehmen, wenn sich der 

Streit der Parteien auch um den Status des Kl dreht. In solchem 

Fall muß für die Frage des Rechtsweges die bloße, im 

Falle des Bestreitens zu substantiierende Rechtsbehauptung 

des Kl genügen. Zumindest bei ausdrücklichen Kündigungsschutzstreiten 

ist deshalb bei Prüfung der Eignungsvoraussetzung 

(,zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern’) nicht an 

die objektiven Verhältnisse anzuknüpfen; vielmehr muß die 

Vorschrift in diesen Fällen ,Arbeitgeber’ und ,Arbeitnehmer’ 

des jeweils für sich reklamierten bzw. zurückgewiesenen Arbeitsverhältnisses 

meinen. Das ergibt sich aus folgendem: 

Entscheidet das ArbG über das Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses, 

was es nach dem Gesetzeswortlaut tun soll, so 

steht damit zugleich fest, daß es sich objektiv gar nicht um 

den Streit eines Arbeitnehmers mit seinem Arbeitgeber gehandelt 

haben kann. 

Für andere prozessuale Konstellationen wird dies im 

übrigen von Rechtsprechung und Literatur – wohl einhellig – 

ebenso gesehen. So weist man insb. Statusklagen, mit der 

ein Kl das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem in 

Anspruch genommenen Bekl festgestellt wissen will, problemlos 

den Gerichten für Arbeitssachen zu – eben als Anwendungsfall 

von § 2 I Nr. 3 lit. b ArbGG ...“ 

Nach allem erscheint es für die Prüfung der Eintrittspflicht 

von Rechtsschutzversicherungen bei Zweifeln über 

das Vorliegen des Arbeitnehmerstatus völlig ungeeignet, einen 

Beschluß, mit dem sich das Arbeitsgericht für zuständig 

erklärt, heranzuziehen. Somit ist nunmehr zu prüfen, ob 

statt dessen die Feststellungen im Urteil Grundlage der 

Deckung sind bzw. sein sollten. 

IV. Die sog.Voraussetzungsidentität in der 

Rechtsschutzversicherung 

Nach einer vor allem in der älteren Rechtsprechung und 

Literatur verbreiteten Auffassung, ist das Ergebnis des 

arbeitsgerichtlichen Verfahrens für die Beurteilung der Ein- 

AnwBl 2/2000 


trittspflicht maßgebend14 . Dieser Standpunkt beruht auf 

dem Prinzip der sog. Voraussetzungsidentität. Dabei geht es 

um Fälle, in denen eine rechtskräftige Tatsachenfeststellung 

im „Hauptprozeß“ auch bindende Wirkung für die Eintrittspflicht 

der Versicherung hat 15 . Dieser Grundsatz stammt 

aus dem Recht der Haftpflicht-Versicherung. Dort ist die 

Entscheidung eines Rechtsstreits, wo festgestellt wird, daß 

der Versicherungsnehmer seinem Unfallgegner in bestimmten 

versicherten wie auch nicht versicherten Eigenschaften 

oder Tätigkeiten zum Schadensersatz verpflichtet ist, auch 

für einen nachfolgenden Deckungsprozeß bindend16 . Dies 

kann sowohl zum Nachteil des Versicherungsnehmers als 

auch zu seinem Vorteil sein. Einen Niederschlag hat dieses 

Prinzip auch in § 2 i) aa) bb), j) bb) der ARB 94 gefunden, 

wo bestimmt ist, daß der Rechtsschutz in Straf- und Owi- 

Sachen entfällt, wenn durch rechtskräftige Entscheidung 

ein vorsätzliches Handeln des Versicherungsnehmers festgestellt 

wird. 

Gleichwohl stellt das Prinzip der Voraussetzungsidentität 

in der Rechtsschutzversicherung einen Fremdkörper dar. So 

hat denn auch der BGH im Jahre 199217 dieser h. M. zutreffend 

eine Absage erteilt und entschieden, daß auch in 

den Fällen der sog. Voraussetzungsidentität die Tatsachenfeststellungen 

im „Hauptprozeß“ für die Beurteilung der 

Eintrittspflicht einer Rechtsschutzversicherung nicht bindend 

sind. 

Begründet wird dies damit, daß für das sog. Trennungsprinzip, 

welches die Prüfung der Haftpflichtfrage grundsätzlich 

dem Haftpflichtprozeß vorbehalte und Grundlage 

der Bindungswirkung ist, im Bereich der Rechtsschutzversicherung 

kein Raum sei, da dort eine weitergehende Einstandspflicht 

besteht 18 . Was die Haftpflichtversicherung betrifft, 

so wäre es mit deren Sinn und Zweck nicht zu 

vereinbaren, wenn in einem Deckungsprozeß die Forderung 

des Dritten rechtskräftig abgelehnt, im späteren „Hauptprozeß“ 

jedoch zuerkannt werden könnte. Es sei gerade Sinn 

der Haftpflicht-Versicherung, hier den Schaden zu tragen. 

Dies gilt auch wenn das Urteil im zweiten Verfahren materiell 

unrichtig ist. Demgegenüber ist es nicht die Aufgabe 

der Rechtsschutzversicherung, für die Kosten eines Rechtsstreits 

einzustehen, der keine hinreichende Aussicht auf Erfolg 

bietet, auch wenn das Gericht ein Fehlurteil erläßt und 

der Versicherungsnehmer den Prozeß gewinnt. Gerade für 

das arbeitsgerichtliche Verfahren ist der zuletzt genannte 

Fall von Bedeutung, da dort im ersten Rechtszug kein 

Anspruch auf Kostenerstattung besteht (§ 12a Abs. 1 Satz 1 

ArbGG) und aus diesem Grunde die Rechtsschutzversicherung 

der obsiegenden Partei insoweit immer zahlen muß. 

Während somit die Bindungswirkung im Recht der Haftpflichtversicherung 

zu angemessenen Ergebnissen führt, ist 

dies bei der Rechtsschutzversicherung nicht so. Es besteht 

hier ein charakteristischer Unterschied darin, daß die Leistungszusage 

des Versicherers nicht vom Ergebnis einer 

13 NZA-RR 1996, S. 126 f.; vgl. zum Problemkreis insgesamt Reinecke, ZfA 

1998, S. 359, der die Konsequenzen dieser Rechtsprechung durch den von 

ihm als „Extrembeispiel’ bezeichneten Fall verdeutlicht, daß ein frei praktizierender 

Hausarzt auf Feststellung seiner Arbeitnehmereigenschaft klagt (vgl. 

aaO, S. 378) und die Rechtsauffassung vertritt, bei dem Patienten handele es 

sich um seinen Arbeitgeber. 

14 So z. B. Harbauer, Anm. zu OLG Karlsruhe, VersR 1981, S. 845; OLG Köln, 

NJW-RR 1989, S. 25. 

15 Vgl. Harbauer, aaO (Fn. 14), S. 846 f; OLG Köln, aaO (Fn. 14). 

16 Vgl. Harbauer, aaO (Fn. 14), S. 846. 

17 BGH VersR 1992, S. 568. 

18 Vgl. BGH, aaO (Fn. 17), S. 570.

AnwBl 2/2000 113 


rechtlichen Auseinandersetzung mit Dritten abhängt. Es genügt 

vielmehr, daß es zu einer solchen kommt19 . In der 

Rechtsschutzversicherung ist das anders, weil die Kostenübernahme 

nur dann zugesagt werden muß, wenn die beabsichtigte 

Wahrnehmung rechtlicher Interessen hinreichend 

erfolgversprechend und nicht mutwillig ist 20 . Es entspricht 

dem Wesen der Rechtsschutzversicherung, daß deren Eintrittspflicht 

von dem Ergebnis einer Prognose abhängig ist 

und das endgültige Ergebnis der Interessenwahrnehmung 

hier keine Rolle spielt 21 . Da dort ein verlorener Prozeß die 

einmal entstandene Leistungspflicht des Versicherers nicht 

zum Erlöschen bringt22 , können die Grundsätze der Haftpflichtversicherung 

nicht zur Anwendung kommen. Es 

stellt sich daher auch die Frage, ob es sich bei den bereits 

erwähnten Bestimmungen in § 2 i) aa) bb), j) bb) der ARB 

94 überhaupt um wirksame Vorschriften handelt, da nach 

§ 158o VVG eine vertragliche Abweichung von den Bestimmungen 

der §§ 158l bis § 158n VVG zum Nachteil 

des Versicherungsnehmers nicht möglich ist. Aus § 158n 

VVG folgt nämlich, daß stets hinreichende Erfolgsaussicht 

und fehlende Mutwilligkeit zur Eintrittspflicht des Rechtsschutzversicherers 

führen (müssen). 

Man könnte nun zwar formalistisch die Auffassung vertreten, 

daß § 158n VVG nichts allgemein über die Grundsätze 

der Eintrittspflicht aussagt, sondern lediglich den sog. 

Stichentscheid bei Meinungsverschiedenheiten über die 

Deckung regelt. Dennoch erscheinen die zitierten Klauseln 

in § 2 der ARB 94 jedenfalls mit wesentlichen Grundgedanken 

der gesetzlichen Regelung (in § 158n VVG) 

unvereinbar, so daß § 9 Abs. 1, 2 Nr. 1 ABG eingreift 23 . 

Hier ist sogar § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz in Betracht zu 

ziehen, nach dem eine unangemessene Benachteiligung im 

Zweifel auch anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung 

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur 

des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung 

des Vertragszwecks gefährdet ist. M. E. entspricht es dem 

Wesen des Rechtsschutzvertrages, daß bei Prüfung der Eintrittspflicht 

stets auf eine Prognose und nicht die nachfolgende 

Gerichtsentscheidung abzustellen ist. Daß sich Haftpflicht- 

und Rechtsschutzversicherung hier unterscheiden, 

wurde bereits vom BGH 24 zutreffend erkannt. 

Noch bedenklicher ist die Regelung in § 3 Abs. 5 der 

ARB 94, wonach für sämtliche in § 2 a) bis h) ARB 94 genannten 

Leistungsarten – und damit auch für den Arbeits- 

Rechtsschutz nach § 2 b) – keine Deckung besteht, sofern die 

Wahrnehmung der rechtlichen Interessen mit einer von dem 

Versicherungsnehmer vorsätzlich begangenen Straftat in ursächlichem 

Zusammenhang steht. Es reicht sogar die entsprechende 

Behauptung eines anderen aus, die nur entkräftet werden 

kann, wenn dieser Vorwurf „deutlich erkennbar 

unbegründet ist oder sich im Nachhinein als unbegründet erweist“. 

Hier kann sieh der Rechtsschutzversicherer mit dem 

Prozeßgegner verbünden, so daß eine mit den Grundgedanken 

der gesetzlichen Regelung und dem Wesen dieser Versicherung 

nicht mehr zu vereinbarende Bestimmung vorliegt. 

Nach § 3 Abs. 5 ARB 94 müssen somit die Kosten eines 

Kündigungsschutzprozesses nicht von der Rechtsschutzversicherung 

getragen werden, wenn die fristlose Kündigung auf 

den Vorwurf gestützt wird, daß der Versicherungsnehmer Firmengelder 

unterschlagen habe 25 . Nach zutreffender Auffassung 

muß es aber auch hier auf eine Prognose ankommen. Einzige 

Ausnahme ist der Fall, daß dem Versicherer unrichtige 

Angaben gemacht wurden. Dies muß aber auf der Linie des 

BGH im Deckungsprozeß geklärt werden und erfordert nicht, 

daß sich der Vorwurf im Nachhinein als unbegründet erweist, 

wie dies § 3 Abs. 5 ARB 94 vorsieht. Notwendig ist nach dem 

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung und dem Wesen 

der Rechtsschutzversicherung nur eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, 

die den Vorwurf unberechtigt erscheinen läßt. 

Somitist§3Abs.5ARB94nach§158nVVGi.V.m.§158o 

VVG unwirksam. Wer dem nicht folgen will, muß sich auch 

hier mit § 9 AGB-Gesetz auseinandersetzen. 

Dies alles müssen die Vertreter der Auffassung, bei Voraussetzungsidentität 

seien die Tatsachenfeststellungen im 

„Hauptprozeß“ für die Frage der Eintrittspflicht von Rechtsschutzversicherungen 

ebenso bindend wie in Haftpflichtfällen, 

natürlich anders sehen. Deren Argumentation überzeugt 

jedoch nicht, da sie den wesentlichen Unterschied zwischen 

beiden Versicherungszweigen, der die Voraussetzungen der 

Deckung betrifft, ignoriert. 

So meint Harbauer 26 , in der Rechtsschutzversicherung hänge 

die Deckung immer von der spezifischen Art des Falles ab 

und sei somit gewissermaßen „akzessorisch“, was zur Folge 

habe, daß etwa die Frage der unselbständigen oder selbständigen 

Tätigkeit nirgendwo besser als im arbeitsgerichtlichen 

Verfahren entschieden werden könne. Damit vergleicht er 

aber Äpfel mit Birnen, denn im „Hauptprozeß“ vor dem Arbeitsgericht 

wird über die hinreichende Erfolgsaussicht der 

Klage nur im Verfahren auf Gewährung der Prozeßkostenhilfe 

entschieden. Der eigentliche Streitgegenstand ist jedoch 

ein anderer. Wenn der Statusprozeß oder die Kündigungsschutzklage 

Erfolg haben soll, muß zur Überzeugung des Gerichts 

feststehen, daß die Arbeitnehmereigenschaft vorliegt. 

Für die Eintrittspflicht der Rechtsschutzversicherung ist hingegen 

ausreichend, daß eine hinreichende Wahrscheinlichkeit 

dafür spricht. Dadurch soll dem Versicherungsnehmer gerade 

die Unwägbarkeit des z. B. vom ungewissen Ergebnis einer 

Beweisaufnahme abhängigen Ausgang des Rechtsstreits genommen 

werden, die ihm von den Vertretern der hier kritisierten 

Auffassung aufgebürdet wird, so daß er sich fragen muß, 

warum er die Versicherung abgeschlossen hat, wenn diese im 

Falle einer Niederlage nicht einspringt, obwohl darin doch die 

ihrem Wesen entsprechende Aufgabe besteht. Hinzu kommt, 

daß Harbauers Argument allein schon deswegen problematisch 

ist, weil die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs 

höchst umstritten sind 27 und die Rechtsprechung uneinheitlich 

19 So zutreffend BGH, aaO (Fn. 18). 

20 BGH, aaO (Fn. 18). 

21 So auch BGH, aaO (Fn. 18). 

22 BGH, aaO (Fn. 18). Mit Recht weist der BGH auch darauf hin, daß die Regelung 

über das Schiedsgutachten bei Ablehnung des Rechtsschutzes (§ 17 Nr. 2 

ARB 75 u. § 18 ARB 94) voraussetzt, daß die Entstehung und der Fortbestand 

des Anspruchs auf Rechtsschutzgewährung von dem Ausgang des „Hauptprozesses“ 

unabhängig sind. 

23 In diesem Sinne – lange vor Inkrafttreten der §§ 158l bis o VVG im Jahre 

1990 – auch Blohut/Brause, VersR 1977, S. 409 (411) zu § 9 AGB-Gesetz; 

gegen Blohut/Brause: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, Kommentar zu 

den ARB 75 und 94, 6. Aufl. (1998), § 4 ARB 75, Rdnr. 185 - 190. 

24 AaO (Fn. 17). 

25 Vgl. van Bühren, Versicherungsrecht in der anwaltlichen Praxis, 3. Aufl. 

(1997), § 12 Rdnr. 16, der auch auf den insoweit noch strengeren § 4 Abs. 2 a 

ARB 75 hinweist. 

26 AaO (Fn. 14), S. 846. 

27 Bei den verschiedenen Ansichten handelt sich zum einen um die BAU-Rechtsprechung, 

nach der es im wesentlichen auf folgende Merkmale ankommen 

soll: örtliche, zeitliche und inhaltliche Weisungsgebundenheit sowie Zusammenarbeit 

mit anderen Beschäftigten und Arbeitsgerät des Auftraggebers (vgl. 

den ersten Teil des Forschungsberichtes Empirische Befunde zur „Scheinselbständigkeit“ 

(Fn. 4, S. 3). Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, daß es 

auf die freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos ankommt (vgl. dazu 

Wank im juristischen Teil des Forschungsberichts Empirische Befunde zur 

„Scheinselbständigkeit“ (Fn. 6, S. 74 ff.). Danach ist Arbeitnehmer, wer keine 

eigene Unternehmensorganisation hat, nicht am Markt auftritt und dessen 

Rechtsverhältnis zum Auftraggeber keine angemessene Verteilung von Chancen 

und Risiken vorsieht (vgl. den 1. Teil des Forschungsberichts Empirische 

Befunde zur „Scheinselbständigkeit“ (Fn. 6, S. 3 f.).

114 

l 

ist, so daß leicht von dem einem Gericht die Arbeitnehmereigenschaft 

bejaht, von einem anderen hingegen abgelehnt werden 

kann. Für die Deckungsfrage ist entscheidend, ob der Versicherungsnehmer 

nach einer der vertretenen Auffassungen 

Arbeitnehmer ist, denn dann sind bereits hinreichende Erfolgsaussichten 

gegeben. Insoweit ist darauf hinzuweisen, daß 

hier aus der Natur der Sache heraus geringere Anforderungen 

zu stellen sind als im Rahmen der Prozeßkostenhilfe. Dort 

prüft das Gericht auf der Grundlage seiner eigenen Rechtsauffassung 

die Erfolgsaussichten der Klage, während die Rechtsschutzversicherung 

nicht weiß, welcher Auffassung die jeweilige 

zur Entscheidung berufene Kammer folgen wird. 

Es spricht denn auch nicht für die von Harbauer vertretene 

Auffassung, daß das OLG Köln 28 sich veranlaßt sah, dessen 

Auffassung zu modifizieren. Dies geschah allerdings in einer 

erst recht nicht überzeugenden Weise, indem der Grundsatz 

von Treu und Glauben bemüht wurde, um die Bindung an das 

Ergebnis des „Hauptprozesses“ zu begründen. Wenn der Versicherungsnehmer 

die dort ergangene Entscheidung für die 

Deckungsfrage nicht anerkenne, liege eine unzulässige 

Rechtsausübung vor. Dem ist entgegenzuhalten, daß die Bindungswirkung 

entweder besteht oder nicht besteht. Wenn sie 

nicht besteht, kann es keine unzulässige Rechtsausübung sein, 

wenn der Versicherungsnehmer sich darauf beruft. Aus Treu 

und Glauben kann sich die Bindung nicht ergeben. Die Begründung 

des OLG Köln ist mithin abwegig. 

V. Fazit 

Die Rechtsschutzversicherungen sollten ihre Eintrittspflicht 

bei arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten nicht davon abhängig 

machen, ob das Arbeitsgericht sich für zuständig erklärt 

oder nicht. Dies gilt uneingeschränkt für sog. „reine 

Statusprozesse“ und Kündigungsschutzklagen, weil es sich 

hier um „Sic-non-Fälle“ handelt, wo zuständigkeits- und anspruchsbegründende 

Tatsachen sich decken und deshalb die 

bloße Rechtsauffassung des Klägers maßgebend ist. Aber 

auch in anderen arbeitsrechtlichen Streitigkeiten wie Klagen 

auf Lohnzahlung ist der Beschluß, mit dem sich das angerufene 

Gericht für zuständig erklärt, zur Entscheidung über die 

Deckungszusage zumindest nicht ausreichend, da das Gericht 

keine Vorentscheidung über die Begründetheit trifft, deren 

Beurteilung im Sinne einer hinreichenden Erfolgsaussicht 

aber Grundlage der Eintrittspflicht von Rechtsschutzversicherungen 

ist. In den zuletzt genannten Fällen könnte der Beschluß 

des Arbeitsgerichts, mit dem sich dieses für zuständig 

erklärt, allenfalls Mindestvoraussetzung sein. Aber auch 

wenn man davon einmal absieht, darf sich eine Rechtsschutzversicherung 

nicht der eigenen Prüfung begeben und auf einen 

fakultativen Gerichtsbeschluß verweisen. Gerade im Arbeitsrecht, 

wo Beschwerden der Rechtsschutzversicherer über 

die Honorarforderungen der Anwaltschaft stets besonders 

laut vorgetragen werden 29 , sollten jene auch die eigene Position 

überdenken. Da die Frage der Eintrittspflicht bei sog. 

„Scheinselbständigkeit“ von besonderer Brisanz ist, eignet 

sich dieses Gebiet hervorragend, um ein positives Zeichen zu 

setzen, das dazu berechtigt, in anderen Fragen den eigenen 

Standpunkt mit Nachdruck zu vertreten und Verständnis für 

die eigene Position bei der Anwaltschaft einzufordern. 

28 AaO (Fn. 14), S. 26. 

29 Deren Berechtigung soll hier nicht pauschal bestritten werden. Vgl. im einzelnen 

zuletzt Ennemann, NZA 1999, S. 628 (629 ff.), dessen Beitrag mit dem 

Titel „Anwaltschaft und Rechtsschutzversicherung – Ein Spannungsverhältnis?“ 

sich auf 7 Seiten mit arbeitsrechtlichen Fragen der Rechtsschutzversicherung 

beschäftigt. Nur eine einzige Seite ist von diesem Thema frei. 

AnwBl 2/2000 


Zustellung und Vollstreckung 

deutscher Urteile in Belgien 

aus Sicht eines deutschen 

Antragstellers 

Rechtsanwältin Dr. Elisabeth Hoffmann, Brüssel 

A. Problemstellung 

Erfahrungsgemäß bereitet das Verfahren der Zustellung 

und Vollstreckung deutscher Urteile in Belgien für deutsche 

Rechtsanwälte immer wieder Schwierigkeiten. So erfüllt 

z. B. entgegen der weit verbreiteten Annahme die Zustellung 

eines Versäumnisurteils durch Aufgabe bei der Post in 

Deutschland nicht die Voraussetzungen für eine Vollstreckbarkeitserklärung 

in Belgien. Daher soll anhand der folgenden 

Ausführungen deutschen Rechtsanwälten ein Überblick 

über die wesentlichen Schritte des Verfahren gewährt werden. 

B. Rechtsgrundlagen 

Zum einen kommt das (Europäische) Übereinkommen 

über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung 

gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen 

vom 27.9.1968 (EuGVÜ) zur Anwendung, das seit dem 

1.2.1973 für die sechs ursprünglichen Mitgliedstaaten der 

EG gilt, u. a. also für Belgien und die Bundesrepublik 

Deutschland (BGBl 1972 II 773; 1973 II 60). Gemäß 

Art. 55, Spiegelstrich 7 EuGVÜ ersetzt dieses das am 

30.6.1958 in Bonn unterzeichnete deutsch-belgische 

Abkommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung 

von gerichtlichen Entscheidungen, SchiedssprüchenundöffentlichenUrkundeninZivil-undHandelssachen. 

Zum anderen gilt weiterhin die zwischen Belgien und 

der Bundesrepublik Deutschland am 25.4.1959 geschlossene 

Zusatzvereinbarung zur weiteren Vereinfachung des 

Rechtsverkehrs nach dem Haager Übereinkommen vom 

1.3.1954 über den Zivilprozeß (BGBl II S. 1525, in Kraft 

seit dem 1.1.1960 gemäß Bekanntmachung vom 

23.12.1959, BGBl II S. 1524). Diese betrifft in ihren Artikeln 

1 bis 3 die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher 

Schriftstücke. Der Fortbestand dieser Vereinbarung 

ergibt sich aus Art. 24 des Haager Übereinkommens über 

die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher 

Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen 

vom 15.11.1965 (HZÜ, BGBl 1977 II S. 1453), das insoweit 

an die Stelle des Haager Übereinkommens über den 

Zivilprozeß vom 1.3.1954 getreten ist, aber, wie erwähnt, 

das belgisch-deutsche Zusatzabkommen vom 25.4.1959 in 

dem hier interessierenden Teil unberührt gelassen hat (Peter 

F. Schlosser, Kommentar zum EuGVÜ, München 1996, 

Art. 24 HZÜ Rn. 1 und 2). Die belgischen Gerichte stehen 

deshalb auf dem Standpunkt, daß Art. 10 HZÜ, der die

AnwBl 2/2000 115 


Übersendung gerichtlicher Schriftstücke an im Ausland 

befindliche Personen unmittelbar durch die Post nicht ausschließt, 

im Verhältnis zu Deutschland deshalb nicht gelte, 

weil Art. 24 HZÜ insoweit lex specialis sei (Cour de cassation, 

Follens v. Overhoff u. Altmeyer, Pasicrisie 82 I 

1029, 1031). 

C. Das Verfahren im einzelnen 

Grundsätzlich werden gemäß Art. 26 Abs. 1 EUGVÜ in 

einem Vertragsstaat ergangene Entscheidungen in anderen 

Vertragsstaaten anerkannt, ohne daß es hierfür eines besonderen 

Verfahrens bedarf (Ausnahmen in Art. 27 und 28 

EUGVÜ). 

I. Besonderheiten der Zustellung nach dem 

Zusatzabkommen vom 25.4.19959 

Gemäß den hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Zustellung 

der zu vollstreckenden Entscheidungen einschlägigen 

Art. 1 bis 3 des Zusatzabkommens zwischen Belgien 

und der Bundesrepublik vom 25.4.1959 erfolgt die Zustellung 

an den Vollstreckungsschuldner im sog. „unmittelbaren 

Schriftverkehr“, d. h., daß die zuständigen deutschen 

Justizbehörden direkt den Procureur du Roi„ in dessen Zuständigkeitsbereich 

sich der Empfänger aufhält, um die Zustellung 

ersuchen können (vgl. Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 des genannten 

Abkommens). Dabei bedienen sich die genannten 

Behörden für die Zustellungsanträge und bei dem weiteren 

Schriftwechsel ihrer Landessprache (Art. 1 Abs. 2 des Abkommens). 

Dies stellt eine gemäß Art. 11 HZÜ vom 15.11.1965 

ausdrücklich zugelassene Erleichterung gegenüber dem in 

dem HZÜ selbst vorgesehenen Zustellungsverfahren über 

die entsprechenden Zentralbehörden der beteiligten Staaten 

dar. 

Diese Erleichterung geht jedoch nicht soweit, daß die 

Behörden des Urteilsstaates auch Zustellungen in dem 

Vollstreckungsstaat durch schlichte Aufgabe zur Post in 

dem Urteilsstaat bewirken könnten. Die Übersendung an 

die zuständige Behörde ist nämlich noch nicht die Zustellung 

(Peter v. Schlosser, aaO., Art. 24 HZÜ Rn. 2). 

Eine Zustellung im Postwege läßt das bilaterale Abkommen 

zwischen Belgien und der Bundesrepublik vom 

25.4.1959 gerade nicht zu (vgl. dazu Kropholler aaO., 

Art. 20 Rdn. 8). 

II. Voraussetzungen nach dem EUGVÜ 

1. Verfahren bezüglich des Vollstreckungsantrags 

Gemäß Art. 31 Abs. 1 EUGVÜ werden in einem Vertragsstaat 

ergangene Entscheidungen, die in diesem Staat 

vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat vollstreckt, 

wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten mit 

der Vollstreckungsklausel versehen worden sind. Der Antrag 

ist gemäß Art. 32 Abs. 1, 1. Spiegelstrich EUGVÜ in 

Belgien an das „tribunal de première instance“ oder an die 

„rechtbank van eerste aanleg“ zu richten. 

Für die Stellung des Antrags ist das Recht des Vollstreckungsstaates 

maßgebend (Art. 33 Abs.1 EUGVÜ). Der 

Antragsteller hat gemäß Art. 33 Abs. 2 EUGVÜ im Bezirk 

des angerufenen Gerichts ein Wahldomizil zu begründen. 

Dieser Voraussetzung wird bereits durch die Angabe eines 

Zustellungsbevollmächtigten bzw. einer Zustellungsanschrift 

Genüge getan (Peter F. Schlosser, aaO., Art. 33 HZÜ 

Rn. 2). 

Das mit dem Antrag befaßte Gericht erläßt seine Entscheidung 

unverzüglich, ohne daß der Schuldner in diesem 

Abschnitt des Verfahrens gehört wird (Art. 34 Abs. 

1 EUGVÜ). Diese Entscheidung teilt der Urkundsbeamte 

der Geschäftsstelle dem Antragsteller unverzüglich in der 

Form mit, die das Recht des Vollstreckungsstaates vorsieht 

(Art. 35 EUGVÜ). 

Wird der Antrag abgelehnt, so kann der Antragsteller in 

Belgien gemäß Art. 40 Abs. 1, 1. Spiegelstrich EUGVÜ bei 

der « cour d’appel» bzw. dem «hof van beroep» (Berufungsgericht) 

einen Rechtsbehelf einlegen. 

2. Inhaltliche Anforderungen an den Vollstreckungsantrag 

Gemäß Art. 46 Nr. 1 EUGVÜ ist zum einen eine Ausfertigung 

der Entscheidung vorzulegen, die die für ihre Beweiskraft 

erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. 

Zum anderen ist nach Art. 46 Nr. 2 EUGVÜ bei einer 

im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift 

oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, 

aus der sich ergibt, daß das den Rechtsstreit einleitende 

Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der 

säumigen Partei zugestellt worden ist. 

Ferner sind gemäß Art. 47 Nr. 1 EUGVÜ die Urkunden 

vorzulegen, aus denen sich ergibt, daß die Entscheidung 

nach dem Recht des Urteilsstaates vollstreckbar ist, und 

daß sie zugestellt worden ist ; gemäß Art. 47 Nr. 2 EUGVÜ 

gegebenenfalls eine Urkunde, durch die nachgewiesen 

wird, daß der Antragsteller Prozeßkostenhilfe im Ursprungsstaat 

genießt. 

Die Bezugnahme auf das „Recht des Urteilsstaates“ in 

Art. 47 Nr. 1 EUGVÜ betrifft ausdrücklich nur die Vollstreckbarkeit, 

nicht aber die Zustellung. Zwar richtet sich 

dennoch auch die Zustellung nach dem Recht des Urteilsstaates, 

jedoch nicht in dem Sinne, daß insoweit dieselben 

Regelungen wie für die Zustellung innerhalb des Hoheitsgebiets 

des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, 

gelten. Dies bedeutet, daß die speziellen, in dem Urteilsstaat 

geltenden Regelungen für die Zustellung im Ausland, 

wie sie vor allem in den von diesem Staat geschlossenen 

Staatsverträgen niedergelegt sind, Anwendung finden (vgl. 

Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Kommentar 

zum EUGVÜ, 2. Aufl. 1987, Art. 48 Rdn. 2 ; siehe dazu 

unter 1.). 

Auf Verlangen des Gerichts ist eine Übersetzung der Urkunden 

vorzulegen; die Übersetzung ist von einer hierzu in 

einem der Vertragsstaaten befugten Person zu beglaubigen 

(Art. 48 Abs. 2 EUGVÜ). Jedoch bedürfen diese Urkunden 

weder der Legalisierung noch einer ähnlichen Förmlichkeit 

(Art. 49 EUGVÜ). 

D. Fazit 

Solange es an einer ordnungsgemäßen Zustellung der 

deutschen Urteile in Belgien fehlt, hat es wenig Sinn, die 

Erteilung der Vollstreckungsklausel zu beantragen, da dieser 

Antrag erfahrungsgemäß (zurecht) abgelehnt werden 

würde. Vor Stellung des Vollstreckungsantrags sollte daher 

zunächst eine förmliche Zustellung des Urteils über die 

belgischen Behörden im Wege des „unmittelbaren Schriftverkehrs 

veranlaßt werden. Mit einer dementsprechenden 

Vorgehensweise können in diesem Bereich Zeit und Geld 

gespart werden.

116 

l 

Durchsetzung 

zivilrechtlicher Forderungen 

in Bulgarien 

Rechtanwalt Dr. Frank Schmitz, Hamburg/Sofia 1 

I. Einführung 

Bulgarien gilt in der Rangliste der Investitionsstandorte als unsichere 

Empfehlung. Die Ursachen der tiefgreifenden Krise sind 

weitgehend hausgemacht und sollen an dieser Stelle nicht im einzelnen 

dargestellt werden. Dennoch bleibt zu konstatieren, daß der 

deutsch-bulgarische Handel nach einem starken Rückgang in den 

letzten Jahren nunmehr wieder relativ stabil und sogar leicht ansteigend 

ist. Mittel- bis langfristig wird die starke Zunahme der 

Privatwirtschaft in Bulgarien zu einem vermehrten Handelsaustausch 

insbesondere mit deutschen Unternehmen führen, die traditionell 

gute Beziehungen zum Land unterhalten. Bereits jetzt ist 

Deutschland mit Abstand der größte Investor im Lande. 

Obwohl viele Unternehmen in der Vergangenheit relativ gute 

Erfahrungen mit ihren bulgarischen Vertragspartnern gemacht haben 

und offene Forderungen zwar verzögert, aber ohne Einsatz gerichtlicher 

Mittel bezahlt wurden, hat sich das Klima in den letzten 

Jahren, insbesondere seit der Währungskrise 1996 drastisch verschlechtert. 

Viele Staatsunternehmen klagen selbst über hohe 

Außenstände bei gleichzeitig geringer Kapitalausstattung und fehlender 

Liquidität. Unter den neuen Privatfirmen ist die Situation 

noch prekärer, die exorbitante Inflation der letzten Jahre hat dazu 

geführt, daß Gewinne erst gar nicht realisiert wurden. Viele Betriebe 

sind notgedrungen dazu übergegangen, reine Schuldenverwaltung 

zu betreiben, wobei diejenigen Schuldner vorrangig bedient 

werden, die als wichtig angesehen werden und die den größten 

Druck ausüben. Diese Situation führt zunehmend dazu, neben den 

bekannten kaufmännischen Einflußmöglichkeiten auch gerichtliche 

Zwangsmaßnahmen in Erwägung zu ziehen, bevor eine Forderung 

als uneinbringbar abzuschreiben ist. Dies erfordert ein näheres Eingehen 

auf das bulgarische Gerichtssystem und seine prozessualen 

Möglichkeiten. 

II. Die ordentliche Gerichtsbarkeit 

Die Gerichtsbarkeit findet ihre konstitutionelle Grundlage in 

den Art. 8, 119 der bulgarischen Verfassung vom 12. Juli 19912 . 

Einzelheiten regelt das Gesetz über die rechtsprechende Gewalt 

vom 20. Juli 1994 (GVG) 3 , das an die Stelle des alten Gerichtsverfassungsgesetzes 

getreten ist4 , sowie die noch aus dem Jahr 1952 

stammende Zivilprozeßordnung. Die Rechtsprechung wird nunmehr 

durch Rayon, Bezirks-, Appellationsgerichte, das Oberste 

Verwaltungsgericht5 sowie das Oberste Kassationsgericht ausgeübt 

(Art. 3 Abs. 1 GVG). 

Eine Einschränkung der Gerichtsbarkeit auf bulgarische Staatsbürger 

besteht nicht. Ausländer haben die gleichen prozessualen 

Rechte und Pflichten wie Inländer, sie müssen daher auch keine 

Sicherheit für die Prozeßkosten leisten. Allerdings besteht hierfür 

auch kein Bedürfnis, da in Zivil- und Handelssachen der Kläger 

mit der Klage die Gerichtskosten in Höhe von regelmäßig 4 % der 

Klagesumme einzahlen muß. Dies mag bei niedrigen Streitwerten 

noch akzeptabel sein, führt jedoch bei großen Forderungen zu einer 

immensen Erhöhung des Kostenrisikos. Wegen der chronisch 

schlechten Kapitalausstattung vieler bulgarischer Unternehmen ist 

eine Erstattung dieser Gerichtskosten im Falle des Obsiegens beim 

bulgarischen Schuldner oftmals illusorisch. 

AnwBl 2/2000 


III. Instanzenzug 

Wie in Deutschland ist auch in Bulgarien ein dreistufiger Instanzenzug 

vorgesehen (Art. 15 Abs. 1 GVG), der nur dann zum 

Tragen kommt, wenn ein Verfahren in erster Instanz vor einem Bezirksgericht 

eingeleitet wird. Urteile der Rayongerichte, die bis zu 

einem Streitwert von Lewa 5 Mio. (rund DM 5.000,00) zuständig 

sind, können nur mit der Appellation (Berufung) vor dem Bezirksgericht 

angefochten werden. Eingangsinstanz sind nach Art. 39 

GVG die Rayon- und die Bezirksgerichte (in Sofia: Stadtgericht), 

die damit wie die deutschen Landgerichte eine doppelte Funktion 

ausüben. Berufungsgerichte können sowohl die Bezirksgerichte, 

bei Berufungen gegen Urteile der Rayongerichte (Art. 57 Abs. 2 

GVG), als auch die Appellationsgerichte, bei Berufungen gegen Urteile 

der Bezirksgerichte (Art. 72 Abs. 1 GVG), sein. Das Oberste 

Kassationsgericht mit Sitz in Sofia entscheidet in letzter Instanz 

über die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen aller Gerichte in Zivil- 

und Strafsachen (Art. 80 Abs. 1 S. 2 GVG) 6 . 

IV. Besetzung der Spruchkörper 

Die Richter sind bei der Ausübung ihrer verfassungsmäßigen 

Funktionen unabhängig und weisungsfrei (Art. 13-15 GVG). Sie 

müssen grundsätzlich eine universitäre juristische Ausbildung und 

eine praktische Vorbereitungszeit abgeschlossen haben, um ihr 

Amt auszuüben. 7 Innerhalb der vom Obersten Justizrat bestimmten 

Organisation der Gerichtsbezirke werden sie einzelnen Gerichten 

zugewiesen, der sie im übrigen auch ernennt und die Disziplinargewalt 

ausübt (Art. 124 Abs. 1 GVG). 

In erster Instanz verhandeln die Rayongerichte in der Besetzung 

von einem Richter und zwei Schöffen, wenn im Gesetz nichts 

anderes vorgesehen ist (Art. 54 GVG). Einfache Fälle insbesondere 

des Zivilrechts entscheiden die Richter allein. Die organisatorische 

Leitung der Rayongerichte wird durch einen Gerichtsvorsitzenden 

ausgeübt (Art. 56 GVG). 

Die Bezirksgerichte bestehen aus Richtern und Hilfsrichtern, 

die je nach regionalem Geschäftsanfall und Bedarf in Zivil-, Handels- 

Straf- und Verwaltungsabteilungen untergliedert sind (Art. 58 

Abs. 1 GVG) und von den Vorsitzenden und stellvertretenden Vorsitzenden 

des Bezirksgerichts geleitet werden. Üblicherweise entscheidet 

das Bezirksgericht in der Besetzung von drei Richtern, 

wobei einer der Richter durch einen Hilfsrichter ersetzt werden 

kann (Art. 61 Abs. 1, 2 GVG). Vorsitzender des Spruchkörpers ist 

jeweils der dienstälteste Richter. 

In die organisatorische Zuständigkeit der Bezirksgerichte gehört 

auch die Kontrolle und Leitung der Rayongerichte in ihrem 

Bezirk (Art. 60, 63 GVG). 

In den Appellationsgerichten werden zwingend Zivil-, Handelsund 

Strafabteilungen eingerichtet (Art. 74 Abs. 1 GVG). Die 

Spruchkörper verhandeln regelmäßig ebenfalls in der Besetzung 

von drei Richtern unter Vorsitz des dienstältesten Richters (Art. 77 

GVG). Die administrative Leitung und Kontrolle des Gerichts sowie 

der nachgeordneten Bezirksgerichte obliegt nach Art. 79 GVG 

dem Vorsitzenden des Appellationsgerichtes. 

Das Oberste Kassationsgericht besteht aus einem Zivil-, Strafund 

Militärkollegium, die wiederum für einzelne Bereiche spezialisierte 

Abteilungen ausbilden (Art. 82 Abs. 1 GVG). Die Besetzung 

regelt Art. 84: In Kassationsverhandlungen sowie Zuständigkeitsstreitigkeiten 

tagt das Gericht regelmäßig in der Besetzung von drei 

Richtern. Dagegen erfordern Auslegungsstreitigkeiten zwischen untergeordneten 

Gerichten zur Wahrung der Einheitlichkeit der Recht- 

1 Coeler Rechtsanwälte, Hamburg Mailand Sofia 

2 D.V. 1991, Nr. 56, S. 1 

3 D.V. 1994 Nr. 59, S. 1 

4 D.V. 1976 Nr. 23, 1979 Nr. 36, 1982 Nr. 91, 1986 Nr. 27, 29, 1988 Nr. 91, 1990 

Nr. 31, 19991 Nr. 46, 19992 Nr. 100. Gleichzeitig wurden auch die Gesetze 

über den Obersten Justizrat (D.V. 1991 Nr. 74, 106) und die Staatsanwaltschaft 

(D.V. 1980 Nr. 87) aufgehoben, vgl. § 14 der Übergangs- und Schlußbestimmungen. 

5 Izvestija 1952 Nr. 12 i. d. F. D.V. 1992 Nr. 55 mit vielen Änderungen. 

6 Das Gericht ist zudem letzte Instanz in allen Militärsachen und entscheidet 

über Kompetenzkonflikte (Art. 82 Abs. 1, 81 Abs. 2 GVG). 

7 Vgl. i. e. Art. 126 ff. GVG.

AnwBl 2/2000 117 


sprechung sowie die Beschlußfassung über die Anrufung des Verfassungsgerichts 

bei einer Normenkontrolle eine Vollversammlung des 

entsprechenden Kollegiums. Hierzu gehören die Richter sämtlicher 

zum Kollegium gehörenden Abteilungen (Art. 85 Abs. 1 GVG), Vertreter 

der Staatsanwaltschaft sowie ggf. Vertreter des Obersten 

Rechtsanwaltsrates und des Justizministeriums, die aber im Regelfall 

lediglich Stellungnahmen abgeben (Abs. 3-5). 

V. Erkenntnisverfahren 

Zivil- und Handelsstreitigkeiten sind mit Ausnahme von bestimmten 

familienrechtlichen Verfahren öffentlich und werden auf 

bulgarisch geführt (Art. 101 Abs. 1, 105 Abs. 1 GVG). Die Richter 

sind verpflichtet, die Gesetzmäßigkeit des Verfahrens zu wahren, 

d. h. insbesondere die gesetzlichen Fristen einzuhalten. Wegen der 

teilweise bereits feststellbaren Überlastung der Justiz aber auch 

wegen Einflußnahmen Dritter oder fehlender Sachkompetenz mancher 

Richter etwa bei internationalen Sachverhalten kommt es jedoch 

immer wieder zu unvorhergesehenen Verzögerungen, so daß 

von einem zügigen Verfahren oftmals keine Rede sein kann. 

Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften der bulgarischen 

ZPO und beginnt offiziell mit der Einreichung der Klage 

(Art. 97 ZPO), wobei Zustellung nur dann erfolgt, wenn die Gerichtskosten 

vorab eingezahlt worden sind. Neben der regulären 

Leistungsklage ist auch eine Feststellungsklage zulässig, wenn ein 

„rechtliches Verhältnis“ sowie ein „berechtigtes Interesse“ nachgewiesen 

wird. Feststellungsklagen sind insbesondere zum Beweis 

eines Rechts, zur Feststellung der Echtheit eines Dokuments oder 

zur Feststellung eines Verbrechens als Vorfrage etwa eines Schadensersatzanspruchs 

möglich, wobei der Kläger sein Recht bzw. 

die Beeinträchtigung seines Rechts darlegen und beweisen muß. 

Die Klagschrift muß nach Art. 98 ZPO in bulgarischer Sprache 

abgefaßt sein und das Gericht, Namen, Personenkennziffern und 

Anschriften der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter sowie deren 

Bevollmächtigte bezeichnen. Bei Leistungsklagen ist die Höhe 

der Forderung zu beziffern und der Gegenstand sowie die Umstände 

des Anspruchs zu erläutern. Es ist in jedem Fall erforderlich, 

alle in Frage kommenden Beweise zu benennen und die schriftlichen 

Beweisstücke als Anlagen beizufügen. Jeder Zeugenbeweis 

führt zu einer deutlichen Verfahrensverzögerung. 

Mit der Klagschrift müssen die Vollmacht des Parteivertreters, 

der Nachweis der Einzahlung der Gerichtsgebühren sowie Abschriften 

der Klage und der Anlagen für den Beklagten eingereicht 

werden (Art. 99 ZPO). Nach Prüfung aller Formalien stellt das Gericht 

die Klage dem Beklagten zu und bestimmt einen ersten Verhandlungstermin. 

Bis zu diesem Termin muß die beklagte Partei 

ihre Einwendungen vortragen und eine etwaige Widerklage erheben 

(Art. 110, 109, 104 ZPO). In der Regel finden die mündlichen 

Verhandlungen in öffentlicher Sitzung statt, wobei der Vorsitzende 

des Gerichts auf die Aufklärung des Sachverhalts hinwirkt und die 

Beweismittel erörtert. Wenn die Sachlage und die Beziehungen 

zwischen den Parteien dies zulassen, hat der Vorsitzende Vergleichsmöglichkeiten 

zu fördern. Erscheint der Beklagte trotz ordnungsgemäßer 

Ladung nicht, kann das Gericht kein Versäumnisurteil 

erlassen, sondern muß zwingend einen neuen Termin anberaumen 

(Art. 107 ZPO). 

Ist der Sachverhalt – wie meistens – streitig, erläßt das Gericht 

einen Beweisbeschluß. Eine Besonderheit des bulgarischen Gerichtsverfahrens 

ist die Möglichkeit, daß der Richter Sachverständige 

mit der Prüfung der Beweise beauftragt. Deren Stellungnahme 

wird dann im Folgetermin diskutiert. Das Gericht kann des weiteren 

jederzeit Zeugen oder die Parteien persönlich laden und anhören 

(Art. 114 ZPO). 

Der Kläger hat während des erstinstanzlichen Verfahrens jederzeitig 

die Möglichkeit, die Klage zu erweitern oder zu reduzieren 

(Art. 116 ZPO) sowie die Anspruchsgrundlage zu wechseln. Wie 

im deutschen Recht ist ein Parteiwechsel möglich (Art. 117 ZPO); 

bei Tod oder Auflösung einer juristischen Person tritt Rechtsnachfolge 

ein (Art. 120 ZPO), bei Abtretung während des Prozesses 

bleibt das Prozeßrechtsverhältnis bestehen (Art. 121 ZPO). 

Nachdem das Gericht in mehreren Verhandlungen alle Beweise 

gesichtet und geprüft hat, gibt es im letzten Termin den Parteien 

nochmals Gelegenheit zu einem Vergleichsgespräch (Art. 124 

ZPO). Kommt ein Vergleich zustande, muß dieser vom Gericht und 

den Parteien vor dem Protokoll unterzeichnet werden (Art. 125 

ZPO), um Rechtskraft zu erlangen. Er steht einem Urteil gleich 

und kann nicht mehr angefochten werden. Betrifft er lediglich einen 

Teil des Streitgegenstandes, wird das Verfahren bezüglich der 

noch anhängigen Ansprüche fortgesetzt. 

Nach Schluß der mündlichen Verhandlung ergeht ein Urteil 

(Art. 186 ZPO), das bei Kollegialgerichten durch Mehrheitsbeschluß 

der Richter gefällt wird. Eine Stimmenthaltung ist nicht zulässig, 

wohl aber ein dem Urteil beizufügendes Sondervotum eines 

Richters (Art. 187 ZPO). Im Urteil, das neben dem Tenor, der Begründung 

und der Kostenentscheidung eine Rechtsmittelbelehrung 

enthalten muß, würdigt das Gericht alle vorgelegten Beweise nach 

freiem Ermessen. Das Urteil kann nachträglich nur bei formellen 

Fehlern auf Antrag einer Partei, nicht jedoch inhaltlich geändert 

werden (Art. 192 III ZPO). 

Auf die Rechtsmittelmöglichkeiten der Berufung und Kassation 

sowie das Wiederaufnahmeverfahren soll an dieser Stelle nicht 

näher eingegangen werden. 

VI. Arrestverfahren 

Vor Einleitung eines Zivilverfahrens gegen einen bulgarischen 

Schuldner sollte eine Prüfung der Vermögensverhältnisse selbstverständlich 

sein. Werden verwertbare Aktiva ermittelt, ist es angezeigt, 

diese sofort zu arrestieren, um eine Sicherheit für ein möglicherweise 

langwieriges Hauptverfahren zu erwirken. Die Sicherungspfändung 

wichtiger Güter kann zudem dazu führen, daß 

Verhandlungen über den Ausgleich der Schuld wieder aufgenommen 

werden. 

Das Arrestverfahren ist in den Art. 308 ff ZPO geregelt. Der 

Gläubiger stellt einen schriftlichen Antrag bei dem Gericht der Belegenheit 

der zu pfändenden Wirtschaftsgüter. Ausländische Gläubiger 

können den Antrag beim Bezirksgericht in Sofia stellen; in 

diesem Fall muß jedoch über das lokale Gericht zugestellt werden. 

Der Antrag muß die Forderung darlegen und sämtliche Beweismittel, 

möglichst in Form schriftlicher Dokumente, enthalten. Entscheidend 

ist eine genaue Bezeichnung der zu arrestierenden Vermögensgegenstände, 

etwa bei Immobilien die genaue Belegenheit, 

Register- und Kataster Nr. etc. 

Aufgrund der angegebenen Beweismittel trifft der Richter in 

Tagesfrist seine Entscheidung, wobei er beispielsweise Verkaufsverbote, 

Kontenschließungen oder andere geeignete Maßnahmen 

verfügen kann (Art. 316 ZPO). Nach seinem Ermessen setzt er 

eine Sicherheitsleistung fest, die regelmäßig etwa 10 % des Forderungsbetrags 

beträgt und auf das Gerichtskonto eingezahlt wird. 

Mit dem Beschluß setzt der Richter dem Antragsteller eine Frist 

zur Klagerhebung in der Hauptsache, deren Nichteinhaltung zur 

Aufhebung des Arrests führt. Diese Frist sollte dazu verwendet 

werden, Verhandlungen über einen etwaigen Zahlungsvergleich 

mit dem Schuldner aufzunehmen. 

Schwachpunkt des bulgarischen Arrestverfahrens ist die langsame 

Vollziehung des Gerichtsbeschlusses. Teilweise erfordert allein 

die Zustellung des Arrestbefehls mehr als 4 Wochen, so daß es 

sinnvoll ist, ständig Kontakt zum Gericht zu halten und das Verfahren 

zu überwachen. 

VII. Konkursverfahren 

In vielen Fällen verweigern bulgarische Schuldner die Begleichung 

ihrer Schulden unter Hinweis auf ihre mangelnde Liquidität. 

Dieser Einwand ist meistens berechtigt, sollte jedoch nicht dazu 

führen, die Forderung sofort abzuschreiben. Das bulgarische Konkursrecht, 

das 1994 in das Handelsgesetzbuch eingefügt wurde 8 , 

birgt manche Möglichkeiten, einen zahlungsunwilligen Schuldner 

neu zu motivieren. Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich 

auf einige wesentliche Aspekte 9 . 

Das Gesetz trennt zwischen Zahlungsunfähigkeit bei Kaufleuten 

(Art. 608 II HGB) und Überschuldung von Handelsgesellschaften 

8 D.V. 1994/Nr. 63. 

9 Vgl. zu den Einzelheiten die ausführliche Darstellung des Konkursverfahrens 

bei Daskalov/Landjev, WiRO 1996, 51 ff., 96 ff., 125 ff. sowie zur Bankeninsolvenz 

Daskalov, WiRO 1996, 377 ff.

118 

l 

(Art. 742 I HGB). Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Kaufmann 

nicht in der Lage ist, eine fällige und unbestrittene Geldschuld 

aus einem Handelsgeschäft zu erfüllen. Überschuldung wird 

angenommen, wenn das Vermögen einer Handelsgesellschaft zur 

Deckung ihrer Geldschulden nicht ausreicht. 

Ausländische Gläubiger haben im Konkursverfahren grundsätzlich 

die gleichen Rechte wie inländische Gläubiger (Art. 616 III 

HGB). Sie haben daher nach Art. 628 II HGB die Möglichkeit, einen 

Antrag als Gläubiger auf Insolvenzeröffnung zu stellen. Dem 

Antrag sind schriftliche Beweise über die Zahlungsunfähigkeit 

oder Überschuldung beizufügen. Das Gericht muß innerhalb von 

14 Tagen über den Antrag verhandeln. Folgt das Gericht dem Antrag, 

hat es die Frage zu prüfen, ob das Vermögen zur Deckung der 

Verfahrenskosten ausreicht. Ist dies nicht der Fall, stellt das Gericht 

die Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung fest (Art. 630 I Ziff. 

1 i. V. m. 632 I, 710 HGB) und beendet das Verfahren. 

Im Rahmen des Prüfungsverfahrens kann das Gericht auch feststellen, 

ob den Schuldner der Vorwurf der Insolvenzverschleppung 

trifft (Art. 627, 626 HGB). Bei Nichterfüllung ihrer Antragspflicht 

haften etwa die Geschäftsführer einer GmbH für den dem Gläubiger 

entstandenen Schaden. Die Drohung mit dem Konkursverfahren, das 

zum Ende der geschäftlichen Tätigkeit führt, oder mit einer Haftung 

wegen Konkursverschleppung, reicht in manchen Fällen aus, um 

festgefahrene Verhandlungen wiederaufleben zu lassen. 

Ist das Insolvenzverfahren einmal eröffnet, ergeben sich für 

Gläubiger in der Regel wenig Möglichkeiten auf Realisierung ihrer 

Forderung, es sei denn, es kommt zum Sanierungsverfahren und zu 

einer Restrukturierung des Schuldnerunternehmens (Art. 696 ff. 

HGB). Neben einer sehr langen Dauer des Verfahrens sind aber 

auch hierbei erhebliche Abstriche auf Gläubigerseite erforderlich. 

VIII. Anerkennung und Vollstreckbarkeit ausländischer 

Entscheidungen 

Eine staatsvertragliche Regelung der Problematik zwischen 

Deutschland und Bulgarien besteht nach wie vor nicht. Da auch 

eine eindeutige Erklärung der Justizminister wie etwa in Ungarn 10 

fehlt, herrscht in dieser Frage Rechtsunsicherheit. Nach Art. 303 

Abs. 1 ZPO kommt es bei der Frage, ob eine ausländische Entscheidung 

in Bulgarien anerkannt und aus ihr vollstreckt werden 

kann, darauf an, ob die Gegenseitigkeit faktisch verbürgt ist. 11 Entsprechende 

Entscheidungen sind bislang nicht bekannt, so daß in 

jedem Fall ein großes Risiko zu beachten ist. Darüber hinaus bestehen 

nach bulgarischem Recht starke Bedenken gegen die Anerkennungsfähigkeit 

von Versäumnisurteilen und Vollstreckungsbescheiden. 

Solange daher die Frage der Gegenseitigkeit nicht 

eindeutig, etwa in einem Staatsvertrag geklärt ist, sollte die Beratungspraxis 

von einer fehlenden Gegenseitigkeit ausgehen. 

Eine andere Beurteilung ergibt sich dagegen bei der Anerkennung 

ausländischer Schiedssprüche. Bulgarien hat das New Yorker 

Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer 

Schiedssprüche von 1958 ratifiziert, so daß deutsche oder 

internationale Schiedssprüche ohne weiteres in Bulgarien anerkannt 

werden. Das Verfahren richtet sich nach den §§ 237 ff. ZPO. 

IX.Wertung und Fazit 

Das bulgarische Gerichtssystem ist weitgehend westlichen Vorstellungen 

angepaßt worden und enthält viele Verfahrensgrundsätze 

und -elemente, die auch dem deutschen Prozeßrecht bekannt sind. 

Dennoch wird die Durchsetzung von Rechten erheblich durch eine 

zu lange Verfahrensdauer, teilweise inkompetente und beeinflußbare 

Richter sowie vielfältige Verzögerungsmöglichkeiten erschwert. 

Letztlich liegt das Hauptproblem jedoch in der mangelnden Liquidität 

vieler Schuldner, so daß auch vollstreckbare Urteile oftmals 

wertlos sind. Gerade in bezug auf Privatunternehmen mit ihrem geringen 

Stammkapital von umgerechnet etwa DM 5.000,00 bei 

GmbHs ist von der Durchführung eines Gerichtsverfahrens abzuraten. 

Erfolgversprechend ist dies nur, wenn zuvor im Wege des Arrestverfahrens 

Vermögensgegenstände, etwa Immobilien gesichert 

wurden. Handelt es sich bei dem Schuldner um ein größeres Unternehmen, 

muß allerdings damit gerechnet werden, daß bereits sämtliche 

Aktiva von Banken gepfändet wurden. 

Vor Einleitung eines Gerichtsverfahrens sollten daher alle Möglichkeiten 

einer außergerichtlichen Einigung, etwa in Form eines 

AnwBl 2/2000 


Ratenzahlungsvergleichs, ausgelotet werden, wobei es vor allem 

auf die Einräumung geeigneter Sicherheiten ankommen wird. 

In einigen Fällen wird auch die Stellung eines Konkursantrages 

gegen den säumigen Schuldner oder die Androhung einer Strafanzeige 

zu erwägen sein. Gerade Geschäftsführer und Direktoren 

größerer Unternehmen trifft eine strenge strafrechtliche Verantwortlichkeit, 

so daß die Aussicht auf ein Ermittlungsverfahren den 

Einigungswillen erhöhen kann. 

10 Vgl. Hegedüs/Loibl, WiRO 1996, 324 ff., 325. 

11 Die überwiegenden Stimmen in der Literatur bejahen eine Gegenseitigkeit, 

vgl. Th. Cipev, WGO-MfOR 1991, 112; Jessel-Holst, WGO-MfOR 1982, 22 

ff. u. WOS, Brunner, Schmid, Westen [Hrsg.], III 2 Bulgarien, Einführung S. 

17; dagegen Baumbach-Hartmann, ZPO (54. Auflage), Anh. § 328 Rz. 3 m. 

w. N. 

Der Banken-Ombudsmann 

als unabhängiger 

und neutraler Schlichter 

Rechtsanwalt Dr. Jens M. Schmittmann, Essen 

I. Einleitung 

1. Im Jahre 1990 empfahl die EG-Kommission den Mitgliedstaaten 

der Union, für Kundenbeschwerden gegenüber 

Banken eine spezielle Instanz einzurichten (vgl. Empfehlung 

der Kommission vom 14. Februar 1990 zur Transparenz 

der Bankkonditionen bei grenzüberschreitenden Finanztransaktionen, 

ABl. EG Nr. L 67/39 vom 15. März 1990). 

Der Bundesverband der Banken hat dies aufgegriffen und 

über die Empfehlung hinausgehend ab dem 1. Juli 1992 ein 

sogenanntes Ombudsmann-Verfahren ins Leben gerufen, 

das nicht nur den Bereich der grenzüberschreitenden Zahlungen 

abdeckt, wie von der Kommission gefordert, sondern 

das gesamte Spektrum des Bankgeschäfts umfaßt (vgl. 

zum ganzen: Arendts, Das Schlichtungsverfahren vor dem 

Banken-Ombudsmann, ZAP Fach 8, S. 237 ff.; Heinsius, 

Verbraucher und Ombudsmann, WM 1992, S. 478 ff.; Hoeren, 

Der Banken-Ombudsmann in der Praxis, NJW 1994, 

S. 362 ff.; Parsch, Erste Erfahrungen mit dem Ombudsmann-Verfahren, 

WM 1993, S. 238 ff.; ders., Zwei Jahre 

Ombudsmann-Verfahren, Die Bank 1994, S. 480 ff.; Zawal-Pfeil, 

Ein Jahr Ombudsmann der privaten Banken, Die 

Bank 1993, S. 620 ff.). 

2. Damit gibt es nunmehr in Deutschland seit mehr als 

fünf Jahren den sogenannten Banken-Ombudsmann, was 

Anlaß gibt eine kurze Zwischenbilanz zu ziehen (vgl. auch: 

Parsch, Fünf Jahre Schlichtungsverfahren der privaten Banken, 

WM 1997, S. 1228 ff.). Eine ähnliche Einrichtung gibt 

es in Norwegen, den Niederlanden, Dänemark und Schweden, 

in Großbritannien, Belgien, Irland, der Schweiz sowie 

in Australien und Neuseeland. Der Begriff „Ombudsmann“ 

stammt aus dem Schwedischen und bezeichnet eine vom 

Parlament beauftragte Vertrauensperson, deren Aufgabe es 

ist, Entscheidungen der Verwaltung zu kontrollieren. Schon 

im Jahre 1809 wurde in Schweden der „Justiz-Ombudsmann“ 

eingeführt, an den sich Petenten mit Beschwerden 

über die Gerichtsbarkeit wenden konnten. Der Banken-Ombudsmann, 

dessen Name sich an diese schwedische Be-

AnwBl 2/2000 119 


zeichnung anlehnt, wird durch den Vorstand des Bundesverbandes 

der Banken auf Vorschlag der Geschäftsführung für 

die Dauer von drei Jahren berufen. Er kann vor Ablauf dieser 

Amtszeit nur aus wichtigem Grund abberufen werden. 

Der Ombudsmann muß die Befähigung zum Richteramt 

haben. Derzeit sind Dr. Leo Parsch und Karl-Dietrich 

Bundschuh zu Ombudsmännern bestellt, die sich den 

Geschäftsanfall je nach Buchstabengruppe teilen. Beide Ombudsmänner 

sind erfahrene ehemalige hochrangige Richter. 

3. Neben dem Banken-Ombudsmann gibt es noch den 

Inkasso-Ombudsmann, der nach den §§ 29 ff. der Satzung 

des Bundesverband der Deutschen Inkassounternehmen 

(BDIU) tätig wird und sich in erster Linie um Beschwerden 

von Personen kümmert, die von Einziehungsmaßnahmen eines 

Inkassounternehmens betroffen sind (vgl. zum ganzen: 

Lüttringhaus, Das Schlichtungsverfahren vor dem Inkasso- 

Ombudsmann, ZAP Fach 14, S. 1043 ff.). In der Versicherungsbranche 

finden sich im Anschluß an die Dritte EG- 

Lebensversicherungsrichtlinie Überlegungen, einen Versicherungsombudsmann 

einzuführen (vgl. Hoeren, aaO., 

NJW 1994, S. 362 (363)). 

II. Zuständigkeit des Banken-Ombudsmannes 

1. Der Ombudsmann ist nur für solche Beschwerden zuständig, 

die sich gegen ein privates Geldinstitut richten, das 

dem Bundesverband deutscher Banken (BdB) angeschlossen 

ist. Dies sind in der Regel die Groß- und Regionalbanken, 

die Privatbankiers sowie die privaten Hypothekenbanken. 

Dagegen kommt eine Beschwerde gegen Sparkassen, 

Genossenschaftsbanken oder öffentliche Banken wie z. B. 

die Landesbank oder die Girozentrale nicht in Betracht. 

Der Ombudsmann ist ferner nur zuständig, wenn die Bank, 

gegen die der Kunde sich beschweren möchte, dem Ombudsmannverfahren 

beigetreten ist. Die Zuständigkeit des 

Ombudsmanns ist nicht von der Höhe des von dem 

Beschwerdeführer geforderten Betrages abhängig. Der Ombudsmann 

kann Schlichtungssprüche über jeden Betrag fällen. 

Indessen entfalten diese nur dann eine Bindungswirkung 

gegenüber der Bank, wenn der Beschwerdegegenstand 

den nach dem Gerichtsverfassungsgesetz maßgeblichen 

Höchstbetrag für Klagen von dem Amtsgericht von derzeit 

10.000 DM nicht übersteigt (§ 23 Nr. 1 GVG). 

2. Der Ombudsmann kann nur angerufen werden, wenn 

es sich bei dem Beschwerdeführer um einen Verbraucher 

handelt. Es handelt sich bei dem Beschwerdeführer nicht 

um einen Verbraucher, wenn der streitige Geschäftsvorfall 

der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit 

des Beschwerdeführers zuzurechnen ist. Ausgenommen 

vom Verfahren sind somit insbesondere Handwerker, Kaufleute, 

Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, 

soweit der streitige Geschäftsvorfall ihrer gewerblichen 

oder freiberuflichen Tätigkeit zuzuordnen ist. Da nur 

auf die selbständige berufliche Tätigkeit abgestellt wird, 

sind alle Streitigkeiten von Arbeitnehmern, auch wenn sie 

ihre berufliche Tätigkeit betreffen, z. B. bei der Führung 

von Gehaltskonten einem Ombudsmannverfahren zugänglich. 

Andererseits kann der Ombudsmann auch angerufen 

werden, wenn private Bankgeschäfte von Selbständigen 

betroffen sind. Dies ist z. B. der Fall bei dem privaten 

Bankkonto eines Rechtsanwaltes oder bei der privaten Vermögensverwaltung 

eines Steuerberaters. Das Ombudsmannverfahren 

ist ausgeschlossen, wenn der Beschwerdegegenstand 

bereits vor Gericht anhängig ist. Damit wird deutlich 

gemacht, daß der Ombudsmann keine „Nebenjustiz“ oder 

gar – wie von Verbraucherschützern behauptet wird – „Geheimjustiz“ 

betreiben soll, sondern Streitigkeiten zwischen 

Bank und Kunde außergerichtlich klären hilft. Demgegenüber 

ist es nicht ausgeschlossen, daß der Verbraucher nach 

Abschluß des Ombudsmannverfahrens sich noch an ein 

staatliches Gericht wendet. Denn das Ombudsmannverfahren 

ist kein Prozeßhindernis für den Verbraucher, da der 

Spruch des Ombudsmanns lediglich die Bank bindet. Das 

Ombudsmannverfahren ist grundsätzlich ausgeschlossen, 

wenn der Beschwerdefahrer bereits Strafanzeige wegen des 

Beschwerdegegenstandes erstattet hat oder während des 

Verfahrens erstattet. Dies beruht darauf, daß nach einer Einreichung 

einer Strafanzeige und möglicherweise Einleitung 

eines Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft 

die Atmosphäre zwischen den Beteiligten so stark verhärtet 

ist, daß die Möglichkeit einer einvernehmlichen Einigung 

wohl ausgeschlossen ist. 

3. Nach einer heftig umstrittenen Bestimmung ist der 

Banken-Ombudsmann von einer Entscheidung ausgeschlossen, 

wenn die streitige Rechtsfrage höchstrichterlich noch 

nicht entschieden ist. Das Ombudsmannverfahren greift im 

übrigen nur Platz, wenn die Klärung des Sachverhaltes 

keine Beweisaufnahme erfordert. Ausnahmsweise wird von 

diesem Erfordernis abgesehen, wenn sämtliche streitigen 

Tatsachen durch die Vorlegung von Urkunden bewiesen 

werden können. 

III. Schwerpunkte der Tätigkeit des Ombudsmanns 

1. In der bisherigen Tätigkeit des Banken-Ombudsmann 

haben sich inhaltlich überraschende Schwerpunkte herausgebildet. 

Eine besondere Bedeutung kommt dem Wertpapiergeschäft 

zu. Kunden unterstellen hier meist Beratungsfehler 

der Bank mit einem für sie negativen finanziellen 

Ergebnis. Dies wirft aber das Problem der Beweisbedürftigkeit 

auf. Im Gegensatz zu vielen anderen Bankgeschäften, 

die sich im allgemeinen lückenlos durch Urkunden belegen 

lassen, ist bei der Beurteilung von Beratungsfehlern 

der Inhalt der persönlich oder telefonisch geführten Beratungsgespräche 

nur selten schriftlich protokolliert. Daher 

müßte der Banken-Ombudsmann um eine sachgerechte 

Entscheidung zu treffen, Zeugen hören, um den Sachverhalt 

aufzuklären. Dies ist ihm aber gerade nicht möglich, 

da die Beweisbedürftigkeit einer Tatsache einen Abweisungsgrund 

darstellt. Weiterhin werden häufig Fälle an den 

Banken-Ombudsmann herangetragen, in denen es um die 

Kündigung langfristiger Kreditverträge im Hypothekenbereich 

geht. Den Kunden geht es häufig darum, alte Kreditverträge 

mit hohen Sollzinsen zu kündigen und eine Umschuldung 

zugunsten niedrig verzinster Kredite zu 

erreichen. Mit der Kündigung einher geht jedoch in der Regel 

die Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung (vgl. 

nun: BGH, NJW 1997, S. 2875; OLG Karlsruhe, ZIP 1997, 

S. 498) durch die Bank. Dies sehen zahlreiche Kunden 

nicht ein und wenden sich an den Banken-Ombudsmann. 

2. Vielfach richten sich die Beschwerden auch gegen die 

Art und Weise wie Banken Vermögensverwaltungen wahrnehmen. 

In den übrigen Fällen ging es zumeist um Probleme 

im Überweisungsverkehr. Fehlbuchungen, falsch ausgeführte 

Überweisungen, verspätete Gutschriften und 

ähnliches waren Gegenstand der Beschwerden. Abweisen 

muß der Banken-Ombudsmann regelmäßig Beschwerden, in 

denen sich die Beschwerdeführer Hilfe gegen ihre eigene 

Überschuldung versprechen. Für solche Fragen ist der Banken-Ombudsmann 

nicht zuständig.

120 

l 

3. In den inzwischen sechs Jahren, in denen es das Ombudsmann-Verfahren 

gibt, mußten von den etwa 9.400 eingereichten 

Beschwerden mehr als zwei Drittel aus unterschiedlichen 

Gründen zrückgewiesen werden: 

a) Allein 3.463 Beschwerden wurden mangels Kompetenz 

des Ombudsmannes zurückgewiesen. Beschwerden 

über das Verhalten von Sparkassen, Landesbanken, Volksund 

Raiffeisenbanken sind unzulässig, da der Ombudsmann 

eine Beschwerdestelle der Privatbanken ist. 

b) Weitere 2.078 Beschwerden mußten abgewiesen werden, 

weil sie gegen die Verfahrensordnung verstießen. Der 

Ombudsmann kann nämlich nur von Privatkunden, nicht 

aber von Firmen und juristischen Personen angerufen werden. 

Auch wenn Ansprüche bereits verjährt sind und die 

Bank sich auf die Verjährung beruft, kann nicht mehr geschlichtet 

werden. Die Ombudsmänner greifen zudem nicht 

ein, wenn sich ein Gericht oder Staatsanwaltschaft bereits 

der Sache angenommen hat. 

c) Die übrigen 416 Beschwerden wurden vom Antragsteller 

zurückgenommen, regelmäßig nach einer Einigung 

zwischen Kunden und Bank. 

IV.Vorteile des Verfahrens vor dem Ombudsmann 

1. Das Banken-Ombudsmannverfahren stellt für beide 

Beteiligten einen schnelles (durchschnittliche Bearbeitungszeit 

von etwa 6 Monaten) und im Vergleich zu gerichtlichen 

Verfahren kostengünstiges Mittel zur Streitbeilegung dar. 

Während sich im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung 

häufig nach deren Abschluß die Geschäftsverbindungen 

der Parteien löst, besteht im Wege des Schlichtungsverfahrens 

die Möglichkeit, einen für beide Seiten tragbaren 

Vergleich zu finden, das Geschäftsverhältnis aufrechtzuerhalten 

und von Seiten der Bank betrachtet den Kunden zu 

halten. Die Bank geht mit der Beteiligung am Ombudsmann-Verfahren 

auch kein untragbares Risiko ein. 

2. Entscheidungen des Ombudsmanns wirken wie im 

übrigen auch gerichtliche Entscheidungen immer nur inter 

partes, d. h. Dritte können sich auf den Inhalt einer Entscheidung 

nicht berufen. Im Gegensatz zu höchstrichterlichen 

Entscheidungen, insbesondere der Oberlandesgerichte 

und des Bundesgerichtshofs, die zumindest eine 

faktische Bindungswirkung für die Untergerichte entfalten, 

ist die Außenwirkung der Entscheidung des Ombudsmannes 

gering. Einerseits ist dies darin begründet, daß die Entscheidungen 

in der Regel nicht veröffentlicht werden, andererseits 

dadurch, daß der Banken-Ombudsmann seine 

Entscheidung nicht mit Gründen versehen muß. Daher ist 

es im Regelfall nicht möglich, sich auf eine parallele Entscheidung 

zu berufen, da weder Sachverhalt noch rechtliche 

Würdigung einer vergleichenden Betrachtung zugänglich 

sind. 

V. Hinweise für Rechtsanwälte 

Nach der Bestimmung des Nr. 5 Abs. 2 VerfOBO trägt 

der Bundesverband der Banken die Kosten des Verfahrens. 

Der Beschwerdeführer hingegen muß seine eigenen Kosten 

und die Kosten seines Rechtsanwaltes selbst tragen (Nr. 5 

Abs. 3 Satz 2 VerfOBO). In der Praxis sollte – ähnlich wie 

bei Prozessen vor den Arbeitsgerichten – dem Mandanten 

eindeutig dargestellt werden, daß eine Kostenerstattung 

selbst im Fall des Obsiegens nicht in Betracht kommt. Der 

Rechtsanwalt kann darüber hinaus auch sein Tätigwerden 

von der Zahlung eines angemessenen Vorschusses abhängig 

machen, um nicht später seinem Geld hinterherklagen zu 

müssen. Handelt es sich um mittellose Mandanten, so sollte 

zudem geprüft werden, ob das Beratungshilfegesetz eingreift. 

Da das Ombudsmann-Verfahren nicht formstreng ist 

und in vielen Bereichen vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägt 

ist, dürfte es jedoch regelmäßig schwerfallen darzulegen, 

daß eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich 

ist (vgl. Arendts, aaO., ZAP Fach 8, S. 237 (240)). 

VI. Perspektiven 

1. Aufgrund der wohl positiven Erfahrungen des Bundesverbandes 

der Banken sind auch andere Bereiche der 

Kreditwirtschaft dazu übergegangen, Ombudsleute bzw. 

Schlichtungsstellen einzurichten. Einige große Institute 

haben in den vergangenen Jahren hausinterne Beschwerdestellen 

eingerichtet. Im Frühjahr 1995 hat der Deutsche 

Sparkassen- und Giroverband angekündigt, ein eigenes 

Schlichtungssystem einzuführen. Das Konzept der Sparkassenorganisation 

ist zwischenzeitlich umgesetzt worden, der 

Sparkassen- und Giroverband Rheinland-Pfalz, Schleswig- 

Holstein, Württemberg, und Rheinland haben inzwischen 

Schlichtungsstellen eingerichtet. 

2. Vor Einleitung eines Gerichtsverfahrens kann es daher 

durchaus sinnvoll sein, sorgfältig die Einleitung eines Ombudsmann-Verfahrens 

zu erwägen und den Mandanten auf 

diese Möglichkeit hinzuweisen. 

Neue Aufgaben 

für Rechtsanwälte 

AnwBl 2/2000 


Immer kleinere Unternehmen gehen erfolgreich an die 

Börse. Eine Befragung des Deutschen Aktieninstituts von 

allen Börsenneulingen der Jahrgänge 1994 bis 1997 ergab, 

daß bei einem Rücklauf von 50 Unternehmen neun zum 

Zeitpunkt der Emission weniger als 250 Beschäftigte und 

sieben einen Umsatz von weniger als 50 Mio. DM hatten. 

Am neuen Markt und im Freiverkehr wurden sogar Unternehmen 

mit Umsätzen von unter 20 Mio. DM eingeführt. 

Entscheidend sind nicht mehr absolute Zahlen, sondern 

Wachstums- und Erfolgspotentiale. Und es handelt sich 

um immer jüngere Unternehmen mit immer geringeren 

nominalen Emissionsbeträgen, z. T. 1 Mio. DM und sogar 

geringer. 

Damit wird ein Schritt vollzogen, der in den Vereinigten 

Staaten nach 14 Jahren, in Großbritannien nach acht 

Jahren, in Deutschland aber erst nach 55 Jahren üblich 

ist. Für 1999 sind mehr als 150 deutsche Neuemissionen 

zu erwarten. Immer wieder berichten die Medien von 

Überzeichnungen. Es entsteht der Eindruck, als seien 

Neuemissionen Selbstgänger und eine Lizenz zum Gelddrucken. 

Darum stellt sich inzwischen für Mittelstandsunternehmen 

die Frage, ob sie hier etwaige Chancen verpassen, 

und bei den Wirtschaftsprüfungs- und Unternehmensberatungsgesellschaften, 

Steuerberatungsbüros und 

Anwaltssozietäten vergeht zur Zeit kaum ein Tag, an dem 

sich nicht ein Mandant nach dem Weg an die Börse erkundigt.

AnwBl 2/2000 121 


Die Befragung des Deutschen Aktieninstituts ergab, daß 

von den eingeschalteten Beratern die Anwälte und Wirtschaftsprüfer 

zu 75 bzw. 74 % mit „sehr gut“ oder mit 

„gut“ beurteilt wurden. Damit schnitten sie besser ab als 

Banken (69 %), Unternehmensberater (64 %) und Finanzdienstleister 

(43 %). Bei der reinen „sehr gut“-Betrachtung 

sind die Unterschiede aber nur noch unerheblich. In diese 

Gruppe fallen auch nur noch 22,5 % der das Going Public 

betreuenden Anwälte. 

Juristen sollten sich die Frage stellen, ob es sich nicht 

lohnt, auf diesem Wachstumsmarkt der Kapitalbeschaffung 

von Unternehmen frühzeitig Marktanteile zu besetzen. Das 

würde bedeuten, daß sie über die reine Rechtsberatung zu 

Problemen wie Rechtsformwahl, Unternehmensumwandlung 

und Kapitalerhöhung kompetente Ansprechpartner für 

Börsenfragen, Emissionsverträge, Kommunikationskonzepte 

und Steuergestaltungen werden. 1 

Am Beispiel der Vor- und Nachteile eines Going Public 

kann dargestellt werden, wie fachgebietsübergreifend, aber 

auch wie interessant dieses Thema ist. Bei der Verbesserung 

der Eigenkapitalquote ist auf die Alternativen wie Beteiligungsgesellschaften, 

Venture Capital und die Ausgabe 

von Genußrechten hinzuweisen. Wegen der Fungibilität der 

Beteiligung und der sog. Drittorganschaft sind die Möglichkeiten 

interessen- und vermögensgerechter Erbregelungen 

und einer persönlichen Vermögensdiversifikation zu erläutern. 

Im Zuge des Börsengangs sind einfache Mitarbeiterbeteiligungsmodelle 

und gegebenenfalls Stock-Option- 

Plans für Führungskräfte zu entwerfen. Dabei sind die steuerlichen, 

bilanziellen und arbeitsrechtlichen Probleme zu 

beachten. Zur Anbindung von Kunden und Lieferanten 

kommen spezielle Friends-and-Family-Programme in Frage. 

Außerdem ist den Gesellschaftern die rigidere Beschränkung 

der sog. Durchgriffshaftung auf das Privatvermögen 

im Gegensatz zur oft nur vermeintlich beschränkten 

Haftung bei der GmbH und GmbH & Co. KG zu erklären. 

Bei den Nachteilen ist unter Umständen die Wahrung 

des maßgeblichen Einflusses der Altgesellschafter zu gestalten. 

Es sind drohende steuerliche Nachteile zu erklären 

und anfallende Kosten aufzulisten. Und neben den rechtsformspezifischen 

Publizitätspflichten sind die börsenspezifischen 

aufzuzählen und gegebenenfalls zu erläutern. 

Schließlich sind die strikte Funktions- und Kompetenztrennung 

zwischen Aktionärs- und Geschäftsführungsebene sowie 

dem Aufsichtsrat, weitere zwingende Vorschriften des 

Aktienrechts, Mitbestimmungsfragen und die Bedeutung 

des Wertpapierhandelsgesetzes darzustellen. Als Sahnehäubchen 

bleibt dann das rein juristische Problem der 

Haftung für Prospekte, Unternehmensberichte, Börsenstories 

u. ä. 

Bei dem Thema Börsengang ist also viel professionelles 

Know-how zu erwerben. Der Anwalt kann Kompetenz und 

Kreativität entwickeln und durch rechtzeitige Qualifizierung 

frühzeitig einen guten Ruf und Marktanteile erwerben. Insgesamt 

wird der Börsengang im Regelfall eine Teamarbeit 

zwischen Anwalt, Notar, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, 

Bank, spezialisierten Emissionsberater und PR-Agentur. 

Dann wird das aber eine teure Angelegenheit. Es ist schon 

wünschenswert und steigert den Bekanntheitsgrad, wenn 

ein Ansprechpartner möglichst viel aus einer Hand anbietet. 

Das muß kein Plädoyer für große, gegebenenfalls fachübergreifende 

Beratungsgesellschaften sein. 

Prof. Dr. Harald Ehlers, FH Kiel 

Buchhinweis 

Hubertus Rohlfing; Erbrecht in der anwaltlichen Praxis, 2. Aufl. 

Bonn 1999; Deutscher Anwaltverlag, S. 340, 98,– DM 

Rohlfings 300-Seiten-Kompendium erscheint nach 3 1/2 Jahren in 

zweiter, aktualisierter Auflage. Und wer da meint, der Titel ,Erbrecht’ 

sei Programm, der irrt. Erbrecht ist keine Insel! Gleich zu 

Beginn seines Vademekums postuliert Rohlfing die Nähe und den 

wechselseitigen Einfluß von Familienrecht und Erbrecht. Dies 

sollte jeder engagierte Anwalt rsp. Anwältin auf dem Gebiet des 

Familienrechts ebenso wie auf dem des Erbrechts beherzigen. Es 

ist nicht so, daß man sich auf eines der Rechtsgebiete als Anwalt 

einschießen und das je andere links liegen lassen könnte. Dies der 

Leserin und dem Leser deutlich zu machen, ist eines der Ziele, die 

Rohlfing mit seinem kurzen Praktiker-Handbuch anstrebt und mit 

Bravour auch erreicht. Er schärft die Sinne für die wesentlichen 

Probleme und Einflüsse beider Rechtsgebiete, mit denen zwingend 

auch Fragen des Steuerrechts einhergehen. Obgleich Rohlfing inhaltlich 

sehr wenig Raum zur Verfügung steht, bleiben kaum 

Fragen unbeantwortet und sei es, daß lediglich auf die vertiefende 

Fundstelle verwiesen wird, die dann wirklich weiterhilft. Doch der 

Reihe nach: 

Den Ausführungen Rohlfings ist ein umfassendes, zwölfseitiges Inhaltsverzeichnis 

vorangestellt, welches einen guten Überblick gibt 

und schnellen Zugriff auf die jeweiligen Darstellungen der Rechtsprobleme 

gewährleistet. Es schließen sich sechs Abschnitte an: 

Nach der kurzen Einleitung folgen ,Die gesetzliche Erbfolge’, ,Gewillkürte 

Erbfolge’, ,Erbenhaftung’ und ,Pflichtteilsrecht’. Daran 

knüpft ein siebenseitiger Anhang mit Checklisten an. Sie bieten 

eine Grundlage für die Mandatsbearbeitung und gewähren einen 

schnellen Überblick über die zu klärenden sachverhalts- und die 

handlungsrelevanten Daten mit Hinweisen auf die einschlägigen 

Normen. 

Rohlfings Ton ist knapp und präzise. Das Erbrecht wird nach rein 

praktischen Erwägungen konzise dargestellt. Der Autor macht sogleich 

auf das gesetzgeberische Durcheinander aufmerksam, das 

mit der zeitlich versetzten Geltung von dem im Kindschaftsrechtreformgesetz 

enthaltenen neuen Abstammungsrecht und dem drei 

Monate früher in Kraft getretenen Erbrechtsgleichstellungsgesetz 

(welches das alte Abstammungsrecht nicht verändernde) einhergeht. 

Neben dem neuen Kindschaftsrechtsreformgesetz verarbeitet 

Rohlfing auch die Änderungen, die mit dem Handelsrechtreformgesetz 

einhergehen. Ausführlich behandelt er u. a. die Unterschiede 

und Kollisionen zwischen dem Recht der ehemaligen DDR und 

dem der BRD sowie das Adoptionsrecht. 

Im Rahmen seiner Ausführungen gibt Rohlfing zur Verdeutlichung 

immer wieder praxisrelevante Beispiele, anhand derer und deren 

Abwandlungen er die Unterschiede verschiedener Regelungen aufzeigt. 

Zudem gibt er Hinweise und Arbeitshilfen, geht auf besondere 

Haftungsrisiken ein und macht Formulierungsvorschläge 

für klare Lösungen bei der gewillkürten Erbfolge. 

Das Werk schließt, nach dem Literatur- und Abkürzungsverzeichnis, 

mit einem etwas knapp geratenen Sachregister. Dieses Manko 

wird letztlich durch das ausführliche Inhaltsverzeichnis ausgeglichen. 

Abschließend bleibt noch mitzuteilen, daß hiermit der rezensierte 

Titel in vollem Umfang empfohlen wird. Hubertus Rohlfings Erbrecht 

bildet die Basis für die erbrechtliche Praktikerbibliothek. 

Daniel Dingeldey

122 

l 

7 

Berufsrecht 

GG Art. 12; BRAO § 59b; BerufsO § 13 

Die Bundesrechtsanwaltsordnung ermächtigt nicht zum Erlass 

von Satzungsrecht, das die Erwirkung eines Versäumnisurteils 

von einer vorherigen Ankündigung gegenüber dem gegnerischen 

Anwalt abhängig macht. 

BVerfG, Erster Senat, Urt. v. 14.12.1999 – 1 BvR 1327/98 

Aus den Gründen: A. Das Verfahren betrifft die Frage, ob 

Rechtsanwälte ergänzend zur Zivilprozessordnung (ZPO) bei der 

Erwirkung von Versäumnisurteilen § 13 der Berufsordnung der 

Rechtsanwälte von 10.12.1996 (BRAK-Mitt. 1996, S. 241 – im folgenden: 

BORA) beachten müssen. 

I. 1. Der Beschwerdeführer, ein Rechtsanwalt, vertrat einen 

Kl in einem Zivilrechtsstreit vor dem AG. Auch die beklagte Partei 

war anwaltlich vertreten. Zur mündlichen Verhandlung am 

30.5.1997 erschien deren Prozessbevollmächtigter nicht, obwohl 

der Termin in der Kanzlei notiert worden war; der Grund der 

Säumnis ist ihm nicht mehr erklärlich. Nach Aufruf der Sache wartete 

der Beschwerdeführer 15 Minuten und beantragte sodann ein 

Versäumnisurteil. Das Versäumnisurteil erging antragsgemäß. 

2. Der Rechtsanwalt, der den Termin versäumt hatte, beschwerte 

sich bei der Rechtsanwaltskammer wegen des unkollegialen Verhaltens. 

Diese erteilte dem Beschwerdeführer eine Rüge, weil er 

dem gegnerischen Kollegen nicht gem. § 13 BORA angedroht 

habe, im Falle der Säumnis ein Versäumnisurteil zu erwirken. 

§ 13 BORA lautet: Versäumnisurteil: Der Rechtsanwalt darf 

bei anwaltlicher Vertretung der Gegenseite ein Versäumnisurteil 

nur erwirken, wenn er dies zuvor dem Gegenanwalt angekündigt 

hat; wenn es die Interessen des Mandanten erfordern, darf er den 

Antrag ohne Ankündigung stellen. 

3. Nach Zurückweisung seines Einspruchs rief der Beschwerdeführer 

erfolglos das Anwaltsgericht an, das den Rügebescheid bestätigte: 

Der Beschwerdeführer habe gegen § 13 BORA verstoßen. Die 

Berufsordnung sei spätestens am 11.3.1997 wirksam in Kraft getreten 

und zu beachten. Danach genüge es nicht, dass er in seinem 

klagebegründenden Schriftsatz bereits einen Antrag auf Erlass 

eines Versäumnisurteils angekündigt habe. Diese Ankündigung 

habe sich auf § 331 Abs. 3 ZPO bezogen und Vorsorge für den Fall 

getroffen, dass ein schriftliches Vorverfahren gem. § 276 ZPO stattfinde; 

mit der Ankündigung eines Antrages auf Erlass eines Versäumnisurteils 

in der mündlichen Verhandlung gem. § 331 Abs. 1 

ZPO könne dies nicht gleichgestellt werden. Wolle der Beschwerdeführer 

nach Beendigung des schriftlichen Vorverfahrens im Termin 

der mündlichen Verhandlung gegen die säumige, jedoch anwaltlich 

vertretene Partei ein Versäumnisurteil erwirken, müsse er 

seine Absicht dem gegnerischen Kollegen ankündigen. Das Verhalten 

sei nicht ausnahmsweise deshalb gerechtfertigt, weil der Beschwerdeführer 

gemeint habe, im Interesse seines Mandanten handeln 

zu müssen. Diese in § 13 BORA vorgesehene Ausnahme sei 

eng auszulegen. Es müssten konkrete Umstände vorliegen, die die 

Interessen des Mandanten über die Interessen der anwaltlichen Berufsordnung 

stellten. Dazu habe der Beschwerdeführer in seiner 

Antragsschrift nicht substantiiert vorgetragen. Dies obliege ihm wegen 

des in § 13 BORA niedergelegten Regel-Ausnahme-Prinzips. 

II. Mit seiner Verfassungsbeschwerde macht der Beschwerdeführer 

die Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG geltend. Die Rüge der 

Rechtsanwaltskammer und der sie bestätigende Beschluss des Anwaltsgerichts 

griffen rechtswidrig in sein Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit 

ein, weil es hierfür keine rechtswirksame Grundlage 

gebe. seit der Entscheidung das BVerfG vom 14.7.1987 (BVerfGE 

76, 171) lasse sich das Verbot, ohne vorherige Ankündigung ein 

Versäumnisurteil zu beantragen, nicht mehr aus vorkonstitutionellem 

Gewohnheitsrecht herleiten. Als. Rechtsgrundlage komme daher 

allein § 13 BORA in Betracht. Diese Bestimmung sei jedoch 

unwirksam. 

AnwBl 2/2000 

Umstritten sei bereits, ob die von der Satzungsversammlung der 

Bundesrechtsanwaltskammer verabschiedete Satzung verfassungskonform 

ausgefertigt worden sei. Jedenfalls habe die Satzungsversammlung 

die ihr nach § 59b der Bundesrechtsanwaltsordnung (im 

folgenden: BRAO), eingefügt durch Gesetz vom 2.9.1994 (BGBl I 

S. 2278) eingeräumte Satzungsautonomie überschritten. § 13 

BORA greife einschneidend in die Rechtssphäre der rechtsuchenden 

Mandanten ein, in deren Interesse das Versäumnisurteil regelmäßig 

liege. Damit verschlechtere das Verbot die Rechtsposition 

der Mandanten insbesondere dann, wenn wegen des hierdurch eintretenden 

Zeitverlustes die Zwangsvollstreckung durch Vermögensverfall 

des Schuldners vereitelt werde. In jedem Fall führe das Verbot 

zu Vertagungen oder zum Ruhen des Verfahrens, also immer zu 

einer Prozessverlängerung. Eine derartige Regelung könne grundsätzlich 

nur durch den Gesetzgeber getroffen werden oder müsse zumindest 

im wesentlichen durch diesen in der Ermächtigungsnorm 

vorgezeichnet sein; dies sei jedoch in § 59b BRAO nicht geschehen. 

Die Rechtsetzungskompetenz der berufsständischen Selbstverwaltung 

sei grundsätzlich auf die Kammermitglieder beschränkt. Zwar 

ließen sich gewisse Rückwirkungen des berufsinternen Satzungsrechts 

auf Dritte nicht vermeiden. Je stärker jedoch Dritte betroffen 

seien, desto weniger bestehe eine Regelungskompetenz der Kammern. 

Den etwaigen Interessenwiderstreit zwischen dem Berufsstand 

der Rechtsanwälte einerseits und andererseits den Mandanten, 

die von einem Verbot, ein Versäumnisurteil zu beantragen, betroffen 

seien, könne nur der Gesetzgeber auflösen. § 13 BORA sei Ausdruck 

eines antiquierten standesegoistischen Zunftdenkens auf Kosten 

der Rechtspflege wie auch des rechtsuchenden Bürgers. 

Das Verbot sei auch materiell verfassungswidrig, weil nicht im 

Interesse des Gemeinwohls geeignet, erforderlich und zumutbar. 

Es diene nicht der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege, wie die Erfahrungen 

nach 1987 gezeigt hätten und worauf auch der BGH zu 

Recht hingewiesen habe. 

III: Zu der Verfassungsbeschwerde haben das Bundesministerium 

der Justiz namens der Bundesregierung, der Präsident des 

BGH, der Vorsitzende des 1. Senats des Bundesarbeitsgerichts, die 

Bundesrechtsanwaltskammer, der Deutsche Anwaltverein sowie 

als Beteiligte des Ausgangsverfahrens die Rechtsanwaltskammer 

für den Oberlandesgerichtsbezirk Koblenz Stellung genommen. 

1. Das Bundesministerium der Justiz hält die angegriffene Vorschrift 

für mit dem Grundgesetz vereinbar. 

Die Berufsordnung sei formell wirksam zustande gekommen, 

insbesondere ordnungsgemäß ausgefertigt und veröffentlicht worden. 

Die Veröffentlichung habe den Hinweis enthalten, dass die 

Berufsordnung am 10.12.1996 dem Bundesministerium der Justiz 

übermittelt worden sei und am 11.3.1997 in Kraft treten werde, soweit 

nicht das Bundesministerium der Justiz die Satzung oder Teile 

derselben bis zum 10.3.1997 aufhebe. Hierdurch sei die Berufsordnung 

der Öffentlichkeit förmlich zugänglich gemacht worden; die 

Betroffenen hätten sich verlässlich Kenntnis von ihrem Inhalt verschaffen 

können. Eine erneute Befassung der Satzungsversammlung 

nach der Aufhebung des § 21 BORA (Banz 1997, S. 2769) 

sei nicht erforderlich gewesen, weil sich die aufgehobene Regelung 

auf den übrigen Inhalt der Berufsordnung nicht ausgewirkt habe. 

Die Ermächtigung zur Regelung des beruflichen Verhaltens in 

§ 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO betreffe lediglich die Art und Weise der 

Berufsausübung. Sie beziehe sich auf Verhaltensweisen, die den 

kollegialen und fairen Umgang der Rechtsanwälte miteinander 

sicherstellten und sich in einer langen Tradition herausgebildet 

hätten. Die Norm ermächtige den Satzungsgeber dagegen nicht zu 

Eingriffen in die Rechtsstellung Dritter, insbesondere in die prozessualen 

Rechte des Mandanten. § 13 BORA sei durch diese Ermächtigung 

grundsätzlich gedeckt, bedürfe allerdings einer verfassungskonformen 

Auslegung, weil er bei wörtlicher Anwendung 

nachteilige Folgen für die außerhalb des Berufsstandes stehenden 

Mandanten haben könnte. Deren Interessen forderten, dass der 

Rechtsanwalt bereits bei einer Gefährdung der rechtlichen oder 

wirtschaftlichen Interessen seines Mandanten befugt bleibe, ein 

Versäumnisurteil auch ohne Ankündigung zu beantragen. Ein Vor-

AnwBl 2/2000 123 

Rechtsprechung l 

rang der Mandanteninteressen sei bereits dann anzunehmen, wenn 

nur Zweifel daran bestünden, ob die Verhaltenspflicht aus § 13 

BORA ohne Vernachlässigung berechtigter Mandanteninteressen 

eingehalten werden könne. 

In den übrigen Fällen sei dem Rechtsanwalt eine Ankündigung 

des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils zumutbar. § 13 

BORA sei durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt 

und genüge dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die 

Vorschrift komme den Prozessparteien und dem Verfahren zugute. 

Sie trage dazu bei, Versäumnisurteile zu vermeiden, die in weiteren 

Prozessverlauf voraussichtlich keinen Bestand hätten. Insgesamt 

dürften ihre Auswirkungen in der gerichtlichen Praxis gering sein. 

In der Regel lasse sich der Grund des Ausbleibens eines Rechtsanwalts 

durch telefonische Rückfragen ohne größeren Aufwand klären. 

Bei einem Büroversehen oder einer unvorhergesehenen 

Terminüberschneidung könne die Verhandlung in der Mehrzahl der 

Fälle mit geringfügiger Verspätung dennoch durchgeführt werden. 

2. Der Präsident den BGH verweist auf die Beschlüsse des 

Senats für Anwaltssachen (AnwBl 1999, S. 553; NJW 1999, S. 

2678), wonach die Berufsordnung am 11.3.1997 ordnungsgemäß in 

Kraft getreten sei. Verfahrensrechtliche Bedenken bestünden nicht; 

insbesondere lasse sich der Bundesrechtsanwaltsordnung nicht entnehmen, 

dass Ausfertigung und Veröffentlichung der Satzung dem 

aufsichtsrechtlichen Prüfungsverfahren nachfolgen müssten. 

Der BGH habe bisher zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des 

§ 13. BORA keine Entscheidung getroffen, halte aber die Norm, 

die durch die Ermächtigung in § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO gedeckt 

sei, bei verfassungskonformer Auslegung für verfassungsmäßig. 

Die Regelung diene der Vermeidung von Versäumnisurteilen. 

§ 337 ZPO mache i. V. m. § 344 ZPO deutlich, dass ein Versäumnisurteil 

nur dann ergehen solle, wenn die Versäumnis auf einem 

Verschulden beruhe. Der mit § 13 BORA getroffenen Regelung 

liege die Annahme des Satzungsgebers zugrunde, dass die Säumnis 

typischerweise unverschuldet sei. § 13 BORA könne daher in gewissem 

Sinne als Ergänzung des § 337 ZPO verstanden werden. 

Der weitere Aspekt des Schutzes säumiger Kollegen, denen es erspart 

werde, sich gegenüber dem eigenen Mandanten zu rechtfertigen, 

trete demgegenüber in den Hintergrund. § 13 BORA sei verfassungskonform 

dahin auszulegen, dass die Voraussetzungen, 

unter denen die Interessen des Mandanten den Antrag auf Erlass 

eines Versäumnisurteils erforderten, nicht hoch anzusetzen seien. 

Zwar werde das bloß abstrakte, theoretisch stets bestehende Risiko 

einer Vermögensverschlechterung des Gegners nicht ausreichen; 

sobald aber aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel daran bestünden, 

ob ohne Vernachlässigung der Interessen des Mandanten 

auf ein Versäumnisurteil verzichtet werden könne, werde man dem 

Rechtsanwalt, die Befugnis zur Antragstellung nicht absprechen 

dürfen. 

3. Nach Auffassung des 1. Senats des Bundesarbeitsgerichts, 

der bisher mit einschlägigen Rechtsfragen nicht befasst war, kollidiert 

die standesrechtliche Regelung in nicht unbedenklicher Weise 

mit Grundsätzen des Prozessrechts. Die Regelung des § 227 ZPO, 

nach der ein Termin nur aus erheblichen Gründen aufgehoben und 

verlegt werden dürfe, könne durch bloßes Fernbleiben unterlaufen 

werden. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren werde auf diese Weise 

das Gebot der obligatorischen Güteverhandlung entwertet. Außerdem 

führe die streitige Regelung im arbeitsgerichtlichen Verfahren 

insoweit zu einer Schieflage, als hier erst- und zweitinstanzlich als 

Prozessvertreter auch Vertreter von Gewerkschaften und Verbänden 

auftreten können, denen gegenüber die standesrechtliche Verpflichtung 

nicht gelte. § 13 BORA korrigiere Grundsätze des arbeitsgerichtlichen 

Verfahrens in störender Weise. 

4. Innerhalb der Bundesrechtsanwaltskammer besteht keine einheitliche 

Auffassung zur Verfassungsbeschwerde. Einheitlich wird 

lediglich angenommen, dass § 13 BORA formell ordnungsgemäß 

in Kraft gesetzt worden sei. Im übrigen werden in der Stellungnahme 

verschiedene Standpunkte mitgeteilt. 

a) Teilweise wird der Beschluss des Anwaltsgerichts zwar für 

rechtswidrig, nicht aber für verfassungswidrig gehalten. Die von 

§ 13 BORA geforderte Ankündigung könne bereits in der Klageschrift 

enthalten sein. Außerdem treffe den Anwalt nicht die Darlegungs- 

und Beweislast dafür, dass er im Interesse des Mandanten 

gehandelt habe, weil § 74a BRAO die Vorschriften der Strafprozessordnung 

für anwendbar erkläre. 

b) Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass § 13 BORA 

durch die Ermächtigung in § 59b Abs. 2 Nr. 5 Buchstabe a BRAO 

gedeckt werde. Indem der Gesetzgeber es ermöglicht habe, besondere 

Berufspflichten bei der Wahrnehmung das Mandats zu regeln, 

habe er die Satzungsversammlung mit Regelungskompetenz gegenüber 

Dritten ausgestattet. Bei verfassungskonformer Auslegung 

gebe es auch kein striktes Regel-Ausnahme-Prinzip. In Zweifelsfällen 

könnten die Interessen des Mandanten, die allerdings aufgrund 

konkreter Umstände feststellbar sein müssten, stets Vorrang 

haben. Die Norm greife auch nicht, unverhältnismäßig in die Berufsausübung 

ein. Versäumnisurteile führten auf seiten der säumigen 

Partei mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Erhöhung 

der Prozesskosten, zu vermeidbarer Hinterlegung von Sicherheiten, 

zur Abwendung der Zwangsvollstreckung sowie zu Haftpflichtansprüchen 

und -prozessen. Unter den heutigen Bedingungen bestehe 

für jeden Rechtsanwalt die Gefahr, einen Termin zu versäumen. 

Der Nachteil des nicht säumigen Rechtsanwalts, der lediglich in einem 

nicht durch gebührenmäßige Vorteile aufgewogenen Zeitverlust 

bestehe, sei geringer einzuschätzen. Erst aufgrund einer durch 

§ 13 BORA geforderten Nachfrage beim Gegenanwalt werde der 

Richter in die Lage versetzt, gem. § 337 ZPO anhand von Tatsachen 

zu entscheiden, ob ein Fall schuldhafter Säumnis vorliege. 

c) Der Verfassungsrechtsausschuss hält die Verfassungsbeschwerde 

für begründet. Zwar werde die Berufsausübungsfreiheit 

durch § 13 BORA nicht unverhältnismäßig eingeschränkt. Die Vorschrift 

sei jedoch verfassungswidrig und unwirksam, weil die Satzungsversammlung 

die ihr nach § 59b BRAO eingeräumte Satzungsautonomie 

überschritten habe. Die Regelung bewirke Eingriffe in 

den Rechtskreis von Externen, die so erheblich seien dass die Satzungsermächtigung 

sie nicht umfasse. sie greife in die prozessuale 

Rechtsstellung der Partei eines Zivilrechtsstreits ein, weil nicht auf 

den subjektiven Willen des Mandanten, sondern auf die objektive 

Interessenlage abgestellt werde. Dabei komme es nicht darauf an, 

ob die Norm ein Regel-Ausnahme-Prinzip enthalte, weil die Befugnisse 

der Zivilprozessordnung selbst unter keinerlei Vorbehalt stünden. 

Der Eingriff habe auch besonderes Gewicht, weil ein Versäumnisurteil 

für den Begünstigten ein besonders effektives Mittel 

zur Durchsetzung seiner Rechte darstelle. Die Möglichkeit der Ankündigung 

beseitige den Eingriff nicht. Um die Norm nicht leer 

laufen zu lassen, werde deshalb auch im Schrifttum vertreten, dass 

pauschale Ankündigungen insoweit nicht ausreichten. 

5. Der Deutsche Anwaltverein hält die Verfassungsbeschwerde 

für begründet. § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO ermächtige die Satzungsversammlung 

dazu, das berufliche Verhalten gegenüber anderen 

Mitgliedern der Rechtsanwaltskammer, insbesondere die sogenannten 

Kollegialitätspflichten, zu regeln. Inhaltlich sei die Ermächtigungsnorm 

jedoch keine ausreichende gesetzliche Grundlage für 

§ 13 BORA. Auch mittelbare Rückwirkungen des Satzungsrechts 

auf Dritte bedürften einer gesetzlichen Ermächtigung. Je stärker 

die mittelbaren Auswirkungen auf berufsfremde Dritte seien, desto 

weniger bestehe für den Satzungsgeber die Möglichkeit, ohne entsprechende 

gesetzgeberische Vorgaben in Rechtspositionen Dritter 

einzugreifen. Das Verbot, ohne vorherige Ankündigung ein Versäumnisurteil 

zu beantragen, wirke sich mittelbar nicht unerheblich 

auf Vermögensinteressen der Mandanten aus. Das geschehe nicht 

mehr oder weniger zufällig, sondern gezielt. Die Ermächtigungsnorm 

der Berufsordnung lasse jedoch nicht ansatzweise erkennen, 

dass der Gesetzgeber solche faktischen Eingriffe in die Rechtssphäre 

Dritter habe zulassen wollen. 

§ 13 BORA verstoße auch materiell gegen Art. 12 Abs. 1 GG, 

Der Zweck der Regelung, den fairen und kollegialen Umgang der 

Rechtsanwälte untereinander sicherzustellen, sei für eine funktionsfähige 

Rechtspflege allerdings wichtig. Werde von prozessrechtlich 

zulässigen Instrumenten Gebrauch gemacht, könne dies aber 

schwerlich als unkollegial bewertet werden. Sei die Säumnis verschuldet, 

gebe, es keinen Grund für kollegiale Rücksichtnahme. 

Für den Fall, dass Anhaltspunkte für eine unverschuldete Säumnis 

bestünden, sehe § 337 ZPO ohnedies die Vertagung von Amts wegen 

vor. § 13 BORA sei schon deshalb unverhältnismäßig im engeren 

Sinne, weil die Vermögensinteressen des Mandanten im Prozess 

von hoher Bedeutung und durch den Verzicht auf das Versäumnisurteil 

im Regelfall negativ betroffen seien. Verzögerungen des 

Rechtsstreits und der Verzicht auf die rasche Durchsetzung oder 

Sicherung des im Prozess geltend gemachten Anspruchs seien erhebliche 

Nachteile. Die Interessen des Mandanten erforderten den

124 

l 

Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils im Regelfall und nicht – 

wie § 13 BORA dies vorsehe – nur im Ausnahmefall. 

6. Die Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk 

Koblenz verteidigt den Rügebescheid. § 13 BORA sei wirksam in 

Kraft gesetzt. Die Norm sei auch inhaltlich verfassungsgemäß. 

Seitdem es Standesrichtlinien gebe, hätten sie die Rechtsanwälte 

Einschränkungen hinsichtlich der Möglichkeit, ein Versäumnisurteil 

zu erwirken, unterworfen. Die Regelung sei Ausdruck der Kollegialität, 

diene aber auch der Rechtspflege, selbst wenn sie nicht 

zu deren Aufrechterhaltung unerlässlich sei. Durch den Wegfall 

der Lokalisation werde sie noch, an Bedeutung gewinnen. Sie statuiere 

kein Regel-Ausnahme-Prinzip, sondern gebe den Interessen 

des Mandanten Vorrang. Sie greife daher nicht in die Rechte der 

Mandanten ein und sei als Berufsausübungsbestimmung durch Art. 

12 GG gedeckt, weil sie auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls 

beruhe und den Rechtsanwalt nicht übermäßig und unzumutbar 

treffe. 

IV. In der mündlichen Verhandlung haben sich der Bevollmächtigte 

des Beschwerdeführers, die Rechtsanwaltskammer für den 

Oberlandesgerichtsbezirk Koblenz, die Bundesrechtsanwaltskammer 

sowie der Deutsche Anwaltverein geäußert. 

B. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet. 

Die dem Beschwerdeführer erteilte Rüge greift in sein Grundrecht 

auf freie Berufsausübung als Rechtsanwalt ein. Für diesen 

von dem Anwaltsgericht gebilligten Eingriff fehlt. bereits die gemäß 

Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG erforderliche gesetzliche Grundlage. 

§ 13 BORA ist durch die Ermächtigung in § 59b BRAO nicht gedeckt 

und daher nichtig. 

I. Die Vorschriften der Berufsordnung der Rechtsanwälte sind 

allerdings nicht deshalb unwirksam, weil Ausfertigung und Verkündung 

nicht den rechtsstaatlichen Anforderungen genügten. Die 

Auffassung des BGH, dass die Ausfertigung der Berufsordnung 

vor Abschluss der Prüfung durch das Bundesministerium der Justiz 

Rechtsvorschriften nicht verletzt (NJW 1999, S. 2678), begegnet 

keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. 

II. Die Rechtsanwaltskammer und das Berufsgericht haben jedoch 

die Reichweite der gesetzlichen Ermächtigung verkannt. 

1. Gegen Berufsausübungsregelungen in Gestalt von Satzungen 

öffentlichrechtlicher Berufsverbände bestehen grundsätzlich keine 

verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfGE 94, 372 ; st. 

Rspr). Das zulässige Ausmaß von Beschränkungen der Berufsfreiheit 

hängt von Umfang und Inhalt der den Berufsverbänden vom 

Gesetzgeber erteilten Ermächtigung ab. Bei der Überantwortung 

der Rechtsetzungskompetenz muss er die durch Satzungsrecht 

möglichen Einschränkungen besonders deutlich vorgeben, wenn 

die Berufsangehörigen selbst in ihrer freien beruflichen Betätigung 

empfindlich beeinträchtigt werden (vgl. BVerfG 98, 49 ). 

Dies gilt erst recht, wenn der eigentliche Verantwortungsbereich 

des Satzungsgebers – nämlich die Regelung der inneren Angelegenheiten 

des Berufsstands – überschritten wird und die Interessen 

Dritter oder der Allgemeinheit an der Art und Weise der Tätigkeit 

berührt werden. Verbandsinterne Regelungen, die in fremde Befugnisse 

eingreifen oder gesetzlich geregelte Verfahren beeinflussen, 

können außenstehenden Dritten zum Nachteil gereichen oder Allgemeinwohlbelange 

beeinträchtigen. Insoweit birgt eine Rechtsetzung 

durch Berufsverbände besondere Gefahren in sich, da sie sich 

bei der Schaffung von Satzungsrecht typischerweise von Verbandsinteressen 

leiten lassen (vgl. BVerfGE 76, 171 ). Diese Gefahren 

muss der Gesetzgeber berücksichtigen, wenn er einem Verband 

die Ermächtigung zum Erlass von Satzungsrecht erteilt. Je 

stärker die Interessen der Allgemeinheit berührt werden, desto weniger 

darf sich der Gesetzgeber seiner Verantwortung dafür entziehen, 

dass verschiedene einander widerstreitende Interessen und 

Rechtpositionen gegeneinander abzuwägen und zum Ausgleich zu 

bringen sind (vgl. BVerfGE 33, 125 ; 71, 162 ; 76, 

171 ). Deshalb reichen Ermächtigungsnormen, die einer mit 

Autonomie ausgestatteten Körperschaft Regelungsspielräume zur 

Bestimmung von Berufspflichten eröffnen, die sich über den Berufsstand 

hinaus auswirken, nur so weit, wie der Gesetzgeber erkennbar 

selbst zu einer solchen Gestaltung des Rechts den Weg bereitet 

(vgl. BVerfGE 38, 373 ). 

2. Eine gewisse Berührung mit den Interessen und Rechten 

Dritter ist bei den Berufsregelungen, die von der Satzungsver- 

AnwBl 2/2000 


sammlung autonom auf der Grundlage der Bundesrechtsanwaltsordnung 

erlassen werden, unvermeidlich. 

Der Gesetzgeber hat die Regelungsbereiche mit Außenwirkung 

in § 59b Abs. 2 Nr. 5 bis 9 BRAO auch ausdrücklich genannt. 

Die dort aufgeführten Materien berühren das Verhältnis der Anwälte 

zu Mandanten, Gerichten und Behörden, zu Mitarbeitern 

und beim grenzüberschreitenden Rechtsverkehr; inhaltlich geht es 

um die Beratung, die Vertretung vor Gericht, die Vollstreckung, 

die Beitreibung von Kosten und die Beschäftigung von Mitarbeitern. 

Die Satzungsversammlung ist danach ermächtigt, Regelungen 

mit Augenwirkung für die genannten Sachverhalte und Personenkreise 

zu treffen. 

Die Ermächtigung ist allerdings eingebettet in den Regelungszusammenhang 

der Bundesrechtsanwaltsordnung sowie in die sonstigen 

gesetzlichen Vorschriften, die das Verhalten von Rechtsanwälten 

bei der Wahrnehmung eines Auftrags im Verhältnis zu den 

Gerichten, ihren Mandanten und den Rechtsanwaltskollegen steuern. 

Hierzu zählen vornehmlich die Prozessordnungen und die sonstigen 

das Verfahren, betreffenden Gesetze, aber auch die einschlägigen 

Vorschriften des Zivil- und Strafrechts. Das Berufsrecht der 

Rechtsanwälte greift insoweit lediglich ergänzend und konkretisierend 

ein. 

3. Die Vorschrift des § 13 BORA überschreitet jedoch die der 

Satzungsversammlung gezogenen Grenzen, weil sich der Bundesrechtsanwaltsordnung 

nicht entnehmen läßt, dass die Handlungsspielräume 

der Prozessparteien durch Satzungsrecht eingeengt werden 

dürfen; insoweit verstößt die Regelung gegen den Vorbehalt 

des Gesetzes. Sie missachtet zugleich den Vorrang, der den zivilprozessualen 

Regelungen des Versäumnisverfahrens zukommt. 

a) Diese Verstöße bestehen unabhängig davon, ob die Ermächtigungsgrundlage 

für § 13 BORA in § 59b Abs. 2 Nr. 5 Buchstabe 

a BRAO gesehen wird, wie dies die Bundesrechtsanwaltskammer 

in Übereinstimmung mit der Systematik der Berufsordnung ausgeführt 

hat, oder ob mit den Bundesministerium der Justiz und den 

Bundesgerichtshof die Grundlage eher der Nr. 8 entnommen wird. 

Die Regelung in § 13 BORA umfasst beide Arten von Berufspflichten, 

solche in Zusammenhang mit der Wahrnehmung eines 

Auftrags und solche des beruflichen Verhaltens gegenüber anderen 

Mitgliedern der Rechtsanwaltskammer. Sie fordert eine kollegiale 

Rücksichtnahme bis an die Grenze, die durch das unabweisbare Interesse 

das Mandanten gezogen wird. Insoweit geht es um Berufspflichten 

gegenüber anderen Rechtsanwälten. Zugleich stellt die 

Regelung die prozessuale Befugnis, zugunsten des eigenen Mandanten 

ein Versäumnisurteil zu erwirken, unter den Vorbehalt vorheriger 

Ankündigung. Insoweit betrifft sie Berufspflichten bei der 

Wahrnehmung eines Auftrags. 

b) Mit § 13 BORA wird das in der Zivilprozessordnung ausgeformte 

Versäumnisverfahren geändert. Dabei wird der Umfang der 

Ermächtigung in § 59b BRAO in beiden Alternativen überschritten. 

Das wird auch durch Zweck und Entstehungsgeschichte von 

§ 13 BORA belegt. 

aa) Die Vorschrift dient nach allgemeiner Meinung, die eine 

lange Tradition hat (vgl. Gerrit W. Hartung, Das anwaltliche Verbot 

des Versäumnisurteils, 1991), der Vermeidung von Versäumnisurteilen, 

bei denen von vornherein anzunehmen sei, dass gegen sie 

ein Einspruch erfolge und der Prozess streitig fortgesetzt werde. 

Dadurch würden überflüssiger Aufwand und Kosten vermieden, 

die mit dem – nach der Zivilprozessordnung rechtmäßigen – Erlass 

eines Versäumnisurteils verbunden sind. Nach Auffassung des 

BGH kann § 13 BORA in gewissem Sinne als Ergänzung des 

§ 337 ZPO verstanden werden; der Schutz des Anwalts, dem es erspart 

werde, sich gegenüber dem Mandanten zu rechtfertigen, trete 

daneben in den Hintergrund. Demgegenüber sieht der Deutsche 

Anwaltverein als Kehrseite kollegialer Rücksichtnahme eine gezielte 

Zurückstellung der Vermögensinteressen des eigenen Mandanten. 

Hingegen ist das Regelwerk der Zivilprozessordnung auf Beschleunigung 

angelegt. Anträgen auf Vertagung wird nur aus erheblichen 

Gründen stattgegeben (§ 227 ZPO). Zu den erheblichen 

Gründen zählt auch, wenn das Gericht dafür hält, dass die Partei 

ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist. Bei schuldhafter 

Säumnis gilt dies jedoch nicht; eine Vertagung kann also von 

einem Rechtsanwalt nicht einseitig durchgesetzt werden. Geht das 

Gericht davon aus, dass nach den bekanntgewordenen Umständen

AnwBl 2/2000 125 


der säumige Rechtsanwalt nicht entschuldigt ist, wird antragsgemäß 

entweder nach Lage der Akten entschieden oder ein Versäumnisurteil 

erlassen (§ 331a ZPO);.anderenfalls wird das Ruhen des Verfahrens 

angeordnet (§ 251a ZPO). Das Erwirken eines Versäumnisurteils 

setzt nach der Zivilprozessordnung keine Ankündigung 

gegenüber den Gegner voraus. Es sichert in dem Konflikt zwischen 

Beschleunigung, Rechtssicherheit und Gerechtigkeit einstweilen die 

Durchsetzbarkeit des geltend gemachten Anspruchs ohne Sicherheitsleistung 

(§§ 330, 331, 708 Nr. 2 i. V. m.§§719,707ZPO). 

bb) Die erheblichen Nachteile für die säumige Prozesspartei, 

unter anderem auch die Kostenlast des § 344 ZPO, die ihrerseits 

wieder Haftungsansprüche gegenüber dem säumigen Anwalt zu 

begründen vermögen, haben seit mehr als einhundert Jahren dazu 

geführt, dass es unter den Anwälten als unkollegial gilt, ohne triftige 

Gründe ein Versäumnisurteil gegen einen Kollegen aus demselben 

Kammerbezirk zu erwirken. Die Ehrengerichte der Anwaltschaft 

haben dies immer wieder bestätigt (1892: EGH VI, S. 79; 

1898: EGH IX, S. 232; 1906: EGH XIII, S. 43; 1911: EGH XV, S. 

130; 1916; EGH XVII, S. 315). Lediglich das Reichsgericht (RGZ 

10, 25) führte im Jahre 1908 aus: „Derartige kollegiale Gewohnheiten 

haben nicht die Kraft und, wie ohne weiteres anzunehmen 

ist, auch nicht die Absicht, die dem Anwalt seiner Partei gegenüber 

obliegenden Pflichten irgend abzuändern oder einzuschränken.“ 

Diese Auffassung hat sich indessen nicht durchgesetzt. Sowohl ein 

„Vademecum“ aus dem Jahre 1929 als auch die Richtlinien der 

Reichsrechtsanwaltskammer von 1934 sowie die nach dem Zweiten 

Weltkrieg überarbeiteten Standesrichtlinien enthielten eine Vorschrift, 

nach der es unzulässig war, gegen die von einem Kollegen 

vertretene Partei ein Versäumnisurteil zu erwirken, wenn dies nicht 

rechtzeitig vorher angekündigt war (vgl. Lingenberg/Hummel, 

Kommentar zu den Grundsätzen des anwaltlichen Standesrechts, 

1981, Einl., Anm. 2; Noack, Kommentar zur Reichsrechtsanwaltsordnung, 

1937, S. 258 ff.; Kalsbach, Bundesrechtsanwaltsordnung 

und Richtlinien für die. Ausübung des Rechtsanwaltsberufs, 1960, 

nach § 43, S. 165 ff.; zusammenfassend Gerrit W. Hartung, aaO.). 

Nachdem das BVerfG im Jahre 1987 die berufsständischen Regelungen 

in Form von Richtlinien für verfassungswidrig erklärt 

hatte (BVerfGE 76, 171 und 76, 296), normierte die novellierte 

Bundesrechtsanwaltsordnung von 1994 neben der Generalklausel 

in § 43 BRAO die wichtigsten anwaltlichen Pflichten, unter anderem 

zur Wahrung der Unabhängigkeit und zur Verschwiegenheit, 

sowie das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen 

und Gebote zur Sachlichkeit und zur ständigen Fortbildung (§ 43a 

BRAO), ferner Regelungen zur Werbung (§ 43b BRAO), zu den 

Fachanwaltschaften (§ 43c BRAO), zur Berufshaftpflichtversicherung 

(§ 51 BRAO) und zur beruflichen Zusammenarbeit (§ 59a 

BRAO). Zum Versäumnisverfahren enthält die Bundesrechtsanwaltsordnung 

keine speziellen Vorschriften. Bis zum Erlass des 

§ 13 BORA war daher das anwaltliche Verhalten allein von den 

Vorschriften der Zivilprozessordnung bestimmt (vgl. BGH, NJW 

1991, S. 42 ; BVerfG, 2. Kammer des. Ersten Senats, NJW 

1993, S. 121 ). 

Die Satzungsversammlung (vgl. §§ 191a bis 191e BRAO), die 

zum Erlass des autonomen Satzungsrechts gebildet wurde, erachtete 

allerdings die hier angegriffene Regelung des § 13 BORA nach 

streitiger Beratung für unverzichtbar (vgl. die Nachweise in den 

Protokoll über die 5. Sitzung der Satzungsversammlung vom 28.- 

29.11.1996, S. 9 f.). Kollegialität und faire Verfahrensgestaltung 

ließen die Regelung weiterhin geboten erscheinen. Die Zurückdrängung 

von Mandanteninteressen wurde bis zu der von der Berufsordnung 

gezogenen Grenze für hinnehmbar erachtet. 

c) Die durch § 13 BORA bewirkte Änderung des Versäumnisverfahrens 

ist von erheblicher Tragweite. 

Die Wirkung dieser Änderung ist zwar in den Stellungnahmen 

zur vorliegenden Verfassungsbeschwerde verschiedentlich als geringfügig 

eingestuft worden, weil der erschienene Rechtsanwalt 

allenfalls eine Einbuße an Arbeitszeit ohne gebührenrechtlichen 

Anspruch erleide. Geringfügig ist sie aber nur aus der Sicht des betroffenen 

Rechtsanwalts. Für diesen stellt sich die kollegiale Rücksichtnahme 

als besonders wichtiger Belang dar. Unter den Rechtsanwälten 

tritt der kollegiale Gesichtspunkt besondere deutlich 

hervor, wenn man in den Blick nimmt, dass aufgrund der Satzungsregelung 

auch die schuldhafte Säumnis praktisch ohne haftungsrechtliche 

Konsequenzen bleibt. 

Dagegen führt diese Kollegialität zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen 

bei Dritten. Der Mandant, zu dessen Lasten auf eine 

vom Prozessrecht eingeräumte Befugnis verzichtet werden muss, 

wenn der Antrag auf Versäumnisurteil nicht angekündigt worden 

ist, erleidet typischerweise eine Vermögensgefährdung oder -einbuße, 

der regelmäßig auf seiner Seite keine wirtschaftlichen oder 

ideellen Vorteile gegenüberstehen. Die Modifizierung zivilprozessualer 

Rechte und Pflichten nützt daher im allgemeinen nicht dem 

einzelnen Mandanten, sondern der Anwaltschaft insgesamt. Nicht 

zuletzt wegen der Terminierungspraxis von Gerichten, die zeitliche 

Ungenauigkeiten und Sammeltermine in Kauf nehmen, ist auch für 

sorgfältig arbeitende Rechtsanwälte die Säumnis nicht immer vermeidbar. 

Dem Mandanten, in dessen Vertretung kein Versäumnisurteil 

erwirkt wird, stehen aber typischerweise keine Vorteile in 

Aussicht, die den Nachteil kompensieren könnten, der aus dem Verzicht 

auf die prozessuale Gestaltungsmöglichkeit durch ein Versäumnisurteil 

folgt. Er prozessiert in der Regel nicht fortlaufend 

und steht deshalb nicht in der Gefahr, selbst in einem anderen Verfahren 

säumig zu werden. Der Mandant ist seinem Prozessgegner 

auch nicht in kollegialer Weise verbunden. 

d) Zu einer solchen Änderung der zivilprozessualen Stellung 

des Mandanten im Wege autonomen Satzungsrechts ermächtigt die 

Bundesrechtsanwaltsordnung nicht. 

In der Bundesrechtsanwaltsordnung fehlen Hinweise dafür, 

dass das autonom gesetzte Berufsrecht ein Abweichen von den jeweiligen 

Prozessordnungen erlauben könnte, wenn die Parteien 

durch Rechtsanwälte vertreten sind. Die Bundesrechtsanwaltsordnung 

setzt vielmehr voraus, dass die Interessen der Mandanten in 

dem Umfang, wie sie durch die Prozessordnungen und das materielle 

Recht ausgeformt sind, vom Rechtsanwalt wahrgenommen 

werden. Ihn trifft zuvörderst die Pflicht, alles zu tun, was im Rahmen 

seines Auftrags zugunsten das Mandanten möglich ist. Schon 

deshalb bedürfte es einer ausdrücklichen und klaren gesetzlichen 

Grundlage, wenn die Satzungsversammlung ermächtigt sein sollte, 

Vorschriften zur Stärkung der Kollegialität so auszugestalten, dass 

die primären Verpflichtungen aus dem Mandantenvertrag zurückgedrängt 

oder abgeschwächt worden. Eine solche Ermächtigung ist 

aus dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang der Bundesrechtsanwaltsordnung 

nicht zu entnehmen. Das wird durch die Entstehungsgeschichte 

insoweit bekräftigt, als sich der Gesetzgeber 

bei der Novellierung der Bundesrechtsanwaltsordnung im Jahre 

1994 in besonderer Weise bewusst war, dass die wesentlichen 

Rechte und Pflichten von ihm selbst geregelt werden sollten. Dies 

folgte bereits aus den Entscheidungen des BVerfG zum anwaltlichen 

Standesrecht von 1987 (vgl. BVerfGE 76, 171 und 76, 196). 

Zu keinem Zeitpunkt standen aber bei der Neuordnung des anwaltlichen 

Berufsrechts durch den Gesetzgeber inhaltliche Korrekturen 

zivilprozessualer Rechte zur Debatte. 

4. Die Satzungsversammlung hat mit § 13 BORA zugleich den 

Vorrang des Gesetzes missachtet. Solange der Bundesgesetzgeber 

die Zivilprozessordnung nicht dahin einschränkt, dass der Antrag 

auf Erlass eines Versäumnisurteils prozessual gegenüber dem Gegner 

eine Ankündigung voraussetzt, besteht eine solche Pflicht 

nicht. Den untergesetzlichen Normen des Berufsrechts fehlt die 

Kraft zur inhaltlichen Änderung der Zivilprozessordnung. 

5. Die dargestellten Mängel des § 13 BORA lassen sich nicht 

durch verfassungskonforme Auslegung vermeiden. 

Die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung endet 

dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen 

das Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (vgl. BVerfGE 18, 

97 ; 98, 17 ; stRspr). Im Übrigen muss das Gesetz auch 

bei einer solchen Auslegung sinnvoll bleiben (vgl. BVerfGE 2, 266 

; 95, 64 ; stRspr). Beiden Voraussetzungen kann mittels 

Auslegung nicht genügt werden. 

a) Die protokollierte Vorgeschichte zu § 13 BORA (vgl. Protokoll 

der 1. Sitzung den Ausschusses 4 der Satzungsversammlung 

am 1./2.12.1995, S. 31 f.; Protokoll über die 4. Sitzung der Satzungsversammlung 

vom 13. - 15.6.1996, S. 6 f.; Protokoll über die 

5. Sitzung der Satzungsversammlung vom 28. - 29.11.1996, S. 9 f.) 

belegt den Willen der Satzungsversammlung, sich nicht auf eine 

Verdeutlichung ohnedies bestehender prozessualer Rechte und 

Pflichten zu beschränken. Die Norm dient vielmehr der Korrektur 

der nach der Zivilprozessordnung vorgefundenen Ausgangslage. 

Das sollte – wie dies in den angegriffenen Entscheidungen auch an-

126 

l 

genommen worden ist – durch ein Regel-Ausnahme-Verhältnis erreicht 

werden. Grundsätzlich sollte der Anwalt das Versäumnisurteil 

ohne Ankündigung nicht beantragen dürfen, es sei denn, dass 

die Interessen des Mandanten es objektiv erfordern. Ersichtlich 

kann dieser Inhalt der Norm nicht aufrechterhalten werden, wenn 

aus den oben dargelegten Gründen eine verfassungskonforme Auslegung 

abweichend davon geböte, regelmäßig im Interesse des eigenen 

Mandanten zu handeln. Maßt sich eine untergesetzliche 

Norm an, die Wahrnehmung prozessualer Rechte als unkollegial zu 

bezeichnen, so zielt sie auf eine Veränderung des Gesetzesrechts 

ab. Dies widerstreitet einer verfassungskonformen Auslegung zum 

Zwecke der Herstellung der gesetzlichen Ausgangslage. 

b) Bliebe die Norm bestehen, die nach ihrem Wortlaut regelmäßig 

voraussetzt, dass der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils 

zuvor angekündigt wird, obwohl dies bei verfassungskonformer 

Auslegung gerade nicht der Regelfall ist, hätte dies zudem eine 

rechtsstaatlich bedenkliche Unklarheit über den Norminhalt zur 

Folge. Der publizierte Text wäre so weit von der durch verfassungskonforme 

Auslegung gewonnenen Rechtslage entfernt, dass 

er als Handlungsanweisung nicht mehr taugte. Die Rechtsanwendung 

wäre in erhöhten Maße irrtumsanfällig, ohne dass diese Vorgehensweise 

auch Vorteile mit sich brächte. 

c) Eine verfassungskonforme Auslegung soll zudem von der Absicht 

des Normgebers das Maximum dessen aufrechterhalten, was 

nach der Verfassung aufrechterhalten werden kann (vgl. BVerfGE 9, 

194 ; 93, 37 ; stRspr). Vorliegend verbleibt aber kein 

Restbestand der Norm, dessen Anwendung mit verfassungskonformer 

Auslegung gesichert werden könnte. Die Nichtigkeit der Norm 

führt auch nicht zu einer Regelungslücke. Schon der Mandatsvertrag 

verpflichtet den Anwalt, das Versäumnisurteil nur dann zu erwirken, 

wenn es im konkreten Fall tatsächlich den Interessen seines 

Mandanten entspricht. Dies ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 3 

BORA. Kein Rechtsanwalt ist durch die Zivilprozessordnung gezwungen, 

ein Versäumnisurteil zu beantragen; insoweit bleibt auch 

Raum für kollegiale Rücksichtnahme. 

III. Die auf der verfassungswidrigen Vorschrift beruhende Rüge 

sowie der Widerspruchsbescheid und der Beschluss des Anwaltgerichtshofs 

entbehren der in Art. 12 Abs. 1 GG geforderten gesetzlichen 

Grundlage. Sie sind verfassungswidrig und aufzuheben. 

GG Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Rechtsstaatsprinzip (wirkungsvoller 

Rechtsschutz) 

Auch bei der Inanspruchnahme privater Kurierdienste für die 

Beförderung fristwahrender Schriftsätze genügt der Bürger der 

ihn treffenden Darlegungslast, wenn er die (mögliche) fristgerechte 

Einlieferung bei regelmäßigem Betriebsablauf vorträgt. 

(LS der Redaktion) 

BVerfG, 2. Kammer Erster Senat, Beschl. v. 23.8.1999 – 1 BvR 

1138/97 

Aus den Gründen: A. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich 

gegen die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 

im Zusammenhang mit der Übermittlung eines fristwahrenden 

Schriftsatzes durch einen Kurierdienst. 

I. 1. Der Beschwerdeführer war bei der Bekl des Ausgangsverfahrens 

als Busfahrer beschäftigt. Die gegen eine fristlose Kündigung 

erhobene Kündigungsschutzklage wies das ArbG Aachen ab. 

Der Berufungsschriftsatz der Prozeßbevollmächtigten des Beschwerdeführers 

traf beim Landesarbeitsgericht Köln erst am 

6.3.1997, drei Tage nach Ablauf der Berufungsfrist ein. Hierüber 

wurde diese vom Landesarbeitsgericht telefonisch unterrichtet, wobei 

darauf hingewiesen wurde, daß der Schriftsatz nicht per Post, 

sondern durch den Kurierdienst des Aachener Anwaltsvereins 

transportiert worden sei. 

Der Beschwerdeführer beantragte daraufhin fristgerecht Wiedereinsetzung 

in den vorigen Stand. Zur Begründung führte er aus, in 

der Kanzlei seiner Prozeßbevollmächtigten bestehe die allgemeine 

Anweisung, alle Schriftsätze, auf denen nicht der Vermerk „per 

Kurierdienst“ angebracht sei, mit normaler Post zu versenden. Entgegen 

dieser Anweisung sei die Berufungsschrift am Donnerstag, 

den 20.2.1997 durch eine Auszubildende der Prozeßbevollmächtigten 

in das Fach des Anwaltskurierdienstes beim AG Düren gegeben 

AnwBl 2/2000 


worden. Nach dem Fahrplan des Kurierdienstes werde das Landesarbeitsgericht 

Köln jede Woche dienstags und donnerstags angefahren. 

Danach hätte die Berufungsschrift, selbst wenn sie nicht mehr 

am Donnerstag, den 20.2.1998 mitgenommen worden sein sollte, 

spätestens am Dienstag, den 25.2.1997 beim Landesarbeitsgericht 

eingehen müssen. Der verspätete Eingang sei offensichtlich darauf 

zurückzuführen, daß von irgendeiner dritten Person nach Abgabe 

des Schriftsatzes beim Kurierdienst der handschriftliche Vermerk 

„OLG“ auf den Schriftsatz gesetzt worden sei. Der Schriftsatz sei 

infolgedessen zunächst irrtümlich an das OLG Köln übermittelt 

worden und von dort später an das Landesarbeitsgericht Köln. 

Neben einer eidesstattlichen Versicherung der Auszubildenden und 

einer Kopie des Kurier- und Botenausgangsbuches war dem Wiedereinsetzungsantrag 

der Fahrplan des Kurierdienstes beigefügt. 

2. Das Landesarbeitsgericht verwarf – nach Einholung einer 

dienstlichen Äußerung des beim Landesarbeitsgericht im Posteingang 

beschäftigten Angestellten – die Berufung des Beschwerdeführers 

als unzulässig. Der Wiedereinsetzungsantrag des 

Beschwerdeführers sei nicht begründet, da er nicht dargetan habe, 

daß er ohne Verschulden seiner Prozeßbevollmächtigten an der 

Fristeinhaltung gehindert gewesen sei. 

Das Landesarbeitsgericht vertrat die Auffassung, zur Sicherung 

der Fristwahrung gehöre nicht nur die Führung eines Fristenkalenders, 

sondern auch eine wirksame Ausgangskontrolle, durch die 

sichergestellt werde, daß der Fristenkalender am Abend eines jeden 

Arbeitstages von einer damit beauftragten qualifizierten Kraft kontrolliert 

und Fristen erst mit Erledigung der fristwahrenden Handlung 

gemäß Anweisung (Einreichung bei Gericht, Aufgabe zur 

Post) gelöscht würden. Aus dem Vortrag des Beschwerdeführers ergebe 

sich nicht, daß eine entsprechende Ausgangskontrolle bestanden 

habe. Hätte sie bestanden, so wäre bereits am Abend des 

20.2.1997 durch Prüfung des Fristenkalenders, insbesondere auch 

des Postausgangsbuches, festgestellt worden, daß der Berufungsschriftsatz 

entgegen der in der Kanzlei bestehenden Anweisung 

nicht durch Aufgabe zur Post, sondern entsprechend den Eintragungen 

im Kurier- und Botenausgangsbuch durch Abgabe beim 

Kurierdienst versandt worden sei. Das sich hierdurch ergebende 

Risiko eines fristgerechten Eingangs bei Gericht hätte sich bei 

Wiederholung der fristwahrenden Handlung durch ordnungsgemäße 

Aufgabe zur Post oder spätestens am letzten Tag der Berufungsfrist 

durch entsprechende Erkundigungen beim Landesarbeitsgericht 

Köln vermeiden lassen. Zwar müsse bei einem 

ordnungsgemäß adressierten und frankierten Schriftstück, das 

rechtzeitig zur Post gegeben werde, dessen Eingang bei Gericht 

nicht überwacht werden. Im vorliegenden Fall sei jedoch eine Aufgabe 

zur Post gerade nicht erfolgt. 

Die Einreichung fristgebundener Schriftsätze bei dem vom Anwaltsverein 

Aachen eingerichteten Kurierdienst stehe der Aufgabe 

zur Post nicht gleich, da dieser Kurierdienst das Landesarbeitsgericht 

Köln nur zweimal wöchentlich anfahre und deshalb nicht 

ohne weiteres erwartet werden könne, daß fristgebundene Schriftsätze 

rechtzeitig eingingen. Es sei auch nicht dargelegt worden, 

daß die Organisationsstruktur des Kurierdienstes eine zeitgerechte 

Beförderung erwarten ließe. Für das Gegenteil könne sprechen, 

daß die Berufungseinlegungsschrift, die nach den Darlegungen der 

Prozeßbevollmächtigten bereits am 20.2.1997 beim Kurierdienst 

abgegeben worden sei, ohne ersichtlichen Grund erst zwei Wochen 

später beim Landesarbeitsgericht eingegangen sei. Daß auch die 

Prozeßbevollmächtigten des Beschwerdeführers eine entsprechende 

Übermittlung des Berufungsschriftsatzes nicht für ausreichend 

angesehen hätten, ergebe sich daraus, daß auf dem Berufungsschriftsatz 

der Vermerk „per Kurierdienst“ fehle und der Schriftsatz 

demgemäß entsprechend der bestehenden Anweisung per Post zu 

versenden gewesen sei. 

II. Der Beschwerdeführer rügt mit seiner Verfassungsbeschwerde 

die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG. Er meint, das Landesarbeitsgericht 

hätte zur Frage der Fristenkontrolle einen rechtlichen 

Hinweis geben müssen, dann hätte der Beschwerdeführer im einzelnen 

die bei seiner Prozeßbevollmächtigten bestehende Fristenkontrolle 

dargelegt. 

Unabhängig von der Frage der Fristenkontrolle könne ein Verschulden 

aber auch nicht in der Tatsache gesehen werden, daß die 

Berufungsschrift per Kurierdienst versandt worden sei. Anhaltspunkte 

für eine Unzuverlässigkeit des seit längerem bewährten 

Kurierdienstes hätten der Prozeßbevollmächtigten nicht vorgelegen.

AnwBl 2/2000 127 


Die generelle Anweisung, nur Schriftstücke mit dem Kurierdienst 

zu versenden, auf denen diese Versendungsart ausdrücklich vermerkt 

worden sei, resultiere aus der Rechtsprechung, wonach darauf 

vertraut werden könne, daß per Post versandte Schriftstücke 

innerhalb der normalen Beförderungsdauer zugingen. Für die Benutzer 

des Kurierdienstes würden Fahrpläne herausgegeben, anhand 

derer die Beförderung nachvollzogen werden könne. Damit müsse 

der Benutzer genau wie bei der Versendung auf dem Postweg darauf 

vertrauen dürfen, daß die Schriftstücke, die rechtzeitig dem 

Kurierdienst übergeben würden, entsprechend dem bestehenden 

Plan vor Fristablauf eingingen und auch als rechtzeitig versandt 

gelten würden. Das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, 

daß das Fristversäumnis offensichtlich auf einer Fehlleitung der 

Berufungsschrift durch den Kurierdienst zurückzuführen sei, die 

außerhalb der Sphäre der Prozeßbevollmächtigten liege. 

III. Zur Verfassungsbeschwerde haben der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichts, 

der IX. Senat des BFH, der III. und IV. Zivilsenat 

des BGH, der 11. Senat des Bundessozialgerichts und der 2., 5. 

und 7. Revisionssenat sowie der 1. und 2. Wehrdienstsenat des 

BVerwG Stellung genommen. 

B.I. Die Kammer nimmt gem. § 93b BVerfGG die zulässige 

Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung 

des Anspruchs des Beschwerdeführers auf wirkungsvollen 

Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgebot) 

angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). 

Der Verfassungsbeschwerde ist stattzugeben. Die Voraussetzungen 

des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen vor. Die für die Beurteilung 

maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das BVerfG 

bereits entschieden. 

1. Allerdings ergibt sich aus dem Fehlen eines rechtlichen Hinweises 

hinsichtlich der möglichen Relevanz der Ausgangskontrolle 

in der Kanzlei der Prozeßbevollmächtigten des Beschwerdeführers 

kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Diese Vorschrift gebietet 

lediglich dann einen Hinweis, wenn das Gericht auf einen rechtlichen 

Gesichtspunkt abstellen will, mit dem auch ein gewissenhafter 

und kundiger Prozeßbevollmächtigter nicht zu rechnen brauchte 

(vgl. BVerfGE 84, 188 ). Dies ist hier nicht der Fall. Da die 

Prozeßbevollmächtigte des Beschwerdeführers den Wiedereinsetzungsantrag 

auch damit begründet hatte, daß entgegen der in ihrer 

Kanzlei bestehenden Anweisung der Berufungsschriftsatz nicht bei 

der Post, sondern bei dem Kurierdienst aufgegeben worden sei, 

hätte sich ein Vortrag zur Frage des Bestehens einer ordnungsgemäßen 

Ausgangskontrolle, bei der dieser Fehler hätte auffallen 

müssen, aufdrängen müssen. 

2. Allerdings ist der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen 

Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) 

verletzt. 

a) Dieser Anspruch verbietet es den Gerichten, den Parteien 

den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz 

in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender 

Weise zu erschweren (vgl. BVerfGE 41, 23 ; 69, 381 

; Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats des BVerfG v. 

27.9.1995 – 1 BvR 414/95 – und vom 1.8.1996 – 1 BvR 121/95 –, 

AP Nr. 47 zu § 233 ZPO 1977). Die Gerichte dürfen daher bei der 

Auslegung der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelnden 

Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene 

veranlaßt haben muß, um Wiedereinsetzung zu erlangen, nicht 

überspannen. Dabei hat es das BVerfG insbesondere als nicht zulässig 

angesehen, dem Bürger Verzögerungen der Briefbeförderung 

oder Zustellung durch die Deutsche Bundespost als Verschulden 

anzurechnen (vgl. BVerfGE 41, 23 ; 53, 25 ; 62, 334 

; Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats des BVerfG vom 

15.5.1995 – 1 BvR 2440/94 –). In der Verantwortung des Absenders 

liegt es daher nur, das zu befördernde Schriftstück den postalischen 

Bestimmungen entsprechend und so rechtzeitig zur Post zu geben, 

daß es nach den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen 

der Deutschen Bundespost bei regelmäßigem Betriebsablauf den 

Empfänger fristgerecht erreicht (vgl. BVerfGE 41, 23 ). 

b) Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen wird die angegriffene 

Entscheidung nicht gerecht. Sie überspannt die vom Beschwerdeführer 

zu erfüllende Darlegungslast hinsichtlich der Inanspruchnahme 

des Kurierdienstes und wälzt allgemein bestehende 

Beförderungsrisiken einseitig auf den rechtsuchenden Bürger ab. 

c) Es kann vorliegend dahinstehen, ob und in welchem Umfang 

die Grundsätze zur Postbeförderung nach der Einschränkung des 

Beförderungsmonopols der Deutschen Post AG und der Ausweitung 

des Angebots anderer professioneller Beförderungsdienstleister 

auf diese übertragen werden können. 

Die Beurteilung, welche Anforderungen an die Darlegung im 

Rahmen eines Wiedereinsetzungsantrages gestellt werden, ist 

grundsätzlich Sache der Fachgerichte. Dies gilt auch im Hinblick 

auf die Nutzung privater Kurierdienste. 

Die Fachgerichte müssen aber berücksichtigen, daß der Bürger 

auf die Wahrnehmung professioneller Beförderungsdienstleistungen – 

sei es der Deutschen Post AG, sei es anderer Anbieter – angewiesen 

ist. Für den Bürger muß vorhersehbar bleiben, welche Anforderungen 

an seine Darlegungslast bei einem Antrag auf Wiedereinsetzung 

in den vorigen Stand gestellt werden, und es muß ihm zumutbar und 

möglich sein, diese Anforderungen zu erfüllen. Dies verbietet im 

Regelfall, die Darlegung von Vorgängen innerhalb der Organisationsstruktur 

der Dienstleistungsanbieter zu verlangen, da diese sich 

regelmäßig der Kenntnis des Nutzers entziehen. Hier besteht kein 

Unterschied zwischen der Beförderung durch die Deutsche Post AG 

und der durch andere Anbieter. 

d) Der Begründung des angegriffenen Beschlusses des Landesarbeitsgerichts 

Köln kann schon nicht entnommen werden, weshalb 

sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht ergeben 

soll, daß die Organisationsstruktur des Kurierdienstes bei normalem 

Lauf der Dinge eine fristwahrende Beförderung des konkreten 

Schriftsatzes hätte erwarten lassen. Vielmehr enthalten der Vortrag 

des Beschwerdeführers und der vorgelegte Fahrplan die Fahrtrouten 

des Kurierdienstes und dessen regelmäßige Fahrtage. Daraus ist 

ohne weiteres ersichtlich, daß der Kurierdienst jeweils dienstags 

und donnerstags vom AG Düren aus das Landesarbeitsgericht Köln 

anfährt. 

Die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, es könne nicht ohne 

weiteres erwartet werden, daß fristgebundene Schriftsätze mit dem 

Kurierdienst rechtzeitig eingingen, da dieser das Landesarbeitsgericht 

Köln nur zweimal wöchentlich anfahre, ist jedenfalls dann 

nicht überzeugend, wenn, wie hier, der Beschwerdeführer glaubhaft 

gemacht hat, daß der Schriftsatz elf Tage vor Fristablauf aufgegeben 

worden ist. Maßgeblich kann nur sein, ob die sich aus einer 

zweimaligen wöchentlichen Beförderung ergebende mögliche 

Verzögerung bei Aufgabe des Schriftsatzes hinreichend berücksichtigt 

wurde. Dies war hier offensichtlich der Fall. Daher spielt auch 

keine Rolle, daß auch die Prozeßbevollmächtigte des Beschwerdeführers 

zur Vermeidung von Verzögerungen normalerweise für fristwahrende 

Schriftsätze ausschließlich die Post in Anspruch nahm. 

Zu Unrecht schließt das Landesarbeitsgericht aus der konkreten 

Verspätung auf eine mögliche unzuverlässige Organisation des 

Kurierdienstes. Die vom Landesarbeitsgericht eingeholte Stellungnahme 

des auf der Posteingangsstelle des Landesarbeitsgerichts 

beschäftigten Angestellten weist im Gegenteil darauf hin, daß der 

verspätete Eingang auf eine irrtümliche Ablieferung der korrekt 

adressierten Berufungsschrift beim OLG statt beim Landesarbeitsgericht 

zurückzuführen ist. Eine solche einmalige Fehlleistung läßt 

keine Rückschlüsse auf allgemeine Organisationsmängel zu. 

Darüber hinaus sagt die angegriffene Entscheidung nichts dazu, 

was der Beschwerdeführer noch zur Organisationsstruktur des in 

Anspruch genommenen Kurierdienstes hätte vortragen können. Er 

hat dargelegt, auf welchem Weg und in welchen Zeitabständen die 

Beförderung erfolgt. Verlangt man weiteren Vortrag, so wird die Benutzung 

eines solchen Dienstes faktisch ausgeschlossen, denn dem 

Bürger ist es regelmäßig nicht möglich, bei Inanspruchnahme eines 

Kurierdienstes derart weitreichende Erkundigungen einzuholen. ... 

BGB §§ 133, 157, 433, 622; BRAO §§ 53, 55 

Zur Auslegung einer Vertragsbestimmung in einem Kaufvertrag 

über eine Rechtsanwaltspraxis, wonach der Erwerber, der 

gleichzeitig zum Abwickler bestellt ist, auf Kanzleikonten befindliche 

Fremdgelder zu sammeln und an die Berechtigten abzuführen 

hat. 

BGH, Urt. v. 7.7.1999 – VIII ZR 131/98 

Zum Sachverhalt: Im Kaufvertrag über die Praxis eines verstorbenen 

Rechtsanwalts hatten dessen Erben (Kl) mit dem Käufer und 

Abwickler (Bekl) vereinbart: „Die Guthaben auf den Anderkonten

128 

l 

Nr. beim Postgiroamt München und Nr. bei der Bayerischen Vereinsbank 

AG Filiale Regensburg gehen gemäß den Bedingungen 

der Geldinstitute für Anderkonten und Anderdepots von Rechtsanwälten 

in der Fassung von April 1979 (Ziff. 13) auf den Käufer 

und Abwickler über. 

Auf Kanzleikonten etwaig vorhandene weitere Fremdgelder 

werden auch noch auf diese Anderkonten überführt. Eingezogene 

Fremdgelder hat der Käufer an die berechtigten Auftraggeber abzuführen. 

Die Verkäufer verpflichten sich im übrigen, dem Käufer für 

die Abwicklung von Fremdgeldzahlungen dieser Mandate die erforderlichen 

Geldmittel zur Verfügung zu stellen“. Entgegen dem 

Wortlaut dieser Vertragsbestimmung waren beide Konten gegenüber 

den Banken nicht als Anderkonten geführt worden. Der Bekl 

übernahm die Kanzlei 1992. 

Danach hoben die Kl das Guthaben auf dem Konto der Bayerischen 

Vereinsbank ab. Die Auszahlung des Guthabens auf dem 

Postbank-Konto verweigerte die Postbank unter Hinweis auf die 

Stellung des Bekl als Abwickler. Beide Parteien beanspruchen die 

auf den Konten befindlichen Guthaben jeweils für sich. Zwischen 

ihnen besteht Streit über die Frage, ob es sich bei den Guthaben – 

ganz oder gegebenenfalls in welcher Höhe – um Fremdgelder 

oder – jedenfalls auch – um Eigengelder des Erblassers gehandelt 

habe. 

Aus den Gründen: II. ... B. Dagegen hält das Berufungsurteil 

den Rügen der Revision nicht stand, soweit es die Kaufpreisforderung 

in dem als begründet erachteten Umfang als durch Aufrechnung 

des Bekl mit dem Anspruch auf Rückzahlung des Guthabens 

aus dem Vereinsbank-Konto erloschen ansieht und den weiteren 

Anspruch der Kl auf Auszahlung des Guthabens auf dem Postbank-Konto 

verneint. 

1. Im Ansatz zutreffend stellt das angefochtene Urteil die von 

den Parteien in Nummer 8 des Vertrages vom 28.10.1992 getroffene 

Regelung in den Mittelpunkt seiner Erörterung. 

Zu Recht rügt die Revision jedoch, daß das BerG eine für beide 

Seiten interessengerechte Auslegung der in Nummer 8 des Vertrages 

getroffenen Regelung (§§ 133, 157 BGB) unterlassen hat. Das 

BerG hat sich den Blick für das von den Parteien Gewollte dadurch 

verstellt, daß es diese Bestimmung lediglich als Bestandteil des 

Praxiskaufvertrages betrachtet und in das Gegenseitigkeitsverhältnis 

kaufvertraglicher Rechte und Pflichten eingeordnet hat. Es hat 

nicht gesehen, daß in dem Praxiskaufvertrag zusätzlich zu den 

eigentlichen kaufvertraglichen Anordnungen ein Auftrag der Kl als 

Erben an den Bekl enthalten sein könnte, der unter anderem auf 

die Weiterleitung der auf den Konten des Erblassers bei der Bayerischen 

Vereinsbank in Regensburg und beim Postgiroamt München 

befindlichen Fremdgelder gerichtet ist. Aus diesem Grund hat das 

BerG den Streit der Parteien allein unter dem Gesichtspunkt des 

Wegfalls der Geschäftsgrundlage und des Irrtums geprüft. Hinzu 

kommt, daß das BerG die in Nummer 8 Abs. 4 des Vertrages abgegebenen 

Erklärungen der Parteien wegen eines Irrtums über deren 

rechtliche Grundlage mißverstanden hat, wenn es ausführt, die 

Konten seien „als Anderkonten bezeichnet und sollten als solche 

auf den Erwerber übergehen. Diese Regelung ist weder auslegungsfähig 

noch auslegungsbedürftig“. Aufgrund seiner Fehlvorstellung 

hinsichtlich der Absichten der Parteien ist das BerG zu – 

allerdings in sich nicht widerspruchsfreien – Folgerungen gelangt, 

die dem übereinstimmenden, in dem Vertrag zum Ausdruck gekommenen 

Willen der Parteien nicht entsprachen. 

Da das Revisionsgericht wegen dieser Rechtsfehler an die Feststellungen 

des BerG zum Inhalt des Vertrages nicht gebunden ist 

(vgl. § 561 Abs. 2 ZPO) und die Sache insoweit einer weiteren 

Aufklärung nicht bedarf, kann der Senat die erforderliche Auslegung 

selbst vornehmen (BGHZ 65, 107, 112; BGH, Urt. v. 

17.9.1980 – IV b ZR 550/80, NJW 1981, 51 unter 3a und b und 

vom 12.12.1997 – V ZR 250/96, NJW 1998, 1219 unter II 3). Wie 

die Revision zutreffend darlegt, haben die Kl in Nummer 8 des 

Kaufvertrages dem Bekl den Auftrag erteilt (§ 662 BGB), die auf 

den Konten der Kanzlei befindlichen Fremdgelder in Besitz zu nehmen 

und an die Berechtigten auszukehren. Bei Zugrundelegung der 

bisherigen weiteren Feststellungen des BerG ist der Bekl aus diesem 

Vertragsverhältnis zur Herausgabe des Guthabens auf dem 

Postbank-Konto verpflichtet (§ 667 BGB), während eigene Ansprüche, 

die ihn zur Aufrechnung gegen die Kaufpreisforderung berechtigen 

könnten, nicht begründet sind. 

AnwBl 2/2000 


a) In Nummer 8 Abs. 4 des Vertrages heißt es, daß die beiden 

hier streitigen, ausdrücklich als „Anderkonten“ bezeichneten Bankkonten 

„gemäß den Bedingungen der Geldinstitute für Anderkonten 

und Anderdepots von Rechtsanwälten in der Fassung von April 

1979 (Ziffer 13) auf den Käufer und Abwickler über(gehen)“. Dem 

BerG kann nicht gefolgt werden, wenn es für offensichtlich – „weder 

auslegungsfähig noch auslegungsbedürftig“- hält, daß die Kl 

dem Bekl in Nummer 8 Abs. 4 die auf den dortigen Konten befindlichen 

Guthaben übertragen wollten und dabei möglicherweise von 

dem Irrtum beeinflußt worden waren, dort seien ausschließlich 

Fremdgelder eingezahlt worden. Das BerG hat den rechtlichen 

Hintergrund für diese Regelung nicht beachtet, der dem Bekl als 

Rechtsanwalt und künftigen Abwickler und dem juristischen Berater 

der Kl, Rechtsanwalt Pl., bekannt war. 

Nach § 13 Abs. 1 der Geschäftsbedingungen der Banken für 

Anderkonten und Anderdepots in der Fassung von Dezember 

1978 – diese ist in Nummer 8 Abs. 4 des Vertrages offensichtlich 

gemeint – (abgedruckt unter anderem in NJW 1979, 1441, bei 

Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., Nr. (9), S. 1256 und Hadding in: 

Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, Anh. zu § 38), 

auf die die Parteien in Nummer 8 Abs. 4 Bezug genommen haben, 

geht beim Tod des Kontoinhabers die Forderung aus dem Anderkonto 

nicht auf seine Erben, sondern allein auf den Abwickler 

über. Die in Nummer 8 des Vertrages in Bezug genommene Regelung 

von Nummer 13 der AGB-Anderkonten griff aber hier nicht 

ein, weil die beiden Konten den Banken gegenüber nicht als Anderkonten 

geführt wurden. Eine Übertragung der Guthaben beider 

Konten in Form der Abtretung der gegen die Banken gerichteten 

Forderungen seitens der Kl auf den Bekl ist in Nummer 8 Abs. 4 

des Vertrages entgegen der Annahme des BerG nicht erfolgt. Nach 

ihrem Wortlaut und den Umständen bei Vertragsschluß enthält die 

Vertragsbestimmung keine rechtsgeschäftliche Erklärung, sondern 

lediglich eine Wiedergabe dessen, was nach der Vorstellung der 

Parteien ohnehin aufgrund von Nummer 13 der AGB-Anderkonten 

eingetreten war. Für eine daneben vereinbarte Übertragung der 

Konten fehlte nach den Vorstellungen der – rechtskundigen bzw. 

juristisch beratenen – Parteien jeder Anlaß. 

b) Mit der Bestimmung der Nummer 8 Abs. 4 und 5 des Vertrages 

sollte der Bekl beauftragt werden, die Fremdgelder an die Berechtigten 

weiterzuleiten, sei es, daß sich diese auf den in Abs. 4 

genannten Konten, sei es, daß sie sich – wie in Nummer 8 Abs. 5 

bestimmt – auf weiteren Kanzleikonten befanden. 

Nummer 8 Abs. 4 und 5 betrifft die Verteilung der Fremdgelder, 

die, wirtschaftlich gesehen, nicht dem Erblasser zustanden. 

Das ergibt sich eindeutig aus der Bezeichnung der beiden in Abs. 1 

genannten Konten als „Anderkonten“ in Verbindung mit dem Umstand, 

daß beide Parteien bei Vertragsschluß davon ausgingen, auf 

diesen Konten seien nur Fremdgelder eingezahlt. Dies wird durch 

die detaillierte Regelung in Nummer 8 Abs. 5 bestätigt, die sprachlich 

und inhaltlich an den vorangehenden Absatz anknüpft und sich 

ausdrücklich nur mit der Behandlung der vom Erblasser vereinnahmten 

Fremdgelder befaßt. 

Die ursprünglich den Erblasser treffende Verpflichtung zur 

Auskehrung von Fremdgeldern an die Berechtigten war grundsätzlich 

nach § 1922 BGB auf die Kl übergegangen. An dieser Verpflichtung 

hatte auch die Bestellung des Bekl zum Abwickler der 

Kanzlei nichts geändert. Der Abwickler steht in einem öffentlichrechtlichen 

Rechtsverhältnis lediglich zur Justizverwaltung; die privatrechtlichen 

Rechtsbeziehungen bleiben bestehen, insbesondere 

ist auch das Verhältnis der Erben des verstorbenen Rechtsanwalts 

zum Abwickler – wie § 55 Abs. 3 Satz 1 BRAO i. V. m. § 53 Abs. 

9 BRAO zeigt – rein privatrechtlicher Natur (OLG Düsseldorf, 

AnwBl 1997, 226 f.; Feuerich/Braun, BRAO, 4. Aufl., § 55 

Rdnr. 17 und 31; Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 225 

f.). Die gesetzlichen Rechte und Pflichten des Abwicklers aus § 55 

Abs. 2, § 55 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 53 Abs. 10 BRAO sind von 

den Rechten und Pflichten der Erben des verstorbenen Rechtsanwalts 

unabhängig und bestehen neben ihnen. 

Daß sich die Kl ihrer fortbestehenden Verpflichtungen hinsichtlich 

der Fremdgelder nicht bewußt waren, ist angesichts der Tatsache 

auszuschließen, daß sie sich vor dem Praxisverkauf von 

Rechtsanwalt Pl. beraten ließen, der in einem Gutachten unter 

anderem feststellte, auf den beiden namentlich genannten Konten 

seien ausschließlich Fremdgelder. Dem Bekl als Rechtsanwalt war

AnwBl 2/2000 129 


all dies bekannt. Wie Nummer 8 Abs. 5 zeigt, rechneten die Parteien 

darüber hinaus mit dem Vorhandensein weiterer Fremdgelder 

auf anderen Kanzleikonten. 

Vor diesem Hintergrund ist Nummer 8 des Vertrages als Auftrag 

der Kl an den Bekl aufzufassen, an ihrer Stelle die Fremdgelder 

aufzufinden, zu sammeln und bestimmungsgemäß zu verwenden. 

Wie sich aus Nummer 8 Abs. 4 und 5 ergibt, betrauten die Kl 

den Bekl als künftigen Praxisinhaber insgesamt mit der Bereinigung 

der Verbindlichkeiten des Erblassers aus der Einnahme von 

Fremdgeldern. Das Bestehen eines Auftragsverhältnisses zwischen 

den Parteien wird durch die den Kl in Nummer 8 Abs. 5 Satz 3 

auferlegte Verpflichtung verdeutlicht, dem Bekl die für die Abwicklung 

der Fremdgelder etwa noch erforderlichen Mittel zur Verfügung 

zu stellen. Eine solche Verpflichtung ist einem durch die 

Rechtsanwaltskammer bestellten Abwickler gegenüber nicht gegeben 

(vgl. § 55 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 53 Abs. 9 Satz 2 BRAO), 

wohl aber gegenüber einem durch rechtsgeschäftliche Erklärung 

Beauftragten (§ 669 BGB). 

c) Der in der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht des 

Bekl, die Kl hätten ihm in Nummer 8 Abs. 4 und 5 des Vertrages 

das gesamte auf beiden Konten befindliche Guthaben ohne Rücksicht 

darauf, ob es zur Weiterleitung an Berechtigte benötigt wurde 

oder ob es sich um privates Vermögen der Erben handelte, zuwenden 

wollen, vermag der Senat nicht beizutreten. Für eine derartige 

Auslegung der Vereinbarung fehlt jeder Anhalt. Ein Recht des 

Bekl, die auf den Konten vorhandenen Gelder, die er nicht an 

Fremdberechtigte auskehren mußte, zu behalten, ist Nummer 8 des 

Vertrages nicht zu entnehmen. Der Auffassung des Bekl scheint 

zwar das BerG zuzuneigen, wenn es ausführt, die Kl könnten die – 

volle oder teilweise – Auszahlung der beiden Bankguthaben selbst 

dann nicht verlangen, wenn sich auf diesen Konten keine Fremdgelder 

befänden. Dieser Annahme ist aber die Grundlage dadurch 

entzogen, daß die Parteien, wie erwähnt, gerade nicht eine Übertragung 

der Guthaben auf den Konten vornehmen wollten. Im übrigen 

steht sie in diesem entscheidungserheblichen Punkt in Widerspruch 

zu den weiteren Erwägungen des BerG, die Kl seien darlegungsund 

beweisbelastet dafür, daß sich auf den beiden in Nummer 8 

Abs. 4 des Vertrages genannten Bankkonten keine Fremdgelder befunden 

hätten, sie hätten dies jedoch nicht dargelegt, geschweige 

denn bewiesen; dies setzt stillschweigend voraus, daß die auf den 

beiden Konten befindlichen Gelder den Kl gebühren würden, wenn 

und soweit es sich dabei nicht um Fremdgelder, sondern um eigene 

Mittel des verstorbenen Kanzleiinhabers handeln würde. 

Schließlich wäre die von der Revisionserwiderung vertretene 

Auslegung unvereinbar mit der unstreitigen Tatsache, daß beide 

Parteien bei Vertragsschluß davon ausgingen, die in Nummer 8 

Abs. 4 des Vertrages genannten Konten seien reine Anderkonten, 

auf denen sich lediglich Fremdgelder befänden; danach hatten die 

Parteien aus ihrer damaligen Sicht keinen Anlaß, dem Bekl auch 

etwaiges „Eigengeld“ des Erblassers als Pauschalentgelt zuzuwenden. 

Es ist auch kein Grund dafür gegeben, daß die Kl, die dem 

Bekl in Nummer 10 Abs. 3 des Vertrages als Vergütung für seine Tätigkeit 

als Abwickler die Gebührenansprüche aus bereits abgerechneten 

Mandaten überlassen hatten, unter Umständen noch zusätzlich 

– wirtschaftlich gesehen – zu seinen Gunsten auf einen Teil 

des Kaufpreises für die Praxis von 57.000 DM verzichten sollten. 

d) Der Bekl hat die auf dem Postscheckkonto noch vorhandenen 

Gelder an die Kl herauszugeben, weil diese den Auftrag widerrufen 

haben (§ 671 Abs. 1 BGB). 

Kraft des Auftrages wäre der Bekl an sich berechtigt, die zur 

Erfüllung des Auftrages nötigen Geldmittel zu verlangen und die 

Auszahlung des Guthabens auf dem Postbank-Konto zu verweigern, 

soweit sich darauf Fremdgelder befanden. Gemäß § 671 Abs. 1 

BGB waren die Kl aber zum jederzeitigen Widerruf des Auftrages 

berechtigt. Ein derartiger Widerruf seitens der Kl ist in der Abhebung 

des Guthabens auf dem Vereinsbank-Konto und dem Verlangen 

auf Auskehrung des Postbank-Guthabens zu sehen. Nach 

den Feststellungen des BerG haben die Kl eingeräumt, daß die 

Guthaben auf beiden Konten – auch wenn es sich dabei nicht um 

Anderkonten handelte, wie ihnen in der Zwischenzeit bekannt geworden 

war – jedenfalls teilweise, wenn auch in unbekannter 

Höhe, Fremdgelder waren. Wenn sie dann aber das gesamte Guthaben 

auf dem Vereinsbank-Konto, also einschließlich der darin 

auch nach ihrem Vorbringen enthaltenen Fremdgelder, abhoben und 

in gleicher Weise das gesamte Guthaben auf dem Postbank-Konto 

für sich beanspruchten, entzogen sie damit dem Bekl die zur Ausführung 

des zuvor erteilten Auftrags erforderlichen zweckgebundenen 

Mittel. Mit diesem Verhalten brachten sie aus der Sicht des 

Bekl zum Ausdruck, daß sie sich an den erteilten Auftrag nicht 

mehr gebunden fühlten. Dieser Widerruf des Auftrages hatte zur 

Folge, daß wieder die Kl selbst als Erben es übernommen hatten, 

die etwaigen Fremdgelder an die Berechtigten auszukehren. 

Infolge des Widerrufs des Auftrags entfiel die Verpflichtung der 

Kl, dem Bekl die Gelder zur Erfüllung seines Auftrages zu belassen, 

so daß schon aus diesem Grunde in der Abhebung des Guthabens 

vom Konto der Bayerischen Vereinsbank eine positive Vertragsverletzung 

durch die Kl nicht gesehen werden kann. Der Bekl 

hingegen hat die ihm überlassenen Gelder an die Kl herauszugeben 

(§ 667 BGB), soweit er sie nicht bereits in Ausführung des Auftrags 

weitergeleitet hatte, wobei er für die bestimmungsgemäße Verwendung 

der entsprechenden Beträge darlegungsund beweispflichtig 

ist (BGH, Urt. v. 4.2.1991 – II ZR 246/89, NJW 1991, 1884 unter 

2b). Aus seinem Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, er habe 

zur Auszahlung der auf dem Konto der Bayerischen Vereinsbank 

befindlichen Fremdgelder eigene Mittel einsetzen müssen, weil die 

Kl das dortige Guthaben abgehoben hätten, ließe sich ein Anspruch 

auf Aufwendungsersatz (§ 670 BGB) herleiten, den er im Wege der 

Aufrechnung gegen den Kaufpreisanspruch geltend machen könnte. 

2.a) Ein Widerruf des Auftrags durch die Kl würde aber dann 

nicht zur Herausgabepflicht des Bekl führen, wenn er noch in seiner 

Eigenschaft als amtlich bestellter Abwickler mit der Verteilung von 

auf dem PostbankKonto befindlichen Fremdgeldern befaßt wäre. 

Wie bereits erwähnt, standen dem Bekl jedenfalls zunächst unabhängig 

von den auftragsrechtlichen Beziehungen der Parteien die 

gesetzlichen Befugnisse und Verpflichtungen als Abwickler der 

Kanzlei des Erblassers zu. In dieser Eigenschaft war er gem. § 55 

Abs. 3 Satz 1 BRAO i. V. m. § 53 Abs. 10 Satz 1 BRAO berechtigt, 

das der anwaltlichen Verwahrung des Erblassers unterliegende 

Treugut in Besitz zu nehmen, herauszuverlangen und darüber zu 

verfügen. Er hatte die schwebenden Angelegenheiten abzuwickeln 

(§ 55 Abs. 2 Satz 1 BRAO). Diese dem Bekl in seiner Eigenschaft 

als Abwickler zustehenden Befugnisse und auferlegten Pflichten 

wurden durch den Widerruf des Auftrages seitens der Kl nicht berührt. 

Nach §§ 55 Abs. 3 Satz 1, 53 Abs. 10 Satz 2 und 3 BRAO 

ist der amtlich bestellte Abwickler an Weisungen nicht gebunden 

und darf in seiner Tätigkeit durch den Vertretenen – hier die 

Erben – nicht beeinträchtigt werden. 

b) Aus dem Gesagten folgt, daß der Bekl, soweit er nach wie 

vor als Abwickler tätig ist und das Guthaben auf dem Postbank- 

Konto zur Weitergabe von Fremdgeldern benötigt, zur Verweigerung 

der Herausgabe berechtigt ist. Falls er darüber hinaus als Abwickler 

Aufwendungen getätigt hätte, könnte er diese dem Anspruch 

der Kl auf Erstattung des nicht für die Fremdgelder 

verbrauchten Guthabens der Postbank und – aufrechnungsweise – 

dem Kaufpreisanspruch entgegenhalten; denn die Erben sind dem 

Abwickler gegenüber kraft Gesetzes zum Aufwendungsersatz verpflichtet 

(§§ 55 Abs. 3 Satz 1, 53 Abs. 9 Satz 2 BRAO, § 670 

BGB). Da die Bestimmungen der Bundesrechtsanwaltsordnung auf 

die Vorschriften der §§ 666, 667 BGB des Auftragsrechts verweisen, 

gilt für die Darlegungs- und Beweislast das oben Ausgeführte. 

3. Das angefochtene Urteil enthält indessen keine Feststellungen 

dazu, ob die bei Vertragsschluß bestehende Bestellung des 

Bekl zum Abwickler der Kanzlei des Erblassers im Zeitpunkt der 

Berufungsverhandlung noch andauerte. 

Anlaß, hieran zu zweifeln, besteht zum einen deshalb, weil bei 

der mündlichen Verhandlung vor dem BerG seit der Praxisübernahme 

des Bekl ein Zeitraum von über fünf Jahren verstrichen ist, 

während ein Abwickler nach § 55 Abs. 1 Satz 3 BRAO in der Regel 

für nicht länger als ein Jahr – wenngleich mit der Verlängerungsmöglichkeit 

nach § 55 Abs. 1 Satz 4 BRAO – bestellt werden 

soll, und zum anderen, weil im Falle der – hier erfolgten – Praxisveräußerung 

die Bestellung des Abwicklers widerrufen werden soll 

(Isele, Bundesrechtsanwaltsordnung, 1976 § 55 Anm. VII B). 

War der Bekl nicht mehr Abwickler, so ständen ihm wegen des 

wirksam erfolgten Widerrufs nunmehr Rechte aus dem Auftrag, der 

in dem Vertrag vom 28.10.1992 enthalten ist, nicht zu. Da er eine 

bestimmungsgemäße Verwendung des Guthabens der Postbank 

nicht dargetan hat, wäre nicht nur der Kaufpreisanspruch – der

130 

l 

Höhe nach, abzüglich des Minderungsbetrages von 10.000 DM, 

falls das BerG bei seiner Auslegung der Erklärung der Kl bleibt –, 

sondern auch der Anspruch auf das Postbank-Guthaben begründet. 

Ist die Abwicklung der Kanzlei noch nicht beendet, hat der Bekl 

weitergehende Rechte in bezug auf das Guthaben nur insoweit, als 

er beweisen kann, daß er diese zur Auszahlung der Fremdgelder 

verwandt hat bzw. noch weiterhin benötigt. 

III. Da das Berufungsurteil nach alledem von der gegebenen 

Begründung nicht getragen wird, war es aufzuheben (§ 564 Abs. 1 

ZPO). Die Sache war zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen 

gem. § 565 Abs. 1 ZPO an das BerG zurückzuverweisen, 

weil der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist. 

BGB § 675 

Zur vertraglichen Haftung des Mitglieds einer Scheinsozietät 

für die Veruntreuung von Mandantengeldern durch den sachbearbeitenden 

Rechtsanwalt bei der Verwaltung und Abwicklung 

eines Nachlasses. 

BGH, Urt. v. 8.7.1999 – IX ZR 338/97 

Aus den Gründen: Die Revision führt zur (teilweisen) Aufhebung 

des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der 

Sache an das Berufungsgericht (§§ 564, 565 Abs. 1 S. 1 ZPO). 

I. Im Rahmen des Klageantrags zu 1 verfolgt die Revision 

noch zugunsten der Erbengemeinschaft Ansprüche auf Ersatz von 

58.060,90 DM, die der Bekl zu 1 aufgrund eines Vertrages mit den 

Erben aus dem Nachlaßvermögen in der Zeit vom 11.9.1991 bis 

29.8.1994 erlangt und veruntreut haben soll, sowie auf Ersatz von 

Steuer- und Zinsschäden, die nach dem Klagevortrag entstanden 

sind, weil der Bekl zu 1 rückständige Steuern der Erblasserin und 

titulierte Pflichtteilsansprüche des Vaters der Erben vertragswidrig 

nicht aus dem verwalteten Nachlaßvermögen bezahlt habe. Insoweit 

hat sich die Kl auf die entsprechende Verurteilung des Bekl 

zu 1 durch das LG bezogen und dessen Schadensberechnung übernommen. 

1. Das LG hat zutreffend ausgeführt, daß die geltend gemachten 

Ansprüche, sollten sie bestehen, zum Nachlaßvermögen gehören 

(§ 2041 BGB) und die Kl Leistung an die ungeteilte Erbengemeinschaft 

verlangen darf (§ 2039 BGB). 

2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob gemäß dem – 

bestrittenen – Klagevortrag eine Sozietät zwischen den Bekl bestanden 

hat; deswegen ist im Revisionsverfahren von der Richtigkeit 

dieses Vorbringens auszugehen. In diesem Falle kann die Bekl 

für die ordnungsmäßige Erfüllung der Anwaltspflichten des Bekl 

zu 1 als Gesamtschuldnerin haften, weil ein Sozietätsanwalt in der 

Regel ein ihm angetragenes Mandat auch im Namen der übrigen 

Sozietätsmitglieder annimmt (BGHZ 56, 355, 358 ff.; 70, 247, 248 

f.; 124, 47, 48 f. m. w. N.). Dies gilt auch, soweit das Mandat eine 

Treuhandtätigkeit umfaßt hat (BGH, Urt. v. 10.3.1988 – III ZR 

195/86, WM 1988, 986). 

Unabhängig davon kann die Bekl auch haften aufgrund der 

rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts, die Bekl 

habe zumindest nach außen den Anschein einer solchen Sozietät 

erweckt, weil sie mit dem Bekl zu 1 ein gemeinsames Praxisschild 

und gemeinsame Briefbögen benutzt habe. Dann muß sich die 

Bekl nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht 

an dem von ihr gesetzten Rechtsschein einer Sozietät festhalten 

lassen (BGHZ 70, 247, 249; BGH, Urt. v. 24.1.1991 – IX 

ZR 121/90, NJW 1991, 1225). Daran ändert es nichts, wenn die 

Bekl – gemäß ihrer Behauptung – als freie Mitarbeiterin tätig war 

(vgl. BGHZ 124, 47, 51). 

3. Das Berufungsgericht hat den Klageanspruch auf Zahlung 

von 58.060,90 DM wegen Veruntreuung von Nachlaßvermögen 

durch den Bekl zu 1 abgewiesen, weil dieser die Nachlaßgelder 

nicht zur Ausübung einer anwaltstypischen Berufstätigkeit, sondern 

zu einer anwaltsfremden Verwaltung des Nachlaßvermögens für 

die Erben erhalten habe; dies spreche für ein Einzelmandat an den 

Bekl zu 1. Insoweit habe die Kl Rechtsbeziehungen zur Bekl nicht 

schlüssig dargelegt. 

Die Revision rügt mit Erfolg, daß diese tatrichterliche Feststellung 

auf einem Verstoß gegen § 286 ZPO beruht, weil das Berufungsgericht 

den Klagevortrag nicht umfassend gewürdigt hat, und 

AnwBl 2/2000 


daß die rechtliche Bewertung des vorgebrachten Sachverhalts 

durch das Berufungsgericht fehlerhaft ist. 

Die Kl hat zuletzt im wesentlichen – unter Beweisantritt – vorgebracht: 

Sie habe mit Einverständnis ihres Bruders beide Bekl beauftragt, 

nachdem ihr Vater Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche 

geltend gemacht habe. Das erste Gespräch habe sie – 

die Kl – etwa Ende Juni 1991 in der Anwaltskanzlei mit dem dort 

tätigen Referendar geführt. Diesem habe sie ihr Anliegen erläutert 

sowie Ablichtungen der Testamente der Erblasserin, der Nachlaßvollmachten, 

die die Erben ihrem Vater erteilt hatten, und einen 

Steuerbescheid überreicht. Sie habe das Mandat erteilt, die Interessen 

der Erben gegenüber ihrem pflichtteilsberechtigten Vater – unter 

Widerruf der diesem erteilten Vollmachten – wahrzunehmen, die gesamte 

Nachlaßabwicklung für die ungeteilte Erbengemeinschaft 

durchzuführen und diese vor Gerichten und Behörden zu vertreten. 

Der Bekl zu 1 habe damals den Erben erklärt, die Nachlaßgelder 

müßten sofort von den Bankkonten auf das Konto der Sozietät 

überwiesen werden, um sie vor dem Zugriff des Vaters der Erben 

zu sichern. Daraufhin hätten diese am folgenden Tage eine entsprechende 

Überweisung auf ein – unstreitig auf dem Briefbogen der 

beiden Bekl angegebenes – Konto Nr. ... bei der Stadtsparkasse N 

veranlaßt. Damals habe die Höhe des Nachlaßwertes noch nicht 

festgestanden, weil das Finanzamt rückständige Steuern verlangt 

und der Vater Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend 

gemacht habe. 

Die Bekl sei im Rahmen der Nachlaßverwaltung tätig geworden. 

Sie habe in dieser Angelegenheit – dies ist unstreitig – am 

2.9.1993 der Sparkasse N – auf einem Briefbogen der beiden Bekl 

– geschrieben; dieses Schreiben wird folgendermaßen eingeleitet: 

„Wir vertreten die Interessen von Herrn E G sowie von Frau 

U E. Entsprechende Vollmachten sind diesem Schreiben beigefügt.“ 

Der Bruder der Kl habe im Zusammenwirken mit dem Bekl 

zu 1 versucht, einen großen Teil des Vermögens an seine Ehefrau 

zu verschieben, um die Vollstreckung eines Titels seines Vaters – 

wegen des Pflichtteilsanspruchs – zu verhindern; eine entsprechende 

„Schenkungsvereinbarung“ vom 20.11.1992 hätten – dies ist unstreitig 

– beide Bekl mit ihrer Unterschrift „bestätigt“. 

a) Dieses Klagevorbringen ist dahin zu werten, daß ein einheitliches 

Mandat beiden Bekl erteilt worden sei und die gesamte Verwaltung 

und Abwicklung des Nachlasses – bis zur ausstehenden 

Auseinandersetzung des Nachlasses unter den Miterben – umfaßt 

habe, insbesondere sich auf die notfalls gerichtliche Regelung der 

Ansprüche des pflichtteilsberechtigten Vaters und der Steuerforderungen 

erstreckt habe. Es ist nicht interessengerecht, diesen einheitlichen 

Sachverhalt in einen selbständigen Auftrag zur Vermögensverwaltung 

allein an den Bekl zu 1 und in ein weiteres 

Mandat an beide Bekl zur Führung der Vorprozesse gegen den Vater 

der Erben aufzuspalten. 

b) Die Revision beanstandet weiterhin zu Recht die Wertung 

des Berufungsgerichts, der behauptete Auftrag habe eine anwaltsfremde 

Vermögensverwaltung zum Gegenstand gehabt, so daß von 

einem Einzelmandat an den Bekl zu 1 auszugehen sei. 

Die Auslegung der wechselseitigen Erklärungen bei Abschluß 

eines Anwaltsvertrages kann wegen besonderer Umstände des Einzelfalls 

ergeben, daß einem Sozietätsanwalt ein Einzelmandat erteilt 

wird (BGHZ 56, 355, 361; 124, 47, 49). Dies ist im vorliegenden 

Falle, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht 

schon deswegen anzunehmen, weil die Kl die Prozeß- und Verhandlungsvollmacht 

vom 15.7.1991 allein dem Bekl zu 1 erteilt hat 

(vgl. BGHZ 56, 355, 358). Ein Mandant will in der Regel die Vorteile 

eines Vertrages mit allen Sozietätsanwälten auch dann nutzen, 

wenn er weiß oder sogar Wert darauf legt, daß nur ein bestimmtes 

Mitglied der Sozietät seine Sache bearbeitet (BGHZ 124, 47, 50); 

die Erteilung einer Vollmacht an diesen Anwalt dient dann nur der 

Legitimation nach außen (BGHZ 56, 355, 358). Im vorliegenden 

Falle hatte die Kl ihr erstes Schreiben vom 9.7.1991 an beide Bekl 

gerichtet. 

Zwar kann ausnahmsweise die Annahme eines Einzelmandats 

an einen Sozietätsanwalt dann naheliegen, wenn dieser mit einer 

Tätigkeit betraut wird, die an sich außerhalb der eigentlichen Aufgaben 

eines Rechtsanwalts liegt (BGH, Urt. v. 10.3.1988, aaO). Das 

Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, daß die von 

der Kl behauptete Verwaltung und Abwicklung des Nachlaßvermögens 

eine anwaltsfremde Aufgabe gewesen sei.

AnwBl 2/2000 131 


aa) Ob im Einzelfall ein Anwaltsvertrag vorliegt mit der anwaltstypischen 

Verpflichtung, dem Auftraggeber rechtlichen Beistand 

zu leisten (§ 3 Abs. 1 BRAO), hängt vom Inhalt der Aufgabe 

ab, die dem Rechtsanwalt übertragen und von diesem durchgeführt 

wird. Die Rechtsberatung und -vertretung muß nicht der Schwerpunkt 

der anwaltlichen Tätigkeit sein. Ein Anwaltsvertrag kann 

auch anwaltsfremde Maßnahmen umfassen, falls diese in einem engen 

inneren Zusammenhang mit der rechtlichen Beistandspflicht 

stehen und auch Rechtsfragen aufwerfen können. Etwas anderes 

gilt nur dann, wenn die Rechtsbetreuung völlig in den Hintergrund 

tritt und deswegen als unwesentlich erscheint. Läßt die Gesamtwürdigung 

aller Umstände des Einzelfalls nicht die Feststellung zu, ob 

ein Anwaltsvertrag vorliegt oder nicht, so ist im Zweifel anzunehmen, 

daß derjenige, der die Dienste eines Rechtsanwalts in Anspruch 

nimmt, ihn auch in dieser Eigenschaft beauftragen will, weil 

er erwartet, daß der Rechtsanwalt bei seiner Tätigkeit auch die 

rechtlichen Interessen des Auftraggebers wahrnehmen werde (BGH, 

Urt. v. 2.7.1998 – IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486 m. w. N.). 

bb) Auch eine Vermögensverwaltung kann entgegen der Ansicht 

des Berufungsgerichts zur typischen Berufstätigkeit eines Rechtsanwalts 

gehören. 

Aus § 1 Abs. 2 BRAGO ergibt sich nichts anderes. Diese Vorschrift 

bestimmt, daß die Tätigkeit eines Rechtsanwalts u. a. als 

Treuhänder oder in ähnlicher Stellung nicht nach der Bundesgebührenordnung 

für Rechtsanwälte (BRAGO) zu vergüten ist; eine 

Vergütung nach dieser Gebührenordnung setzt eine vertragliche 

Anwaltstätigkeit mit der dafür typischen Rechtsbeistandspflicht 

voraus (§ 1 Abs. 1 BRAGO; BGH, Urt. v. 2.7.1998, aaO). Auch die 

Anwendung der für den Rechtsanwalt vorteilhaften Verjährungsregelung 

des § 51b BRAO (= § 51 BRAO a. F.) hängt von dieser Voraussetzung 

ab (BGH, Urt. v. 27.1.1994 – IX ZR 195/93, NJW 

1994, 1405, 1406). Diese Vorschriften schließen es nicht aus, daß 

Mandant und Rechtsanwalt im Einzelfall einen Vertrag über Vermögensverwaltung 

und/oder Treuhandtätigkeit mit einer Pflicht zur 

Rechtsbetreuung abschließen. Ein Rechtsanwalt kann eine treuhänderische 

Tätigkeit ohne Rechtsberatung und -vertretung übernehmen 

(BGH, Urt. v. 1.12.1994 – III ZR 93/93, WM 1995, 344, 347); 

ihm kann eine Treuhandschaft aber auch mit der Aufgabe der 

Rechtsbetreuung übertragen werden (BGHZ 120, 157, 159). Dies 

gilt entsprechend für anwaltliche Anlageberatung (BGH, Urt. v. 

17.4.1980 – III ZR 73/79, NJW 1980, 1855, 1856; v. 27.1.1994, 

aaO) und Maklertätigkeit (BGH, Urt. v. 16.2.1977 – IV ZR 55/75, 

WM 1977, 551, 552; v. 10.6.1985 – III ZR 73/84, NJW 1985, 

2642; v. 31.10.1991 – IX ZR 303/90, NJW 1992, 681, 682). 

Auch ein Mandat zur Vermögensverwaltung kann im Einzelfall 

mit einer Rechtsbeistandspflicht des Rechtsanwalts verbunden und 

deswegen auf eine anwaltstypische Tätigkeit gerichtet sein. Aus 

dem Urteil des BGH vom 22.12.1966 (VII ZR 195/64, BGHZ 46, 

268 = NJW 1967, 876), auf das das Berufungsgericht verweist, ergibt 

sich nichts anderes. In dieser Entscheidung wird ausgeführt, 

daß eine vertragliche Vermögensverwaltung in der Regel nicht zur 

Berufstätigkeit eines Rechtsanwalts gehöre, wenn das Interesse des 

Auftraggebers dahin gehe, das vorhandene Vermögen zu erhalten 

und eine angemessene Verzinsung zu erzielen; dieser Fall lag im 

damals entschiedenen Streit vor, weil Miethäuser nach den Grundsätzen 

der Rentabilität zu verwalten waren (BGHZ 46, 268, 270 f., 

276). Zugleich wird in jenem Urteil aber klargestellt, daß ausnahmsweise 

eine anwaltliche Vermögensverwaltung („Wirtschaftsmandat“) 

auch eine Pflicht zur Rechtsbetreuung umfassen kann 

(BGHZ 46, 268, 270 f.). 

cc) Im vorliegenden Streitfall hat der von der Kl behauptete 

Auftrag zur Verwaltung und Abwicklung des Nachlasses in erheblichem 

Umfang auch eine Rechtsberatung und -vertretung gegenüber 

dem Vater der Erben wegen der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche 

und gegenüber der Finanzbehörde wegen der 

Steuerforderungen zum Gegenstand gehabt, so daß das Mandat entgegen 

der Ansicht des Berufungsgerichts zumindest auch auf eine 

anwaltstypische Tätigkeit gerichtet war; dementsprechend ist dieses 

gemäß dem Klagevortrag durch die Bekl – auch unter Inanspruchnahme 

der Gerichte – durchgeführt worden. Danach kann es dahinstehen, 

ob, wie das Berufungsgericht meint, Sozietätsmitglieder 

nicht für eine anwaltsuntypische Vertragstätigkeit eines Kollegen 

haften. 

c) Nach alledem hat die Kl schlüssig dargelegt, daß die Bekl 

für die vertragswidrige Veruntreuung von Nachlaßvermögen durch 

den Bekl zu 1 aus dem einheitlichen Anwaltsvertrag als Gesamtschulderin 

haftet. Die vertragliche Mithaftung aufgrund einer tatsächlichen 

oder scheinbaren Sozietät erstreckt sich darauf, daß ein 

Sozietätsanwalt durch vorsätzliche Verletzung seiner Vertragspflichten 

Mandantengelder beeinträchtigt (BGHZ 70, 247, 251 f.). 

Daran ändert es nichts, daß eine solche Vertragsverletzung zugleich 

eine unerlaubte Handlung und Straftat sein kann (§ 823 Abs. 2 

BGB mit §§ 246, 263, 266 StGB, § 826 BGB). Ein rein deliktisches, 

vertragsunabhängiges Verhalten des Bekl zu 1, für das eine 

Mithaftung der Bekl entfallen kann (vgl. BGZ 45, 311, 312 f.), ist 

insoweit nicht behauptet worden. 

d) Zur Bescheidung des Klageanspruchs sind tatrichterliche 

Feststellungen erforderlich, weil die Bekl dem Klagevorbringen 

entgegengetreten ist. 

aa) Ihre Behauptung, sie sei mit dem Bekl zu 1 nicht in einer 

Sozietät verbunden gewesen, ist allerdings unerheblich, weil das 

Berufungsgericht aufgrund des vorliegenden Sach- und Streitstandes 

eine Scheinsozietät rechtsfehlerfrei festgestellt hat. 

bb) Rechtserheblich ist das unter Beweis gestellte Vorbringen 

der Bekl, bei Vertragsschluß hätten die Kl und der Bekl zu 1 deutlich 

gemacht, daß ein Vertrag nur zwischen ihnen geschlossen werden 

solle. Da die Bekl damit den Ausnahmefall eines Einzelmandats 

behauptet, hat sie dieses zu beweisen. Insoweit hat sie Beweis 

angetreten. Bei der Würdigung des Beweisergebnisses kann das 

Berufungsgericht berücksichtigen, daß einerseits die Vollmachten 

der Erben allein dem Bekl zu 1 ausgestellt worden sind, andererseits 

die Bekl an der Durchführung des Mandats mitgewirkt hat. 

cc) Rechtserheblich ist weiterhin der Vortrag der Bekl, die Kl 

und ihr Bruder hätten von vornherein den Bekl zu 1 eingeschaltet, 

um mit dessen Hilfe die Durchsetzung des Pflichtteilsanspruchs 

des Vaters der Erben in unzulässiger Weise zu vereiteln. Unstreitig 

haben die Erben im Oktober 1991 und April 1993 – und die Ehefrau 

des Bruders der Kl im August 1993 – dem Bekl zu 1 hohe 

Darlehen gewährt; nach dem Vorbringen der Kl sollten diese Darlehen, 

die zurückgezahlt sein sollen, einen Zugriff des Vaters auf 

Nachlaßmittel verhindern. Nach der Behauptung der Bekl hat die 

Kl ihre Lohnansprüche an den Bekl zu 1 abgetreten, um gegenüber 

dem Vater als mittellos zu erscheinen. 

Sollte sich das Vorbringen der Bekl, Vertragsgegenstand sei von 

Anfang an eine unzulässige Vereitelung der Ansprüche des Vaters 

der Erben gewesen, als richtig erweisen, so kann der Vertrag wegen 

Sittenwidrigkeit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB) oder wegen anwaltsfremden 

Inhalts allein mit dem Bekl zu 1 geschlossen worden 

sein. Die Beweislast trägt insoweit die Bekl. 

4. Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend, soweit 

der Bekl zu 1 nach dem Klagevortrag infolge schuldhafter Verletzung 

seiner Vertragspflichten Nachlaßverbindlichkeiten nicht oder 

nicht rechtzeitig aus dem Nachlaßvermögen erfüllt hat. 

a) Dies betrifft zunächst die Tilgung der Steuerrückstände der 

Erblasserin. Insoweit hat die Kl Ansprüche auf Ersatz von Säumniszuschlägen 

in Höhe von 18.629 DM sowie von Vollstreckungskosten 

in Höhe von insgesamt 1.168 DM schlüssig dargelegt. 

b) Dies gilt auch für die Ansprüche auf Ersatz von Zinsen in 

Höhe von insgesamt 197.262,17 DM, die entstanden sein sollen, 

weil der Bekl zu 1 infolge schuldhafter Vertragsverletzung titulierte 

Pflichtteilsansprüche des Vaters der Erben nicht aus dem Nachlaßvermögen 

beglichen habe. 

c) Auch insoweit erfordert das dargelegte rechtserhebliche Vorbringen 

der Bekl tatrichterliche Feststellungen. 

II. Nach den vorstehenden Ausführungen hat das Berufungsgericht 

auch den mit dem Klageantrag zu 3 verfolgten Klageanspruch 

auf Ersatz eines Teilbetrages von 62.000 DM, den der Bekl zu 1 an 

den Bruder der Kl statt an die Erbengemeinschaft ausgezahlt haben 

soll, mit der unzutreffenden Begründung abgewiesen, ein solches 

Vorgehen falle ausschließlich in den anwaltsuntypischen Aufgabenbereich 

eines Vertrages mit dem Bekl zu 1 über die Verwaltung des 

Nachlaßvermögens. 

1. Nach dem Klagevortrag haben die Erben mit den Bekl bezüglich 

der Verwaltung des Nachlasses einen Anwaltsvertrag mit 

der anwaltstypischen Pflicht zur Rechtsbetreuung geschlossen. Ist 

dieser Vertrag rechtswirksam, so hat die Bekl für dessen ordnungsmäßige 

Abwicklung einzustehen, wenn sie mit dem Bekl zu 1 tatsächlich 

oder scheinbar in einer Sozietät verbunden war. Die ein-

132 

l 

schlägigen vorstehenden Ausführungen (zu Ziffer 1) gelten entsprechend. 

2. a) Die Kl hat bezüglich dieses Schadensersatzanspruchs eine 

schuldhafte Verletzung der Pflichten aus dem behaupteten Anwaltsvertrag 

schlüssig dargelegt. 

Sie hat dazu vorgetragen: Jedem Erben hätten aus der Erbschaft 

478.906,45 DM zugestanden. Die Bekl hätten jedoch an den Bruder 

der Kl 571.447 DM gezahlt; von der Zuvielleistung in Höhe 

von 92.540,54 DM (richtig: 92.540,55 DM) solle ein Teilbetrag von 

62.000 DM der Erbengemeinschaft erstattet werden. Die Ehefrau 

des Bruders der Kl habe den gezahlten Betrag zur Errichtung eines 

Hauses verwendet; der Bruder der Kl habe die eidesstattliche Versicherung 

gem. § 807 ZPO abgegeben. 

Sollte dieses Vorbringen richtig sein, so beruhte die Auszahlung 

allein an den Bruder der Kl statt an die Erbengemeinschaft auf 

einer zumindest fahrlässigen anwaltlichen Pflichtverletzung. Da im 

vorliegenden Falle der verwaltete Nachlaß gemeinschaftliches Vermögen 

beider Miterben und Mandanten in ungeteilter Erbengemeinschaft 

war (§ 2032 Abs. 1 BGB), hatten Zahlungen aus dem 

Nachlaß nicht an einen Miterben allein, sondern in einer Weise zu 

erfolgen, die dem Recht der Miterben zur gemeinschaftlichen Verwaltung 

des Nachlasses (§ 2038 BGB) entsprach und eine ordnungsmäßige 

Auseinandersetzung des Nachlaßvermögens zwischen 

den Miterben (§ 2042 BGB) sicherstellte. Bei einer Zuwendung 

von Nachlaßmitteln an nur einen Miterben bestand erkennbar die – 

nach der Behauptung der Kl eingetretene – Gefahr, daß dieses 

Nachlaßvermögen der Mitverwaltung durch den anderen Miterben 

und wegen Insolvenz des begünstigten Miterben der Auseinandersetzung 

entzogen wird. 

b) Da die Bekl insoweit einen Schaden der Kl bestritten hat, 

wird die Kl im weiteren Berufungsverfahren für ihren Schadensersatzanspruch 

noch substantiiert darzulegen haben, daß ihrem 

Bruder und Miterben bei der Auseinandersetzung des Nachlaßvermögens 

gem. § 2642 BGB nur ein Betrag zugeflossen wäre, der 

geringer ist als die erhaltene Summe von 571.447 DM. 

ZPO § 233, § 234 

Zur Frage, wann der Rechtsanwalt bei Vorlage einer Akte auf 

Vorfristanordnung mit der Bearbeitung der Sache beginnen 

muss, sowie zur Zulässigkeit nachgeschobenen Vorbringens nach 

Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist. 

BGH, Beschl. v. 5.10.1999 – VI ZB 22/99 

Aus den Gründen: II. Das gem. § 519b Abs. 2 ZPO zulässige 

Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses 

und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht (§ 575 ZPO), 

weil es für die Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung 

in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung 

weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. 

1. Das Berufungsgericht hat die Versagung von Wiedereinsetzung 

in den vorigen Stand in erster Linie darauf gestützt, dass die 

Unterlassung einer Anweisung zur Eintragung von Vorfristen als 

Ursache für die Fristversäumung in Frage komme und nach dem 

Vorbringen der Kl davon auszugehen sei, dass im Büro ihrer Prozessbevollmächtigten 

Vorfristen nicht vermerkt würden. 

a) Mit dieser Begründung kann der angefochtene Beschluss 

keinen Bestand haben, weil das Vorbringen der Kl in dem am 

29.4.1999 eingegangenen Schriftsatz unberücksichtigt geblieben 

ist, wonach eine Anweisung zur Eintragung von Vorfristen bestehe 

und vorliegend auch befolgt worden sei. Zwar kann davon ausgegangen 

werden, dass dieser Schriftsatz dem Berufungsgericht 

bei seiner die Wiedereinsetzung versagenden Entscheidung vom 

23.4.1999 noch nicht bekannt war. Indessen hat der Beschluss 

gem. § 329 Abs. 2 ZPO erst durch seine Herausgabe am 3.5.1999 

Wirksamkeit erlangt, so dass zuvor eingegangenes Vorbringen 

hätte berücksichtigt werden müssen, wenn es erheblich war. Das 

ist hier der Fall. 

b) Dieser Vortrag der Kl konnte auch nicht deshalb unberücksichtigt 

bleiben, weil er nach Ablauf der Zwei-Wochenfrist des 

§ 234 Abs. 2 ZPO eingegangen ist. Zwar müssen nach §§ 234 

Abs. 1, 236 Abs. 2 ZPO alle Tatsachen, die für die Gewährung der 

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein kön- 

AnwBl 2/2000 


nen, innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist vorgetragen werden. 

Indessen dürfen erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, 

deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, 

noch nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (Senatsbeschl. 

v. 12.5.1998 – VI ZB 10/98 – NJW 1998, 2678, 2679 

sowie BGH, Beschl. v. 6.5.1999 – VII ZB 6/99 – NJW 1999, 2284, 

jeweils m. w. N.). Vorliegend hat die Kl den Wiedereinsetzungsantrag 

auf das Versehen der Bürovorsteherin gestützt, die gegen 

die geltende Anweisung zur Überprüfung und Korrektur der fiktiven 

Berufungsbegründungsfrist verstoßen habe. Hierauf hat die Kl 

ihre Darlegungen zunächst beschränkt und, sie erst dann hinsichtlich 

der Vorfristeintragung ergänzt, nachdem die Bekl in ihren Stellungnahmen 

zum Wiedereinsetzungsgesuch diesen Gesichtspunkt 

angesprochen haben. Bei dieser Sachlage liegt kein unzulässiges 

Nachschieben von Gründen vor, wie es etwa dann anzunehmen 

wäre, wenn nach einer in sich geschlossenen Sachverhaltsdarstellung 

im Wiedereinsetzungsantrag mit der Beschwerde neuer Tatsachenvortrag 

über büroorganisatorische Maßnahmen in der Kanzlei 

des Prozessbevollmächtigten nachgeschoben wird, auf deren Fehlen 

das Berufungsgericht die Versagung von Wiedereinsetzung gestützt 

hat (Senatsbeschl. v. 12.5.1998 und BGH, Beschl. v. 

6.5.1999, jeweils aaO m. w. N.). Vielmehr haben die Bekl eine 

Lücke im Vorbringen der Kl aufgezeigt, so dass diese nicht gehindert 

war, ihre Darstellung insoweit zu ergänzen. Hierbei hat sie zur 

Eintragung der Vorfrist im konkreten Fall Einzelheiten vorgetragen, 

die eines konkreten Nachweises fähig sind und jedenfalls noch der 

Glaubhaftmachung bedürfen, bevor abschließend über den Wiedereinsetzungsantrag 

entschieden werden kann. 

c) Das Vorbringen der Kl zur Eintragung der Vorfrist war 

schließlich auch nicht deshalb unerheblich, weil eine Vorfrist von 

nur vier Tagen notiert war, während das Berufungsgericht eine Vorfrist 

von einer Woche für erforderlich hält und meint, dass nur bei 

einer solchen Frist – nämlich 12.3.1999 der drohende Fristablauf 

bei Vorlage zur Vorfrist noch rechtzeitig bemerkt worden wäre. 

Insoweit hat das Berufungsgericht allerdings übersehen, dass 

die am 12.2.1999 bei der gemeinsamen Eingangsstelle eingegangene 

Berufungsschrift fälschlicherweise an das LG adressiert war und 

beim Berufungsgericht erst am 15.2.1999 eingegangen ist. Mithin 

ist die Berufung erst an diesem Tag eingelegt worden (§ 518 Abs. 1 

ZPO), so dass die Frist für ihre Begründung gem. § 519 Abs. 2 S. 2 

Halbs. 2 ZPO ebenfalls erst am 15.2.1999 zu laufen begann und 

erst am 15.3.1999 ablief. Dies war der Tag, an dem nach dem Vorbringen 

der Kl die Akte aufgrund der Vorfristenanordnung auf den 

Schreibtisch der sachbearbeitenden Rechtsanwältin gelegt wurde, 

die jedoch an diesem Tag nicht im Büro war und deshalb die Akte 

erst am 16.3.1999 bearbeiten wollte. Bei dieser Sachlage kommt es 

darauf an, ob die Rechtanwältin verpflichtet war, die Akte bereits 

am Tag der Vorlegung zu überprüfen, weil sie dann noch rechtzeitig 

hätte bemerken können, dass der Ablauf der Begründungsfrist 

unmittelbar bevorstand und sie die drohende Fristversäumnis durch 

Einreichung eines Verlängerungsantrages hätte abwenden können. 

Indessen ist ein solcher Pflichtenverstoß nach Lage des Falles 

zu verneinen. Der erkennende Senat hat mehrfach ausgesprochen, 

dass es kein Verschulden des Rechtsanwalts begründet, wenn er bei 

Vorlegung einer ausdrücklich als Vorfristsache gekennzeichneten 

Akte sowohl die Bearbeitung als auch die gebotene Prüfung, ob das 

Fristende richtig ermittelt und festgehalten ist, nicht bereits am 

Tage der Vorlage, sondern erst am nächsten Tag vornimmt (Senatsbeschl. 

v. 27.5.1997 – VI ZB 10/97 – VersR 1997, 1252 f.; vom 

August 1997 – VI ZB 13/97 – NJW 1997, 3243 f. und vom 

9.3.1999 – VI ZB 3/99 – VersR 1999, 866 f.; ebenso BGH, Beschl. 

v. 17.6.1999 – IX ZB 32/99 – NJW 1999, 2680). Hierfür ist die Erwägung 

maßgeblich, dass der Rechtsanwalt bei fristgebundenen 

Prozesshandlungen grundsätzlich die gesetzliche Frist voll ausschöpfen 

darf und deshalb nicht bereits in der Vorlage der Sache 

zur Vorfrist gezwungen sein kann, die Sache sofort zu bearbeiten. 

Insoweit ist auch zu bedenken, dass es sich bei der Vorfrist nicht 

um eine gesetzlich festgelegte Frist handelt, sondern um eine zusätzliche 

Anforderung, die von der Rechtsprechung im Rahmen der 

Organisationspflicht des Rechtsanwalts entwickelt worden ist und 

die ausschließlich dem Zweck dient, die Einhaltung der Hauptfrist 

dadurch zu sichern, dass auch für den Fall von Unregelmäßigkeiten 

und Zwischenfällen noch eine ausreichende Überprüfungs- und Bearbeitungszeit 

verbleibt. Von daher muss die Vorfrist zur Berufungsbegründung 

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

AnwBl 2/2000 133 


nicht notwendig eine Woche betragen, auch wenn dies üblicher 

Handhabung entsprechen mag. Die Dauer der Vorfrist hängt vielmehr 

von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere dem 

Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache, daneben auch von der 

Arbeitsbelastung im Anwaltsbüro und vom persönlichen Arbeitsstil 

des Rechtsanwalts. Deshalb war unter den Umständen des 

Streitfalls die nach dem Klägervortrag eingetragene Frist von vier 

Tagen ausreichend. Da die sachbearbeitende Rechtsanwältin aufgrund 

der im Anwaltsbüro bestehenden Übung, eine Vorfrist von 

vier Tagen einzutragen, mit einer solchen Fristdauer rechnen 

konnte, hätte es ausgereicht, wenn sie die Fristenprüfung, die aufgrund 

der Vorlage zur Vorfrist erforderlich geworden war, mit der 

Bearbeitung der Sache verbunden hätte, die nach dem Klägervortrag 

für den 16.3.1999 vorgesehen war. 

2. Die Versagung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 

wird auch nicht von der Auffassung des Berufungsgerichts getragen, 

dass die anwaltlichen Vorkehrungen zur Ermittlung und Notierung 

der tatsächlichen Berufungsbegründungsfrist unzureichend 

seien. Zwar weist das Berufungsgericht mit Recht darauf hin, dass 

die Übung, bei Urteilseingang die Berufungsfrist und zugleich die 

Berufungsbegründungsfrist zu notieren, wegen der Möglichkeit, 

dass die Berufungsfrist des § 516 ZPO nicht voll ausgeschöpft 

wird und sich hierdurch die Berufungsbegründungsfrist verkürzt, 

eine Fehlerquelle darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.3.1996 – X ZB 

2/96 – VersR 1996, 1561 f.). Indessen hat die Kl dargelegt und 

glaubhaft gemacht, dass dieser Gefahr durch die von ihr vorgetragene 

Anweisung hinreichend vorgebeugt wird und die Frist im 

konkreten Fall nur deshalb versäumt worden ist, weil Frau B gegen 

diese Anweisung verstoßen hat. 

Die Kl hat nämlich vorgetragen, dass die Mappe mit der Gerichtspost 

der Bürovorsteherin sogleich nach Einlieferung der Berufungsschrift 

bei Gericht vorgelegt worden sei, so dass bei Befolgung 

der Anweisung, das Datum der Quittung mit der vorläufig 

eingetragenen fiktiven Berufungsbegründungsfrist zu vergleichen 

und dieses ggf. zu korrigieren, die Fristversäumnis vermieden worden 

wäre. 

3. Soweit das Berufungsgericht es für erforderlich hält, die Begründungsfrist 

bei Eingang der gerichtlichen Bestätigung über den 

Eingang der Berufungsschrift nochmals zu überprüfen, entspricht 

dies zwar den Anforderungen der Rechtsprechung (BGH, Beschl. 

v. 9.12.1993 – IX ZB 70/93 VersR 1994, 1086; vom 13.6.1996 – 

VII ZB 7/96 – NJW 1996, 2514 und vom 24.4.1997 – IX ZB 29/ 

97 – NJW 1997, 1860). Eine solche Verpflichtung kommt indessen 

nur dann in Betracht, wenn dem Prozessbevollmächtigten tatsächlich 

eine gerichtliche Eingangsmitteilung zugeht. Vorliegend kann 

nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Zweitbekl in ihrer Stellungnahme 

zur sofortigen Beschwerde darauf hingewiesen hat, die 

Versendung von Eingangsmitteilungen sei nicht bei allen Senaten 

des Berufungsgerichts üblich. ... 

Gebührenrecht 

BRAGO §§ 12 Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 1 S. 2, 83 Abs. 1, 83 Abs. 2, 

84 Abs. 1, 95; RPflG § 11; StPO: §§ 464b S. 3, 311 Abs. 2, 44 S. 2 

1. Spätestens seit der Neufassung des § 11 RPflG durch das 

3. RPflÄndG vom 6.8.1998 (BGBl. I, 2030) bestimmt sich die Anfechtungsfrist 

gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Rpflegers 

in Strafsachen nach § 464b S. 3 StPO nach der einschlägigen 

Regelung der Strafprozessordnung, welche für die Einlegung des 

Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde die Wochenfrist des 

§ 311 Abs. 2 StPO vorsieht. 

2. Dem Vertreter des Nebenkl steht nach § 95 BRAGO grundsätzlich 

der gleiche Gebührenanspruch wie dem Verteidiger zu, 

da seine Tätigkeit nicht von minderer Bedeutung ist. 

3. Die Geltendmachung der Höchstgebühr im Rahmen des § 12 

Abs. 1 S. 1 BRAGO erfordert, dass mehrere Bewertungsmerkmale 

überdurchschnittliches Gewicht aufweisen und diese dem 

Verfahren in seiner Gesamtheit ein außergewöhnliches Gepräge 

verleihen. 

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.11.1999 – 3 Ws 132/99 

Aus den Gründen: ... II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig; 

sie ist auch teilweise begründet. 

1. Allerdings hat der Angekl sein Rechtsmittel nicht binnen 

Wochenfrist des § 311 Abs. 2 StPO eingelegt, da diese bereits mit 

Ablauf des 3.5.1999 endete (§ 43 Abs. 1, 1. HS StPO). An dieser 

Säumnis trifft ihn jedoch kein Verschulden, weshalb ihm von Amts 

wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war 

(§§ 44 S. 2, 45 StPO). Wie den vorgelegten Hauptakten zu entnehmen, 

war der Angekl im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 

19.4.1999 nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass 

er die Entscheidung innerhalb einer „Notfrist von zwei Wochen 

nach Zustellung“ anfechten könne. Die in dieser Rechtsmittelbelehrung 

genannte Frist entspricht zwar einer in Literatur und Rechtsprechung 

weit verbreiteten Ansicht, diese ist jedoch mit dem 

Grundgedanken der in § 464b S. 3 StPO enthaltenen Regelung 

nicht vereinbar; auch entspricht sie nicht den Intensionen, welche 

der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 11 RPflG durch das 

Dritte Gesetz zur Änderung des Rpflegergesetzes und anderer 

Gesetze vom 6.8.1998 (BGBl. I, 2030 ff.) verbunden hat. Spätestens 

seit dieser Neufassung bestimmt sich die Anfechtungsfrist 

gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Rpflegers nach § 464b 

S. 3 StPO nach der einschlägigen Regelung der Strafprozessordnung, 

welche für die Einlegung des Rechtsmittels der sofortigen 

Beschwerde die Wochenfrist des § 311 Abs. 2 StPO vorsieht. 

a) Gem. § 11 RPflG n. F. ist gegen die Entscheidung des Rpflegers 

nunmehr das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen 

verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist. An die Stelle der 

damit abgeschafften Durchgriffserinnerung sollen mithin die allgemeinen 

Rechtsbehelfe des Verfahrensrechts treten, regelmäßig – je 

nach Verfahrensart – also die Beschwerde oder die sofortige Beschwerde, 

ggf. aber auch besondere Rechtsbehelfe, wie etwa die 

Erinnerung nach §§ 732, 766 ZPO. Gegen die Entscheidung des 

Rpflegers ist nunmehr grundsätzlich das Gleiche Rechtsmittel wie 

gegen eine solche des Richters statthaft. Für die Zulässigkeit, die 

Einlegung, Form und Frist, die Abhilfebefugnis und die Vorlage an 

das Beschwerdegericht gelten danach die Bestimmungen, die der 

jeweiligen Verfahrensordnung eigen sind (Rellermeyer Rpfleger 

1998, 309 f.; Hansens Rpfleger 1999, 105 ff.; OLG Karlsruhe 

Rpfleger 1999, 64 ff.). Damit richtet sich beispielsweise auch die 

Frage, ob der Rpfleger bei eingelegtem Rechtsmittel noch zur Abhilfe 

befugt ist, nach der Besonderheiten der jeweiligen Verfahrensordnung; 

während dies für das Kostenfestsetzungsverfahren nach 

§ 577 Abs. 3 S. 3 ZPO nunmehr weit gehend verneint wird (zum 

Streitstand, vgl. verneinend: OLG Karlsruhe aaO; OLG Frankfurt 

Rpfleger 1999, 119 ff.; Hansens Rpfleger 1999, 105, 108 f.; bejahend: 

OLG Stuttgart Rpfleger 1998, 509; OLG Köln Rpfleger 

1999, 121), steht diese Befugnis beispielsweise für Entscheidungen 

des Rpflegers in Patentsachen oder im Beratungshilfeverfahren 

außer Frage (vgl. Rellermeyer Rpfleger 1998, 311; im Einzelnen 

Arnold/Meyer-Stolte/Hansens, RPflG, 1999, § 11 Rdnr. 22 ff., 42). 

b) Der Gesetzgeber hat mit dem Dritten Gesetz zur Änderung 

des Rpflegergesetzes nicht nur, wie von ihm intendiert, die Stellung 

des Rpflegers in der Gerichtsverfassung gestärkt und seiner 

tatsächlichen Bedeutung als Organ der Rpfleger angemessen Rechnung 

getragen (vgl. BT-Drucks. 13/10244, Seite 6 ff.), durch die 

Änderung der Rechtsbehelfe gegen dessen Entscheidungen, insbesondere 

der Abschaffung der Durchgriffserinnerung, wurde der Sache 

nach auch die besondere Bedeutung der jeweiligen Verfahrensordnung 

für den Fortgang der Entscheidung über den Rechtsbehelf 

betont (vgl. BT-Drucks. aaO). 

Obwohl die gesetzliche Neufassung keine unmittelbare Regelung 

der seit langem in der obergerichtlichen Rechtsprechung und 

Literatur umstrittenen Frage enthält, ob für die sofortige Beschwerde 

gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse in Strafsachen nach § 464b 

StPO die sofortige Beschwerde nach § 577 Abs. 2 ZPO mit einer 

Beschwerdefrist von zwei Wochen gilt (sog. zivilprozessuale Lösung, 

vgl.: OLG München AnwBl 1986, 107 f.; OLG Koblenz 

Rpfleger 1989, 78 f.; KK – Franke, StPO, 4. Auflage 1999, § 464b 

Rdnr. 4 m. w. N.) oder § 311 Abs. 2 StPO mit einer Frist von einer 

Woche Anwendung findet (sog. strafprozessuale Lösung, vgl. nur: 

KG NJW 1955, 35; dass. MDR 1982, 251 f.; BayObLG NJW 

1954, 568 f.; OLG Düsseldorf NStE Nr. 2 zu § 464 b StPO; OLG 

Stuttgart, Beschl. v. 13.7.1999, – 2 W 133/99 –; LG Stuttgart, 

Beschl. v. 30.8.1999, 12 Qs 51/99; LG Karlsruhe, Beschl. v. 

19.7.1999, 1 Qs 13/99; LG Zweibrücken MDR 1994, 844; Klein-

134 

l 

knecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Auflage 1999, § 464b Rdnr. 7 

m. w. N.), spricht die nunmehrige besondere Betonung der jeweiligen 

Verfahrensordnung dafür, der strafprozessualen Lösung den 

Vorzug zu geben. 

c. Nach § 464b S. 3 StPO sind auf das Verfahren der Kostenfestsetzung 

und auf die Vollstreckung der Entscheidung die Vorschriften 

der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. Dass 

die zivilprozessualen Vorschriften, auf deren lediglich entsprechende 

Anwendung verwiesen wird, aber nur insoweit Geltung beanspruchen 

können, als die Strafprozessordnung selbst eine Regelungslücke 

aufweist bzw. die zivilrechtliche Regelung mit dem 

Grundgedanken des Strafverfahrens überhaupt in Einklang zu bringen 

ist, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats. So 

gilt beispielsweise im Kostenfestsetzungsverfahren das Verschlechterungsgebot 

des § 536 ZPO gerade nicht (Senat MDR 1986, 694; 

OLG Düsseldorf NStE Nr. 2 zu § 464b StPO mit Hinweis auf 

BGHSt 5, 52; KG MDR 1982, 251; Kleinknecht/Meyer-Goßner, 

aaO, Rdnr. 8; a. A. OLG Hamm Rpfleger 1972, 266; OLG München 

AnwBl 1979, 198 ff.). Es wäre auch sinnwidrig, im Kostenfestsetzungsverfahren 

– wie in der Zivilprozessordnung bei Verfahren 

vor dem LG vorgesehen – in Strafsachen Anwaltszwang 

vorzusehen oder auf die in Strafsachen nach § 35a StPO obligatorisch 

vorgesehene Rechtsmittelbelehrung zu verzichten (vgl. im 

weiteren hierzu OLG Düsseldorf aaO). Die Unterschiede zwischen 

strafund zivilprozessualen Kostenfestsetzungsverfahren zeigen 

sich auch daran, dass sich bei den Erstgenannten nicht immer Angekl 

und Nebenkl quasi als „Parteien“ gegenüberstehen, sondern 

insbesondere in Fällen des Freispruchs oder des Teilfreispruchs 

alleiniger Kostenschuldner die Staatskasse ist. Auch die Beteiligung 

des Bezirksrevisors ist dem zivilprozessualen Kostenfestsetzungsverfahren 

fremd (näher eingehend hierzu: LG Karlsruhe, 

Beschl. v. 19.7.1999, 1 Qs 13/99). 

d) Das Argument der Gegenansicht, bei Anwendung der Frist 

des § 311 Abs. 2 StPO komme es zu einer Aufspaltung der Anfechtungsfristen 

insoweit, als für die Einlegung der Erinnerung die 

Zweiwochenfrist gelte (vgl. nur OLG München AnwBl 1986, 107), 

während für die sofortige Beschwerde die Wochenfrist Anwendung 

finde, ist im übrigen durch die Neuregelung des § 11 Abs. 1 RPflG 

und die Abschaffung der Durchgriffserinnerung überholt (LG 

Karlsruhe aaO). Danach ist gegen Entscheidungen des Rpflegers 

nämlich dasjenige Rechtsmittel gegeben, das nach allgemeinen 

Vorschriften zulässig ist (§ 11 Abs. 1 S. 1 RPflG). Ist ein Rechtsmittel 

nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften 

aber nicht gegeben, so bestimmt sich die Frist zur Geltendmachung 

der Erinnerung nach derjenigen für die sofortige Beschwerde (§ 11 

Abs. 2 S. 1 RPflG). In Kostenfestsetzungsverfahren in Strafsachen 

beträgt diese ebenfalls eine Woche (so auch Arnold/Meyer-Stolte/ 

Hansens, aaO, § 11 Rdnr. 48). 

2. Das Rechtsmittel bleibt im wesentlichen ohne Erfolg. 

a) Die Gebühren der Vertreterin der Nebenkl, die diese nach 

§ 102 Abs. 2 S. 2 BRAGO vom dem Angekl zusätzlich zu den von 

der Staatskasse auf Grund der erfolgten Beiordnung bereits erhaltenen 

Zahlungen verlangen kann, ergeben sich der Höhe nach aus 

§ 95 BRAGO, der insoweit auf die Vorschriften der §§ 83 bis 93 

BRAGO verweist. Da hier die Verhandlung vor dem Schwurgericht 

stattfand, beträgt danach der Gebührenrahmen der Vorverfahrensgebühr 

nach § 84 Abs. 1 BRAGO 85 DM bis 1.270 DM (Mittelgebühr 

677,50 DM), für den ersten Kalendertag der Hauptverhandlung 

nach § 83 Abs. 1 BRAGO 170 DM bis 2.540 DM 

(Mittelgebühr 1.355 DM) und für die Folgetage nach § 83 Abs. 2 

BRAGO 170 DM bis 1.270 DM (Mittelgebühr 720 DM). Bei diesen 

Gebühren handelte es sich um Rahmengebühren, die der 

Rechtsanwalt im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, 

insbesondere der Bedeutung der Angelegenheit, des Umfangs und 

der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie der Vermögensund 

Einkommensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen 

festsetzt (§ 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO). Dabei steht dem Vertreter 

des Nebenkl auch nach Auffassung des Senates grundsätzlich 

der gleiche Gebührenanspruch zu wie dem Verteidiger. Eine Kürzung 

seiner Vergütung etwa deshalb, weil er nur neben dem Staatsanwalt 

tätig wird oder seine Tätigkeit gegenüber dem Verteidiger 

nur von minderer Bedeutung wäre, ist nicht angezeigt (vgl. hierzu 

OLG Düsseldorf JurBüro 1990, 859; dass. JMBl NW 1996, 202 f.; 

Gerold/Schmidt-Madert, BRAGO, 14 Aufl. 1999, § 12 Rdnr. 16). 

Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, so ist die vom Ne- 

AnwBl 2/2000 


benklägervertreter getroffene Bestimmung indes dann nicht verbindlich, 

wenn sie unbillig ist (§ 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO). Dies ist 

allerdings nicht bereits dann der Fall, wenn der Kostenbeamte 

selbst eine andere Gebührenhöhe für zutreffend erachtet. Denn das 

Gesetz hat nicht dem Kostenbeamten, sondern dem Rechtsanwalt 

die Ausübung des billigen Ermessens eingeräumt (Senat StV 1989, 

402 f.). Maßgebend ist danach, ob die nähere Nachprüfung anlässlich 

der beantragten Festsetzung zu dem Ergebnis führt, dass eine 

Bewertung des Sachverhalts nach den Merkmalen des § 12 Abs. 1 

S. 1 BRAGO unter Berücksichtigung der gebotenen Gleichbehandlung 

gleichartiger Fälle eine Gebühr ergibt, die von der von dem 

Rechtsanwalt bestimmten Gebühr derart abweicht, dass die Abweichung 

im Sinne der Gebührengerechtigkeit nicht mehr hinnehmbar 

ist (Senat aaO; vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf JMBl. NW 1996, 

203; Madert AnwBl 1994, 379 ff., 381). 

b) Wann dies der Fall ist, lässt sich nach übereinstimmender 

Meinung in Rspr. und Lit. nicht allgemein festlegen (vgl. hierzu im 

einzelnen Gerold/Schmidt-Madert, aaO, 12 Rdnr. 5 f.; OLG Hamm 

StV 1998, 612 f.) und bedarf vorliegend auch keiner abschließenden 

Entscheidung, denn jedenfalls war der Ansatz der Höchstgebühren 

weder für das vorbereitende Verfahren (§ 84 Abs. 1 

BRAGO) noch für die Ersten beiden Hauptverhandlungstage 

(§§ 83 Abs. 1, Abs. 2 BRAGO) veranlasst. 

Der Ansicht, die Geltendmachung der Höchstgebühr komme 

nur in Betracht, wenn alle in § 12 BRAGO genannten Kriterien 

überdurchschnittlich seien, schließt sich der Senat jedoch nicht an 

(vgl. OLG Bamberg JurBüro 1988, 1165 f.; LG Berlin JurBüro 

1998, 25; vgl. auch KG, Beschl. v. 15.8.1997, 5 Ws 500/97), denn 

diese verkennt, dass es sich – wie sich aus der Einfügung des Wortes 

insbesondere in den Gesetzestext ergibt – bei den genannten 

Merkmalen lediglich um beispielhaft aufgezählte Faktoren handelt, 

die es in ihrer Gesamtheit abzuwägen gilt. So entspricht es der 

ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung, dass die Geltendmachung 

des Höchstbetrages auch dann als billig und angemessen 

angesehen werden kann, wenn nur eines der Bemessungsmerkmale 

das Durchschnittsmass nicht übersteigt (OLG München AnwBl 

1977, 171 f.; dass. AnwBl 1980, 469; KG JurBüro 1980, 1022 ff.; 

Gerold/Schmidt-Madert, aaO, § 12 Rdnr. 10). Erforderlich ist nach 

Ansicht des Senates aber, dass mehrere Bewertungsmerkmale überdurchschnittliches 

Gewicht aufweisen und diese dem Verfahren in 

seiner Gesamtheit ein außergewöhnliches Gepräge verleihen (vgl. 

auch KG JurBüro 1980, 1022 ff, 1025; Hansens, BRAGO, 8. Aufl. 

1995, § 12 Rdnr. 4). 

c) Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar war das Verfahren 

für die Nebenkl, die noch heute an den Folgen des an ihr begangenen 

Verbrechens leidet, von erheblicher Bedeutung, auch wenn die 

Geltendmachung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche gegen 

den Angekl nicht im Raume stand. Bedingt durch die psychischen 

Folgen der Tat war die Vertreterin der Nebenkl sowohl im Vorverfahren 

als auch in der Hauptverhandlung zudem ein erheblicher 

zeitlicher Betreuungsaufwand für ihre Mandantin entstanden, den 

es im Rahmen der Gebührenbemessung auszugleichen gilt. Andererseits 

war die Sache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einfach 

gelagert. Da der Angekl geständig war, gilt es in der Hauptverhandlung 

nur zu entscheiden, ob er wegen versuchten Totschlags 

oder versuchten Mordes abzuurteilen ist (vgl. auch OLG 

Bamberg JurBüro 1978, 1506 f.). Auch die Einkommensverhältnisse 

der Nebenkl, die selbst Prozesskostenhilfe beantragt hat, wirken 

sich insgesamt gesehen mindernd aus. 

d) Bei Anwendung dieser Grundsätze entsprach die Geltendmachung 

der Höchstgebühren durch die Nebenklägervertreterin nicht 

die Billigkeit, weshalb die Rpflegerin eine eigene Gebührenbestimmung 

vornehmen durfte (OLG Düsseldorf AnwBl 1982, 262 f; 

dass. MDR 1971, 778). Zutreffend ist sie dabei von der jeweiligen 

Mittelgebühr ausgegangen, die sie wegen der besonderen Bedeutung 

einzelner Bewertungsmerkmale des § 12 BRAGO erhöht hat 

(Madert AnwBl 1994, 445; KG Beschl. v. 27.8.1998, 5 Ws 264/98). 

Soweit sie die Gebühr nach § 84 Abs. 1 BRAGO wegen der durch 

die Tat hervorgerufenen körperlichen und psychischen Beeinträchtigungen 

und des hierdurch gestiegenen Betreuungsaufwandes und 

die Gebühr nach § 84 Abs. 2 BRAGO insbesondere wegen der 

Dauer des zweiten Hauptverhandlungstermins von etwa sieben 

Stunden auf jeweils 1.000 DM festgesetzt hat, gibt dies zu keiner 

Beanstandung Anlass. Für den ersten Sitzungstermin (§ 83 Abs. 1 

BRAGO) sieht der Senat jedoch in Abweichung von der Bestim-

AnwBl 2/2000 135 


mung durch die Rpflegerin lediglich einen Betrag von 1.950 DM 

als angemessen an. Zwar wurde die Nebenkl an diesem Tage durch 

das Gericht als Zeugin vernommen, in Anbetracht des Geständnisses 

des Angekl kann der für die Vertreterin der Nebenkl mit der 

Vorbereitung verbundene Betreuungsaufwand jedoch nicht als derart 

aussergewöhnlich hoch angesehen werden, als dass er mit 2.200 

DM eine Gebühr knapp unter dem Höchstsatz des Gebührenrahmens 

rechtfertigen könnte. Der Senat hielt auch hier die Festsetzung 

eines ungefähr dem arithmetischen Mittel zwischen Höchstund 

Mittelgebühr entsprechenden Betrages für angezeigt. 

In diesem Umfang – zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer 

– war der Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Mannheim 

vom 19.4.1999 daher zu Gunsten der Angekl abzuändern. Die übrigen 

von der Nebenklägervertreterin geltend gemachten Gebühren, 

Kosten und Auslagen, die, mit Ausnahme der Kopierkosten, die 

reduziert wurden, von der Rpflegerin entsprechend dem Kostenfestsetzungsantrag 

vom 29.12.1998 bewilligt wurden, entsprechend 

den gesetzlichen Vorschriften, weshalb der Beschwerde insoweit 

der Erfolg versagt bleiben musste. 

Mitgeteilt von dem 3. Strafsenat des OLG Karlsruhe 

BRAGO §§ 12, 83, 95; StPO § 46a Abs. 2; ZPO § 91 Abs. 2 

1. Der als Nebenkl zugelassene Rechtsanwalt, der sich selbst vertritt, 

kann die einem bevollmächtigten Rechtsanwalt zustehenden 

Gebühren und Auslagen erstattet verlangen. 

2. Zur Festsetzung einer unter der Mittelgebühr liegenden Gebühr 

in einem Verfahren wegen versuchten Mordes, in dem der 

Angekl von Anfang an geständig war. 

OLG Hamm, Beschl. v. 7.7.1999 – 2 Ws 179/99 

Aus den Gründen: II.2. Das Rechtsmittel hat (auch) in der 

Sache teilweise Erfolg. 

a) Zutreffend ist allerdings die Auffassung der Rpflegerin des 

LG, wonach die Nebenkl, die sich selbst vertreten hat, dafür die 

Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattet verlangen 

kann. Gem. § 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO gehören zu den notwendigen 

Auslagen eines Beteiligten auch die Gebühren und Auslagen eines 

Rechtsanwalts, soweit sie nach § 91 Abs. 2 ZPO erstattungsfähig 

sind. Nach § 91 Abs. 2 S. 4 ZPO sind dem Rechtsanwalt in eigener 

Sache die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren 

und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen 

könnte. Diese Vorschrift findet nach Auffassung des Senats 

über § 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO auch für den (vorliegenden) Fall 

Anwendung, daß sich ein als Nebenkl zugelassener Rechtsanwalt 

selbst vertritt. 

Dies ist – soweit ersichtlich – in Rechtsprechung und Literatur 

heute weitgehend unbestritten (vgl. u. a. Kleinknecht/Meyer-Goßner, 

aaO, § 464a Rdnr. 14; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, 

BRAO, 13. Aufl., § 1 Rdnr. 92; Hilger in Löwe-Rosenberg, StPO, 

24. Aufl., § 464a StPO Rdnr. 48, jeweils m. w. N.). Etwas anderes 

folgt nicht aus dem Beschluß des BVerfG vom 28.11.1983 (2 BVR 

209/81, NJW 1984, 911). In dieser Entscheidung hat das BVerfG 

nämlich lediglich festgestellt, daß die Gegenmeinung, nach der der 

Rechtsanwalt, der als Nebenkl in eigener Sache auftritt, kostenrechtlich 

so zu behandeln sei wie der Rechtsanwalt, der Beschuldigter 

in einem Strafverfahren oder Betroffener in einem Bußgeldverfahren 

ist, er also keine Gebührenerstattung verlangen könne 

(vgl. dazu Kleinknecht/Meyer-Goßner, aaO, m. w. N.) nicht verfassungswidrig 

sei. Die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des 

§ 91 Abs. 2 S. 4 ZPO im Fall des § 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO hat 

das BVerfG aber ausdrücklich offen gelassen. Mit dem Leiter des 

Dezernats 10 ist der Senat jedoch der Auffassung, daß der Rechtsanwalt, 

der sich als Nebenkl selbst vertritt, die Erstattung von Anwaltsgebühren 

verlangen kann. Die StPO läßt es grundsätzlich zu, 

daß sich ein Rechtsanwalt, der als Nebenkl zugelassen worden ist, 

selbst vertritt. Die Stellung des Beschuldigten bzw. die des Betroffenen 

mit der des Nebenkl im Strafverfahren nicht vergleichbar. Es 

ist daher kein Grund ersichtlich, warum der sich selbst vertretende 

Rechtsanwalt dann nicht die Erstattung von Gebühren und Auslagen 

verlangen können soll. Allein der Umstand, daß der Nebenkl 

nur neben der Staatsanwaltschaft sozusagen als deren „Gehilfe“ 

tätig wird, rechtfertigt die Verneinung des Gebührenanspruchs 

jedenfalls nicht. 

b) Nach §§ 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO, 91 Abs. 2 ZPO hat der 

ehemalige Angekl der Nebenkl die Gebühren und Auslagen zu erstatten, 

die sie als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten 

Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte. Darunter sind bei den 

Rahmengebühren in Strafsachen, die Gebühren zu verstehen, die 

die Nebenkl nach §§ 95, 83 ff. BRAGO unter Zugrundelegung der 

Bemessungskriterien des § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO berechnen 

kann. 

Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO ist die von der Nebenkl 

vorgenommene Gebührenbestimmung, der sich die Rpflegerin angeschlossen 

hat, jedoch dann nicht verbindlich, wenn sie unbillig 

ist. Wann eine Gebührenbestimmung unbillig ist, ist in Rechtsprechung 

und Literatur nicht allgemein festgelegt und braucht auch 

hier nicht abschließend entschieden zu werden. Denn nach übereinstimmender 

Meinung in Rechtsprechung und Literatur, der sich 

der Senat angeschlossen hat (vgl. Senat in StV 1998, 612 = JurBüro 

1998, 588 = AnwaltsGebührenSpezial 1998, 136), ist eine die 

als billig erscheinende Gebühr um zumindest mehr als 20% übersteigende 

Gebührenfestsetzung als unverbindlich anzusehen. 

Nach § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO bestimmt der Rechtsanwalt die 

Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der 

Bedeutung der Angelegenheit und der Schwierigkeit der anwaltlichen 

Tätigkeit sowie der Vermögens- und Einkommensverhältnisse 

des Auftraggebers, vorliegend also der eigenen. Unter 

Berücksichtigung dieser Grundsätze erscheint die von der Nebenkl 

hier jeweils vorgenommene Bestimmung der Mittelgebühr nach 

den §§ 83 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 95 BRAGO als unbillig. Die 

zu beachtenden Bemessungskriterien sind von der Nebenkl nämlich 

nicht angemessen berücksichtigt worden. 

Abzustellen ist zunächst auf die Bedeutung der Angelegenheit. 

Diese ist für die Nebenkl als Opfer eines Mordversuchs allerdings 

hoch. Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils hat die 

Nebenkl einen Schock erlitten, unter dem sie offenbar auch heute 

noch leidet. Sie ist jedoch nicht körperlich verletzt worden. Insgesamt 

liegt daher nach Auffassung des Senats die Bedeutung der 

Sache auch insoweit (nur) im durchschnittlichen Bereich. Überdurchschnittlich 

sind hingegen die Vermögens- und Einkommensverhältnisse 

der Nebenkl, die als Rechtsanwältin tätig ist und in 

einem ihrem Vater gehörenden Mehrfamilienhaus eine Wohnung 

bewohnt, einzuordnen. 

Entsprechend der Stellungnahme des Leiters des Dezernats 

vom 9.6.1999 sind Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit 

als deutlich unterdurchschnittlich anzusehen. Im Vorverfahren 

ist die Nebenkl allein mit ihrem Schreiben vom 19.11.1997, 

mit dem sie ihre Zulassung beantragt hat, tätig geworden. Ihre Vernehmung 

als Zeugin am 3.11.1997 ist keine anwaltliche Tätigkeit 

und hat daher in diesem Zusammenhang außer Betracht zu bleiben. 

Auch die Tätigkeiten der Nebenkl im Hauptverfahren waren unterdurchschnittlich. 

Die Nebenkl hat nur ein weiteres kurzes Schreiben 

verfaßt, mit dem sie nochmals die Zulassung der Nebenklage 

beantragt hat, Akteneinsicht hat sie nicht erhalten. Die Nebenkl hat 

dann an den beiden Hauptverhandlungsterminen teilgenommen. 

Von denen hat der erste 5 Stunden 40 Minuten und der zweite 

knapp vier Stunden gedauert, was für ein Schwurgerichtsverfahren 

nicht über-, sondern eher unterdurchschnittlich lang ist. In diesen 

Terminen sind neben der Nebenkl fünf weitere Zeugen vernommen 

und zwei Sachverständige gehört worden. In ihrem Plädoyer hat 

sich die Nebenkl der Staatsanwalt angeschlossen. 

Auch die Schwierigkeit der Sache war unterdurchschnittlich. 

Der ehemalige Angekl war von Anfang an geständig, der angeklagte 

Sachverhalt war übersichtlich. 

Unter angemessener Berücksichtigung dieser Umstände erscheint 

dem Senat eine unter den jeweiligen Mittelgebühren liegende 

Gebühr angemessen und ausreichend. Dabei hat der Senat über 

die o. a. Kriterien hinaus auch noch berücksichtigt, daß der Gesetzgeber 

der in der Regel größeren Bedeutung von Schwurgerichtssachen 

allgemein bereits durch einen erheblich erhöhten Gebührenrahmen 

gegenüber sonstigen Strafsachen, die vor einer großen 

Strafkammer verhandelt werden, Rechnung getragen hat. Demgemäß 

erschien gem. §§ 84 Abs. 1, 83 Abs. 1 Nr. 1, 95 BRAGO 

für das Vorverfahren eine Gebühr von 200 DM, für den ersten 

Hauptverhandlungstag gem. §§ 83 Abs. 1 Nr. 1, 95 BRAGO eine 

Gebühr von 1.000 DM und für den zweiten Hauptverhandlungstag

136 

l 

gem. §§ 83 Abs. 2 Nr. 2, 95 BRAGO eine Gebühr von 500 DM angemessen. 

Demgegenüber hat die Nebenkl – und ihr folgend die 

Rpflegerin des LG – jeweils die Mittelgebühr – nämlich 1.355 DM 

für den ersten Hauptverhandlungstag bzw. 720 DM für den zweiten 

Hauptverhandlungstag – als angemessen angesehen und festgesetzt. 

Da diese Gebühren die als angemessen angesehenen Gebühren um 

mehr als 20% überschreiten, sind sie unbillig und ist ihre Bestimmung 

durch die Nebenkl nicht bindend. 

III. Demgemäß ergibt sich folgende Abrechnung, zu der vorab 

auf folgendes hinzuweisen ist: Die Nebenkl hat zwar im Kostenfestsetzungsverfahren 

die ihr nach den §§ 84 Abs. 1, 83 Abs. 1 Nr. 1, 

95 BRAGO zustehende Vorverfahrensgebühr nicht geltend gemacht. 

Dies hindert jedoch, worauf der Leiter des Dezernats 10 der Verwaltungsabteilung 

zutreffend hinweist, nicht deren Festsetzung im 

Beschwerdeverfahren, da auch in diesem ein Austausch von Kostenpositionen 

noch erfolgen kann. Nach allgemeiner Meinung kann der 

Beschwerdeführer nicht die Herabsetzung einer erhöhten Gebühr 

verlangen, wenn sich die Festsetzung dieses Betrages aus anderen 

Gründen als zutreffend erweist (vgl. Eicken/Lappe/Madert, Kostenfestsetzung, 

17. Aufl., Anm. B 70 ff. und B 171). 

Folgende Gebühren waren daher festzusetzen: 

Vorverfahrensgebühr 

gem. §§ 84 Abs. 1, 83 Abs. 1 Nr. 1, 95 BRAGO 200,– DM 

Gebühr gem. §§ 83 Abs. 1 Nr. 1, 95 BRAGO 1.000,– DM 

Gebühr gem. §§ 83 Abs. 2 Nr. 1, 95 BRAGO 500,– DM 

Gebühr gem. § 26 S. 2 BRAGO 30,– DM 

Umsatzsteuer gem. § 25 Abs. 2 BRAGO 

in Höhe von 15% 259,50 DM 

insgesamt also 1.989,50 DM 

Dieser Betrag ist entgegen dem landgerichtlichen Beschluß 

nicht zu verzinsen. § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO setzt einen (Verzinsungs-) 

Antrag voraus, dieser liegt jedoch nicht vor. 

Mitgeteilt von Richter am OLG Detlef Burhoff, Ascheberg 


Umfangreicher neuer Sach- und Streitstoff rechtfertigt die Zuerkennung 

der Verkehrsanwaltsgebühr im Berufungsrechtszug. 

(LS der Redaktion) 

OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 28.4.1999 – 25 W 29/99 

Aus den Gründen: Die Auffassungen darüber, unter welchen 

Voraussetzungen die Kosten für einen Verkehrsanwalt oder für eine 

Informationsreise der Partei zur Kanzlei ihres Prozeßbevollmächtigten 

im Berufungsrechtszug als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung 

oder Rechtsverteidigung notwendig (vgl. § 91 Abs. 1 

ZPO) angesehen werden können, sind geteilt (vgl. zum Meinungsstand 

z. B. Zöller-Herget, ZPO, 21. Aufl., § 91 Rdnr. 13, Stichwort 

„Verkehrsanwalt“, Anm. 2 „Rechtsmittelverfahren“; Baumbach- 

Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 56. Aufl., § 91 Rdnr. 216, 229 

f. und 242 – jeweils m. w. N. –). Der Senat hat insoweit keine Bedenken 

gegen die wohl als herrschend zu bezeichnende und auch 

in dem angefochtenen Beschluß vertretene Auffassung, daß an die 

Erstattungsfähigkeit solcher Kosten im Berufungsrechtszug in der 

Regel strengere Anforderungen zu stellen sind als in der ersten 

Tatsacheninstanz (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, MDR 1985, 774; 

OLG Koblenz VersR 1987, 1225 und 1988, 839; OLG München 

MDR 1992, 308). Diese Auffassung rechtfertigt sich aus der Überlegung, 

daß durch das gerichtliche Verfahren im ersten Rechtszug 

und das ergangene Urteil der rechtlich zu würdigende Sachverhalt 

häufig bereits so weitgehend geklärt ist, daß sich der Prozeßbevollmächtigte 

im Berufungsrechtszug davon auch ohne weitergehende 

Unterrichtung durch die Partei ein ausreichendes Bild 

machen kann, zumal wenn – wie es hier bei den Kl der Fall war – 

die Vertretung in beiden Instanzen durch dieselbe Anwaltskanzlei 

erfolgt (vgl. OLG München, aaO). 

Indes ist, was auch in dem angefochtenen Beschluß nicht verkannt 

wurde, eine schematische Beurteilung zu vermeiden, weil 

sich die Frage der Notwendigkeit der Einschaltung eines Verkehrsanwalts 

bzw. einer Informationsreise der Partei zu ihrem Prozeßbevollmächtigten 

im Berufungsrechtszug nur unter Berücksichtigung 

der Umstände des einzelnen Falles beantworten läßt. Die Erstat- 

AnwBl 2/2000 


tungsfähigkeit solchermaßen aufgewendeter Kosten kann daher 

auch im Berufungsrechtszug jedenfalls dann zu bejahen sein, wenn 

es sich um einen Rechtsstreit handelt, der aufgrund besonderer 

Umstände nicht dem oben angesprochenen Regelfall entspricht, 

zum Beispiel weil sich durch neues Sachvorbringen im Berufungsrechtszug 

die tatsächliche Grundlage des Rechtsstreits wesentlich 

ändert (vgl. z. B. OLG München, aaO). Auch dies ist zwar in dem 

angefochtenen Beschluß nicht verkannt worden, jedoch wurde das 

Vorliegen solcher besonderen Umstände zu Unrecht verneint. 

Allerdings ist es zutreffend, daß es im Berufungsrechtszug im 

wesentlichen um eine schon in der ersten Instanz zwischen den Parteien 

streitig erörterte Frage ging, nämlich darum, ob und inwieweit 

bei der Ermittlung des Nachlaßwerts ein der Bekl vom Erblasser zu 

Lebzeiten eingeräumtes Wohnrecht an dem zum Nachlaß gehörenden 

Hausgrundstück zu berücksichtigen sei. Mit ihrer Berufung bekämpfte 

die Bekl die im Urteil des LG vertretene Auffassung, das 

Wohnrecht mindere den Wert des Nachlasses nicht, weil es zu Lebzeiten 

des Erblassers – wegen eines Widerrufsrechts – nur eine 

„rechtliche Hülle ohne Wert“ dargestellt habe und der Bekl erst mit 

dem Tod des Erblassers unentgeltlich zugewandt worden sei. Zur 

Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht hat die Bekl in ihrer Berufungsbegründung 

indes in erheblichem Umfang neuen Tatsachenvortrag 

in den Prozeß eingeführt, der vor allem die Gestaltung ihrer Lebensgemeinschaft 

mit dem Erblasser – insbesondere auch in 

finanzieller Hinsicht – betraf und darauf abzielte, daß die Einräumung 

des Wohnrechts nicht als unentgeltliche Zuwendung, sondern 

als Gegenleistung des Erblassers für Aufwendungen der Bekl zu 

charakterisieren sei, und daß das Wohnrecht absprachegemäß nur für 

den Fall einer Abwendung der Bekl vom Erblasser widerruflich 

habe sein sollen. In Zusammenhang mit ihrem gegenüber der ersten 

Instanz in wesentlichen Teilen neuen Tatsachenvortrag hat die Bekl 

auch neue Beweismittel in den Rechtsstreit eingeführt. 

Bei dieser Sachlage konnte es den Kl nicht verwehrt werden, 

den Inhalt der Berufungsbegründung, namentlich im Hinblick auf 

die neu aufgestellten Tatsachenbehauptungen, mit einem Rechtsanwalt 

ihres Vertrauens im einzelnen durchzugehen und zu erörtern, 

sowie den Anwalt über ihren diesbezüglichen Kenntnisstand 

unmittelbar ins Bild zu setzen. Der – neue – Streitstoff war von erheblichem 

Umfang und nicht so überschaubar und unkompliziert, 

als daß die Kl sich darauf verweisen lassen müßten, sie hätten – 

wie die Bekl ohne nähere Begründung einwendet – mit ihrem Prozeßbevollmächtigten 

auf schriftlichem Wege kommunizieren können. 

Insbesondere kann den Kl entgegen der Auffassung der Bekl 

angesichts der wesentlichen Erweiterung des tatsächlichen Streitstoffs 

im Berufungsrechtszug nicht entgegengehalten werden, der 

Sach- und Streitstand sei durch das erstinstanzliche Verfahren „bereits 

aufgearbeitet“ gewesen. Danach ist hier aufgrund der besonderen 

Umstände des Einzelfalles davon auszugehen, daß es für die 

Kl zur zweckentsprechenden Verteidigung gegen die Berufung der 

Bekl erforderlich war, ein Informationsgespräch mit ihrem Anwalt 

zu führen, zumal die Berufung den überwiegenden Teil (jeweils 

rund 27.500 DM) der ihnen im ersten Rechtszug zuerkannten 

Pflichtteilsansprüche zum Gegenstand hatte. 

Danach sind aber hier auch die geltend gemachten Kosten für 

einen Verkehrsanwalt erstattungsfähig. Denn wegen der weiten 

Entfernung von bzw. zur Kanzlei ihres am Sitz des Berufungsgerichts 

in ansässigen Prozeßbevollmächtigten war den Kl eine 

Informationsreise zum Prozeßbevollmächtigten nicht zuzumuten. 

Da somit die geltend gemachten Verkehrsanwaltsgebühren im 

noch streitigen Umfang zu Unrecht als nicht erstattungsfähig abgesetzt 

worden sind, war der angefochtene Beschluß aufzuheben. Es 

erscheint dem Senat untunlich, die erforderliche korrigierte Kostenausgleichung 

selbst vornehmen, weshalb die erforderliche Anordnung 

der Rechtspflegerin beim LG übertragen wird (§ 575 ZPO). ... 

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Dr. Björn Demuth, Stuttgart 

Anmerkung: 

Das OLG Frankfurt hatte sich mit der immer wieder streitigen 

Frage zu befassen, wann Verkehrsanwaltsgebühren im Berufungsverfahren 

notwendige Aufwendungen i. S. d. §§ 91 ff. ZPO sind. 

Das OLG hat sich in der Entscheidung zunächst der wohl herrschenden 

Auffassung angeschlossen, daß an eine Erstattungsfähigkeit 

von Verkehrsanwaltsgebühren im Berufungsrechtszug strengere

AnwBl 2/2000 137 


Anforderungen als an die Erstattungfähigkeit in 1. Instanz zu stellen 

sind, weil durch die Entscheidung in erster Instanz der Sachverhalt 

bereits so weitgehend geklärt sei, daß sich der Prozeßbevollmächtigte 

zweiter Instanz grundsätzlich ohne weitergehende 

Unterrichtung der Parteien ein ausreichendes Bild über den Streitstoff 

machen könne. Eine pauschale Würdigung sei jedoch nicht 

angezeigt. Vielmehr müßten jeweils die Umstände des Einzelfalls 

Berücksichtigung finden. Bei jeder Abweichung von dem genannten 

Regelfall käme deshalb eine Erstattungsmöglichkeit in Betracht, 

insbesondere, wenn im Berufungsrechtszug neuer Sachvortrag 

zu einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Grundlage 

des Rechtsstreits führe. Zur Präzisierung führt das OLG aus: Es 

komme weniger darauf an, ob in erster Instanz schon zwischen den 

Parteien Fragen streitig erörtert wurden (vorliegend die Ermittlung 

eines Nachlaßwertes). Ausreichend sei, wenn sich die Argumentation 

in wesentlichen Teilen auf neue Tatsachen und sogar auch auf 

neue Beweise stützen würde, dann sei die Verkehrsanwaltsgebühr 

erstattungsfähig. 

Das OLG erweitert und präzisiert damit die bisher doch viel zu 

engen und unklaren Grundsätze der Rechtsprechung, wann eine 

Verkehrsanwaltsgebühr als notwendig anzusehen ist. 

Den Beschwerdewert ermittelt das OLG Frankfurt zutreffend 

aus der Höhe der nicht berücksichtigten Verkehrsanwaltsgebühren 

gemindert um den nicht erstattungsfähigen Anteil gem. der Kostenquote. 

Die Entscheidung des OLG Frankfurt hat insofern wesentliche 

Bedeutung, als sie präzisiert, unter welchen Voraussetzungen Verkehrsanwaltsgebühren 

auch im Berufungsverfahren erstattungsfähig 

sind und welches die Voraussetzungen für eine wesentliche Änderung 

der tatsächlichen Grundlagen des Rechtsstreits sind. Die 

Entscheidung erweitert dadurch die Erstattungsmöglichkeiten und 

unterstützt somit die gerichtsortsfremde Partei, die bereits wegen 

der örtlichen Distanz zum Prozeßgericht vor zusätzliche Probleme 

gestellt ist und insbesondere die damit verbundene höhere Kostenlast 

zu tragen hat. Der Entscheidung kommt auch unter dem Gesichtspunkt 

der „Waffengleichheit“ besondere Bedeutung zu und 

ist sehr zu begrüßen. 

Rechtsanwalt Dr. Björn Demuth, Stuttgart 

BRAGO § 114 Abs. 7;VwGO § 164 

Ein Verfahren, das auf Aussetzung der Abschiebung (Duldung) 

gerichtet ist, ist ein Verfahren über einen Akt der Zwangsvollstreckung 

i. S. d. § 114 Abs. 7 BRAGO, so daß der Rechtsanwalt 

hierfür lediglich drei Zehntel der in § 31 BRAGO bestimmten 

Gebühr erhält (im Anschluß an VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 

19.12.1995 – 13 S 3199/94 –,VBlBW 1996, 152; a. A. OVG Berlin, 

Beschl.v. 7.7.1998 – 7 K 26/98 –, NVwZ 1998, 992). 


Aus den Gründen: Die Beschwerde ist nicht durch § 80 

AsylVfG ausgeschlossen (vgl. Senat, Beschl. v. 14.8.1998 – 9 S 

1552/98 –, VBlBW 1999, 33), ohne Zulassung statthaft und auch 

sonst zulässig. Sie ist indes nicht begründet. Der Urkundsbeamte 

der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts hat die zu erstattenden 

Kosten auf 192,51 DM festgesetzt, der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts 

die hiergegen gerichtete Erinnerung der Antragstellerinnen 

zurückgewiesen. Beides läßt sich nicht beanstanden. 

1. Dem Prozeßbevollmächtigten stehen lediglich drei Zehntel 

der in § 31 BRAGO bestimmten Gebühren zu. Das ergibt sich aus 

§ 114 Abs. 7 BRAGO. Gegen die Anwendung dieser Vorschrift 

wenden sich die Antragstellerinnen ohne Erfolg. Dem Kostenfestsetzungsgesuch 

liegt ein Verfahren über einen Akt der Zwangsvollstreckung 

(des Verwaltungszwangs) zugrunde. Die Antragstellerinnen 

haben nämlich beim Verwaltungsgericht beantragt, dem 

Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu 

untersagen, sie in ihren Heimatstaat abzuschieben. Die Abschiebung 

aber ist ein Akt der Verwaltungsvollstreckung, mit dem die 

gesetzliche Ausreisepflicht des Ausländers vollzogen wird (vgl. 

§ 42 Abs. 1, § 49 Abs. 1 AuslG). Demzufolge hält sich auch das 

Begehren, die Abschiebung zeitweise auszusetzen (§ 55 Abs. 1 

AuslG), im gegenständlichen Rahmen der Verwaltungsvollstrekkung. 

Es ist – sofern es den alleinigen Gegenstand des Rechtsstreits 

darstellt – nicht mit einer vollen Gebühr, sondern lediglich mit 

einer 3/10-Gebühr abzugelten (ebenso Hutschenreuther-von Emden, 

NVwZ 1998, 714 m. w. N.; vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 

19.12.1995 – 13 S 3199/94 –, VBlBW 1996, 152, und vom 

22.9.1998 – 11 S 1469/98 –; a. A. OVG Berlin, Beschl. v. 

7.7.1998 – 7 K 26/98 –, NVwZ 1998, 992). 

Hiergegen läßt sich nicht einwenden, § 114 Abs. 7 BRAGO 

gelte nur für Verfahren über Akte der Verwaltungsvollstreckung, 

die dem Vollzug einer Grundverfügung dienten, nicht aber bei Vollzug 

unmittelbar gesetzlicher Pflichten wie der Ausreisepflicht. Für 

die angesprochene Unterscheidung bietet § 114 Abs. 7 BRAGO 

keinen Anhaltspunkt. Es trifft auch nicht zu, daß der typische Aufwand 

im Vollstreckungsverfahren geringer wäre – und so die geringere 

Gebühr rechtfertige –, wenn der Verwaltungszwang sich auf 

den Vollzug einer Grundverfügung richtet. Davon könnte allenfalls 

dann die Rede sein, wenn bereits die Grundverfügung Gegenstand 

einer gerichtlichen Überprüfung gewesen ist. Wo dies nicht der 

Fall war, kann deren Rechtmäßigkeit durchaus auch – incidenter – 

im Verfahren über Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung zu 

prüfen sein, ohne daß deshalb der Anwendungsbereich von § 114 

Abs. 7 BRAGO verlassen würde. Im übrigen gehen Abschiebungen 

zwar nicht immer, wohl aber in aller Regel auf „Grundverfügungen“ 

gerichtete Verfahren voraus, seien dies ausländerrechtliche 

Verfahren um eine Aufenthaltsgenehmigung, seien es Asylverfahren 

aufgrund eines Asylantrags (§ 13 AsylVfG). 

Gegen die Anwendbarkeit von § 114 Abs. 7 BRAGO läßt sich 

ferner nicht einwenden, Gegenstand des Verfahrens sei eigentlich 

die Verpflichtung der Behörde zur Erteilung einer Duldung, was 

den Sachbereich der Verwaltungsvollstreckung überschreite. Zum 

einen hat sich der Rechtsschutzantrag der Antragstellerinnen im 

vorliegenden Verfahren ausdrücklich nicht auf die Erteilung von 

Duldungen, sondern auf eine vorläufige Untersagung der befürchteten 

Abschiebung gerichtet. Zum anderen würde auch bei anderer 

Antragsfassung der Sachbereich der Verwaltungsvollstreckung 

nicht verlassen. Denn die Duldung ist nichts anderes als die Kehrseite 

einer Aussetzung der Abschiebung; sie wird nur erteilt, wenn 

der Abschiebung Hindernisse entgegenstehen (vgl. § 55 Abs. 2 

und 3 AuslG), und widerrufen, wenn diese entfallen (§ 56 Abs. 5 

AuslG). Sie stellt insbesondere keinen besonderen Aufenthaltstitel 

dar; der geduldete Ausländer bleibt vielmehr ausreisepflichtig 

(§ 56 Abs. 1 AuslG). Die Duldung erweist sich damit als ein besonderes 

Rechtsinstitut der ausländerrechtlichen Verwaltungsvollstreckung. 

Zwar hat der Gesetzgeber die Duldung in gewisser Weise 

formalisiert und gesichert (§ 56 AuslG). Dies geschah jedoch 

vornehmlich aus sozial- und arbeitsrechtlichen Gründen, ohne daß 

hierdurch für das Ausländerrecht der vollstreckungsrechtliche Kontext 

verlassen würde. 

Schließlich läßt sich auch nicht einwenden, ein auf Aussetzung 

der drohenden Abschiebung gerichtetes Verfahren verursache für 

den Rechtsanwalt typischerweise einen größeren Arbeitsaufwand 

als ein Verfahren über Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung 

in anderen Rechtsgebieten. Das mag zwar zutreffen; doch kann es 

allenfalls den Gesetzgeber dazu veranlassen, die – schmale – Vergütung 

nach § 114 Abs. 7 BRAGO im Wege der Gesetzesänderung 

anzuheben. Dem Gericht ist eine solche Gesetzeskorrektur verwehrt. 

Dies umso mehr, als eine Anhebung der 3/10-Gebühr nicht 

notwendig sogleich auf eine 10/10-Gebühr erfolgen müßte; vielmehr 

erschiene auch eine Anhebung auf eine 5/10-Gebühr als systemgerecht 

(vgl. § 50 BRAGO für Verfahren über Anträge auf 

Verlängerung einer Räumungsfrist bei Wohnraum nach § 721, 

§ 794a ZPO). ... 

Mitgeteilt von Richter am VGH Dr. Rennert, Mannheim 


Verwaltungsgerichtliche Verfahren, in denen isoliert um eine Aussetzung 

der Abschiebung nach den §§ 53, 54 AuslG und die Erteilung 

einer entsprechenden Duldung gestritten wird, sind vom 

Anwendungsbereich des § 114 Abs. 7 S. 1 BRAGO ausgenommen. 

OVG Bremen, Beschl. v. 8.12.1998 – 1 BB 469/98 

Aus den Gründen: II. Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. 

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, daß 

der Prozeßbevollmächtigte der Antragstellerinnen für das gerichtliche 

Abschiebungsschutzverfahren einen Anspruch auf Erstattung

138 

l 

der vollen Gebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO hat. § 114 

Abs. 7 S. 1 BRAGO findet keine Anwendung. 

Gem. § 114 Abs. 7 S. 1 BRAGO (in der Fassung des Gesetzes 

vom 18.6.1997, BGBl. I S. 1430 [1443], zuvor § 114 Abs. 6 S. 1 

BRAGO) erhält der Rechtsanwalt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren 

über einen Akt der Zwangsvollstreckung (des Verwaltungszwangs) 

3/10 der in § 31 bestimmten Gebühr. Die Vorschrift 

betrifft Verfahren, die isoliert die Rechtmäßigkeit einzelner Maßnahmen 

der Verwaltungsvollstreckung zum Gegenstand haben, in 

denen also die sachlichen Voraussetzungen für die Anwendung des 

Verwaltungszwangs nicht zur Überprüfung stehen. Die Reduzierung 

der anwaltlichen Gebühren findet in diesen Fällen ihre Rechtfertigung 

darin, daß der Umfang der rechtlichen Prüfung und der 

Tätigkeit des Rechtsanwalts regelmäßig – wenn auch nicht notgedrungen 

– geringer ist als in einer Streitigkeit, die die materiellen 

Voraussetzungen des Verwaltungszwangs betrifft (vgl. zur Gesetzesbegründung 

BT-Drucks. 2/2545, S. 269 zu § 112 BRAGO a. F.). 

Leitbild des Gesetzgebers war das in den Verwaltungsvollstrekkungsgesetzen 

des Bundes und der Länder näher ausgeformte Vollstreckungsverfahren 

mit der Grundverfügung einerseits (vgl. § 6 

Abs. 1 VwVG) und den Maßnahmen der Vollstreckung andererseits 

(vgl. § 9 ff. VwVG). 

Das Ausländergesetz enthält eigene vollstreckungsrechtliche 

Vorschriften (§ 49 ff. AuslG), die dadurch gekennzeichnet sind, daß 

sie in einer für das allgemeine Verwaltungsvollstreckungsrecht 

nicht bekannten Weise materiell-rechtliche Fragestellungen einbeziehen. 

Das betrifft insbesondere die Prüfung zielstaatsbezogener 

Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG. Die Prüfung steht häufig 

hinsichtlich ihres inhaltlichen Niveaus der Prüfung von Asylgründen 

nicht nach; nicht umsonst sieht § 31 Abs. 3 AsylVfG vor, 

daß bei Ausländern, die einen Asylantrag gestellt haben, das Bundesamt 

für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge die entsprechende 

Prüfung vorzunehmen hat. Materiell-rechtliche Fragestellungen 

sind aber auch einzubeziehen, wenn der Ausländer sich 

etwa auf eine Anordnung der obersten Landesbehörde nach § 54 

AuslG beruft. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist vorgesehen, daß, 

solange die Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen 

unmöglich ist oder aufgrund einer Anordnung der obersten 

Landesbehörde ausgesetzt worden werden soll, eine Duldung zu erteilen 

ist (§ 55 Abs. 2 AuslG). Bei der Duldung handelt es sich um 

ein Rechtsinstitut, an das in verschiedener Hinsicht Rechtsfolgen 

geknüpft sind (vgl. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG: Wegfall der Strafbarkeit 

des Aufenthalts; §§ 30 Abs. 3, 35 Abs. 1 S. 3 AuslG: Grundlage 

für Aufenthaltsgenehmigung; § 9 Abs. 2 DVAuslG: Voraussetzung 

für Aufenthaltsgenehmigung nach Einreise). 

Die genannten Regelungen verdeutlichen, daß die vollstrekkungsrechtlichen 

Vorschriften des Ausländergesetzes sich in wesentlichen 

Punkten vom allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsrecht 

gelöst haben. Die auf das allgemeine Verwaltungsvollstrekkungsrecht 

zugeschnittene Gebührenregelung in § 114 Abs. 7 S. 1 

BRAGO kann wegen dieser inhaltlichen und verfahrensrechtlichen 

Besonderheiten, die den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften des 

Ausländergesetzes ein eigenes Gesicht verleihen, nur eingeschränkt 

Anwendung finden. 

Der vorliegende Sachverhalt belegt das. Den Antragstellerinnen 

sind seit Oktober 1993 im Hinblick auf die Bürgerkriegsverhältnisse 

und die ethnischen Spannungen in ihrer Heimat Duldungen 

erteilt worden. Nachdem die Antragsgegnerin zu einer Verlängerung 

der Duldung nicht bereit war und eine Abschiebungsandrohung 

erlassen hatte, haben die Antragstellerinnen vor dem Verwaltungsgericht 

Rechtsschutz nachgesucht. Ein gesondertes Verfahren, 

in dem – wie bei einer Grundverfügung – die sachlichen Voraussetzungen 

für die Anwendung von Verwaltungszwang geprüft worden 

wären, existiert in einem solchen Fall nicht. Vielmehr konzentrieren 

sämtliche inhaltlichen Fragen sich auf das Abschiebungsschutzverfahren. 

Eine Anwendung von § 114 Abs. 7 S. 1 BRAGO 

widerspräche unter diesen Umständen dem objektiven Zweck des 

Gesetzes. Verwaltungsgerichtliche Verfahren, in denen isoliert um 

eine Aussetzung der Abschiebung nach §§ 53, 54 AuslG und die 

Erteilung einer entsprechenden Duldung gestritten wird, sind deshalb 

vom Anwendungsbereich des § 114 Abs. 7 S. 1 BRAGO auszunehmen 

(im Ergebnis ebenso OVG Berlin, B. v. 7.7.1998, NVwZ 

1998, S. 292; anderer Ansicht: Hutschenreuther-v. Emden, NwVZ 

1998, S. 714). 

AnwBl 2/2000 


Ob dies auch dann gilt, wenn das Duldungsbegehren nicht auf 

die Verhältnisse im Heimatstaat, sondern auf persönliche, im Inland 

begründete Umstände des Ausländers gestützt wird, kann 

dahinstehen. Es mag sein, daß die vorstehende Einschränkung 

dann nicht zum Zuge kommt, wenn die Grundverpflichtung zur 

Ausreise außer Frage steht und lediglich zur Abwendung individueller 

Härten ein zeitweiliger Aufschub der Abschiebung erstrebt 

wird. Die Verfahrenskonstellation weist in diesen Fällen eine größere 

Nähe zu dem gesetzlichen Leitbild einer Verwaltungsvollstreckung 

auf, das § 114 Abs. 7 S. 1 BRAGO zugrunde liegt. Einer 

abschließenden Klärung bedarf diese Frage hier indes nicht. 

Mitgeteilt von dem Veröffentlichungsreferenten des OVG Bremen 

BRAGO § 114 Abs. 7, § 31 

Für ein Verfahren, das auf Aussetzung der Abschiebung (Duldung) 

gerichtet ist, erhält der Rechtsanwalt des Antragstellers 

drei Zehntel der in § 31 BRAGO bestimmten Gebühren, weil die 

Entscheidung über eine ausländerrechtliche Duldung ein Akt 

der Zwangsvollstreckung i. S. d. § 114 Abs. 7 BRAGO ist (wie 

VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 19.1.1999 – 9 S 3097/98 –, VBlBW 

1999, 190 f., im Anschluß an den Senatsbeschl.v. 19.12.1995 – 13 

S 3199/94 –,VBlBW 1996, 152; a. A. OVG Berlin, Beschl.v. 7.7.1998 

– 7 K 26/98 –, NVwZ 1998, 992 und Bay.VGH, Beschl. v. 

26.10.1998 – 10 C 98.1971 –, NVwZ-Beilage 11999, 12). 


Aus den Gründen: Die nach § 146 Abs. 1 VwGO zulässige Beschwerde 

der Antragsteller gegen die Kostenfestsetzung ist nicht 

begründet. Zu Recht haben der Kostenfestsetzungsbeamte durch 

Kostenfestsetzungsbeschl. v. 10.6.1998 die zu erstattenden Kosten 

auf 322,25 DM festgesetzt und das Verwaltungsgericht durch 

Beschl. v. 23.7.1998 die Erinnerung gegen diesen Kostenfestsetzungsbeschluß 

zurückgewiesen. 

Die Höhe der Gebühr, die den Prozeßbevollmächtigten der Antragsteller 

zusteht, richtet sich entgegen ihrer Auffassung nach 

§ 114 Abs. 7 BRAGO. Danach erhält der Rechtsanwalt „im gerichtlichen 

Verfahren über einen Akt der Zwangsvollstreckung 

(des Verwaltungszwangs) drei Zehntel der in § 31 bestimmten Gebühren“ 

(§ 114 Abs. 7 S. 1 BRAGO). Diese Regelung greift ihrem 

Wortlaut und Zweck nach nur dann ein, wenn es sich bei dem 

Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens um einen „Akt der 

Zwangsvollstreckung“ handelt und vom Gericht nicht die Rechtmäßigkeit 

des Grundverwaltungsaktes überprüft wird. Denn dies 

rechtfertigt eine Reduzierung der Gebühr auf drei Zehntel. Ist dagegen 

Gegenstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens neben 

dem Vollstreckungsakt auch der (kraft Gesetzes oder behördlicher 

Anordnung sofort vollziehbare) Grundverwaltungsakt, so ist § 114 

Abs. 7 BRAGO nicht anwendbar (siehe hierzu im einzelnen den 

Senatsbeschl. v. 19.12.1995, VBlBW 1996, 152, 153 m. w. N.). 

Hieraus folgt zunächst, daß § 114 Abs. 7 S. 1 BRAGO auch 

dann anzuwenden ist, wenn das gerichtliche Verfahren (sei es ein 

Eil- oder Klageverfahren) eine Abschiebungsandrohung zum Gegenstand 

hat (Senatsbeschl. v. 19.12.1995, VBlBW 1996, 152 und 

vom 3.5.1999 – 13 S 2529/98 –; ferner die Beschlüsse des VGH 

Bad.-Württ. vom 12.2.1996, NVwZ-RR 1997, 261 und vom 

22.9.1998 – 11 S 1469/98 –, NVwZ-Beilage 1 1999, 13; Hutschenreuther-von 

Emden, NVwZ 1998, 714, 715). Denn bei der Abschiebungsandrohung 

und auch bei der nachfolgenden Abschiebung 

handelt es sich um Akte des für das Ausländerrecht 

spezifischen Verwaltungszwangs und damit um Vollstreckungsakte. 

Im vorliegenden Verfahren haben die Antragsteller im Wege der 

einstweiligen Anordnung das Absehen von aufenthaltsbeendenden 

Maßnahmen beantragt. Gegenstand des Verfahrens waren damit ausländerrechtliche 

Duldungen. Auch wenn der Prozeß eine ausländerrechtliche 

Duldung zum Gegenstand hat, ist § 114 Abs. 7 S. 1 

BRAGO anzuwenden, so daß der Rechtsanwalt hierfür lediglich drei 

Zehntel der in § 31 BRAGO bestimmten Gebühr erhält (VGH Bad.- 

Württ., Beschl. v. 19.1.1999 – 9 S 3097/98 –; VBlBW 1999, 190 f.; 

Verwaltungsgericht Sigmaringen, Beschl. v. 12.5.1997 – A 8 K 

20310/96 –; Hutschenreuther-von Emden, NVwZ 1998, 714, 715; 

a. A. OVG Berlin, Beschl. v. 7.7.1998, NVwZ 1998, 992 und 

Bay.VGH, Beschl. v. 26.10.1998, NVwZ-Beilage I 1999, 12). Die 

Duldung ist nach ihrer Legaldefinition in § 55 Abs. 1 AuslG die

AnwBl 2/2000 139 


zeitweise Aussetzung der Abschiebung. Weil die Abschiebung selbst 

ihrer Rechtsnatur nach eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung 

ist(Hailbronner,AuslR,§49AuslGRdnr.2m.w.N.),istauchdie 

zeitweise Aussetzung der Abschiebung eine vollstreckungsrechtliche 

Maßnahme. Hierfür spricht auch die Gesetzessystematik, welche die 

Duldung im vierten Abschnitt des Ausländergesetzes „Beendigung des 

Aufenthalts“ unter der Überschrift „2. Durchsetzung der Ausreisepflicht“ 

regelt. Dementsprechend bleibt die Ausreisepflicht eines geduldeten 

Ausländers unberührt (§ 56 Abs. 1 AuslG) und erlischt die 

Duldung mit der Ausreise des Ausländers (§ 56 Abs. 4 AuslG). Dies 

belegen auch der Normzweck und die Entstehungsgeschichte. Das 

Rechtsinstitut der Duldung soll dem Umstand Rechnung tragen, daß 

die Ausreisepflicht eines Ausländers nicht in allen Fällen ohne Verzögerung 

durchgesetzt werden kann. Um die Funktion der Duldung als 

Aufenthaltstitel für Fälle faktischer Aufenthaltsgewährung zu beseitigen 

(so die weit verbreitete Praxis zu § 13 Abs. 1 AuslG 1965), wurde 

die Erteilung einer Duldung an die tatbestandlichen Voraussetzungen 

eines gesetzlich normierten Duldungsgrundes geknüpft. Dadurch soll 

die Erfüllung der gesetzlichen Abschiebepflicht besser gewährleistet 

werden. Der Gesetzgeber wollte die Duldung mithin auf ihre eigentliche 

vollstreckungsrechtliche Funktion zurückführen (BVerwG, Urt. v. 

25.9.1997, NVwZ 1998, 297, 298 m. w. N.; Hailbronner, aaO, § 55 

AuslG Rdnr. 2). 

Diese rein vollstreckungsrechtliche Funktion der ausländerrechtlichen 

Duldung wird weder durch die Formvorschriften noch 

durch die Rechtswirkungen der Duldung um weitere Funktionen 

angereichert (so aber Bay.VGH, Beschl. v. 26.10.1998, aaO S. 13). 

Es ist nicht zu erkennen, warum die Schriftform (§ 66 Abs. 1 S. 1 

AuslG) der Duldung über das Vollstreckungsrecht hinaus eine weitere 

Funktion zuweisen soll. Grund für das Schriftformerfordernis 

sind die Rechtsstaatlichkeit, die Rechtssicherheit, die Rechtsklarheit 

und die Ermöglichung eines effektiven Rechtsschutzes für den 

Betroffenen (Hailbronner, aaO, § 66 AuslG Rdnr. 3 unter Verweis 

auf BT-Drucks. 11/6321, S. 79). Zum rechtlichen Charakter und 

der rechtlichen Funktion der Duldung ergibt sich hieraus nichts. 

Eine weitere Funktion der Duldung über das Vollstreckungsrecht 

hinaus folgt auch nicht daraus, daß die Duldung ein unentbehrliches 

ausländerpolitisches Instrument zur Regelung des Status eines Ausländers 

wäre, der zwar mangels eines Aufenthaltsrechts zum Verlassen 

des Bundesgebiets verpflichtet ist, dessen Ausreisepflicht aber aus 

humanitären, rechtlichen oder sonstigen Gründen nicht durchgesetzt 

werden kann oder soll. Diese Funktion, auf die sich das OVG Berlin 

beruft (Beschl. v. 7.7.1998, aaO), hatte die Duldung nach § 17 AuslG 

1965 in der Praxis erhalten. Ziel der Neuregelung in § 55 AuslG war 

es dagegen gerade, die Duldung wieder auf ihre vollstreckungsrechtliche 

Funktion zu beschränken (vom OVG Berlin, aaO, werden die 

Funktionen der Duldung nach dem alten und dem neuen Ausländerrecht 

verwechselt und daher auch Hailbronner, aaO, nicht zutreffend 

zitiert). Eine weitere Funktion über das Vollstreckungsrecht hinaus ergibt 

sich auch nicht daraus, daß die Duldung für ihren Geltungszeitraum 

den Aufenthalt des Ausländers legalisiert (Hailbronner, aaO, 

§ 55 Rdnr. 5) und die Strafbarkeit entfallen läßt (§ 92 Abs. 1 Nr. 1 

AuslG). Weil die Duldung kein Instrument zur Regelung eines Daueraufenthalts 

ist (BVerwG, Beschl. v. 20.7.1994, InfAuslR 1995, 4), sondern 

wieder auf ihre vollstreckungsrechtliche Funktion zurückgeführt 

wurde, kann ihr auch keine „statusregelnde Funktion“ neben der vollstreckungsrechtlichen 

Funktion zukommen. 

Gegen die Anwendbarkeit von § 114 Abs. 7 BRAGO kann im 

übrigen weder der individuelle Arbeitsaufwand noch das Fehlen 

einer vollstreckbaren Grundverfügung im Hinblick auf die gesetzliche 

Ausreisepflicht eingewandt werden (vgl. den Senatsbeschl. v. 

19.12.1995, aaO und den Beschluß des 9. Senats des erkennenden 

Gerichtshofs vom 19.1.1999, aaO). Unverständlich sind schließlich 

die Einwendungen der Antragsteller in der Beschwerdebegründung, 

daß es sich in der Hauptsache nicht um die Prüfung eines 

reinen Vollstreckungsaktes, sondern um die Rechtmäßigkeit eines 

Grundverwaltungsaktes handle, denn das gerichtliche Verfahren hat 

ausschließlich den Erlaß einer auf Duldung gerichteten einstweiligen 

Anordnung zum Gegenstand. 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 S. 1 

VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt 

aus § 13 Abs. 2 GKG. 

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). 

Mitgeteilt von Richter am VGH Jaeckel-Leight, Mannheim 

BGB §§ 222, 225 

Hat der Erblasser auf die Einrede der Verjährung gegen einen 

Gebührenanspruch seines Rechtsanwaltes verzichtet und verweigert 

die Rechtsnachfolgerin (Ehefrau) die Annahme eines 

Zahlungsaufforderungsschreibens, so muß der Gläubiger 

(Rechtsanwalt) in verständiger Würdigung der Verhältnisse 

nunmehr den Eindruck gewinnen, ohne Anrufung des Gerichts 

nicht zu seinem Recht zu kommen und alsbald Klage erheben. 

OLG Koblenz, Urt. v. 23.12.1997 – 5 U 694/97 

Aus den Gründen: Die Berufung ist ohne Erfolg. Das LG hat 

die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 

1. Grundsätzlich steht dem Kl ein – im Ausgangspunkt urkundlich 

belegter und im übrigen in seinen tatsächlichen Voraussetzungen 

unstreitiger (vgl. dazu BGHZ 62, 286, 289 ff.) – Anspruch in 

Höhe von 10000 DM gegen die Bekl zu. In diesem Umfang hatte 

sich nämlich Herr Z am 29.4.1993 vertraglich zur Honorarzahlung 

verpflichtet, um kurz zuvor geleistete anwaltliche Dienste des Kl 

pauschal zu entgelten (§§ 611 Abs. 1, 675 BGB), und dafür muß 

die Bekl als Erbin einstehen (§ 1967 Abs. 1 BGB). Insoweit ist 

ohne Belang, daß die Bekl behauptet, nicht allein, sondern in Gemeinschaft 

mit ihrer Tochter geerbt zu haben. Denn auch in einem 

solchen Fall hat sie gem. § 2058 BGB uneingeschränkt für die Verbindlichkeiten 

Herr Z aufzukommen; die besonderen Voraussetzungen 

des § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB, die es der Bekl gestatten würden, 

auf einen Urteilsvorbehalt gem. § 780 ZPO hinzuwirken (Edenhofer 

in Palandt, BGB, 56. Aufl., § 2059 Rdnr. 2), sind nicht dargetan 

(vgl. Strieder in Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, § 2059 

Rdnr. 1). 

2. Der Zahlungsanspruch ist indessen nicht durchsetzbar, weil 

ihm die Bekl mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhält 

(§ 222 Abs. 1 BGB). Auch dies läßt sich aufgrund des unstreitigen 

Sachverhalts feststellen, so daß der Kl gem. § 597 Abs. 1 ZPO mit 

seinem Anspruch endgültig abzuweisen ist (vgl. BGHZ 62, 286, 

289). 

a) Die Honorarverpflichtung von Herrn Z wurde – entsprechend 

der mit dem Kl getroffenen Vereinbarung – im Verlaufe des 

Jahres 1993 fällig; damit verjährte sie grundsätzlich Ende 1995 

(§§ 196 Abs. 1 Nr. 15, 201 BGB). Zu einer Unterbrechung der Verjährung 

ist es nicht gekommen. Die Verzichtserklärung Herr Z v. 

22.8.1994 läßt sich nicht als Anerkenntnis im Sinne des § 208 

BGB begreifen, weil sie keine Aussage über den materiellen Bestand 

der Honorarschuld beinhaltete (Peters in Staudinger, BGB, 

13. Aufl., § 208 Rdnr. 5). 

b) Damit war die Erklärung v. 22.8.1994 aber nicht von vornherein 

bedeutungslos. Teilt ein Schuldner – wie Herr Z dies hier 

getan hat – dem Gläubiger vor Ablauf der Verjährungsfrist mit, daß 

er auf die Einrede der Verjährung verzichte, kann ihm der Gläubiger, 

falls er sich in einem nachfolgenden Rechtsstreit gleichwohl 

auf die inzwischen eingetretene Verjährung beruft, ungeachtet der 

Vorschrift des § 225 S. 1 BGB unter Umständen mit dem Arglisteinwand 

begegnen (BGH NJW 1991, 974, 975; Heinrichs in 

Palandt, BGB, 56. Aufl., § 225 Rdnr. 2; Walter in Soergel BGB, 

12. Aufl., § 225 Rdnr. 3). Die Erhebung der Verjährungseinrede 

stellt sich regelmäßig als Verstoß gegen Treu und Glauben dar, 

wenn der Gläubiger aufgrund des Schuldnerverhaltens den Eindruck 

hatte gewinnen dürfen, er könne mit der Einreichung einer 

Klage über den Ablauf der Verjährungsfrist hinaus zuwarten, ohne 

dadurch die Durchsetzbarkeit seiner Forderung zu gefährden. Das 

rechtfertigt sich aus der praktischen Erwägung, daß der Gläubiger 

ohne Zeitdruck in der Lage sein soll, auf eine außergerichtliche 

Klärung der Angelegenheit hinzuwirken. 

c) Mit dieser Erwägung sind freilich auch gleichzeitig die Wirksamkeitsgrenzen 

eines Verzichts auf die Verjährungseinrede aufgezeigt. 

Ein abgegebener Verzicht wird nicht erst durch die willensbekundung 

des Schuldners hinfällig, daß er davon abrücke (vgl. 

dazu BGH MDR 1978, 479; BGH NJW 1986, 1861; Feldmann in 

Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., § 225 Rdnr. 3), sondern 

verliert seine Wirkung bereits immer dann, wenn der Gläubiger in 

verständiger Würdigung der Verhältnisse den Eindruck gewinnen 

muß, ohne die Anrufung des Gerichts nicht zu seinem Recht zu 

kommen (OLG Hamm VersR 1967, 587, 588 f.) und dann nicht alsbald 

Klage erhebt (BGH NJW 1979, 866, 867; BGH NJW 1991, 

974, 975; Walter aaO, § 225 Rdnr. 3). Die bloße subjektive Auffas-

140 

l 

sung des Gläubigers, er könne sich mit der gerichtlichen Geltendmachung 

seines Anspruchs noch Zeit lassen, ist belanglos (BGH 

NJW 1981, 265, 266). Genausowenig entlastet es den Gläubiger, 

wenn er – wie dies der Kläger neuerlich für sich behauptet – die 

tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten nicht vollständig 

überblickt und, weil er sich zunächst über die Person seines 

Schuldners oder dessen Rechtsnachfolgers nicht im klaren ist, mit 

der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs abwartet. 

d) Vor diesem Hintergrund gilt: Zwar hat weder Herr Z noch 

in dessen Rechtsnachfolge die Bekl die Verzichtserklärung v. 

22.8.1994 ausdrücklich widerrufen. Aber der Kl durfte spätestens 

im Anschluß an seine Zahlungsaufforderung v. 27.6.1995 an die 

Erbin nicht mehr davon ausgehen, daß die gütliche Einziehung seiner 

Forderung möglich sei. Durch ihre Weigerung, das Schreiben 

entgegenzunehmen, gab die Bekl zu erkennen, daß sie mit den Angelegenheiten 

ihres verstorbenen Ehemanns jedenfalls im Verhältnis 

zum Kl nichts zu tun haben wollte. Ein solcher Eindruck mußte 

sich um so mehr aufdrängen, als der Kl – seinem eigenen Vortrag 

zufolge – annahm, die Bekl habe von der streitigen Forderung gewußt. 

Im Hinblick darauf konnte er nicht mit einer freiwilligen 

Leistung rechnen und mußte, wenn er die Durchsetzbarkeit seines 

Anspruchs erhalten wollte, spätestens nunmehr kurzfristig Klage 

erheben. Das ist jedoch nicht geschehen. Der Kl ist erst 1997 gerichtlich 

gegen die Bekl vorgegangen. 

Im übrigen wäre die Erwartung des Kl, die Bekl werde ebenso 

wie Herr Z aus dem Ablauf der Verjährungsfrist keinen Vorteil für 

sich herleiten, auch unabhängig davon fragwürdig gewesen, daß 

die Bekl die Annahme des Schreibens v. 27.6.1995 verweigerte. 

Ohne eine besondere Erklärung der Bekl war der rechtskundige Kl 

schwerlich schutzbedürftig. Der Verzicht von Herr Z auf die Verjährungseinrede 

schuf für den Kl keinen Vertrauenstatbestand, sich 

nach dessen Tod zeitlich mehr oder weniger unbegrenzt an dessen 

Erben halten zu können. 

Nach alledem greift die von der Bekl geltend gemachte Verjährungseinrede. 

Sie ist nicht wegen eines Verstoßes gegen Treu und 

Glauben unbeachtlich. 

Mitgeteilt von Vors. Richter am OLG Hans Helmut Bischof, 

Koblenz 

ZPO § 3 

Der Streitwert der Klage auf Herausgabe eines Kraftfahrzeugbriefes 

bestimmt sich nach dem Interesse des Kl an der Verfügungsgewalt 

über das Dokument. Für die Bewertung dieses 

Interesses sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich. 

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.5.1999 – 11 W 23/99 

Aus den Gründen: Die zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg. 

Der Streitwert ist auf 24.300 DM festzusetzen. 

Der Streitwert der Klage auf Herausgabe des Kfz-Briefes bestimmt 

sich weder nach dessen Sachwert noch nach dem vollen 

Wert des Fahrzeuges, sondern nach dem Interesse an der Verfügungsgewalt 

über das Dokument (vgl. OLG Saarbrücken, JurBüro 

1990, 1661; OLG Neustadt, JurBüro 1963, 764; OLG Köln, JurBüro 

1962, 168; LG Bochum, AnwBl 1984, 202; Schneider, Streitwertkommentar, 

11. Aufl., Rdnr. 2415 ff. m. w. N.). 

Das Interesse der Kl an der Herausgabe des Briefes ist höher 

zu bewerten als die Kosten der Beschaffung eines neuen Briefes 

und eines etwaigen Aufgebots des alten Briefes. Andererseits kann 

auch nicht der volle Wert des Fahrzeuges zugrunde gelegt werden, 

da in dem herausverlangten Dokument nicht der Sachwert des 

Fahrzeuges verbrieft wird. Maßgeblich ist damit das Interesse an 

der Verfügungsgewalt und eine mögliche erhebliche Gefährdung 

der Vermögensinteressen der Kl infolge des durch die Bekl zurückgehaltenen 

Kfz-Briefes. Bei der Bestimmung des Interesses kann 

demnach der Wert des Fahrzeuges und der Grund des Streites zwischen 

den Parteien über die Herausgabepflicht des Briefes nicht 

ganz unberücksichtigt bleiben. 

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin entspricht vorliegend 

das Interesse der Kl an der Herausgabe des Kfz-Briefes wertmäßig 

nicht 1/10 des Fahrzeugwertes. Dies mag in Fällen ausreichen, 

wo es lediglich um die Herausgabe des Kfz-Briefes geht, 

Beeinträchtigungen der Kfz-Nutzung aber nicht gegeben und auch 

die Eigentumsverhältnisse geklärt sind. So liegt der Fall jedoch 

nicht. Zwar war die Kl in der Nutzung des Fahrzeuges nicht eingeschränkt, 

denn der Wagen war – wenn auch auf den Namen der ursprünglichen 

Verkäuferin, der Firma K – zugelassen und befand 

sich im Besitz der Kl. Jedoch verweigerte die Bekl die Herausgabe 

des Kfz-Briefes mit dem Hinweis, nicht die Kl, sondern sie selbst 

sei Eigentümerin. Da das Eigentum an dem Kfz-Brief dem Eigentum 

an dem Fahrzeug selbst folgt und mithin dieses der zentrale 

Streitpunkt zwischen den Parteien war, wäre mit 1/10 des Fahrzeugwertes 

das Vermögensinteresse der Kl an dem Rechtsstreit 

unterbewertet. 

Andererseits muß aber auch berücksichtigt werden, daß die Kl 

in ihrer Verfügungsmacht über den Wagen auch ohne den Kfz- 

Brief aktuell nicht beeinträchtigt war. Es mag in den Fällen, in denen 

der Kfz-Brief u. a. deshalb herausverlangt wird, weil das Fahrzeug 

weiterveräußert werden soll, gerechtfertigt sein von 1/2 des 

Fahrzeugwertes als Streitwert auszugehen, da der Fahrzeugbesitzer 

unter diesen Umständen in seiner Verfügungsgewalt nachhaltig beeinträchtigt 

ist. 

Da sich die Kl vorliegend aber weder in solch einer vergleichbaren 

Situation befand noch ersichtlich ist, daß eine erhebliche Gefährdung 

ihrer Vermögensinteressen zu besorgen war, hält der 

Senat es für angemessen, aber auch ausreichend, 1/3 des Fahrzeugwertes 

für die Bemessung des Streitwertes in Ansatz zu bringen. 

Ausgehend von einem Nettobetrag in Höhe von rund 81.000 

DM und einem Wertverlust von ca. 10% im laufenden ersten Jahr 

ist ein Fahrzeugwert von 72.900 DM zugrundezulegen. Unter Berücksichtigung 

des Wertansatzes von 1/3 des Fahrzeugwertes ergibt 

sich danach ein Streitwert in Höhe von 24.300 DM. ... 

Mitgeteilt von Richter am OLG W. Müller, Düsseldorf 

Prozessrecht 

AnwBl 2/2000 


ZPO §§ 41, 42; BRAO § 20 Abs. 1 Nr. 2 

1. Die Ehe des zur Entscheidung berufenen Richters mit einer 

angestellten Rechtsanwältin der die Partei vertretenden Sozietät 

begründet für sich genommen keine Besorgnis der Befangenheit, 

wenn die angestellte Rechtsanwältin in der rechtshängigen Sache 

nicht gearbeitet hat. 

2. Zum Regelungsbereich des § 20 BRAO Abs. 1 Nr. 2 (LS der 

Red.) 

LG Stendal, Beschl. v. 22.9.1999 – 22 AR 23/99 

Aus den Gründen: Das Ablehnungsgesuch der Antragsgegnerin 

hat ... in der Sache keinen Erfolg. 

Ein Ausschlussgrund im Sinne des § 41 ZPO liegt offenkundig 

nicht vor. 

Auch im Übrigen vermag die aktenkundige Verfahrensleitung 

durch den abgelehnten Richter nicht die Besorgnis der Befangenheit 

rechtfertigen (§ 42 ZPO). 

Gem. § 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der 

Befangenheit abgelehnt werden. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet 

wegen Besorgnis der Befangenheit eine Ablehnung statt, wenn ein 

objektiver Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die 

Unparteilichkeit eines Richters zu begründen. Hierbei kommen nur 

solche Umstände in Betracht, die bei vernünftiger Betrachtung von 

dem Standpunkt einer objektiv verständig urteilenden Prozesspartei 

die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht 

unvoreingenommen gegenüber. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen 

einer Partei scheiden hierbei aus. Nicht erforderlich ist 

ferner, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Maßgebend ist 

allein, ob aus der verobjektivierten Sicht des Ablehnenden genügend 

objektive Gründe gegeben sind, die nach Meinung einer ruhig 

und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der – unter dem 

verfassungsrechtlichen Gebot des Artikels 101 Abs. 1 S. 2 Grundgesetz 

zu fordernden zweifelsfreien, auch den Anschein der Voreingenommenheit 

ausschließenden – Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit 

des abgelehnten Richters Zweifel zu hegen (vgl. 

BayOLG Deutsche Richterzeitung 1977, 244/245; OLG Saarbrücken 

NJW-RR 1994, 763/764; Vollkommer in Zöller, ZPO,

AnwBl 2/2000 141 


20. Auflage, § 42 ZPO Rdnr. 9; Thomas/Putzo, ZPO, 20. Auflage, 

§ 42 ZPO Rdnr. 9). 

Das Vorliegen solcher Umstände hat die Gesuchsführerin hier 

weder schlüssig vorgetragen noch nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 

ZPO glaubhaft gemacht. 

Soweit die Antragsgegnerin ihr Ablehnungsgesuch auf die nahen 

persönlichen Beziehungen des abgelehnten Richters zu der in 

dem konkreten Verfahren nicht sachbearbeitenden Rechtsanwältin 

H.-S. stützt, vermag indes die Ehe des zuständigen Abteilungsrichters 

mit einem nicht sachbearbeitenden Sozietätsmitglied der Verfahrensbevollmächtigten 

der Gegenseite für sich genommen noch 

nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen. 

Zwar können besondere, nahe persönliche Beziehungen, wie 

etwa nahe Verwandtschaft, Ehe oder Verlöbnis, des Richters mit einem 

Prozessbeteiligten grundsätzlich einen Ablehnungsgrund darstellen 

(vgl. Feiber in Münchener Kommentar, § 42 ZPO Rdnr. 8 ff.; 

Vollkommer in Zöller, ZPO, 21. Auflage, § 42 ZPO Rdnr. 13). 

Unter Prozessbeteiligten sind in diesem Zusammenhang nicht 

nur die Parteien, sondern auch deren Vertreter zu verstehen (vgl. 

Feiber in Münchener Kommentar, aaO, § 42 ZPO Rdnr. 8). Das auf 

die Ehe mit einem Prozessbeteiligten beruhende Näheverhältnis 

vermag jedoch nur dann eine Ablehnung zu rechtfertigen, wenn 

die persönlichen Beziehungen in dem konkreten Verfahren nach 

außen hervorgetreten sind und eine intensive Verknüpfung belegen, 

so dass aus der Sicht einer objektiv verständig urteilenden Partei 

zu besorgen ist, dass sich die persönliche Beziehung auch auf das 

Streitverhältnis auszuwirken vermag (vgl. Feiber in Münchener 

Kommentar, ZPO, § 42 ZPO Rdnr. 9). 

So liegt der Fall hier aber nicht. Die Tatsache, dass die Ehefrau 

des abgelehnten Richters in der die Antragstellerin vertretenden 

Rechtsanwaltssozietät angestellt ist, lässt bei einer ruhig und vernünftig 

denkenden Partei nicht den Eindruck entstehen, der Richter 

werde der Sache nicht mehr unvoreingenommen gegenüberstehen. 

Denn die Ehefrau des abgelehnten Richters ist mit dem rechtsanhängigen 

Verfahren aktenkundig nicht befasst gewesen. Bei 

Dienstverhältnissen und Mitgliedschaften kommt es hierbei einerseits 

auf die Größe des Betriebes und dessen Organisation, andererseits 

auf die Stellung und das Tätigkeitsgebiet des Betroffenen innerhalb 

dieser Organisation an (vgl. Feiber in Münchener 

Kommentar, ZPO, § 42 ZPO, Rdnr. 9). Danach wird eine Besorgnis 

der Befangenheit nur in den Fällen angenommen werden können, 

in denen der Ehepartner des Richters mit der Bearbeitung des Prozessstoffes 

anwaltlich in irgend einer Form befasst ist (vgl. Vollkommer 

in Zöller, ZPO, 21. Auflage, § 42 ZPO, Rdnr. 13; Feiber 

in Münchener Kommentar, ZPO, § 42 ZPO, Rdnr. 9). Daran fehlt 

es hier jedoch, da ausweislich der Gerichtstakte die Rechtsanwältin 

H.-S. keine anwaltliche Tätigkeit in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 

entfaltet hat. 

Entgegen der Ansicht der Gesuchsführerin ist die im Rahmen 

der Prüfung der Anwaltszulassung maßgebende Wertung des § 20 

Nr. 2 BRAO nicht ohne weiteres und uneingeschränkt auf die das 

konkret rechtshängige Verfahren betreffende Entscheidung über die 

Besorgnis der Befangenheit eines Richters nach § 42 ZPO übertragbar. 

Während im Rahmen des § 20 I Nr. 2 BRAO die Versagung 

der Rechtsanwaltszulassung auf die bei Vorliegen einer 

nach § 20 I Nr. 1-3 BRAO benannten persönlichen Beziehung als 

Regelfall angesehene abstrakte Gefährdung der Integrität der 

Rechtspflege gestützt wird (vgl. BGH NJW-RR 1999, 572/573), 

beruht die Entscheidung über ein Befangenheitsgesuch nach § 42 

ZPO unter Zugrundelegung eines parteiobjektiven Maßstabes auf 

den in dem konkreten Verfahren zutagegetretenen Umständen des 

jeweiligen Einzelfalles ab. Deshalb – und insoweit abweichend von 

der Auffassung des BGH (BGH NJW-RR 1999, 572 f.) – kann die 

Kammer erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Zulassungsversagungsermächtigung 

des § 20 I Nr. 2 BRAO, welche 

die Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwaltes aus Art. 12 Abs. 1 

GG im Schutzbereich der auch dem Rechtsanwalt gewährten Institutsgarantie 

der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) zu Lasten der bestehenden 

oder vergangenen Ehe des Rechtsanwaltes sachwidrig, nämlich in 

einer Weise, die für die in der Gegenwart vielfältigen und oft nicht 

minder intensiven nichtehelichen Beziehungen von Rechtsanwälten 

nicht vorgesehen ist. (Art. 3 Abs. 1 GG), eingeschränkt, hier offen 

lassen. 

In dem her anhängigen einstweiligen Verfügungsverfahren hat 

die Antragsgegnerin aus der Sicht einer verständig urteilenden Partei 

nicht den Eindruck gewinnen können, der abgelehnte Richter 

habe aufgrund der verwandtschaftlichen Zuordnung zu einem 

(nicht sachbearbeitenden) Sozietätsmitglied der Verfahrensbevollmächtigten 

der Gegenseite die Antragstellerin einseitig begünstigt 

und zu einem ungerechtfertigten Erfolg verholfen. Es ist auch hier 

nichts dafür ersichtlich, dass die persönliche Beziehung des abgelehnten 

Richters zu einem Sozietätsmitglied geeignet erscheinen, 

sich auf das Verhältnis des Abteilungsrichters zu einer der Partei 

auszuwirken. Denn die Ehefrau des abgelehnten Richters ist in keiner 

Weise erkennbar an dem Verfahren beteiligt gewesen. 

Mitgeteilt von Richterin Astrid Göbel, Stendal 

ZPO §§ 181, 233, 418; PostG § 16 Abs. 1 

Eine Wiedereinsetzung in der vorigen Stand wegen Versäumung 

der Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil ist zu versagen, 

wenn der Betreffende noch vor Ablauf der Einspruchsfrist von 

der Urteilszustellung so rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, daß 

ihm die Wahrung der Frist möglich war. Eine Ersatzzustellung 

durch die Deutsche Bundespost ist wegen deren Beleihung jedenfalls 

bis zum 31.12.1997 wirksam. Der Einwurf der Benachrichtigung 

von der Niederlegung in einem Gemeinschaftsbriefkasten 

steht der Wirksamkeit der Zustellung nicht entgegen, 

wenn dies dem üblichen Verfahren des Zustellers entspricht. 

Grundsätzlich kommt es auf die vom Postzusteller beim einzelnen 

Zustellungsadressaten praktizierte und von diesem jedenfalls 

hingenommene Übung an; was für sonstige Post erkennbar 

„üblich“ ist, reicht auch für die Abgabe der Mitteilung. 

OLG München, Beschl. v. 3.3.1998 – AZ 21 W 3310/97 

Aus den Gründen: . . . Die Wiedereinsetzung ist mangels des 

erforderlichen Zusammenhangs mit der Fristversäumung zu versagen, 

da der Bekl noch vor Ablauf der Einspruchsfrist von der Urteilszustellung 

so rechtzeitig Kenntnis erhielt, daß ihm die Wahrung 

der Frist möglich war. Dem steht nicht entgegen, daß dem 

Bekl nicht zugleich mit der Kenntniserlangung von dem Erlaß des 

Versäumnisurteils eine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist. 

Dem Bekl war spätestens am 27.7.1997 eine Mitteilung darüber 

zugegangen, daß gegen ihn in vorliegender Sache am 16.7.1997 

ein Versäumnisurteil ergangen war. Aus seinem Schreiben vom 

27.7.1997 folgt, daß er spätestens an diesem Tag den Kostenfestsetzungsantrag 

des Klägervertreters vom 16.7.1997 erhalten hatte. In 

dem Kostenfestsetzungsantrag vom 16.7.1997 sind der Betreff, sowie 

das „heutige Versäumnisurteil“ genannt, von dem ebenfalls die 

Erteilung einer vollstreckbaren und mit Zustellbescheinigung versehenen 

Ausfertigung beantragt wird. Wie sich aus dem Schreiben 

des Bekl vom 27.7.1997 ebenfalls ergibt, war dem Bekl ferner klar, 

um welchen Streitgegenstand es sich handelte, sowie daß er mit einer 

entsprechenden Klage hatte rechnen müssen. Ein Überraschungsmoment 

fehlte. Der Bekl behauptet nicht, das ihn ein Irrtum 

über die Dauer der Anfechtungsfrist abgehalten habe, 

rechtzeitig Einspruch einzulegen. Von dem Bekl war danach in seiner 

Lage bei Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles 

verständigerweise zu erwarten, sich unverzüglich Gewißheit 

über den Fristenlauf zu verschaffen, einen Entschluß über die auf 

das Versäumnisurteil hin zu treffenden Maßnahmen zu fassen und 

einen Rechtsanwalt zu unterrichten, zumal da er bereits in seinem 

Schreiben vom 27.7.1997 darauf hinwies, daß er (durch seinen späteren 

Prozeßbevollmächtigten) anwaltlich vertreten werde. Der 

Bekl handelte schuldhaft, indem er untätig blieb und den Rechtsanwalt 

erst Wochen später beauftragte, so daß dieser erst mit Schriftsatz 

vom 25.8.1997, per Fax eingegangen am 26.8.1997, die erforderlichen 

Anträge stellen konnte. 

Die Ersatzzustellung des Versäumnisurteils vom 16.7.1997 nach 

dem Zustellversuch am 23.7.1997 durch Niederlegung am 24.7. 

1997 (§ 182 ZPO) ist wirksam. Die Einwände des Bekl gegen die 

Wirksamkeit der nach der Privatisierung der Deutschen Bundespost 

bewirkten Zustellung sind unbegründet. Infolge der Beleihung der 

Deutschen Post AG durch § 16 Abs. 1 PostG in der Fassung des Gesetzes 

vom 14.9.1994 (BGBl. 1, Seite 2325, berichtigt durch BGBl. 

1996 I Seite 103) kann für die Übergangszeit jedenfalls bis 

31.12.1997 von der Wirksamkeit der Zustellungen ausgegangen

142 

l 

werden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 20. Aufl., § 193 Rdnr. 2; OLG 

Frankfurt, NJW 1996, 3159 sowie BFH NJW 1997, 3264). Das 

PostG war nach dessen § 31 im Zeitpunkt der Zustellung nicht 

außer Kraft (vgl. auch § 19 Post-Kundenschutzverordnung vom 

19.12.1995, BGBl. I Seite 2016). 

Die Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung durch Niederlegung 

sind im vorliegenden Fall erfüllt. 

Der vorherige vergebliche Zustellungsversuch an den Zustellungsadressaten 

in seiner Wohnung ergibt sich aus der Zustellungsurkunde 

(Nr. 7.1.). Für die Zustellungsurkunde gilt § 418 ZPO 

(Thomas/Putzo aaO, § 181 Rdnr. 13; § 190 Rdnr. 5). Aber auch 

dann, wenn den Postzustellungsurkunden nach der Postreform der 

öffentliche Glaube abgesprochen würde (vgl. Verwaltungsgericht 

Frankfurt NJW 1997, 3329), ist im vorliegenden Fall von einer 

wirksamen Zustellung auszugehen. Denn die Postzustellungsurkunde 

stellt selbst nach dieser Auffassung immer noch ein Beweismittel 

dar, das hier durch die eidesstattliche Versicherung des Bekl 

und seiner Mutter nicht entkräftet wird. (wird ausgeführt) 

Aus der Urkunde folgt ferner, daß eine schriftliche Mitteilung 

„– wie bei gewöhnlichen Briefen üblich – in den Hausbriefkasten 

eingelegt“ wurde. Der eidesstattlichen Versicherung der Mutter des 

Bekl läßt sich auch insoweit nichts Gegenteiliges entnehmen. Gleiches 

gilt für die eidesstattliche Erklärung des Bekl vom 6.9.1997. 

Darin will der Bekl „durchaus nicht ausschließen, daß die Benachrichtigungsscheine 

von meiner Mutter bereit gehalten waren und ich 

sie nur nicht gesehen habe“. Für die Wirksamkeit der Zustellung 

kommt es nicht darauf an, ob der Zustellungsadressat von der Mitteilung 

auch tatsächlich Kenntnis genommen hat (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 

ZPO, 56. Aufl., § 182 Rdnr. 13 m. w. N.). 

Der Einwurf der Benachrichtigung in einem Gemeinschaftsbriefkasten 

(ob der Briefkasten vom Bekl zusammen mit seiner 

Mutter oder auch von weiteren Mietparteien benutzt wird, ist nicht 

vorgetragen) steht der Wirksamkeit nicht entgegen. Grundsätzlich 

kommt es auf die vom Postzusteller beim einzelnen Zustellungsadressaten 

praktizierte und von diesem jedenfalls hingenommene 

Übung an; was für sonstige Post erkennbar „üblich“ ist, reicht auch 

für die Abgabe der Mitteilung (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 

aaO § 182 Rdnr. 10; Zöller/Stöber, ZPO, 20. Aufl., § 182 

Rdnr. 3). Die Benachrichtigung entsprach hier einer solchen 

Übung; die Mutter des Bekl hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung 

sogar wiederholte, auf diese Weise vorgenommene Zustellungen 

bestätigt. 

Den Anforderungen an die Niederlegung ist genügt (vgl. Zöller/ 

Stöber aaO § 182 Rdnr. 2). Örtliche Postanstalt ist im Kontext des 

§ 16 Abs. 1 PostG die örtliche Filiale oder Agentur der Deutschen 

Post AG. Deren Mitarbeiterin im Innendienst war zur Niederlegung 

bevollmächtigt. Sie hat mit ihrer Unterschrift bestätigt, daß die Zustellkraft 

das Schriftstück bei der Postagentur niedergelegt hat. 

Nach § 191 Nr. 1 ZPO muß die Zustellungsurkunde die Zeit 

der Zustellung enthalten. Hierfür genügt die Angabe des Datums. 

Die Angabe der Uhrzeit mag zweckmäßig sein, ist aber für eine 

ordnungsgemäße Zustellungsurkunde und zur Wirksamkeit der Zustellung 

nicht erforderlich (vgl. Thomas/Putzo aaO § 191 Rdnr. 2). 

Mitgeteilt von Richter am OLG Reinhard Knapp, München 

ZPO § 233 

Fristwahrende Maßnahmen dürfen vor ihrer Durchführung im 

Kalender erst dann als erledigt gekennzeichnet werden, wenn sie 

eingeleitet sind und allgemein dafür Sorge getragen ist, daß dieser 

einleitende Vorgang zuverlässig zum Abschluß der fristwahrenden 

Maßnahme führt. Mit dem Einlegen fristwahrender 

Schriftsätze in ein Postausgangsfach hat die Einreichung bei 

dem Adressaten nur begonnen, wenn diese Post anschließend unmittelbar 

zu dem Adressaten verbracht wird. 

BGH, Beschl. v. 9.9.1997 – IX ZB 80/97 

Aus den Gründen: Das gem. § 519b Abs. 2 ZPO zulässige 

Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 

1. Die Bekl hat zur Begründung ihres Wiedereinsetzungsgesuchs 

vorgetragen: 

Im Büro ihres Prozeßbevollmächtigten pflege man – einer allgemein 

erteilten Weisung entsprechend – gefertigte und unterschrie- 

AnwBl 2/2000 


bene Fristsachen in ein Postausgangsfach zu legen. Anschließend 

würden die Fristen im Terminkalender gelöscht. Abends werde das 

Postausgangsfach geleert und sein Inhalt in den Nachtbriefkasten 

des betreffenden Gerichts eingeworfen. 

In der vorliegenden Sache sei die Berufungsbegründungsschrift 

am 7.10.1996 fertiggestellt und in das Postausgangsfach gelegt 

worden. Die Frist sei im Kalender gelöscht worden. Danach habe 

der Prozeßbevollmächtigte dem Ausgangsfach die gesamte Post 

entnommen und auf seinen Schreibtisch gelegt, um sie anschließend 

zum Nachtbriefkasten zu befördern. Später habe die Bürovorsteherin 

noch Prozeßkostenhilfe-Unterlagen aufgefunden. Sie habe 

die auf dem Schreibtisch des Prozeßbevollmächtigten liegende Berufungsbegründungsschrift 

an sich genommen, die Prozeßkostenhilfe-Unterlagen 

angeheftet und sodann den so ergänzten Schriftsatz 

nicht wieder auf den Schreibtisch, sondern in das bereits 

geleerte Postausgangsfach gelegt, ohne den Prozeßbevollmächtigten 

hiervon zu verständigen. Im Postausgangsfach sei der Schriftsatz 

dann bis zum nächsten Tag verblieben. 

2. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, ein der Bekl zuzurechnendes 

Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten an der Fristversäumung 

auszuschließen. 

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH gehört es zu 

den Aufgaben des Prozeßbevollmächtigten, dafür zu sorgen, daß ein 

fristgebundener Schriftsatz hergestellt wird und rechtzeitig bei dem 

zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muß der Prozeßbevollmächtigte 

eine zuverlässige Fristenkontrolle organisieren. Er 

muß sicherstellen, daß die im Fristenkalender vermerkten Fristen 

erst gestrichen oder in anderer Weise als erledigt gekennzeichnet 

werden, wenn die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, ein fristwahrender 

Schriftsatz also gefertigt und zumindest postfertig gemacht 

worden ist (BGH, Beschl. v. 18.10.1993 – II ZB 7/93, VersR 

1994, 703; v. 8.12.1993 – XII ZE 155/93, BGHR ZPO § 233 – Fristenkontrolle 

31; v. 15.2.1995 – XII ZB 229/94, BGHR ZPO § 233 – 

Fristenkontrolle 39; v. 26.2.1996 – II ZB 7/95, NJW 1996, 1540, 

1541; v. 14.3.1996 – III ZB 13/96, BGHR ZPO § 233 – Ausgangskontrolle 

5; v. 10.7.1997 – IX ZB 57/97, z. V. b.).WirdfürdieFristenkontrolle 

bereits daran angeknüpft, daß der fristwahrende 

Schriftsatz postfertig gemacht worden ist, muß die Beförderung zu 

der Stelle, für die der Schriftsatz bestimmt ist, organisatorisch so 

weit vorbereitet sein, daß sie durch Versehen, welche die eigentliche 

Beförderung nicht betreffen, nicht mehr verhindert werden kann. 

b) So war der Bürobetrieb bei den Prozeßbevollmächtigten der 

Bekl nicht organisiert. 

Die Bekl hat nicht vorgetragen, ob ihr Prozeßbevollmächtigter es 

stets so handhabt, daß er die Post, die er in den Nachtbriefkasten einwerfen 

will, nicht unmittelbar dem Postausgangsfach entnimmt, sondern 

sie vorübergehend auf seinem Schreibtisch ablegt. Wenn dem so 

ist, hat er seinen Bürobetrieb nicht so organisiert, wie es erforderlich 

wäre. Ist hingegen allgemein vorgesehen, daß die Post unmittelbar aus 

dem Ausgangsfach an ihren Bestimmungsort gelangen soll und ist der 

Prozeßbevollmächtigte nur an dem fraglichen Tag in der beschriebenen 

Weise davon abgewichen, trifft ihn ebenfalls ein Verschulden. 

Daß fristwahrende Maßnahmen im Kalender bereits als erledigt 

gekennzeichnet werden, bevor sie durchgeführt, nämlich erst eingeleitet 

sind, ist nur dann gerechtfertigt, wenn allgemein dafür Sorge 

getragen ist, daß dieser einleitende Vorgang zuverlässig zum Abschluß 

der fristwahrenden Maßnahme führt. Mit dem Einlegen fristwahrender 

Schriftsätze in ein Postausgangsfach hat die Einreichung 

bei dem Adressaten nur begonnen, wenn diese Post anschließend unmittelbar 

zu dem Adressaten verbracht wird. Bürointern ist das Postausgangsfach 

dann die „letzte Station“. Im vorliegenden Fall hat der 

Prozeßbevollmächtigte, indem er die ausgehende Post aus dem dafür 

vorgesehenen Fach entnahm und sie auf seinem Schreibtisch deponierte, 

eine weitere „Station“ angehängt, nämlich seinen Schreibtisch, 

und damit den Vorgang der Einreichung unterbrochen. Einem 

Versehen – sei es durch den Prozeßbevollmächtigten selbst, sei es 

durch sein Personal – ist hier Tür und Tor geöffnet. 

An dieser Beurteilung ändert nichts, falls die Bürovorsteherin 

des Prozeßbevollmächtigten – wie in der Beschwerdebegründung 

vorgetragen – die Berufungsbegründungsschrift nicht wieder in das 

Postausgangsfach gelegt haben sollte. Jedenfalls hat sie die Schriftsätze 

auf dem Schreibtisch nicht als die ausgehende Post erkannt.

AnwBl 2/2000 143 


ZPO §§ 263, 511, 523 

Der Kläger kann das erstinstanzliche Urteil nicht mit der Berufung 

in der Weise anfechten, daß er den weiterverfolgten Klageanspruch 

in erster Linie auf einen neuen Lebenssachverhalt und 

hilfsweise auf den erstinstanzlichen Klagegrund stützt (Anschluß 

an BGH, Urt. v. 14.2.1996 – VIII ZR 68/95, NJW-RR 

1996, 765 unter Aufgabe von BGH, Beschl. v. 9.11.1995 – IX ZB 

65/95, NJW 1996, 320). 

BGH, Urt. v. 6.5.1999 – IX ZR 250/98 

Aus den Gründen: I. ... 2. ... a) Das Berufungsgericht ist zutreffend 

davon ausgegangen, daß die Berufung nur dann zulässig ist, 

wenn der Berufungskl die Beschwer infolge des erstinstanzlichen 

Urteils beseitigen will. Eine Berufung ist unzulässig, wenn sie den 

im ersten Rechtszug erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens 

teilweise weiterverfolgt, also eine erstinstanzliche Klageabweisung 

gar nicht in Zweifel zieht, sondern lediglich im Wege der Klageänderung 

einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch 

zur Entscheidung stellt. Die Änderung der Klage im Berufungsverfahren 

(§§ 263, 523 ZPO) kann nicht allein das Ziel des Rechtsmittels 

sein, sondern setzt dessen Zulässigkeit voraus (BGH, Urt. v. 

12.7.1994 – VI ZB 43/93, NJW-RR 1994, 1404; Beschl. v. 

9.11.1995 – IX ZB 65/95, NJW 1996, 320; Urt. v. 14.2.1996 -- VIII 

ZR 68/95, NJW-RR 1996, 765; v. 13.6.1996 – 111 ZR 40/96, NJW- 

RR 1996, 1276; v. 18.6.1996 – VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 

1210, 1211; v. 13.11.1997 – VII ZR 100/97, WM 1998, 1141). Die 

gegenteilige Ansicht im Schrifttum (Grunsky, in: Stein/Jonas, ZPO 

21. Aufl. Einl. vor § 511 Rdnr. 72 f; Altmeppen ZIP 1992, 449, 

454, 459 und ZIP 1993, 65, 66 f.; Oellers EwiR 1992, 407, jeweils 

m. w. N.) gibt keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung. Prozeßwirtschaftliche 

Gründe haben kein solches Gewicht, als daß sie es 

rechtfertigen könnten, das grundlegende Erfordernis aller Rechtsmittel 

aufzugeben, wonach der Angriff des Rechtsmittelführers auf 

die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer 

gerichtet sein muß (BGH, Urt. v. 13.6.1996, aaO). 

b) Das Berufungsgericht hat die Berufungsbegründung dahin 

ausgelegt, daß die Kl ihr Berufungsbegehren in erster Linie auf 

einen neuen Streitgegenstand gestützt hat. Der Senat teilt diese 

Wertung der Prozeßerklärung, die er selbst auslegen darf (BGH, 

Urt. v. 18.6.1996, aaO). 

Nach der prozeßrechtlichen Auffassung vom Streitgegenstand 

im Zivilprozeß, der sich der BGH (BGHZ 117, 1, 5 f.; BGH, Urt. 

v. 13.6.1996, aaO; v. 11.7.1996 – III ZR 133/95, NJW 1996, 3151, 

3152) angeschlossen hat, wird mit der Klage nicht ein bestimmter 

materiellrechtlicher Anspruch geltend gemacht; Gegenstand des 

Rechtsstreits ist vielmehr der eigenständige prozessuale Anspruch. 

Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom 

Kl geltend gemachte Rechtsfolge konkretisiert, und durch den 

Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kl die begehrte 

Rechtsfolge herleitet. Der Vortrag neuer Tatsachen, die eine andere 

Norm des materiellen Rechts erfüllen, verschafft dem neuen Verfahren 

nicht notwendig einen anderen Streitgegenstand. Zum Klagegrund 

sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen 

Betrachtungsweise aus der Sicht der Parteien zu dem Sachverhalt 

gehören, den der Kl mit seinem Vortrag zur Begründung seines Begehrens 

der gerichtlichen Entscheidung unterbreitet. 

aa) Im ersten Rechtszug hat die Kl ihrem Klageanspruch auf 

Zahlung von 60.000 DM nebst Zinsen folgendes Vorbringen zugrunde 

gelegt: Der Bekl habe nicht dafür gesorgt, daß sich der Vermieter 

im Vergleich zur Öffnung des Rolltores des Geschäftslokals 

verpflichtet habe; außerdem habe der Bekl nach Abschluß des Vergleichs 

ihr – der Kl – abredewidrig nicht den Zugang zum Geschäftslokal 

ermöglicht. Deswegen habe sie Nachmietinteressenten 

nicht die Geschäftsräume zeigen können; infolgedessen seien ihr 

eine Nachvermietung und eine damit verbundene Veräußerung des 

Inventars und des Geschäftswertes nicht möglich gewesen. Dadurch 

sei ihr ein Schaden von 60.000 DM entstanden. Die Nachmietinteressenten 

B. und S. seien bereit gewesen, diesen Betrag als 

„Abstandssumme“ bzw. als „Kaufpreis“ zu zahlen. Davon hätten 

diese jedoch abgesehen, weil die Besichtigung der Geschäftsräume 

nicht möglich gewesen sei. 

Danach hat die Kl zunächst einen Schadensersatzanspruch geltend 

gemacht, weil ihr der Bekl unter Verletzung einer Mandatspflicht 

nicht den Zugang zum Geschäftslokal verschafft habe, so 

daß es ihr unmöglich gewesen sei, Nachmietinteressenten die 

Geschäftsräume zu zeigen und bei einer Nachvermietung für das 

Inventar und den Wert ihres aufgegebenen Geschäfts 60.000 DM 

zu erhalten. 

bb) In ihrer Berufungsbegründung hat die Kl den weiterverfolgten 

erstinstanzlichen Zahlungsanspruch auf folgenden Vortrag gestützt: 

Der Bekl habe dem Vermieter den Nachmietinteressenten B. 

nicht – gemäß Nr. 2 des Vergleichs – vor dem 15.5.1993 benannt. 

Dieser hatte für die Einrichtung und den Wert des Geschäfts 

60.000 DM an sie – die Kl – gezahlt, wenn der Vermieter mit ihm 

einen Mietvertrag zu den Bedingungen geschlossen hätte, die dem 

früheren Mietinteressenten M. eingeräumt worden seien. B. hätte 

bei Abschluß eines solchen Mietvertrages 60.000 DM an sie – die 

Kl – gezahlt, ohne sich zuvor die Geschäftsräume anzusehen; diese 

und die Einrichtungsgegenstände seien ihm bekannt gewesen. Das 

habe sie – die Kl – dem Bekl wenige Tage nach dem Vergleich 

mitgeteilt mit der Bitte, diesen Mietinteressenten dem Vermieter zu 

benennen und diesen aufzufordern, einen Mietvertrag mit B. spätestens 

bis zum 15.5.1993 abzuschließen. Der Bekl habe erklärt, er 

werde sich um alles kümmern. Dies habe der Bekl jedoch unterlassen. 

Danach hat die Kl insoweit ihr Begehren im Berufungsverfahren 

– anders als im ersten Rechtszug – auf eine andere Pflichtverletzung 

des Bekl gegründet, die nicht mehr den fehlenden Zugang 

zum Geschäftslokal, sondern die unterbliebene Benennung des 

Mietinteressenten B. betrifft. 

cc) Mit ihrer Berufungsbegründung hat die Kl zwar den erstinstanzlichen 

Klageantrag weiterverfolgt und damit Ersatz desselben 

Schadens begehrt, der nach ihrer Behauptung in der entgangenen 

Vergütung für die Einrichtung und den Wert des aufgegebenen 

Geschäfts besteht. Dennoch hat die Kl mit ihrem hauptsächlichen 

Berufungsvorbringen den Klagegrund geändert (vgl. §§ 263, 264 

Nr. 1, 523 ZPO). 

Im ersten Rechtszug hat die Kl zur Begründung ihres Schadensersatzanspruchs 

geltend gemacht, der Bekl habe eine Mandatspflicht 

verletzt, ihr durch eine entsprechende Gestaltung des Vergleichs 

vom 18.3.1993 oder nach diesem Vergleich den Zugang 

zum Geschäftslokal zu verschaffen. Eine entsprechende Vertragspflicht 

des Bekl kann nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der 

Bekl bestanden haben aufgrund seines Auftrags, die Interessen der 

Kl im einstweiligen Verfügungsverfahren wahrzunehmen, oder aufgrund 

eines anschließenden neuen Mandats, der Kl den Zugang zu 

den Geschäftsräumen zu ermöglichen, um diese Nachmietinteressenten 

zeigen zu können. 

In ihrer Berufungsbegründung hat die Kl ihren aufrechterhaltenen 

Schadensersatzanspruch nicht auf diesen im ersten Rechtszug 

behaupteten Klagegrund gestützt. Vielmehr hat sie ihr Berufungsbegehren 

damit begründet, der Bekl habe pflichtwidrig dem Vermieter 

nicht rechtzeitig den Mietinteresenten B. benannt. Danach 

hat dem Klageanspruch ein anderer Lebenssachverhalt als im ersten 

Rechtszug zugrunde gelegen, nämlich ein – von der Kl behaupteter 

– neuer Auftrag an den Bekl, den Mietinteressenten dem 

Vermieter zum Abschluß eines Mietvertrages zu benennen. Ein solcher 

Auftrag gehörte nicht mehr zur Betreuung der Kl im einstweiligen 

Verfügungsverfahren, das mit dem Vergleich vom 18.3.1993 

beendet worden war. Dieser bezieht sich in Nr. 2 auf einen „von 

der Antragstellerin zu stellenden Nachmieter ... bis zum 

15.5.1993“; nach ihrem Vortrag hat die Kl den Bekl damit betraut, 

ihre entsprechende eigene Vergleichspflicht wahrzunehmen. Ein 

solcher Auftrag, auf den sich das Schreiben des Bekl an den Vermieter 

vom 10.5.1993 bezogen haben kann, war auch nicht mehr 

umfaßt von einem erstinstanzlich behaupteten Mandat, der Kl den 

Zugang zu den Geschäftsräumen zu ermöglichen, um diese den 

Mietinteressenten zeigen zu können. 

II. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Berufung auch insoweit 

für unzulässig gehalten, als die Kl in der Berufungsbegründung 

ihren Schadensersatzanspruch in Höhe von 7.832 DM hilfsweise 

darauf gestützt hat, sie hätte diesen Betrag nicht in der Zeit 

vom 16.5.1993 bis 31.10.1993 als Nutzungsentschädigung an den 

Vermieter zahlen müssen, wenn der Bekl den Mietinteressenten B. 

rechtzeitig dem Vermieter benannt und abredegemäß für die Öffnung 

des Rolltors gesorgt hätte. Auch insoweit hat die Kl gemäß 

der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts ihr Berufungsbegehren 

auf einen geänderten Klagegrund gestützt. Sie hat Ersatz

144 

l 

eines anderen Schadens geltend gemacht, der nach ihrem Vorbringen 

im Zusammenhang mit dem – erstmals im Berufungsverfahren – 

behaupteten Auftrag an den Bekl steht, den Mietinteressenten dem 

Vermieter zu benennen. 

III. 1. Die Berufung ist nicht deswegen zulässig, weil die Kl in 

ihrer Berufungsbegründung „vorsorglich“ ihren Klageanspruch auf 

ihr erstinstanzliches Vorbringen gestützt hat. Dies hat das Berufungsgericht 

zutreffend dahin ausgelegt, die Kl habe damit ihr erstinstanzliches 

Schadensersatzbegehren hilfsweise weiterverfolgt. Es 

kann dahinstehen, ob diese Rechtsmittelbegründung – gemäß der 

Ansicht des Berufungsgerichts – § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nicht entspricht. 

Der Senat gibt seine Ansicht (Beschl. v. 9.11.1995, aaO) 

auf, eine Berufung sei zulässig, wenn der Berufungskl in erster 

Linie einen neuen Antrag stelle, hilfsweise aber den erstinstanzlichen 

Antrag weiterverfolge. Es ist nicht folgerichtig, die Zulässigkeit 

eines neuen Hauptantrags allein aus derjenigen eines Hilfsantrags 

herzuleiten, der nur für den Fall gestellt wird, daß der 

Hauptantrag unbegründet ist (BGH, Urt. v. 14.2.1996, aaO). Dementsprechend 

konnte die Kl das erstinstanzliche Urteil nicht mit 

der Berufung in der Weise anfechten, daß sie den weiterverfolgten 

Klageanspruch in erster Linie auf einen neuen Lebenssachverhalt 

und hilfsweise auf den erstinstanzlichen Klagegrund gestützt hat. 

2. Die Kl konnte die Zulässigkeit ihrer Berufung nicht mehr erreichen, 

soweit sie nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung 

(§ 519 ZPO) erklärt hat, sie mache einen geänderten Klagegrund 

hilfsweise zum aufrechterhaltenen erstinstanzlichen Begehren oder 

beide Klagegründe nebeneinander geltend. Auf eine solche Weise 

kann nicht nachträglich die Beseitigung einer Beschwer durch das 

erstinstanzliche Urteil zum Gegenstand und Ziel der Berufungsbegründung 

gemacht werden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 21. Aufl. 

§ 519 Rdnr. 19). 

ZPO § 519 

Dem Erfordernis einer von dem beim BerG postulationsfähigen 

Prozeßbevollmächtigten unterzeichneten Berufungsbegründung 

genügt es nicht, wenn diese nur mit einer Unterschrift des nicht 

postulationsfähigen Bevollmächtigten versehen eingeht und lediglich 

ein getrennt von der Berufungsbegründung eingereichtes 

Wiedereinsetzungsgesuch die Unterschrift des postulationsfähigen 

Bevollmächtigten trägt. 

LG Köln, Beschl. v. 1.10.1999 - 25 S 21/99 

Aus den Gründen: Die Berufung ist gem. § 519b I 2 ZPO als 

unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht entsprechend der Regelung 

des § 519 II ZPO fristgerecht begründet worden ist. 

Es fehlt an der rechtzeitigen Einreichung eines von dem beim 

LG Köln zugelassenen und damit hier postulationsfähigen Prozeßbevollmächtigten 

der Bekl unterzeichneten Begründungsschriftsatz. 

Ein solcher wäre Voraussetzung für das Vorliegen einer formgültigen 

Berufungsbegründung (BGHZ 37, 156). 

Der Schriftsatz vom 29.6.1999 trägt lediglich die Unterschrift 

von Herrn Rechtsanwalt Sch. Der alleine von Herr Rechtsanwalt 

R. unterzeichnete Wiedereinsetzungsantrag vom 1.7.1999 ist nicht 

geeignet, über den Mangel der Unterschrift hinwegzuhelfen. 

Der BGH hat es allerdings als ausreichend angesehen, daß eine 

nicht unterschriebene Berufungsbegründung gemeinsam mit einem 

unterschriebenen Begleitschreiben eingereicht wurde, welches mit 

der Berufungsbegründung fest verbunden war (BGH MDR 86, 

667). Indes fehlt es vorliegend an der unabdingbaren Voraussetzung 

einer eindeutigen Verbindung von Berufungsbegründung und 

Unterschrift. Das Erfordernis der Unterschriftsleistung dient der 

Klarstellung, daß die Berufungsbegründung von dem postulationsfähigen 

Rechtsanwalt stammt. Das mag durch ein fest verbundenes 

Begleitschreiben wie auch durch die Einreichung der allein unterschriebenen 

zweiten Urschrift des betreffenden Schriftsatzes (vgl. 

OLG Schleswig VersR 83, 65) mit hinreichenden Klarheit festgestellt 

werden können. Der von Herrn Rechtsanwalt R. unterzeichnete 

Wiedereinsetzungsantrag vermag entsprechende Wirkungen 

nicht zu entfalten, weil er noch nicht einmal gleichzeitig mit der 

Berufungsbegründung abgefaßt und bei Gericht eingereicht worden 

ist. Dies läßt bereits für sich gesehen die Möglichkeit offen, daß 

die Berufungsbegründung innerhalb der Frist von Herrn Rechts- 

AnwBl 2/2000 


anwalt R. als dem aufgrund seiner Zulassung beim LG Köln maßgeblichen 

Bevollmächtigten noch nicht gebilligt wurde. 

Der Mangel der Unterschrift wird auch nicht aufgrund der verfassungsrechtlich 

gebotenen Gleichbehandlung mit anderen, der 

Unterschrift nicht bedürfenden Möglichkeiten der Berufungsbegründung 

geheilt. Das BVerfG hat in einer älteren Entscheidung 

in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, daß die Berufungsbegründung 

auch durch ein Fernschreiben eingereicht werden 

könne, das seiner Natur nach nicht unterschrieben sei (BVerfG 

MDR 87, 728). Dem ist für den vorliegenden Fall keine Bedeutung 

abzugewinnen. Denn da eine Fax-Vorlage ohne weiteres unterschrieben 

werden kann, bedarf es in bezug auf die Unterschrift keines 

Abrückens von deren Notwendigkeit (so auch BGH FamRZ 

98, 425 = NJW 98, 762). 

Nach allem kommt es auf die behaupteten technischen Störungen 

in der Nacht des 30.6.1999 nicht an. Es mag zudem dahinstehen, 

ob wirklich keine Möglichkeit bestanden hat, eine von Herrn 

Rechtsanwalt R. unterzeichnete Berufungsbegründung über das 

Faxgerät von Herrn Rechtsanwalt Sch. zu versenden. Weitere Überlegungen 

erübrigen sich, da noch nicht einmal mit dem Wiedereinsetzungsantrag 

die nach § 236 II 2 ZPO erforderliche Einreichung 

einer von Herrn Rechtsanwalt R. unterzeichneten Begründungsschrift 

vorgenommen werden ist. Die erst mit Schriftsatz vom 

24.9.1999 eingereichte, von Herrn Rechtsanwalt R. unterzeichnete 

Ausfertigung ist, ohne daß ein Grund hierfür ersichtlich wäre, nicht 

in der zweiwöchigen Frist des § 234 I ZPO eingegangen. 

Der Wiedereinsetzungsantrag ist als unzulässig zu verwerfen, 

weil es auf die insoweit maßgebliche Frage der Fristwahrung nicht 

ankommt. 

Mitgeteilt von Vors. Richter am LG Dr. Burkhard Gehle, Köln 

impressum 

Herausgeber: Deutscher Anwaltverein e. V., Adenauerallee 106, 

53113 Bonn, Tel. 0228/2607-0, Fax 0228/ 260746, e-Mail: 

dav@anwaltverein.de. Schriftleitung: Dr. Peter Hamacher (v. i. S. 

d. P.) und Udo Henke, Rechtsanwälte, Anschrift des Herausgebers. 

Verlag: Deutscher Anwaltverlag und Institut der Anwaltschaft 

GmbH, Wachsbleiche 7, 53111 Bonn, Tel. 0228/ 91911-0, Fax 

0228/9191123; Konto: Sparkasse Bonn Kto.-Nr. 17532458, 

BLZ 38050000. Anzeigen: MD Medien Dienste GmbH, Ingrid 

Oestreich (v. i. S. d. P.), Baumweg 19, 60316 Frankfurt a. M., 

Tel. 069/943331-0, Fax 069/4990386. Technische Herstellung: 

Hans Soldan GmbH, Bocholder Str. 259, 45356 Essen, Tel. 0201/ 

8612208, Fax 0201/8612241. Erscheinungsweise: Monatlich zur 

Monatsmitte. Bezugspreis: Jährlich 198,– DM (inkl. MWSt.) zzgl. 

Versandkosten, Einzelpreis 18,– DM (inkl. MWSt.). Für Mitglieder 

des Deutschen Anwaltvereins ist der Bezugspreis im Mitgliedsbeitrag 

enthalten. Bestellungen: Über jede Buchhandlung und beim 

Verlag; Abbestellungen müssen einen Monat vor Ablauf des Kalenderjahres 

beim Verlag vorliegen. Zuschriften: Für die Schriftleitung 

bestimmte Zuschriften sind nur an die Adresse des Herausgebers 

zu richten. Honorare werden nur bei ausdrücklicher 

Vereinbarung gezahlt. Copyright: Alle Urheber-, Nutzungs- und 

Verlagsrechte sind vorbehalten. Das gilt auch für Bearbeitungen 

von gerichtlichen Entscheidungen und Leitsätzen. Der Rechtsschutz 

gilt auch gegenüber Datenbanken oder ähnlichen Einrichtungen. 

Sie bedürfen zur Auswertung ausdrücklich der Einwilligung 

des Herausgebers. ISSN 0171-7227. 

w

XX 

4 

9 Online Informationsdienst urbs-media 

GbR ergänzt die Palette der juristischen 

Informationen im Internet um 

ein griffiges und praktisches Angebot. 

Mit wenig manuellem Aufwand erreicht 

man die dort geführten aktuellen 

Nachrichten zu den Bereichen Unternehmen, 

Recht, Beruf und Steuern. Sie 

erscheinen bei Aufruf der Homepage 

gleich als erster Punkt. Die dort stehenden 

Meldungen überliest man 

andernorts gerne und findet sie bei Bedarf 

dann nicht mehr. So zum Beispiel 

„Seit 1.12.1999 gelten neue Vorschriften 

zur Kfz-Hauptuntersuchung (TÜV) 

oder „Zu den Voraussetzungen der 

Haftung des Betreibers einer Homepage 

für Hyperlink auf eine Seite 

mit rechtswidrigem Inhalt“ (Bereich 

Recht). Derartige Meldungen werden 

wöchentlich ergänzt. Im Bereich 

Steuern findet sich ein Hinweis auf 

„Höhere Verdienstgrenze für eigenes 

Einkommen der Kinder beim Anspruch 

auf Kindergeld (Urteil des Nieders. 

FG, EFG 99, 1137). 

Zusätzlich erscheinen alle zwei 

Monate ergänzte Schwerpunkt-Themen, 

beispielsweise „Verjährungsfristen“ 

mit Verjährungslexikon oder 

„Reiserecht“. 

urbs-media betreibt auch eine Versandbuchhandlung. 

http://www.urbs.de (HIT) 

9 Metaposition nennt sich ein Service 

der aiacs GmbH und der WebEffekt 

Internet GmbH. Damit läßt sich die 

Bekanntheit bzw. Position der eigenen 

Homepage in einigen gängigen Suchmaschinen 

nachprüfen. Dazu gibt man 

im Suchfenster zunächst den URL der 

zu prüfenden eigenen Webseite ein. 

Sodann einen beliebigen Suchbegriff, 

in dessen Trefferliste man die eigene 

Seite gerne sehen würde. Im Falle des 

DAV wären das z. B. „www.dav.de“ 

und „Anwaltverein“. 

http://www.MetaPosition.de (HIT) 

9 Die Bundesversicherungsanstalt für 

Angestelle hat eine optisch ansprechende 

Website ins Netz gestellt. 

Inhaltlich ist vor allem das Formularangebot 

hervorzuheben. Unter „Aktuelles“ 

erhält man die Möglichkeit Vordrucke 

zur Rentenversicherung oder 

Internet –Aktuell 

zu Rentenleistungen downzuloaden oder 

auszudrucken. Das sind beispielsweise 

Anträge auf Kontenklärung, Fragebögen 

zu Ersatz- oder Anrechnungszeiten. 

Verfügbar ist auch ein „Komplettpaket 

Kontenklärung“. Die BfA 

bietet ferner ein umfangreiches Rentenlexikon 

mit einschlägigen Begriffen. 

http://www.bfa.de (HIT) 

9 Umfangreich bestückt ist das Angebot 

an online lesbaren Publikationen 

der international tätigen Sozietät 

Bender, Zahn, Tigges. Der aktuelle 

Hinweis liegt auf der Neuerscheinung 

„Werbung und Recht im Internet von A 

bis Z“ der Partner Dr. Andreas Freitag 

und Dr. Martin Mitschke, Büro Hamburg. 

Dieses Werk ist allerdings nicht 

online abrufbar. Eine Vielzahl der sonstigen 

Veröffentlichungen in Fachzeitschriften 

dagegen schon. Sie wurden 

eingeteilt in die Rubriken Immobilienrecht, 

Gesellschaftsrecht, Onlinerecht 

und Wettbewerbs- und Kartellrecht. 

Im Onlinerecht warten zur Zeit 14 Artikel 

von RA Dr. Andreas Freitag und 

RA Dr. Klaus Kemen auf den Leser. 

http://www.bender-zahn-tigges.de 

(HIT) 

9 Zur Computermesse CeBIT 2000 in 

Hannover will die Deutsche Telekom 

AG ein neues spezielles Zertifikat zur 

sicheren Datenkommunikation anbieten: 

Mit OnlinePass kann sich ein 

Nutzer gegenüber einem online-Anbieter 

bzw. Unternehmen ausweisen. 

Anwendungsbereiche sind: Beidseitige 

authentische Kommunikation zwischen 

Kunde und Anbieter, Versenden von 

verschlüsselten und signierten Mails, 

Online-Bestellungen. Im Angebot ist 

bereits ServerPass, welches in erster 

Linie der Identifizierung von Unternehmen 

gegenüber Benutzern dient 

(korrekter Server). Das weitere Produkt 

TelekomPass befindet sich in der 

Testphase. 

http://www.dtag.de/ 

zertifikate/html/index.htm (HIT) 

9 Bei der Europäischen Kommission 

wurde ein Informationspool eingerichtet, 

der vor allem kleinen und mittleren 

Unternehmen bei der Orientierung im 

Binnenmarkt helfen soll. Dieser „One 

Stop Internet Shop“ besteht aus eine 

Reihe von eigenen, also bei der Kommission 

verfügbaren Daten, sowie aus 

Links auf andere Adressen, die soweit 

ersichtlich ebenfalls kostenfrei sind. 

Der Shop bedient Fragestellungen 

wie: 

Geschäftsabschluß im Binnenmarkt, 

Procedere von Produktzertifikationen, 

Geschäftspartnersuche, Angebot für 

Öffentliche Aufträge, Informationsquellen 

im Binnenmarkt. 

Intergriert wurde u. a. der Zugriff auf 

eigene Rechtsdatenbanken und Amtsblatt. 

Im Bereich Binnenmarktvorschriften 

findet sich ferner ein Link 

auf das juristische Internetverzeichnis 

„The World Law Guide“ in den Niederlanden. 

Nach Angabe mit über 

4.000 weiteren Links zu juristischer 

Information in über 40 Ländern 

(http://www.lexadin.nl/wlg/). 

Das Angebot wird abgerundet durch 

eine Reihe von „Praktische Informationen“. 

Neben Verweisen auf Wirtschaftsnachrichten, 

Kurznachrichten 

und dem „European Business Directory“ 

schien vor allem die Zugriffsmöglichkeit 

auf „Messen und Ausstellungen“ 

interessant: neptun Verlag Inc., 

USA, listet unter der Adresse http:// 

www.messenweltweit.com dreisprachig 

u. a. 18.000 Messedaten bei 1.400 

Messestädten, 310.000 Ausstellern. 

Auch Kongresse werden aufgenommen. 

Der Einstieg in den One Stop Internet 

Shop der EU-Kommission erfolgt über 

die Adresse: 

http://europa.eu.int/business/ (HIT) 

Zusammengestellt von Rechtsanwalt 

Timm Hitzfeld, Augsburg (HIT) 

und Rechtsanwalt Udo Henke, DAV, 

Bonn (HEN).

XXII 

4 

(Fortsetzung von Seite IV) 

9 Datum: 9.5.2000 

Ort: Augsburg, 

Stadthalle 

Gersthofen, 

Hauptsaal, 

Rathausplatz 2, 

86368 Gersthofen 

Seminarleitung: RA Riedmeyer 

Die Teilnahme ist kostenlos. 

Infoanfragen und Anmeldungen bitte 

an die GTÜ, Jahnstraße 12, 70597 

Stuttgart, Telefon: 07 11 /97 67 60, 

Telefax: 07 11 /97 67 699 

AG Internationaler Rechtsverkehr 

im DAV und Deutsche Institution 

für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) 

Ihr Mandat als Schiedsrichter 

(Wiederholungsseminar) 

Das Seminar wendet sich sowohl an 

Praktiker, die den Ersteinstieg in die 

Schiedsgerichtsbarkeit suchen als auch 

an bereits erfahrene Rechtsanwältinnen 

und Rechtsanwälte. 

Es werden folgende interessante Themen 

behandelt: 

9 Aufgaben des Schiedsrichters 

9 Schiedsrichtervertrag 

9 Auswahl und Ernennung des Vorsitzenden 

9 Vorbereitung und Organisation eines 

Verfahrens 

9 Durchführung des Verfahrens 

9 Abfassung des Schiedsspruchs 

9 Versicherungsschutz des Schiedsrichters 

Zeit und Ort: 

24./25. März 2000 

Steigerberger Inselhotel, Konstanz 

Gebühren: 

Der Teilnehmerbeitrag umfasst die 

Tagungsgebühr, das Mittag- und 

Abendessen am 24.3.2000 sowie die 

Konferenz- und Pausenetränke. 

Für Mitglieder der DIS und ARGE 

Internationaler Rechtsverkehr im DAV 

638 DM, für Nichtmitglieder 812 DM, 

für Mitglieder des Forums Junger 

Rechtsanwälte und Rechtsanwälinnen 

im DAV 348 DM. 

Info und Anmeldung: 

Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit 

e.V., Adenauerallee 148, 

53113 Bonn, Telefon: 02 28 / 104-2711, 

Fax: 02 28 / 104-2714, Internet: 

www.dis-arb.de 

Deutsche Anwaltakademie 

Seminare im März 2000 

9 Das familienrechtliche Mandat 

Harald Schulze, Rechtsanwalt, 

Fachanwalt für Familienrecht, Hamm 

4. März 2000 in Nürnberg 

Seminar: R 11212-00 

9 Anwaltliche Taktik in 

Kündigungsschutzsachen 

Dr. Ulrich Baeck, Rechtsanwalt, 

Fachanwalt für Arbeitsrecht, 

Frankfurt a. M. 

10. März 2000 in Koblenz 


9 Rationelle Kanzleiführung – 

Kostenverbesserung und 

Leistungssteigerung 

Dr. Eberhard Fedtke, 

Rechtsanwalt und Notar, Essen 

11. März 2000 in Heidelberg 


9 Verhandlungen auf Französisch 

Christoph Kocks, Rechtsanwalt, 

Brüssel 

17.-18. März 2000 in Aachen 


9 Pflegeversicherung in der Praxis 

Dr. Michael Neumann, Direktor des 

Sozialgerichts Schleswig 

18. März 2000 in Würzburg 


9 Schadensfälle durch 

Jahr-2000-Fehler 

Prof. Dr. Jochen Marly, 

Universität Heidelberg 

24. März 2000 in Frankfurt a. M. 

Seminar, R 52806-00 

Anmeldung und Info: Deutsche Anwaltakademie, 

Ellerstr. 48, 53119 Bonn, 

Telefon: 0228/98366-77, Fax: 98366-66 

(Fortsetzung auf Seite XXIV)

XXIV 

4 

(Fortsetzung von Seite XXII) 

DACH 

Die 22. DACH-Tagung wird vom 18.- 

20.5.2000 in Strassburg durchgeführt. 

Das Thema lautet: „Die Bedeutung des 

GATS (General Agreement on Trade in 

Services) für die Rechtsanwälte“. 

Die 23. DACH-Tagung wird vom 14.- 

16.9.2000 in Amsterdam stattfinden. 

Das Thema lautet: „Rechtsprobleme 

bei elektronischem Handel (E-Commerce) 

und Internet“. 

Die Mitglieder der DACH erhalten die 

Einladungen rechtzeitig zugestellt. Nichtmitglieder 

können sie anfordern bei: 

DACH, Europäische Anwaltsvereinigung, 

Kappelergasse 14, CH-8022 Zürich (Tel. 

++4112110777; Fax ++4112110778). 

Münchner Steuerfachtagung 

Am 22. und 23.3.2000 findet die 39. 

Münchner Steuerfachtagung im Hilton 

München Park Hotel statt. Das Programm 

ist traditionell hochaktuell und weitgespannt. 

Es enthält folgende Themenbereiche: 

Aktuelle Fragen des Steuerrechts 

und der Steuerpolitik; Neues zu Gestaltungsmöglichkeiten 

im Steuerrecht; Bundesrichter 

zu aktuellen Fragen des Steuerrechts 

und der Steuerrechtsprechung; 

Berufliche und private Nutzung von 

Wirtschaftsgütern; Anwendung von 

Doppelbesteuerungsabkommen auf 

Personengesellschaften. 

Der Bundesminister der Finanzen wird 

am 22.3. zur Eröffnung der Tagung ein 

Referat halten mit dem Thema „Die Zukunft 

der Steuergesetzgebung, besonders 

die Unternehmenssteuerreform“. 

Der Tagungsbeitrag beträgt 690 DM 

bzw. 740 DM bei Anmeldungen nach 

dem 12.2.2000. 

Weitere Informationen und Anmeldungen: 

c/o Münchner Steuerfachtagung 

e.V., Rondell Neuwittelsbach 8, 80639 

München, Telefon 0 89 / 13 99 04 30, 

Telefax 0 89 /13 99 04 33. 

University of California, 

Davis, in Zusammenarbeit mit der 

Universität zu Köln 

und dem Deutschen Anwaltverein 

3. Deutsch-Amerikanisches 

Graduierten- und Praktikerseminar 

Dozenten werden Professoren der Universitäten 

Davis, Berkeley und Köln 

sein, die jeweils auf ihrem Gebiet 

Fachleute von internationalem Ruf 

sind. Die Seminarveranstaltung wird 

ausschließlich in englischer Sprache 

stattfinden. Die Teilnahme an diesem 

Seminar kann genutzt werden, um einen 

Teil der Anforderungen an den 

akademischen Grad des „Master’s Degree 

in International Commercial 

Law“ (MCL) der University of California, 

Davis, zu erfüllen. Für den MCL, 

der in drei aufeinanderfolgenden Sommern 

erreicht wird – davon zu zwei 

Dritteln in Kalifornien – benötigen die 

Teilnehmer insgesamt 24 sog. „credits“, 

von denen vier durch die Teilnahme 

an diesem Seminar erworben 

werden können. Teilnahmevoraussetzung 

ist die Zulassung als Rechtsanwalt 

sowie der Nachweis der erforderlichen 

Englischkenntnisse durch 

Vorlage eines TOEFL-Tests (mind. 550 

Punkte) oder einer vergleichbaren Prüfung. 

Themen werden sein: 

9 Doing Business: Comparitive Views 

of Establishment and Operation of 

Corporations; 

9 U.S. Contract Law for International 

Practitioners; 

9 Arbitrating and Litigating Disputes 

in International Transactions, European 

and U.S. Views; 

9 International Enforcement of Court 

Judgements and Arbitration Awards; 

9 Tax Treatment of International 

TransactionsU.S. Real Estate Transactions 

for International Practitioners; 

9 White Collar Criminal Liability 

Under U.S. Law. 

Zeit und Ort: 

19. – 30. Juni 2000, Rechtszentrum für 

europäische und internationale Zusammenarbeit 

(R.I.Z.), Hardefuststraße 1, 

D – 50677 Köln 

Teilnahmegebühr: 

US $ 2.000 inkl. Seminargebühr, 

Tagungsunterlagen, Begrüßungs- und 

Abschiedsessen. 

Anmeldeschluß: 1. Mai 2000 

Info und Anmeldung: 

International Law Programs 

University of California, Davis 

1333 Research Park Drive 

USA - Davis, CA 95616-4852 

Tel.: +1/530 /757 85 69, 

Fax: +1 /530 / 757 85 96, 

e-mail: Law@unexmail.ucdavis.edu 

Anwaltsmarketing 

Die vom Deutschen Anwaltverein und 

der IIR Deutschland GmbH veranstaltete 

Fachkonferenz „Erfolgreiche Marketing-Strategien 

für Anwaltskanzleien – 

Der seriöse Weg zur Mandantenakquisition“ 

in Frankfurt wird verlegt (vergleiche 

AnwBl 12/99, Seite 653 ff.). 

Diese Konferenz findet nicht vom 19. 

bis zum 21. Januar 2000, sondern von 

8. bis 10. März 2000 in Frankfurt 

statt. Des weiteren beträgt die Ermäßigung 

für Mitglieder des Deutschen 

Anwaltvereins auf den Teilnahmebeitrag 

nunmehr 30%. 

Weitere Informationen erhalten Sie 

von Herrn Thomas Jakobi, Marketing- 

Manager, IIR Deutschland GmbH, 

Tel.: 0 61 96 – 5 85-271, Fax: 0 61 96 – 

5 85 – 240. 


Universität Hamburg 

3. Hamburger 

Wirtschaftsrechtstag 2000 

„Umweltrecht und Wirtschaft“ ist das 

Thema des 3. Hamburger Wirtschaftsrechtstages, 

der am 11.4.2000 unter 

der Leitung von Prof. Dr. R. Stober 

stattfindet. Die Veranstaltung beschäftigt 

sich mit den Anforderungen der 

Unternehmen an das Umweltrecht. Sie 

will ein Diskussionsforum für die Wissenschaft 

und Praxis sein und ist sowohl 

intra- als auch interdisziplinär 

angelegt. Zunächst wird das geltende 

Umweltrecht kritisch untersucht. Dann 

wird das geplante Umweltrecht analysiert, 

insbesondere unter Berücksichtigung 

der unternehmerischen Belange. 

Referenten sind u. a. Prof. Dr. R. 

Schmidt, Dr. Hüwels vom DIHT, Prof. 

Dr. Frenz, RA Dr. J. Fluck, Prof. Dr. 

Peter M. Huber, Prof. Dr. Hendler und 

Prof. Dr. Gunther Engelhardt. Die 

Teilnehmerzahl ist begrenzt. 

Auskünfte und Anmeldung: Handelskammer 

Hamburg, Herr stellv. Geschäftsführer 

Christian Graf, Adolphsplatz 

1, 20457 Hamburg, Tel.: 0 40 / 

36 13 80, Fax: 0 40 /36 13 86 35.

4 

AG Verkehrsrecht des DAV 

Regionale Veranstaltungen 

Datum/Orte: 19.2. 2000, 

Bad Bramstedt 

26.2.2000, Oldenburg 

Thema: Der Verdienstausfall im 

Schadensersatzrecht – 

mit Berechnungsbeispielen 

– 

Referent: RA Janke, 

Leitender Referent 

LVM Versicherung 

Datum/Ort: 19.2.2000, 

Neubrandenburg 

Thema: Fahrlässigkeitshaftung 

und Gefährdungshaf- 

Referent: 

tung – Typische Probleme 

des Haftungsgrundes 

in der Praxis – 

RiBGH Dr. Lepa 

Datum/Ort: 26.2.2000, 

Neukirchen (b. Marburg) 

Thema: Leasing und Drittfinanzierung 

von Kraftfahrzeugen 

Referent: RA Dr. Reinking 

Datum/Ort. 26.2.2000, 

Homburg/Saar 

Thema: Prozeßtaktik im Haftpflichtprozeß 

Referent: RiBGH Römer 

Gebühr: 150 DM für Mitglieder 

der ARGE und Referendare; 

250 DM für Nichtmitglieder 

Datum/Ort: 4.3.2000, Hannover 

Thema: Der Verkehrsstrafprozess 

– Tägliche Probleme in 

der Praxis – 

Referent: Prof. Dr. Dencker 

Datum/Ort: 25.3.2000, Düsseldorf 

Thema: Der Verdienstausfall im 

Schadensersatzrecht 

– mit Berechnungsbeispielen 

– 

Referent: RA Jahnke, 

Leitender Referent 

LVM Versicherungen 

Datum/Ort: 25.3.2000, Erfurt 

Thema: Fahrlässigkeitshaftung 

und 

Gefährdungshaftung 

– Typische Probleme 

des Haftungsgrundes in 

der Praxis – 

Referent: Richter am BGH 

Dr. Lepa 

Datum/Ort: 25.3.2000, Berlin 

Thema: Der Verkehrsunfall in 

seinen versicherungsrechtlichen 

Folgen 

Referent: Richter am BGH Römer 

Datum/Ort: 25.3.2000, Nürnberg 

Thema: Prozesstaktik im 

Haftpflichtprozess 

Referent: Richter am OLG 

Heinz Diehl, Frankfurt 




Bundesweite Veranstaltung 

Datum/Ort: 10./11.3.2000 

in Bad Kreuznach 

Thema: Zweite verkehrsstrafrechtliche 

Tagung 

Aktuelle Probleme der 

Fahrerlaubnisverordnung, 

der Reform des 

Ordnungswidrigkeitenrechts 

und der Unfall 

flucht 




(inkl. Mittagessen) 

Sonderveranstaltungen 

Datum/Ort: 19./20.2.2000, Aachen 

Thema: Verkehrsrecht für junge 

Kollegen und 

Referendare 

Referenten: RA Gebhardt, 

RAuN Fleischmann 

Gebühr: 250 DM für Rechtsanwälte; 

150 DM für 

Datum/Ort: 

Referendare 

25./26.3.2000, Dresden 

Thema: Verkehrsrecht für junge 

Kollegen und Referendare 

Referenten: RA Hillmann III, 

Oldenburg 

RA Oskar Riedmeyer, 

München 

Gebühr: 250 DM für Rechtsanwälte, 

150 DM für 

Referendare 

(Anmeldung s. u.) 

AG Strafrecht des DAV 

XXV 

Fortbildungsveranstaltungen 

Datum/Ort: 5.2.2000, Berlin 

Thema: Aktuelles Straf- und 

Referenten: 

Strafprozeßrecht (I) 

RA Gillmeister, RA Hiebl 

Datum/Ort: 26.2.2000, 

Hannover 

Thema: Revisionsrecht 

Referenten: RA Prof. Dr. Schlothauer, 

RA Neuhaus 


der ARGE; 300 DM für 

Nichtmitglieder 

Datum/Ort: 18.3.2000, Lübeck 

Thema: Grundlagen der 

Strafverteidigung 

Referenten: RA Amelung 

RAin Marberth-Kubicki 

Datum/Ort: 25.3.2000, Mainz 

Thema: Betäubungsmittelstrafrecht 

* 

Referenten: RA Johnigk, 

RA Wesemann 


der ARGE; 300 DM für 

Nichtmitglieder 

Bundesweite Veranstaltung 

Datum/Ort: 10./11.3.2000, 

Bad Kreuznach 

Thema: Zweite 

verkehrsstrafrechtliche 

Fachtagung 

Aktuelle Probleme der 

Fahrerlaubnisverordnung, 

der Reform des 

Ordnungswidrigkeitenrechts 

und der Unfallflucht 

* 




(inkl. Mittagessen) 

* Fortbildung nach § 15 Fachanwaltsordnung 

Anmeldungen (bitte schriftlich) und 

weitere Informationen: 

Arbeitsgemeinschaften Verkehrs- und 

Strafrecht, Veranstaltungsorganisation, 

Hirschmannstraße 7, 53359 Rheinbach 

Telefon: 0 22 26 /91 20 91, Telefax: 

0 22 26 / 91 20 95

XXVI 

4 

Der Berichterstattervermerk 

– Eine Regreßfalle für den Anwalt – 

Rechtsanwalt und Notar Dr. Thomas Doms, Celle 

Eine alltägliche Situation im Gerichtssaal: Das Gericht entscheidet 

– letztinstanzlich – über eine Berufung. Ein oder 

mehrere Zeugen werden vernommen. Die beteiligten Anwälte 

erklären ihr Einverständnis mit der Abfassung eines 

Berichterstattervermerkes anstelle einer förmlichen Protokollierung 

der Zeugenaussage(n). Was im einzelnen der Berichterstatter 

notiert, wissen sie allerdings nicht. 

I. 

1. Grundsätzlich besteht gem. § 159 ZPO für jede mündliche 

Verhandlung Protokollzwang. Das gilt auch für die 

Beweisaufnahme als Teil der mündlichen Verhandlung. Darum 

sind gem. § 160 III Ziff. 4 ZPO im Protokoll die Aussagen 

der Zeugen, Sachverständigen und der vernommenen 

Parteien festzustellen. Mit „feststellen“ meint das Gesetz 

die möglichst wortgetreue Wiedergabe der Aussagen. Thomas-Putzo 

und Baumbach-Lauterbach 1 empfehlen, zumindest 

die Kernsätze einer Aussage in direkter Rede wiederzugeben. 

So ist auch die allgemeine Handhabung. 

a) Die Protokollierung ist in der ZPO sehr genau geregelt 

vom eigentlichen Aufzeichnungsvorgang (§ 160 ZPO) über 

die Prüfung (§ 162 ZPO) und die Genehmigung (§ 163 ZPO), 

die Berichtigung (§ 164 ZPO), bis hin zum Antrag auf Protokollierung 

bestimmter einzelner Vorgänge (§ 160, IV ZPO) 

und dem Umfang der Beweiskraft des Protokolls (§ 165 

ZPO). All diese Regelungen zeigen die außerordentliche 

Bedeutung des Protokolls für das gerichtliche Verfahren. 

b) Eine Erleichterung enthält § 161 ZPO. Danach kann 

(„brauchen nicht“) die förmliche Protokollierung von Zeugenaussagen, 

Angaben eines Sachverständigen und/oder Erklärungen 

einer Partei unterbleiben, wenn das in der Sache 

selbst entscheidende Gericht eine Vernehmung oder den 

Augenschein durchführt. Weitere Voraussetzung ist, daß gegen 

das nachfolgende Urteil weder Berufung noch Revision 

zulässig sind. 

Jedoch gilt diese Vorschrift nicht für den beauftragten oder 

den ersuchten Richter. Diese Richter haben ein förmliches 

Protokoll zu fertigen auch dann, wenn die weitere Voraussetzung 

für die Anwendung von § 161 I ZPO gegeben 

wäre und das Endurteil der Berufung oder Revision nicht 

unterliegt. Maßgeblich ist nämlich, daß der/die entscheidende 

Richter einen eigenen, unmittelbaren Eindruck von den 

Aussagen und/oder der Örtlichkeit gewinnen. 

Gleichfalls ist eine förmliche Protokollierung nicht erforderlich 

gem. § 161 I Ziff. 2 ZPO, wenn sich die Parteien 

verglichen haben oder die Klage zurückgenommen und/ 

oder wenn ein Anerkenntnis abgegeben oder ein Verzicht 

erklärt wurde. Nach der Interessenlage der Beteiligten wird 

in diesen Fällen regelmäßig kein Bedürfnis für eine förmliche 

Protokollierung bestehen, wenn der Prozeß nicht 

durch eine Entscheidung des Gerichts, sondern aufgrund 

der Parteiherrschaft zu einem Abschluß kommt. 

2. Schon seit langem hat sich die Übung herausgebildet, daß 

an die Stelle einer förmlichen Protokollierung von Zeugenaussagen 

die handschriftliche Notiz der Bekundungen des 

Zeugen durch den Berichterstatter, also den sachbearbeitenden 

Richter, tritt. Dieser sog. Berichterstattervermerk bietet 

erhebliche Verfahrensvorteile, weil gerade umfangreiche Beweisaufnahmen 

besser zu bewältigen sind. Außerdem fallen 

Berichterstattervermerke regelmäßig ausführlicher und eingehender 

aus als förmlich protokollierte Zeugenaussagen. 

Zwingend erforderlich bleibt aber die Protokollierung der 

Personalien des Zeugen und der sonstigen Voraussetzungen 

für seine Aussage. 

a) Der BGH hat zum Berichterstattervermerk (früher: Aktenvermerk) 

und seiner Handhabung verschiedene Grundsätze 

aufgestellt. 2 Dabei wird nicht unterschieden danach, 

ob der Berichterstattervermerk in einem der Revision unterliegenden 

oder in einem nichtrevisiblen Verfahren gefertigt 

wurde. Ohne Einfluß bleibt es deshalb, ob das Urteil rechtsmittelfähig 

ist oder nicht. Stets sind beim Berichterstattervermerk 

die vom BGH aufgestellten Grundsätze zu wahren. 

Das gilt auch in Fällen des § 161 I Ziff. 1 ZPO. 3 

b) Was der Berichterstatter von den Bekundungen eines Zeugen 

oder Sachverständigen notiert und in welcher Form dies 

geschieht (Stichworte, Kurzschrift usw.) bleibt ihm überlassen. 

Entscheidendes Gewicht legt der BGH aber darauf, was 

mit dem Berichterstattervermerk nach dem Termin geschieht, 

nämlich wie und wann er den Parteien zugänglich gemacht 

wird. Der Berichterstattervermerk ist in jedem Falle mitzuteilen, 

weil andernfalls der Anspruch auf Gewährung von 

rechtlichem Gehör (Art. 103, I GG) verletzt würde. 4 

c) Es ist zu unterscheiden danach, ob ein Urteil unmittelbar 

im Anschluß an die Beweisaufnahme (§ 310, I, 1. Altern. 

ZPO) verkündet wird oder ob die Verkündung in einem 

gesonderten Termin (§ 310, I, 2. Altern. ZPO) bis zu 3 Wochen 

nach der letzten mündlichen Verhandlung erfolgt. 

aa) Aus der Natur der Sache heraus folgt, daß bei sofortiger 

Urteilsverkündung der Berichterstattervermerk nicht mehr 

zugänglich gemacht werden kann. 5 Etwaige Mißverständnisse 

beim Berichterstatter/Gericht werden geklärt, weil aus 

dem Plädoyer des Anwaltes dessen Verständnis vom Inhalt 

einer Aussage und dem Ergebnis der Beweisaufnahme erkennbar 

wird. Das Gericht wird noch in der mündlichen 

Verhandlung darauf hinweisen, daß es die Aussage anders 

verstanden hat. 

Allerdings ist der Berichterstattervermerk, zusammen mit 

dem vollständig abgefaßten Urteil, den Parteien zu übersenden. 

Sowohl für die obsiegende als auch die unterliegende 

Anmerkungen: 

1 Baumbach-Lauterbach-Hartmann, 54. Aufl. 1995, § 160, Rdnr. 11; Thomas- 

Putzo, 19. Aufl. 1995, § 160, Rdnr. 6. Unumgänglich ist die wörtliche Wiedergabe 

bei der Beeidigung eines Zeugen, Sachverständigen oder einer Partei (vgl. 

Zöller, 19. Aufl. 1995, § 160, Rdnr. 8). 

2 Häufiger genannt wird eine nicht veröffentlichte Entscheidung des BGH (Urteil 

vom 16.1.1957 – IV ZR 82/55 –). Die in diesem Zusammenhang interessierende 

Passage des Urteils lautet: „Die Frage aber, ob die bei Anwendung des 

§ 161 ZPO erforderliche Wiedergabe des Beweisergebnisses im Urteil durch 

eine Bezugnahme auf den Inhalt einer Aufzeichnung des Berichterstatters ersetzt 

werden könne, ist ... (folgen Zitate) von der herrschenden Meinung bejaht 

worden. Auch der Bundesgerichtshof hat sich dem angeschlossen. Allerdings 

wird dabei für den Regelfall vorausgesetzt, daß die das Beweisergebnis enthaltende 

Aufzeichnung den Parteien rechtzeitig vor der Urteilsfällung mitgeteilt 

worden ist. Sie müssen Abschriften davon erhalten, damit sie in der Lage sind, 

den Inhalt des Schriftstückes bei ihrem mündlichen Vortrag in der Schlußverhandlung 

zu verwerten“. 

3 BGH VersR 89, 189; NJW 87, 1200. 

4 BGH NJW 72, 1673; MK ZPO, 1992, § 161, Rdnr. 8; Baumbach-Lauterbach, 

aaO, § 161, Rdnr. 6 m. w. N. 

5 BGH ZZP, 71. Bd, 104 (105); FamRZ 91, 43 (45).

4 

Partei bestünde andernfalls Gefahr, daß das Revisionsgericht 

von einem unrichtigen Sachverhalt ausgeht. 6 Enthält 

der Berichterstattervermerk Unrichtigkeiten oder Mißverständnisse, 

dann kann in entsprechenden Anwendungen der 

Vorschriften über die Protokollberichtigung (§ 164 ZPO) 

verfahren werden. 

bb) Im Fall der Urteilsverkündung im gesonderten Termin 

hat der BGH bereits 1960 ausgeführt, es sprächen gewichtige 

Gründe dafür, den Berichterstattervermerk („die das Ergebnis 

der Vernehmung enthaltende Aufzeichnung“) den 

Parteien vor dem Verkündungstermin bekannt zu machen, 

ihnen also eine Abschrift/Reinschrift zugänglich zu machen. 

Nur so ist es möglich, daß vor der Verkündung Irrtümer 

oder Mißverständnisse aufgeklärt werden können. Bei 

berechtigten Beanstandungen wird der Anwalt die Wiedereröffnung 

der mündlichen Verhandlung beantragen. Außerdem 

kann ein Antrag auf Protokollberichtigung gestellt 

werden, wobei § 164 ZPO und das dortige Verfahren, welches 

zunächst nur für das förmliche Protokoll gilt, entsprechend 

auf den Berichterstattervermerk Anwendung finden 

kann. Gem. § 156 ZPO kann das Gericht die Wiedereröffnung 

der mündlichen Verhandlung anordnen. Der BGH 

geht davon aus, daß dies in berechtigten Fällen auch geschieht. 

Eine solche Handhabung bietet die Gewähr dafür, daß die 

der Urteilsfindung zugrundeliegenden Tatsachen und die 

Feststellungen dazu nicht von Mißverständnissen und Irrtümern 

des Berichterstatters beeinflußt sind. Maßgeblich ist 

nach der Rechtsprechung des BGH somit der Schutz aller 

Verfahrensbeteiligten vor unrichtigen tatsächlichen Feststellungen 

über das Beweisergebnis. 

3. Gefahr für den Anwalt besteht weniger bei revisiblen 

Verfahren, sondern dann, wenn das Oberlandesgericht/das 

Landgericht letztinstanzlich entscheidet. Hier ist die Praxis 

zum Berichterstattervermerk ganz unterschiedlich. Teilweise 

wird der Berichterstattervermerk zusammen mit dem Urteil 

übersandt, manchmal schon vorher und manchmal überhaupt 

nicht. Als Beleg mögen zunächst zwei Zitate dienen: 

„... teile ich mit, daß ein Berichterstattervermerk in diesem Sinne 

nicht existiert; ich habe mir lediglich handschriftliche Notizen gemacht, 

die sich auf den Rückseiten des für den Senat bestimmten 

Votums befinden.“ 

oder 

„... wird mitgeteilt, daß ein Berichterstattervermerk keinesfalls bei 

jeder Beweisaufnahme üblich ist. Es genügt prozessual die Auseinandersetzung 

mit dem Beweisergebnis in den Entscheidungsgründen.“ 

Bereits diese beiden Beispiele zeigen die erhebliche Gefahr, 

die für den Anwalt besteht, wenn von einer förmlichen 

Protokollierung abgesehen und statt dessen ein Berichterstattervermerk 

gefertigt wird. Die Aufzeichnungen 

des Berichterstatters werden nämlich wegen des zeitlichen 

Abstandes zur mündlichen Verhandlung und bei mehreren 

Beweisterminen gerade in der Beratung ein zunehmend 

wichtigeres Hilfsmittel sein. Wird der Berichterstattervermerk 

nicht vor Urteilsverkündung zugänglich gemacht, 

dann werden die Schwierigkeiten erst zu einem Zeitpunkt 

offenkundig, zu welchem eine Einwirkungsmöglichkeit 

nicht mehr besteht. Es sind Irrtümer oder Mißverständnisse 

möglich, weil der Berichterstatter eine Bemerkung des Zeugen 

nicht aufgeschrieben oder mißverstanden hat. Solche 

Mißverständnisse sind auch nicht dadurch auszuschließen, 

XXVII 

daß über das Beweisergebnis im Anschluß an die Beweisaufnahme 

verhandelt wird (übliche Eintragung im Protokoll: 

„Die Parteien verhandeln mit den bisherigen Anträgen 

streitig zur Sache und zum Ergebnis der Beweisaufnahme“). 

Sicherlich läßt sich die Gefahr von Mißverständnissen nie 

ausschließen. Daraus kann dem Anwalt auch kein Vorwurf 

entstehen, wenn Erklärungen eines Zeugen vom Gericht 

falsch gedeutet werden. Ein Vorwurf trifft den Anwalt allerdings 

dann, wenn er nicht den „sichersten Weg“ gewählt 

hat. Der Anwalt muß sich stets für eine prozessuale Vorgehensweise 

entscheiden, die die bestmögliche Gewähr bietet, 

um gerade aus Mißverständnissen folgende Fehler auszuschließen. 

Wird eine Zeugenaussage förmlich protokolliert, dann treten 

Mißverständnisse schon während der Beweisaufnahme 

zutage. Der Anwalt kann sofort eingreifen. Eine solche 

Möglichkeit besteht bei der Fertigung eines Berichterstattervermerks 

jedoch nur dann, wenn der Berichterstattervermerk 

– so wie vom BGH gefordert – noch vor dem Verkündungstermin 

(zweckmäßigerweise zusammen mit dem 

Terminsprotokoll) den Parteien zugänglich gemacht wird. 

II. 

Der Anwalt hat, wenn er sich mit einem Berichterstattervermerk 

einverstanden erklärt, darauf zu achten, daß die 

Grundsätze der Rechtsprechung des BGH eingehalten werden. 

Darum muß er dafür Sorge tragen, daß der Berichterstattervermerk 

noch vor dem Verkündungstermin den Beteiligten 

vorliegt. 

a) Werden durch einen Prozeß erhebliche wirtschaftliche 

Belange berührt oder besteht die Möglichkeit von Aussagedelikten, 

dann sollte der Anwalt auf eine formelle Protokollierung 

der Zeugenaussagen dringen. Das kann sich, je 

nach Sachlage, auch dann empfehlen, wenn beispielsweise 

Zeugen, deren Aussagen für ein Verfahren von entscheidender 

Bedeutung sind, ihrerseits am Ausgang des Verfahrens 

mittelbar oder unmittelbar, etwa weil sie Familienangehörige 

sind, ein Interesse haben. 

Regelmäßig wird das Gericht in einer solchen Situation bereits 

von sich aus die förmliche Protokollierung veranlassen 

und sich einer entsprechenden Bitte der Beteiligten nicht 

verschließen. 

b) Wenn ein Berichterstattervermerk gefertigt wird, dann 

muß der Anwalt verlangen, daß ihm dieser Berichterstattervermerk 

vor dem Verkündungstermin zugänglich gemacht 

wird, so daß ggf. eine Stellungnahme noch möglich ist. Der 

bei allen prozessualen Handlungen vom Anwalt verlangte 

„sicherste Weg“ kann es deshalb erforderlich machen, daß 

der Anwalt förmlich zu Protokoll erklärt (§ 160 IV ZPO), 

er wolle den Berichterstattervermerk noch vor dem Verkündungstermin 

erhalten. 

Abschließend ist zur Klarstellung zu sagen, daß die Zweckmäßigkeit 

und die Vorteile eines Berichterstattervermerkes 

unbestreitbar sind. Jedoch muß sich der Anwalt stets bewußt 

sein, welche Gefahr damit verbunden ist und wie er 

sich im Interesse des Mandanten und damit gleichzeitig zur 

Vermeidung von Regreßfällen verhält. 

6 Vgl. Mezger, NJW 61, 1701 ff. (1703). 

7 BGH LM § 554 ZPO, Nr. 23.

Heft 2 65-144 - Anwaltsblatt

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