Strafrecht Allgemeiner Teil 2 - Kohlhammer

Grundlagen 852, 853
Teil VII: Das Unterlassungsdelikt
§ 25 Das Unterlassungsdelikt – Übersicht
Einführende Aufsätze: Führ, Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen im Strafrecht – vom
„Ziegenhaarfall“ zu „Terri Schiavo“, JURA 2006, 265; Otto, Das Problem der Abgrenzung
von Tun und Unterlassen, JURA 2000, 549; Otto/Brammsen, Grundlagenprobleme der
Unterlassungsdelikte, JURA 1985, 530, 592, 646; JURA 1986, 37; Seelmann, Probleme der
Unterscheidung von Handeln und Unterlassen im Strafrecht, JuS 1987, L 33; Stoffers, Die
Rechtsfigur „Unterlassen durch Tun“, JA 1992, 138, 177; ders., „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“
und die Abgrenzung von Tun und Unterlassen, JuS 1993, 23; ders., Die
Abgrenzung von Tun und Unterlassen in der neueren Rechtsprechung, JURA 1998, 580.
Zur Vertiefung: Maiwald, Grundlagenprobleme der Unterlassungsdelikte, JuS 1981, 473.
Übungsfälle: Dannecker, Eine folgenschwere Gasexplosion, JURA 1988, 657; v. Danwitz,
Reden ist Silber, Schweigen ist Gold, JURA 2000, 486; Murmann, Eine folgenreiche Entscheidung,
JuS 1998, 630; Rudolphi, Examensklausur Strafrecht, JURA 1979, 39; Stoffers,
Fehlschlag mit Folgen, JuS 1993, 837; ders., Ein Tag im Leben des Bademeisters A, JURA
1993, 376; Stoffers/Murray, Zeugen Jehovas, JuS 2000, 986.
Rechtsprechung: RGSt 63, 211 – Ziegenhaarfall (Abgrenzung Tun – Unterlassen); RGSt 63,
392 – Radleuchtenfall (Abgrenzung Tun – Unterlassen); BGHSt 14, 280 – Kahlpfändung
(strafbare Beihilfe zum Unterlassungsdelikt); BGHSt 37, 106 – Lederspray (Haftung des
Produzenten beim Inverkehrbringen gefährlicher Produkte).
I. Grundlagen
1. Struktur des Unterlassungsdelikts. Neben den bisher behandelten Begehungsdelikten
stellen die Unterlassungsdelikte eine zweite große Deliktsgruppe im Strafrecht
dar 1 . Allgemein kann man davon ausgehen, dass sich „menschliches Verhalten“
(als Oberbegriff) in die Kategorien Tun (= Begehen, „aktives“ Handeln,
„aktives“ Tun) und Unterlassen (= Nichtstun) einordnen lässt. Die Frage, ob ein
Tun oder ein Unterlassen vorliegt, wird dabei üblicherweise unter dem Prüfungspunkt
der „Handlung“ zu Beginn des objektiven Tatbestandes anzusprechen
sein 2 .
Entscheidend ist dabei, dass auch bloßes Nichtstun strafrechtlich relevant sein
kann – und zwar dann, wenn eine besondere Rechtspflicht zum Handeln besteht.
Diese Rechtspflicht kann sowohl unmittelbar aus dem Gesetz (beim „echten“
1 Vgl. zur Unterscheidung von Begehungs- und Unterlassungsdelikten bereits oben, Band I,
Rn. 168 ff.
2 So auch Krey, AT 2, Rn. 319; vgl. hierzu bereits oben, Band I, Rn. 192; abweichend Kühl,
§ 18 Rn. 12a; Wessels/Beulke, Rn. 876 („Vorprüfung“).
1
852
853
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart

854–856 Das Unterlassungsdelikt – Übersicht
Unterlassungsdelikt) als auch mittelbar aus einer besonderen Pflichtenstellung
heraus (die sog. Garantenpflicht beim „unechten Unterlassungsdelikt“) folgen 3 .
854 Vom Aufbau und der Struktur her sind die Unterlassungsdelikte mit den Begehungsdelikten
vergleichbar und zeichnen sich lediglich dadurch aus, dass einige
zusätzliche Voraussetzungen zu beachten sind (z.B. die physisch-reale Handlungsmöglichkeit
sowie – bei den unechten Unterlassungsdelikten – die bereits genannte
Garantenpflicht, § 13 StGB).
855 Auch darüber hinaus unterliegt das Unterlassungsdelikt den allgemeinen Regelungen.
Möglich sind also auch hier der Versuch, die fahrlässige Begehung und die
Möglichkeit der Beteiligung (Täterschaft und Teilnahme) 4 , wobei sowohl die
(aktive) Teilnahme an einem fremden Unterlassungsdelikt als auch die Teilnahme
durch Unterlassen an einem fremden Begehungsdelikt möglich sind. Auch bei den
subjektiven Voraussetzungen (Vorsatz- und Irrtumsfragen) gelten keine Besonderheiten.
2
Bsp.: Gibt Martha ihrem Säugling Siegfried vorsätzlich nichts zu Essen, weil sie sich
seiner entledigen will, liegt eine vorsätzliche Tötung durch Unterlassen vor. Handelt
sie aus reiner Nachlässigkeit, kommt eine fahrlässige Tötung durch Unterlassen in
Frage. Sofern Martha vorsätzlich handelt, Siegfried aber gerettet wird, weil eine aufmerksame
Nachbarin das Fehlverhalten bemerkt, liegt eine versuchte Tötung durch
Unterlassen vor. Hilft Marthas Freundin Beate – in Kenntnis der Sachlage – die aufmerksame
Nachbarin zu beschwichtigen, damit diese nicht einschreitet, kann sich
Beate wegen einer Beihilfe zur Tötung durch Unterlassen strafbar machen 5 (da Beate
hier eine Beihilfe durch aktives Tun leistet, bedarf es für sie nicht einmal einer Garantenpflicht
6 ). Erfährt Vater Viktor, der sich gerade auf einer Geschäftsreise befindet, von
Marthas Vorhaben und unternimmt auch er nichts, dann leistet er Beihilfe durch Unterlassen.
856 2. Strafbarkeit des Unterlassens. Der wesentliche Unterschied zwischen einem
aktiven Begehungsdelikt und einem (unechten) Unterlassungsdelikt ist darin zu
sehen, dass ein Begehungsdelikt immer strafbar ist, während ein Unterlassen nur
dann strafrechtlich relevant ist, wenn eine besondere Rechtspflicht zum Handeln
besteht. Durch diese gesetzgeberische Entscheidung soll verhindert werden, dass
sich grundsätzlich jeder strafbar macht, der einen strafrechtlich unerwünschten
Erfolg abwenden könnte, dies aber unterlässt.
Bsp. (1): Anton entwendet ein vor der Universität abgestelltes Fahrrad. Sein Freund
Bruno sieht dies, unternimmt aber nichts. – Hier macht sich Anton wegen eines Diebstahls
strafbar, § 242 StGB. Bruno, der tatenlos zusieht, erfüllt nur dann den objektiven
Tatbestand eines Diebstahls durch Unterlassen, §§ 242, 13 StGB, wenn er zum Handeln,
d.h. zum Einschreiten verpflichtet ist. Dies ist unter normalen Umständen nicht
3 Vgl. zur Unterscheidung von echten und unechten Unterlassungsdelikten sogleich unten
Rn. 857 ff.
4 BGHSt 37, 106 (129) für einen Fall des mittäterschaftlichen Unterlassens; ferner RGSt
66, 71 (74); vgl. auch Arzt, JA 1980, 553 (557 f.).
5 Bzgl. einiger Besonderheiten im Hinblick auf die Beteiligung beim Unterlassungsdelikt
vgl. unten Problemschwerpunkt 22 Rn. 878 ff.
6 Möglich ist lediglich eine Strafmilderung über § 28 Abs. 1 StGB, da es sich bei der Garantenpflicht
um ein besonderes persönliches Merkmal handelt; vgl. hierzu ausführlich unten
Rn. 971, 1355.
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart

Grundlagen 857–860
der Fall (anders, wenn Bruno z.B. als Mitarbeiter eines Wachdienstes gerade die Aufgabe
hatte, den Diebstahl zu verhindern). Insofern war Bruno hier zwar zum Einschreiten
berechtigt (§ 32 StGB – Nothilfe), aber nicht zu einem solchen verpflichtet.
Bsp. (2): Nachbar Norbert schlägt den achtjährigen Sascha krankenhausreif, weil dieser
ihm die Zunge herausgestreckt hat. Mutter Martha und die Nachbarin Rosi
schauen zu. – Norbert ist hier strafbar wegen einer Körperverletzung, § 223 StGB.
Martha hatte als Mutter eine Rechtspflicht zum Einschreiten, weswegen sie sich wegen
einer Körperverletzung durch Unterlassen strafbar gemacht hat, §§ 223, 13 StGB7 .
Rosi hingegen ist straflos, weil sie keine Rechtspflicht zum Tätigwerden traf.
3. Echte und unechte Unterlassungsdelikte. Wie bereits angesprochen 8 , kann sich
die besondere Verpflichtung zum Handeln aus zwei Gründen ergeben: Entweder
sie ist gesetzlich ausdrücklich bestimmt (= echtes Unterlassungsdelikt), oder dem
Einzelnen ist im Hinblick auf das gefährdete Rechtsgut eine besondere Rechtspflicht
zum Handeln auferlegt (die sog. „Garantenpflicht“). Letztere führt dazu,
dass der Betreffende einen bestimmten tatbestandsmäßigen Erfolg, der üblicherweise
durch aktives Tun herbeigeführt wird, zu verhindern hat (= unechtes Unterlassungsdelikt).
Somit ergibt sich folgende Unterscheidung 9 :
Echte Unterlassungsdelikte: Delikte, bei denen die Voraussetzungen, unter denen ein
Unterlassen strafbar ist, in einem eigenen Tatbestand vollständig umschrieben werden.
Hier erschöpft sich die Tatbestandserfüllung in dem Verstoß gegen eine bestimmte
Gebotsnorm, die als solche im Gesetz abschließend normiert ist.
Unechte Unterlassungsdelikte: Delikte, bei denen eine Unterlassung nicht ausdrücklich
im Tatbestand normiert ist, sondern die Nichtabwendung eines tatbestandsmäßigen
Erfolges erst im Wege eines Vergleichs mit einem Begehungsdelikt unter den Voraussetzungen
des § 13 StGB begründet werden kann, was regelmäßig voraussetzt, dass
der Täter eine besondere Rechtspflicht zum Handeln (Garantenpflicht) besitzt.
a) Als „klassische“ echte Unterlassungsdelikte sind die unterlassene Hilfeleistung
(§ 323c StGB) und die Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 138 StGB; allerdings
nur bzgl. der hier genannten schweren Straftaten) zu nennen. Einer besonderen
Garantenpflicht bedarf es hier nicht (= Jedermannsdelikt). Neben diesen eindeutigen
Fällen existieren jedoch auch echte Unterlassungsdelikte, die auf den ersten
Blick nicht als solche erkennbar sind, wie z.B. die Untreue (§ 266 StGB) 10 . Tatbestandsmäßig
ist hier die Schädigung fremden Vermögens, sofern der Täter eine
besondere Vermögensbetreuungspflicht besitzt. Diese Schädigung kann sowohl
durch aktives Tun als auch durch Unterlassen erfolgen.
Bsp.: Es spielt im Hinblick auf den zu erzielenden Gewinn keine Rolle, ob der Bankangestellte
Bert das fremde Geld, das er gewinnbringend anlegen soll, bewusst in eine
verlustbringende Anlage investiert (= aktives Tun), oder ob er es schlicht und einfach
in der Schublade liegen lässt, anstatt es anzulegen (= Unterlassen). – § 266 StGB stellt
7 Vgl. zur Frage, ob sich Martha hier wegen eines täterschaftlichen Unterlassungsdelikts
oder lediglich wegen einer Beihilfe durch Unterlassen strafbar gemacht hat, noch ausführlich
unten, Problemschwerpunkt 32, Rn. 1212 ff.
8 Vgl. oben Rn. 853; ferner Band I, Rn. 169 ff.
9 Vgl. zu dieser Unterscheidung auch Kühl, JuS 2007, 497 (498 f.); Puppe, AT 2, § 45
Rn. 10 ff.
10 OLG Bremen NStZ 1989, 228; Baumann/Weber/Mitsch, § 15 Rn. 8.
3
857
858
859
860
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart

861, 862 Das Unterlassungsdelikt – Übersicht
4
deswegen (auch) ein echtes Unterlassungsdelikt dar, weil hier sämtliche Tatbestandsmerkmale
abschließend im Tatbestand genannt sind und es einer darüber hinausgehenden
Garantenpflicht und somit eines „Umwegs“ über § 13 StGB nicht bedarf.
861 b) Als unechte Unterlassungsdelikte kommen sämtliche Straftatbestände in Frage,
die üblicherweise durch aktives Tun begangen werden, aber gemäß § 13 StGB bei
Vorliegen einer Garantenpflicht auch durch Unterlassen erfüllt werden können
(z.B. Totschlag durch Unterlassen, §§ 212, 13 StGB; Betrug durch Unterlassen,
§§ 263, 13 StGB). Diese Delikte stellen somit ein Spiegelbild zu den Begehungsdelikten
dar und sind in gleicher Weise strafwürdig, sofern das „Unterlassen der
Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht“ (§ 13
Abs. 1 StGB), was regelmäßig der Fall sein dürfte 11 . Lediglich für die Rechtsfolgen
stellt § 13 Abs. 2 StGB klar, dass die Strafe bei einem Unterlassungsdelikt (nach
§ 49 Abs. 1 StGB) gemildert werden kann, wenn eine Gesamtabwägung ergibt,
dass ein Unterlassen hier weniger schwer wiegt. Die Strafe kann also gemildert
werden, muss dies aber nicht (fakultative Strafmilderung) 12 .
Bsp. 13 : Mutter Martha kümmert sich nicht um den drei Monate alten Säugling Siegfried,
worauf dieser verhungert. Die Verursachung des Todes durch Unterlassen muss
hier in gleicher Weise strafbar sein, wie wenn Martha den Siegfried mittels eines Kissens
(d.h. durch aktives Tun) erstickt oder mittels Verabreichung eines vergifteten Breis
getötet hätte. Der „Erfolg“ bleibt derselbe. Als Mutter hat sie auch eine Rechtspflicht
zum Handeln (= Garantenpflicht) aus natürlicher Verbundenheit 14 .
862 c) Sowohl bei den echten, als auch bei den unechten Unterlassungsdelikten kann
es sich um Erfolgsdelikte oder aber um schlichte Unterlassungsdelikte handeln.
Die schlichten Unterlassungsdelikte stellen dabei das Gegenstück zu den schlichten
Tätigkeitsdelikten 15 dar (vgl. § 323c StGB: Strafbar ist allein das bloße Nicht-
Hilfeleisten; auf einen bestimmten Erfolg, z.B. den Tod des in Not Geratenen,
kommt es nicht an). Sie dominieren bei den echten Unterlassungsdelikten, wogegen
bei den unechten Unterlassungsdelikten die Erfolgsdelikte häufiger anzutreffen
sind (z.B. §§ 212, 13 StGB, Tötung durch Unterlassen). Es gibt hierzu jedoch
auch Ausnahmen (so stellt das echte Unterlassungsdelikt der Untreue, § 266 StGB,
ein Erfolgsdelikt dar, da hier die Schädigung fremden Vermögens erforderlich
ist) 16 .
11 Die in § 13 Abs. 1 StGB normierte „Entsprechungsklausel“ hat kaum praktische Auswirkungen,
vgl. unten Rn. 907 ff.
12 Kritisch im Hinblick auf die Möglichkeit der fakultativen Strafmilderung Lermann, GA
2008, 78 (88 ff.).
13 Vgl. zu diesem Beispiel Krey, AT 2, Rn. 318.
14 Vgl. zu dieser Garantenpflicht noch unten Rn. 930 ff.
15 Vgl. zu diesem Begriff oben, Band I, Rn. 159.
16 Unklar BGHSt 14, 280 (281); hier wird davon gesprochen, dass sich bei (allen) echten
Unterlassungsdelikten das strafbare Verhalten im Verstoß gegen eine Gebotsnorm
erschöpfe, ein darüber hinaus gehender Erfolg also nie notwendig sei, wobei dann offen
gelassen wird, ob dies „ausnahmsweise“ auch einmal anders sein könne. § 266 StGB
setzt einen solchen Erfolg (= Vermögensschädigung) jedenfalls auch im Falle der Schädigung
durch Unterlassen voraus.
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart

Abgrenzung von aktivem Tun und Unterlassen 863–865
II. Abgrenzung von aktivem Tun und Unterlassen
1. Grundsatz. Während bei den echten Unterlassungsdelikten ein Nicht-Handeln
unmittelbar tatbestandsmäßig ist, stellt sich bei den unechten Unterlassungsdelikten
oftmals die Frage, ob ein aktives Tun oder Unterlassen vorliegt 17 . Dies kann
für die Strafbarkeit des Einzelnen entscheidende Bedeutung erlangen, sofern keine
Garantenpflicht vorliegt: Nimmt man ein aktives Tun an, ist die Strafbarkeit
begründet, liegt ein Unterlassen vor, hat sich der Täter mangels Garantenpflicht
nicht strafbar gemacht.
Die Abgrenzung ist in vielen Fällen eindeutig: Immer dann, wenn der Täter einen
Kausalverlauf durch aktives Handeln (zielgerichteter Einsatz körperlicher Energie)
in Gang setzt, liegt ein Tun vor. Bleibt er lediglich passiv und unternimmt er
nichts, ist ein Unterlassen gegeben.
Bsp. (1): Anton sieht bei einer Bergwanderung, dass der abgestürzte Bergsteiger Bruno
an einem Seil bewusstlos in einer Felsspalte hängt. Er schneidet das Seil durch, wodurch
Bruno zu Tode kommt. – Hier liegt eine Tötung durch aktives Tun vor, § 212 StGB.
Bsp. (2): Anton sieht den abgestürzten Bruno am Seil hängen und unternimmt nichts,
sodass dieser wenige Stunden später stirbt, obwohl er durch Antons Einschreiten hätte
gerettet werden können. – Hier liegt eine Tötung durch Unterlassen vor, die jedoch
nach §§ 212, 13 StGB nur strafbar ist, wenn Anton eine Garantenpflicht besaß, die in
der vorliegenden Konstellation nicht erkennbar ist. Es bleibt „lediglich“ eine Strafbarkeit
wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c StGB.
2. Mehrdeutige Verhaltensweisen. Während in den genannten Fällen eine Abgrenzung
anhand des Kriteriums des „Energieeinsatzes“ unproblematisch ist, gibt es
aber auch Situationen, in denen dies nicht eindeutig ist. Man spricht hier von
mehrdeutigen Verhaltensweisen, die sowohl als Tun als auch als Unterlassen angesehen
werden könnten.
Ausgangsfall 118 : Ein Händler vertreibt verseuchtes Rindfleisch, ohne die erforderlichen
Kontrollen durchzuführen. Dies führt bei mehreren Konsumenten zu gesundheitlichen
Schäden. Später erfährt er, dass das Fleisch verseucht ist. Obwohl es ihm möglich
gewesen wäre, nimmt er den erforderlichen Rückruf nicht vor, was dazu führt, dass in
der Folgezeit weitere Konsumenten gesundheitliche Schäden erleiden. – Das Verkaufen
des Rindfleisches stellt ein aktives Tun dar. Stellt man hingegen auf die fehlenden
vorherigen Kontrollen ab, liegt ein Unterlassen vor. Das Gleiche gilt hinsichtlich des
nicht vorgenommenen Rückrufs. Somit muss hier geprüft werden, welches Verhalten
man dem Händler vorwirft: das Unterlassen der Kontrollen, den Verkauf des Fleisches
oder den mangelnden Rückruf.
Ausgangsfall 219 : Anton fährt ohne Licht mit dem Fahrrad auf einem Feldweg. Er stößt
im Dunkeln mit einem entgegenkommenden Fahrradfahrer zusammen, den er schwer
verletzt. – Stellt man auf das Radfahren ab, so liegt ein aktives Tun vor, legt man den
Schwerpunkt auf das Nichteinschalten des Lichts, ist ein Unterlassen gegeben.
17 Vgl. hierzu auch die Übungsfälle bei Bischoff/Jungkamp, JuS 2008, 908 (912); Rotsch,
JuS 2004, 607 (611 f.).
18 Vgl. auch den Fall in BGHSt 37, 106 (114) – Lederspray.
19 Fall nach RGSt 63, 392 – Radleuchtenfall.
5
863
864
865
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart

866 Das Unterlassungsdelikt – Übersicht
6
Ausgangsfall 320 : Fabrikant Fritz überlässt seinen Arbeitern Ziegenhaare zur Herstellung
von Pinseln. Entgegen seiner gesetzlichen Pflicht hat Fritz die Ziegenhaare, die er
aus dem Ausland bezogen hat, nicht desinfizieren lassen. Mehrere Arbeiter sterben an
Milzbrand, da die Haare verseucht waren. – Das Überlassen der Ziegenhaare an die
Arbeiter stellt ein aktives Tun dar, die vorherige fehlende Desinfektion ist ein klassisches
Unterlassen.
Ausgangsfall 4: Anton, der allein durch den Wald schlendert, sieht, wie dem Spaziergänger
Bruno ein schwerer Felsbrocken auf den Kopf fällt. Anstatt zu helfen, rennt er
weg, weil er kein Blut sehen kann. Bruno stirbt, was Anton billigend in Kauf nimmt.
Hätte er geholfen, so wäre Bruno nicht gestorben. – Während man im Wegrennen ein
aktives Tun sehen kann, liegt in der fehlenden Hilfeleistung ein Unterlassen. Dieser Fall
ist deswegen besonders brisant, weil man, je nachdem, ob man ein Tun oder ein Unterlassen
annimmt, zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen kommt. Bei einem aktiven Tun
liegt eine Strafbarkeit wegen Totschlags vor, § 212 StGB. Nimmt man hingegen ein
Unterlassen an, scheitert eine Strafbarkeit wegen Totschlags durch Unterlassen,
§§ 212, 13 StGB, an der fehlenden Garantenstellung Antons. Es käme „lediglich“ eine
unterlassene Hilfeleistung, § 323c StGB, in Betracht.
866 Eine Lösung lässt sich in diesen Fällen nicht immer zweifelsfrei entwickeln. Während
eine Ansicht hier streng am Kriterium des Energieeinsatzes festhält 21 , sehen
andere sowohl ein Delikt durch aktives Tun als auch ein solches durch Unterlassen
als erfüllt an und lösen das Problem auf Konkurrenzebene 22 . Keine dieser Ansichten
kann jedoch restlos befriedigen, weil in Einzelfällen trotz eines vorliegenden
Energieeinsatzes die Unterlassenskomponente überwiegen kann. Die Entscheidung
hängt vielmehr stets von einer normativen Wertung ab. Es muss gefragt
werden, welches Verhalten man dem Täter letztlich vorwirft, worin also der
Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit, d.h. der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten
Verhaltens gesehen werden kann 23 . Diese – leider recht unbestimmte –
Formel 24 erfordert zwar letztlich immer eine Einzelfallprüfung, man wird hierdurch
aber in die Lage versetzt, im Wege einer wertenden Beurteilung interessensgerechte
Ergebnisse zu erzielen. Allerdings können zur besseren Orientierung verschiedene
Fallgruppen gebildet werden:
20 Fall nach RGSt 63, 211 – Ziegenhaarfall; vgl. hierzu Führ, JURA 2006, 265 (266 f.);
Engisch, Gallas-FS 1973, S. 163 (184 ff.); Puppe, AT 2, § 45 Rn. 16 ff.
21 Brammsen, GA 2002, 193 (205); Joecks, § 13 Rn. 15a; Kindhäuser, § 35 Rn. 4; Maurach/Gössel/Zipf,
AT 2, § 45 Rn. 30; MüKo-Freund, § 13 Rn. 8 f.; Roxin, AT II, § 31
Rn. 78; ders., ZStW 74 (1963), 411 (415); Sieber, JZ 1983, 431 (436); SK-Rudolphi,
Vor § 13 Rn. 6 f.; Otto, § 9 Rn. 2; ders., JURA 2000, 549; Otto/Brammsen, JURA
1985, 530 (531 f.); vgl. auch Kargl, GA 1999, 459.
22 Baumann/Weber/Mitsch, § 15 Rn. 27; Jakobs, 28/4; Rotsch, JuS 2004, 607 (612); Seelmann,
JuS 1987, L 33 (L 35); Walter, ZStW 116 (2004), 555 (567 f.); vgl. auch Stoffers,
JURA 1998, 580 (581).
23 BGHSt 6, 46 (59); BGHSt 40, 257 (265 f.); BGHSt 49, 147 (164); BGH NStZ 1999,
607; BGH NStZ 2003, 657; Haft, JA 1982, 473 (474); Kaspar, JA 2006, 855 (856);
Krey, AT 2, Rn. 322; Schönke/Schröder-Stree, Vorbem §§ 13 ff. Rn. 158; Wessels/
Beulke, Rn. 700; kritisch hierzu Arzt, JA 1978, 557 (562); Jäger, Rn. 333; Klesczewski,
Rn. 254; Puppe, AT 2, § 46 Rn. 2 ff.; Struensee, Stree/Wessels-FS 1993, S. 133 (136 ff.).
24 Vgl. zur Kritik Czerner, JR 2005, 94 (95); Führ, JURA 2006, 265 (267 ff.); Stoffers, JuS
1993, 24 (27); ders., JURA 1998, 580 (582).
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart

Abgrenzung von aktivem Tun und Unterlassen 867–869
a) Zeitliches Zusammenfallen von Tun und Unterlassen. In diesen (komplizierteren)
Fällen muss im Einzelfall nach den genannten Kriterien jeweils der Schwerpunkt
der Vorwerfbarkeit ermittelt werden. Tendenziell wird man davon ausgehen
können, dass hier die stärkere Begehungsform des Tuns dem Unterlassen
vorgeht 25 . Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Rechtsordnung ein bestimmtes
gefährliches Verhalten zwar gestattet, aber an die Einhaltung bestimmter
Sicherheitsvorkehrungen knüpft. Werden diese Vorkehrungen unterlassen, wird
das gesamte Handeln dadurch pflichtwidrig.
Bsp.: In den Ausgangsfällen 1 (verseuchtes Rindfleisch), 2 (Radleuchtenfall) und 3
(Ziegenhaarfall) liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit auf dem aktiven Tun
(gerade durch dieses Tun gefährdet der Täter die jeweiligen Rechtsgüter). Dagegen liegt
im Ausgangsfall 4 (Felsbrockenfall) ein Unterlassen vor (man wirft dem Täter hier
nicht vor, dass er weggelaufen ist, sondern dass er nicht geholfen hat – die Strafbarkeit
wegen Unterlassens wäre in gleicher Weise begründet gewesen, wenn Anton schlicht
nichts getan, also stehen geblieben wäre, um zuzusehen, wie Bruno stirbt; daher kann
es auf das Weglaufen nicht ankommen) 26 .
b) Zeitliches Auseinanderfallen von Tun und Unterlassen. Fallen Tun und Unterlassen
zeitlich auseinander, verdrängt ein vorhergegangenes Tun, welches den tatbestandsmäßigen
Erfolg herbeiführt, regelmäßig das spätere Unterlassen, sofern
dieses lediglich darin besteht, den durch das Tun herbeigeführten Erfolg nicht
wieder rückgängig zu machen 27 .
Bsp.: Anton schlägt Bruno in Tötungsabsicht eine Eisenstange auf den Kopf. Danach
lässt er den schwerverletzten Bruno liegen und entfernt sich. Bruno stirbt kurze Zeit
später. Er hätte allerdings noch gerettet werden können, wenn Anton ihn nach dem
Schlag ins Krankenhaus gefahren oder den Notarzt gerufen hätte, was er aus naheliegenden
Gründen unterlässt. – Anton hat hier einen Totschlag, § 212 StGB, durch
aktives Tun begangen. Er ist nicht noch zusätzlich (oder stattdessen) wegen Totschlags
durch Unterlassen, §§ 212, 13 StGB, strafbar. Auch eine (zusätzliche) unterlassene
Hilfeleistung, § 323c StGB, scheidet hier konsequenterweise aus.
Anders ist dies jedoch dann zu beurteilen, wenn sich Tun und Unterlassen qualitativ
unterscheiden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Vorsatzwechsel
vorliegt bzw. der Vorsatz erst nachträglich hinzutritt oder der Täter aus sonstigen,
neu hinzukommenden Gründen (z.B. aus Habgier) nicht tätig wird.
Bsp. (1) 28 : Anton verursacht in betrunkenem Zustand einen Autounfall, bei dem Bruno
schwer verletzt wird. Anton erkennt dies, fährt jedoch weiter, weil er „keinen Ärger“
haben will. Dabei nimmt er bedingt vorsätzlich Brunos Tod in Kauf. Bruno stirbt. –
Die Verursachung des Unfalls stellt ein aktives Tun dar, das spätere Sich-Entfernen ein
Unterlassen (auch hier könnte man zwar daran denken, im „Davonfahren“ ein aktives
Tun zu sehen; da man Anton aber letztlich nicht vorwirft, dass er davon gefahren ist,
25 Puppe, AT 2, § 45 Rn. 15.
26 Vgl. auch BGH NStZ 1999, 607: Eine Mutter lässt ihre dreijährige Tochter allein zu
Hause, obwohl diese bereits mehrfach die Herdplatten angedreht hatte. Die Tochter
setzt durch das Anschalten des Herdes das Haus in Brand und kommt in den Flammen
um; zu diesem Fall Puppe, AT 2, § 46 Rn. 1 ff.
27 Puppe, AT 2, § 45 Rn. 15.
28 Fall nach BGHSt 7, 287; vgl. hierzu auch den Übungsfall bei Reinbacher, JURA-Sonderheft
Zwischenprüfung, 2004, 26; ferner auch Hanft, JuS 2005, 1010 (1013).
7
867
868
869
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart

870, 871 Das Unterlassungsdelikt – Übersicht
8
sondern dass er Bruno nicht geholfen hat, liegt der Schwerpunkt hier auf dem Unterlassen
der Rettung). Da die Verursachung des Unfalls lediglich fahrlässig war (§ 222
StGB), das Nicht-Helfen aber vorsätzlich (§§ 211, 212, 13 StGB; zur Verdeckung einer
Straftat) und Anton auf Grund seines fahrlässigen (= pflichtwidrigen) Vorverhaltens
eine Garantenpflicht besaß 29 , liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit hier auf dem
(vorsätzlichen) Unterlassen. In diesem „beliebten“ Klausurfall ist Anton daher strafbar
wegen § 315c Abs. 3 Nr. 2 StGB (Unfall) in Tatmehrheit (§ 53 StGB) zu §§ 211, 212,
13 StGB (und § 142 Abs. 1, § 316, § 52 StGB) 30 .
Bsp. (2): Insoweit ist im Ausgangsfall 1 zu differenzieren, je nachdem ob der Händler
die Kontrollen vorsätzlich unterließ (und insoweit bereits zu diesem Zeitpunkt mit
bedingtem Körperverletzungsvorsatz handelte) oder ob er erst durch die bekannt
gewordenen Schadensfälle auf die unterlassenen Kontrollen aufmerksam wurde. Im
ersten Fall liegt durch den Vertrieb ein vorsätzliches Handeln (§ 223 StGB) vor, welches
das vorsätzliche Unterlassen der Kontrollen (§§ 223, 13 StGB) verdrängt (insoweit:
Gleichzeitigkeit von Tun und Unterlassen). Das spätere vorsätzliche Unterlassen des
Rückrufs (§§ 223, 13 StGB) erlangt keine eigenständige Bedeutung mehr. Im zweiten
Fall ist im Vertreiben des Fleisches (lediglich) ein fahrlässiges aktives Handeln (§ 229
StGB) anzunehmen, welches ebenfalls dem fahrlässigen Unterlassen der Kontrollen
(§§ 229, 13 StGB) vorgeht (insoweit: Gleichzeitigkeit von Tun und Unterlassen). Der
Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt jedoch – schon mit Blick auf den angedrohten
Strafrahmen – im späteren vorsätzlichen Unterlassen der Rückrufaktion nach Erkennen
der Sachlage (insoweit also: Mehraktigkeit). Es liegt demnach eine Strafbarkeit
nach §§ 223, 13 StGB vor.
870 c) Sonderproblem: Arztstrafrecht/Sterbehilfe. Insbesondere im Arztstrafrecht, wo
es zumeist um die Rettung von Patienten geht, wird die Frage der Abgrenzung von
Tun und Unterlassen häufig relevant 31 .
Bsp. 32 : Berta ist unheilbar an Krebs erkrankt. Sie liegt seit Monaten im Koma, die Ärzte
halten es für aussichtslos, dass sie jemals wieder ihr Bewusstsein erlangt. Ihr Leben
wird lediglich noch durch den Anschluss an lebensverlängernde Geräte aufrecht erhalten.
Nach Rücksprache mit den Angehörigen schaltet Arzt Armin die Geräte ab. Berta
stirbt.
871 Zusammenfassend gesagt gilt in Deutschland der Grundsatz, dass aktive Sterbehilfe
als Maßnahme der aktiven Lebensbeendigung (z.B. mittels einer Todesspritze)
stets als Totschlag strafbar ist, während die passive Sterbehilfe zwar konstruktiv
als Totschlag durch Unterlassen zu erfassen wäre, man hier jedoch von
einer Straflosigkeit des Arztes ausgeht, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen.
So führt der BGH 33 aus: „Sterbehilfe ist nur entsprechend dem erklärten oder
mutmaßlichen Patientenwillen durch die Nichteinleitung oder den Abbruch
29 Vgl. zu dieser Garantenstellung aus „Ingerenz“ unten Rn. 952 ff., insbesondere
Rn. 955a.
30 Vgl. aber auch BGHSt 7, 287; Seelmann, JuS 1987, L 33 (L 35): Realkonkurrenz zwischen
fahrlässiger Tötung durch Tun und versuchter Tötung durch Unterlassen, wenn
der Täter lediglich irrtümlich davon ausging, dem Opfer sei noch zu helfen.
31 Vgl. hierzu BGHSt 40, 257 (265 f.); Puppe, AT 2, § 46 Rn. 9 ff.; Seelmann, JuS 1987,
L 33 (L 34); ferner die Übungsfälle bei Herzberg/Scheinfeld, JuS 2003, 880; Rudolphi,
JURA 1979, 39; Thoss, JA 2001, 951; Vogel/Hocke, JURA 2005, 709.
32 Zu dieser Fallkonstellation auch Führ, JURA 2006, 265 (266 ff.); Jäger, Rn. 336; Krey,
AT 2, Rn. 320.
33 BGHSt 37, 376 (379); restriktiver noch BGHSt 32, 367 (371).
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart

Abgrenzung von aktivem Tun und Unterlassen 872, 873
lebensverlängernder Maßnahmen zulässig, um dem Sterben […] seinen natürlichen,
der Würde des Menschen gemäßen Verlauf zu lassen“.
Letztlich ordnet man also die passive Sterbehilfe durch den Abbruch lebenserhaltender
Maßnahmen als Unterlassen ein, wobei eine Garantenpflicht des Arztes
abgelehnt wird, wenn sein Verhalten vom tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen
des Patienten gedeckt ist. Problematisch sind nun diejenigen Fälle, in denen
der Arzt eine (künstliche) Lebensverlängerung durch das Abschalten des Gerätes
beendet. Denn hier könnte daran gedacht werden, in seinem Verhalten ein aktives
Tun zu sehen, wodurch eine (strafbare) aktive Sterbehilfe vorläge (immerhin erfordert
das „Abschalten“ des Gerätes einen Energieeinsatz) 34 . Der Schwerpunkt seines
Verhaltens liegt jedoch letztlich darin, dass er es unterlässt, durch das Abschalten
des Gerätes die lebenserhaltenden Maßnahmen durchzuführen bzw.
fortzusetzen 35 . Hätte er z.B. zur Rettung des Patienten eine Herzmassage betrieben
und würde er damit aufhören, weil er sie für sinnlos erachtet, käme ebenfalls
lediglich ein Unterlassen in Frage.
Schaltet der behandelnde Arzt das Gerät ab, liegt, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen
der passiven Sterbehilfe, ein strafloses Unterlassen (der Weiterbehandlung)
und kein Tun (durch Abschalten) vor 36 . – Dass die Abgrenzung von Tun und Unterlassen
mittels der Formel „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“ eine normative Wertung
erfordert, sieht man nicht zuletzt daran, dass das gleiche Verhalten (= Abschalten des
Gerätes) seitens eines habgierigen Erben unproblematisch als aktives Tun angesehen
werden kann, denn dieser unterlässt keine lebenserhaltenden Maßnahmen, sondern
handelt aktiv 37 . Gleichsam dazwischen (aber wertungsmäßig noch auf der Ebene des
Tuns) liegt der Fall, dass ein Angehöriger auf die dringende Bitte des sterbewilligen
Patienten (und gegen den Willen des Arztes) das Gerät abschaltet 38 .
d) Sonderproblem: Abbruch von Rettungsbemühungen. Besondere Probleme
ergeben sich bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen in denjenigen Fällen,
in denen jemand eigene Rettungsbemühungen abbricht oder fremde Rettungshandlungen
vereitelt (Abbruch bzw. Verhinderung des Ingangsetzens eines retten-
34 So in der Tat diejenigen, die die Schwerpunktformel ablehnen und den Energieeinsatz
als entscheidendes Kriterium ansehen; vgl. nur Baumann/Weber/Mitsch, § 15 Rn. 33;
Joecks, § 13 Rn. 15a; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 45 Rn. 32; Otto, JURA 1999, 434
(438); ders., JURA 2000, 549 (550); SK-Horn, § 212 Rn. 22; SK-Rudolphi, Vor § 13
Rn. 47; Stoffers, JURA 1998, 580 (583).
35 Führ, JURA 2005, 265 (269); Jäger, Rn. 336; Krey, AT 2, Rn. 321; Kühl, § 18 Rn. 17;
Puppe, AT 2, § 46 Rn. 13 ff.; Roxin, AT II, § 31 Rn. 115 ff.; Wessels/Beulke, Rn. 703;
hier in der Form des sog. „Unterlassens durch Tun“; kritisch hierzu Stoffers, JURA 1998,
580 (582).
36 Ähnlich liegt der Fall BGHSt 40, 257 (265 f.): Entfernung einer Magensonde und
Anordnung der Weiterernährung lediglich mit Tee bis zum Tod des Patienten; vgl. auch
die entsprechende Falllösung bei Murmann, JuS 1998, 630; ferner die Übungsfälle bei
Rudolphi, JURA 1979, 39; Vogel/Hocke, JURA 2005, 709 (710); kritisch hierzu Stoffers,
JURA 1998, 580.
37 Wessels/Beulke, Rn. 705.
38 Für aktives Tun in den Fällen des Abschaltens eines Beatmungsgerätes Stoffers, JURA
1998, 580 (583); für ein Unterlassen LG Ravensburg NStZ 1987, 229; Rengier, BT 2,
§7 Rn.8; Roxin, NStZ 1987, 345 (348 ff.).
9
872
873
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart

873 Das Unterlassungsdelikt – Übersicht
den Kausalverlaufes) 39 . Anhand mehrerer Beispielsfälle, die beliebig variierbar
sind, soll die Problematik deutlich gemacht werden. In einer Klausur wird allerdings
kaum einmal „genau der Lehrbuchfall“ abgeprüft, es geht also darum, die
verschiedenen Differenzierungskriterien zu verstehen, um sie auf „unbekannte“
Fälle anzuwenden.
10
Bsp. (1): Anton sieht zu, wie Bruno auf einem Baggersee mit seinem Schlauchboot
kentert. Weit und breit ist kein Mensch zu sehen. Anton selbst ist Nichtschwimmer, er
könnte Bruno aber durch das Zuwerfen eines Seils retten, welches er am Ufer findet.
Dennoch unternimmt er nichts und entfernt sich, da er sich nicht die Finger schmutzig
machen will. Bruno ertrinkt. – Hier liegt nach den oben genannten Grundsätzen (Felsbrockenfall)
40 eindeutig ein Unterlassen der Rettungshandlung (und kein aktives Tun
durch das Weglaufen) vor. Anton ist lediglich wegen unterlassener Hilfeleistung,
§ 323c StGB, und (mangels Garantenstellung) nicht wegen Totschlags durch Unterlassen
strafbar.
Bsp. (2): Anton nimmt das am Ufer liegende Seil auf und will es dem Ertrinkenden
zuwerfen. Gerade als er dazu ansetzt, entdeckt er, dass es sich bei dem Ertrinkenden
um Bruno, seinen Nebenbuhler, handelt. Er legt das Seil wieder am Flussufer ab und
geht heim. Bruno ertrinkt. – Auch hier liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit auf
dem Unterlassen der Rettung des Bruno. Das dazwischen geschaltete kurzfristige Tun
(Aufnehmen des Seils) hat keine rechtliche Bedeutung erlangt41 . Da Anton kein Garant
ist, kommt auch hier lediglich § 323c StGB in Betracht.
Bsp. (3): Anton wirft dem Ertrinkenden das Seil zu. Jetzt erst erkennt er, dass es sich
bei dem Ertrinkenden um seinen Nebenbuhler Bruno handelt. Er lässt das Seil wieder
los und entfernt sich. Zwar kann Bruno noch das Seil ergreifen, dies hilft ihm jedoch
nichts mehr, da das andere Ende inzwischen „unbesetzt“ ist. Er ertrinkt. – Sowohl das
Zuwerfen als auch das Loslassen des Seils (und wiederum das Weggehen) stellen jeweils
aktive Verhaltensweisen dar. Stellt man hingegen auf die Nichtrettung Brunos insgesamt
ab, liegt ein Unterlassen vor. Hier liegt der Schwerpunkt ebenfalls (noch) auf dem
Unterlassen, da man auch in diesem Fall dem Täter letztlich nicht vorwirft, dass er ein
Seil losgelassen oder sich entfernt hat, sondern dass er Bruno nicht gerettet hat. Es
kommt ebenfalls nur § 323c StGB in Frage.
Bsp. (4): Anton wirft Bruno das Seil zu, welches dieser auch ergreift. Nachdem er
Bruno einige Meter in Richtung Ufer gezogen hat, erkennt er, dass es sich um seinen
Nebenbuhler handelt. Daraufhin lässt er das Seil los. Bruno ertrinkt. – Hier hat Anton
durch das Loslassen des Seils (= Tun) einen rettenden Kausalverlauf unterbrochen.
Diese Rettung hatte sich jedoch ebenso wie in den vorhergehenden Fällen noch nicht
konkretisiert, da Bruno allein durch das Ergreifen des Seils noch nicht gerettet war.
Anton hätte ihn vielmehr noch herausziehen müssen. Durch das Loslassen des Seils
stellt Anton somit lediglich den vorigen Zustand wieder her. Für Bruno hatte sich somit
noch keine realisierbare Rettungsmöglichkeit eröffnet, die unabhängig von Antons
39 Vgl. hierzu auch den Übungsfall bei Ingelfinger, JuS 1995, 321 (326); ferner die Beispiele
bei Jäger, Rn. 335.
40 Vgl. oben Rn. 865, 867.
41 Vgl. nur Kühl, § 18 Rn. 21.
© 2009 W. Kohlhammer, Stuttgart