1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen

1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig
1/SVK/4-00
In dem Nachprüfungsverfahren
Beschluss
betreffend die Ausschreibung der ... Neubau Verwaltungsgebäude, Los 1 (Hochbau)
Verfahrensbeteiligte:
1. ..., vertreten
durch den Geschäftsführer,
2. ...
vertreten durch die Hauptgeschäftsführerin,
3. ... , vertreten durch den Geschäftsführer,
- Antragstellerin -
- Auftraggeberin -
- Beigeladene -
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung vom 22. Februar
2000 durch den Vorsitzenden Regierungsrat Fett, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsoberrätin
Kriegesmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Rechtsanwalt Dr. Dammert beschlossen:
1. Der Auftraggeberin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren zum Los 1 (Hochbau; Teillose
1.1, 1.2 und 1.3) aufzuheben.
2. Die Auftraggeberin hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Hauptsacheverfahrens
1/SVK/4-00 zu tragen. Die Gebühr für das Hauptsacheverfahren wird auf DM 5000,festgesetzt.
Auslagen werden nicht erhoben.
3. Die Auftraggeberin hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Gestattungsverfahrens
1/SVK/4-00G zu tragen. Die Gebühr für das Gestattungsverfahren wird auf 2500,- DM
festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben.

2
Gründe
I.
Die Auftraggeberin schrieb das Bauvorhaben „Neubau des Verwaltungsgebäudes der ... im Supplement
zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 30.11.1999 europaweit im Offenen Verfahren
aus. Die Absendung der Bekanntmachung war am 23.11.1999 erfolgt.
Die Ausschreibung umfasste die Lose 1 (Hochbau) und 21 (Aufzugsanlage, Personenaufzug), wobei
das Los 1 noch einmal in die Teillose 1.1 (Herrichten des Baugeländes und Baustellen-einrichtung),
1.2 (Rohbau) und 1.3 (Beton- und Stahlbetonarbeiten) unterteilt war.
Die Ausschreibung zu dem hier streitbefangen Los 1 lautet u. a. wie folgt:
4. ... Etwaige Frist für die Ausführung:
(1.1) etwa 3/2000, jedoch nach Bauablauf.
(1.2) 4-8/2000, jedoch nach Bauablauf.
(1.3) etwa 4/2000, jedoch nach Bauablauf.
(21) etwa 11/2000, jedoch nach Bauablauf.
5. a) Anforderung der Unterlagen bei: ...
Termin für das Versenden der Unterlagen: 2.12.1999.
6. a) Schlusstermin für Angebotseingang: 19.1.2000 (12.00). b) Anschrift: ...
7. a) Zur Angebotsöffnung zugelassene Personen: ...
b) Tag, Stunde, Ort: 20.1.2000 (10.00).
...
12. Bindefrist: Zuschlags- und Bindefrist: 18.2.2000.
15. Sonstige Angaben: Stelle, an die sich der Bewerber oder Bieter zur Nachprüfung
behaupteter Verstöße gegen Vergabebestimmungen wenden kann:
Vergabekammer Sachsen (beim Regierungspräsidium Leipzig).
17. Absendung der Bekanntmachung: 23.11.1999.
In der Veröffentlichung der Bekanntmachung im Sächsischen Ausschreibungsblatt ist als Datum der
Absendung der Bekanntmachung demgegenüber der 22.11.1999 genannt.
Die geplante Gesamtauftragssumme liegt bei ca. 1X Mio. DM. Die Losgröße des Loses 1 (Hochbau)
beträgt über X Mio. DM.
Ab dem 06.12.1999 versandte die beauftragte ... GmbH die kompletten Verdingungsunterlagen an
insgesamt 41 Bieter, die sich um die Teilnahme am Wettbewerb für das Los 1 beworben hatten.
Nach Aussage des Verwaltungsleiters der Auftraggeberin erfolgte der Versand an die Antragstellerin
am 08.12.und an die Beigeladene am 10.12.1999. Im zugehörigen Anschreiben wurde um Rückga-

e der ausgefüllten Exemplare bis spätestens 19.01.2000 –
12 Uhr gebeten.
In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (EVM (B) A) war unter der Rubrik Eröffnungs-
/Einreichungstermin als Datum der 19.01.2000 12.00 Uhr genannt. Die Leistungen sollten danach
durch die .. im Namen und für Rechnung der ... vergeben werden.
Mit Schreiben vom 15.12.1999 teilte die .. den betroffenen Bietern , darunter der Antragstellerin,
folgendes mit:
„ ...In Konkretisierung dieser Ausschreibung speziell des Deckblattes
gilt folgendes eindeutig:
3
„Aufforderung zur Abgabe des Angebotes“
1. Einreichung der Angebote 19.01.2000, 12.00 Uhr
2. Submission 20.01.2000, 10.00 Uhr
Ansonsten gilt die VOB.
Wir bitten um Beachtung der Hinweise ...“
Bis zum festgelegten Einreichungstermin am 19.1.2000, 12 Uhr, erhielt die ... GmbH ... u. a. von den
Bietern ... , ... , ..., ... Anrufe, in denen diese um die Möglichkeit der Abgabe ihrer Angebote bis zum
Ablauf des Arbeitstages bzw. bis zum Beginn der Submission am 20.01.2000 baten. Diesem Ansinnen
stimmte Frau ... von der ... zu. Ausweislich eines von dieser gefertigten Aktenvermerks vom
19.01.2000 „war es mir leider nicht mehr möglich, alle Firmen im Sinne der Gleichbehandlung von
einer Terminsverlängerung bis zum Submissionstermin (lt. VOB § 18 Absatz 2 zulässig) in Kenntnis
zu setzen.“
Ausweislich eines weiteren Aktenvermerks vom selben Tage hatte sich der Geschäftsführer der ...,
Herr ..., um 12.50 Uhr bei der „Nachprüfstelle“ beim Regierungspräsidium ... erkundigt, „ob im
konkreten Fall - Ausschreibung EU-Weit zum Los 1 und 21 - die Möglichkeit besteht bis zum Submissionstermin
(Öffnung des 1. Angebotes) noch Angebote eingereicht werden dürfen ... Außerdem
will man von Seiten ... aufgrund der EU-Weiten Ausschreibung auch Bietern aus anderen Regionen
Sachsen, Deutschland und der EU bezüglich der weiteren Wege die Möglichkeit lassen, bis Submissionsbeginn
Angebote einzureichen. Hier wird auch auf das Schreiben ... vom 15.12.1999 verwiesen
, derart, dass die VOB und damit § 22 gilt. ... Gemeinsam bestand mit dem Regierungspräsidium
Übereinstimmung, dass bei der Angebotsbindefrist gemäß VOB/A § 18, Absatz 2 zu verfahren ist,
wonach die Angebotsbindefristen bei Eröffnung des 1. Angebotes in der Submission ablaufen und
die Zuschlagsfrist beginnt. ... Durch Herrn ... wurde ebenfalls geraten, die Submission durchzuführen.“
Jedenfalls ist ein Protest des Vertreters der Antragstellerin in einer Anlage 1 zur Niederschrift der
Submission vom 20.01.2000 vermerkt. Darin lautet es wie folgt: “Auf Anregung .. - Herrn ... wird
niedergeschrieben: Gleichbehandlung Bieter in Frage gestellt, da nach 19.01.2000 noch Angebote
bis zur Öffnung des 1. Angebotes zugelassen werden.“
In einer Anlage 2, auf die in der Niederschrift nicht verwiese wird heißt es wie folgt: „Zu Beginn erläuterte
Herr ... die Verfahrensweise, daß Fristverlängerung nach Rücksprache mit dem Regierungspräsidium
... VOB/a, § 18 gilt. Es wurde angesagt, daß ... gebote bis zur Öffnung des 1. Angebotes

eingereicht werden können... Es gab zu Beginn keine Einrede eines Bieters. Danach wurde mit der
Eröffnung der Angebote begonnen; Unterschrift ...“.
Bis zum Einreichungstermin am 19.01.2000, 12 Uhr, hatten neunzehn Bieter – darunter die Antragstellerin
- um 11.45 Uhr ein Angebot abgegeben. Bis 16 Uhr desselben Tages hatten insgesamt 22
Bieter ein Angebot abgegeben.
4
Bis zum Submissionstermin am 20.01.2000, 10 Uhr, hatten 27 Bieter, darunter auch die ..., die nunmehr
ohne sachliche und rechnerische Prüfung preisgünstigste Bieterin, ein Angebot abgegeben.
Die Angebotssummen für das Gesamtlos 1 liegen zwischen 2,XX und 3,XX Mio. DM. Die Antragstellerin
liegt bei einer Bruttoangebotssumme in Höhe von 2,XX Mio. DM an dritter Stelle der Angebotssummen.
Zweitgünstigste Bieterin ist die Beigeladene, die zudem einen in der Submission nicht
verlesenen Nachlass gewährt, der sie zur preisgünstigsten Bieterin machen würde.
Mit Schreiben vom 20.01.2000, eingegangen bei der Vergabekammer am 21.01.2000, bat die Antragstellerin
um Aufklärung des Sachverhalts zu den verschiedenen Terminen der Angebotseinreichung
und Angebotsöffnung und teilte mit, dass sie bei der Submission Protest gegen die
beabsichtigte Wertung der nach dem 19.01. 2000, 12.00 Uhr eingegangenen Angebote eingelegt
und gefordert habe, diesen Protest in das Submissionsprotokoll aufzunehmen.
Auf telefonische Nachfrage der Vergabekammer erklärte die Antragstellerin, mit diesem Schreiben
ein förmliches Vergabeverfahren einleiten zu wollen, da sie die Berücksichtigung der acht Bieter, die
ihr Angebot erst nach Ablauf der Einreichungsfrist, aber vor Öffnung der Angebote abgegeben hätten,
für unzulässig halte.
Der Antrag wurde der Auftraggeberin am 26.01.2000 mit Postzustellungsurkunde zugestellt.
Die Auftraggeberin ist in ihrem Erwiderungsschriftsatz vom 27.01.2000, eingegangen am
31.01.2000, der Beschwerde entgegengetreten und hat gleichzeitig einen Gestattungsantrag gemäß §
115 Abs. 2 S.1 GWB gestellt.
Sie bemängelt die Nichtbenennung des Antragsgegners und den fehlenden ... Nachweis der Rüge im
Antragsschreiben der Antragstellerin vom 20.01.2000 und bezweifelt, dass dieser ein Schaden entstanden
oder ein solcher zu entstehen drohe. Allein durch die Einbeziehung aller eingegangenen Angebote
und der bei der Angebotseröffnung bekannt gegebenen Angebotspreise sei für die Antragstellerin
kein Wettbewerbsnachteil erkennbar. Die Rüge sei darüber hinaus nicht unverzüglich i. S. d.
§ 107 Abs. 3 GWB gegenüber dem Auftraggeber erfolgt. Unverzüglich sei die Erklärung der Rüge
spätestens vor Beginn der Angebotseröffnung. Der Protest durch den Vertreter des Antragstellers sei
erst nach Abschluss der Angebotseröffnung mündlich vorgetragen und zu Protokoll gegeben worden,
als dieser vollständige Kenntnis über die verlesenen Angebotspreise aller Bieter erlangt hatte.
Der von der Auftraggeberin gestellte Antrag auf Zuschlagsgestattung wurde durch Beschluss der
Vergabekammer vom 14.02.2000 zurückgewiesen, da die vorzunehmende Interessenabwägung zu
Lasten der Auftraggeberin ausging. Die Kostenentscheidung wurde der Entscheidung im Hauptsacheverfahren
vorbehalten.
Mit Beschluss vom 15.02.2000 wurde die Beigeladene zum Verfahren beigeladen, die unter Berücksichtigung
eines nicht im Eröffnungsprotokoll vermerkten Nachlasses für das Gesamtlos 1 preisgünstigste
Bieterin ist.
In der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2000 hatten die Beteiligten, Gelegenheit ihre Standpunkte
darzulegen.
Die Antragstellerin beantragt,

5
festzustellen, dass sie in ihren Bieterrechten durch Ungleichbehandlung beeinträchtigt ist und
die Aufhebung der Ausschreibung zu verfügen.
Zur Frage eines drohenden Schadens trägt sie vor, es sei ihr zwar möglich gewesen, am 19.01. ein
fristgemäßes Angebot abzugeben. Anderen Unternehmen, denen dies nicht möglich gewesen wäre,
hätten durch die Fristverlängerung um 22 Stunden erstmalig die Möglichkeit der Abgabe, zumindest
der Abgabe eines wirtschaftlichen Angebotes erhalten.
Eine eigene spätere Abgabe eines abgeänderten Angebots habe sie nicht in Betracht gezogen, da
dies organisatorisch nicht möglich gewesen wäre und die Gefahr des Ausschlusses ihres späteren
Angebotes bestanden habe, da sie keinen schriftlichen Nachweis einer zulässigen Fristverlängerung in
Händen gehabt habe.
Die Auftraggeberin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin als unzulässig abzuweisen.
Sie vertieft dabei ihre schriftsätzlich vorgetragenen Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags und
hält ein Auseinanderfallen von Einreichungs- und Submissionstermin für VOB-gemäß.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie ist der Ansicht, eine Ungleichbehandlung der Antragstellerin liege nicht vor. Diese habe ein Angebot
abgegeben und zudem auch die Möglichkeit gehabt, ihr Angebot noch einmal zu überarbeiten
und zum Submissionstermin überarbeitet abzugeben. Eine eigene Ungleichbehandlung liege ebenfalls
nicht vor, da sie selber noch vor 12 Uhr über die Verlängerung der Abgabefrist informiert worden
sei.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Niederschrift der
mündlichen Verhandlung verwiesen.
1. Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig.
II.
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen
Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern des Freistaates
Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig,
da es sich um einen öffentlichen Bauauftrag einer sächsischen Auftraggeberin gemäß § 99 Abs. 3 des
Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) handelt.
b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte.
Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge,
welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten. Die Auftragwerte werden durch Rechtsverordnung
nach § 127 GWB festgelegt (Schwellenwerte). Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung
in § 127 Nr. 1 GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung noch keinen Gebrauch gemacht. § 100
Abs. 1 GWB ist aber richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Schwellenwerte unmittel-

6
bar durch die EG-Richtlinien bestimmt sind. Nach Art. 6 Abs. 1 b) der Richtlinie 93/37/EWG in der
Fassung der Richtlinie 97/52/EG beträgt der Schwellenwert 5 Mio. Europäische Währungseinheiten
(ca. 9,6 Mio. DM). Der geplante Gesamtauftragswert des Büroneubaus in Höhe netto 14 Mio. DM
übersteigt den Schwellenwert ebenso wie der Wert des Einzelloses 1 den Schwellenwert von 1 Mio.
Europäische Währungseinheiten (ca. 1,9 Mio. DM) übersteigt.
c) Die Auftraggeberin fällt unter den öffentlichen Auftraggeberbegriff des § 98 Nr. 2 GWB.
Sie untersteht als juristische Person, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse
liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen gemäß § 2 des Gesetzes zur
Ausführung und Ergänzung des Rechts der ... im Freistaat Sachsen (Sächs...) vom 18.11.1991,
GVBL. S. 380, der Rechtsaufsicht des Sächsischen Staatsministeriums für Wirtschaft und Arbeit.
Somit übt ein klassischer Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB über ihre Leitung die Aufsicht
aus.
d) Die Antragsbefugnis der Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist gegeben.
Antragsbefugt gemäß § 107 Abs. GWB ist ein Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat, eine
Verletzung in - bieterschützenden - Rechten und zumindest einen drohenden Schaden
darlegt.
Als beteiligte Bieterin hat die Antragstellerin durch Angebotsabgabe am 19.01.2000 ihr Interesse am
Auftrag dokumentiert. Nach Ansicht der Antragstellerin stellt die nachträgliche Zulassung der acht
„verspäteten“ Bieter einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot (des
§ 97 Abs. 2 GWB; § 8 VOB/A) und somit eine bieterschützende Vergabebestimmung dar.
Im Hinblick darauf, dass der Vortrag zum drohenden Schaden ohnehin hypothetischer Natur ist,
Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 28.05.1999, 7/99, dürfen an die Darlegung
keine übermäßigen Anforderungen gestellt werden, sofern das Angebot - wie hier - zumindest
eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte, Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl.
2000, § 107 Rdnr. 53; Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 107 Rdnr. 4.
Der Schaden, der der Antragstellerin nach ihrer Ansicht dadurch kausal bedingt zumindest zu entstehen
droht, liegt in der Vermehrung der konkurrierenden Bieter, die zudem eine längere Angebotsfrist
als die Antragstellerin für die Einreichung ihrer Angebote zur Verfügung hatten.
e) Die Antragstellerin hat entgegen der Ansicht der Auftraggeberin einen formal zulässigen
Nachprüfungsantrag gemäß §§ 107 Abs. 1, 108 GWB gestellt.
Am 21.01.2000 erreichte die Vergabekammer ein Fax der Antragstellerin. Dies genügt dem Schriftformerfordernis
des § 108 Abs. 1 GWB, zumal es auch den Aussteller erkennen ließ (vgl. Kopp, 6.
Auflage 1996, § 64 Rdnr. 11). Dies hat der Vergleich des Faxes mit dem nachträglich zu den Akten
gereichten Original ergeben.
Der Antrag erfüllt die Mindestanforderungen an die Begründungspflicht.
Gemäß § 108 Abs. 2 GWB muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung
der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der

7
verfügbaren Beweismittel enthalten sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt
ist. Die Antragstellerin hat den Antragsgegner zwar nicht ausdrücklich im Fax vom 21.01.2000
bezeichnet. Die Auftraggeberin ergibt sich jedoch eindeutig aus den beigefügten Anlagen. Zudem
handelt es sich um ein eigenes Bauvorhaben der Antragstellerin; im Betreff des Faxes war der Verwaltungsneubau
der ... ebenfalls benannt. Sinn und Zweck dieser Regelung dürfte die problemlose
und schnelle Zustellung eines eingehenden Antrags sein. Diese Zustellung war anhand der vorgelegten
Unterlagen zweifelsfrei möglich.
Die Antragstellerin hat zwar nicht wörtlich ausgeführt, dass die Rüge gegenüber der Auftraggeberin
erfolgt ist. Sie hat jedoch dargelegt, dass sie durch Ihren bevollmächtigten Vertreter bei der Submission
Protest gegen die beabsichtigte Wertung der nach dem 19.01.2000 eingegangenen Angebote
eingelegt. Dieser Protest ist auch als Anlage zur Niederschrift der Submission zur Kenntnis genommen
worden. § 108 GWB spricht zwar von einer Rüge gegenüber dem Auftraggeber. Eine Rüge zu
Protokoll der Submission muss dafür jedoch genügen, da der Erfüllungsgehilfe der Auftraggeberin,
die ... GmbH den Submissionstermin im Namen der Auftraggeberin durchführt hat und mit Herrn ...
auch ein Vertreter der Auftraggeberin beim Submissionstermin ausweislich der Niederschrift über die
Angebotseröffnung anwesend war und das Protokoll samt Anlage 1 mitunterschrieben hat. Eine Rüge
gegenüber dem Erfüllungsgehilfen des Auftraggebers, der das Vergabeverfahren vollständig für
Namen und Rechnung des Auftraggebers durchführt, muss als unverzügliche Rüge jedenfalls dann
ausreichen, wenn sie nicht zur Unzeit erfolgt und mit einer sofortigen Kenntnisnahme der Auftraggeberin
unter normalen Umständen zu rechnen ist.
f) Die unverzügliche Rügeverpflichtung des § 107 Abs. 3 GWB ist von der Antragstellerin ebenfalls
eingehalten worden..
Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin bestand keine Verpflichtung der Antragstellerin, die Ungleichbehandlung
der Bieter schon vor Eröffnung der Angebote am 20.02.2000 gegenüber der Auftraggebein
zu rügen.
Stellt man - wie die Antragstellerin - einzig und allein auf das durch die Intervention des Regierungspräsidium
gutgeheißene Zulassen weiterer Bieter (drei bis 16.00 Uhr und fünf weitere am
Morgen der Submission) ab, so ist dieser Umstand der Antragstellerin unstreitig erst am Morgen der
Submission bekannt geworden. Sie selber hat erst um 11.45 Uhr am 19.01.2000 ihr Angebot abgegeben.
Dass tatsächlich am Nachmittag des 19.01. und am Morgen des 20.01.2000 weitere Angebote
angenommen wurden, konnte sie erst vor Öffnung, u. U. auch erst bei Öffnung der Angebote
erkennen. Eine Rüge dieses angeblichen Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97
Abs. 2 GWB im Anschluss an die Öffnung der Angebote ist noch unverzüglich (§ 107 Abs. 3 S. 1
GWB), da die Antragstellerin zumindest die Relevanz der nachträglichen Zulassung anhand der veröffentlichen
Angebotsendsummen beurteilen musste, bevor sie diesen Verstoß rügte. Eine Rüge vor
Öffnung der Angebote erscheint zudem sinnlos, da die Auftraggeberin – gestützt auf die Einschätzung
des RP ... – diese acht Angebote in jedem Falle erst einmal zulassen wollte. Da die nachträgliche
Zulassung von Bietern, die sich nicht an die Einreichungsfrist des 19.01. hielten, nicht schon aus der
Bekanntmachung ersichtlich war, war eine Rüge bis zum Angebotsabgabetermin (§ 18 Nr. 2
VOB/A) gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 GWB nicht nötig. Etwas anderes würde für das Auseinanderfallen
von Einreichungstermin und Submissionstermin gelten. Dies war schon in der Bekanntmachung
ersichtlich und hätte bis zu diesem Zeitpunkt von der Antragstellerin gerügt werden
müssen. Das Auseinanderfallen dieser beiden Termine wird von der Antragstellerin aber nicht bemängelt,
da sie dies entgegen § 18 Nr. 2 VOB/A fälschlicherweise für VOB - gemäß erachtet. Die

8
globale Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist eindeutig auf die Zulassung weiterer
Bieter nach dem Einreichungstermin bezogen.
Eine sofortige, binnen Sekunden zu erfolgende, Rüge am Morgen des 20.01.2000, als der Verhandlungsleiter
sämtlichen anwesenden Bietern von der durch das Regierungspräsidium ... gutgeheißenen
Zulassung weiterer Bieter berichtet hatte, war der Antragstellerin nicht zuzumuten. Zum einen ist anerkannt,
dass Unverzüglichkeit der Rüge in Anlehnung an die Regelung des § 121 BGB lediglich
bedeutet, dass die Rüge ohne schuldhaftes Zögern erfolgen muss. Welche Frist zwischen Erkennen
des angeblichen Verstoßes und der Rüge beim Auftraggeber als unverzüglich zu gelten hat, kann
nicht pauschal, sondern immer nur bezogen auf den Einzelfall bestimmt werden. Dabei ist jedoch
einzustellen, dass der betroffene Bieter den erkannten Verstoß erst einmal realisieren und tatsächlich
und rechtlich werten muss. Zudem ist ihm im Regelfall eine angemessene Überlegungsfrist zuzubilligen,
innerhalb derer er die Relevanz des Vergabeverstoßes abschätzen und die Entscheidung zu treffen
hat, ob er gegen diesen Verstoß Einwände erhebt oder dies aus verschiedensten Motiven heraus
unterlässt. Bei Anlegung dieses Prüfungsmaßstabes erscheint es sachgerecht, dass sich der Bieter,
der die unzulässige Zulassung weiterer Bieter nach Setzung eines vorgelagerten Einreichungstermins
befürchtet, erst einmal die Ergebnisse des Submissionstermins abwartet, bevor er gegen die – verspätete
- Zulassung insbesondere eines auf den ersten ungeprüften Blick preisgünstigeren Angebotes
Bedenken erhebt. Erst zu diesem Zeitpunkt muss der betroffene Bieter befürchten, durch eine angebliche
Wettbewerbsverzerrung und Erweiterung der Konkurrenten um den ansonsten möglichen Zuschlag
gebracht zu werden.
Diese Fallkonstellation ist vorliegend gegeben. Bezogen auf die 19 Bieter, die bis zum Einreichungstermin
ein Angebot abgegeben hatten, war die Antragstellerin preislich die Günstigste. Ein
Nachlass für die Beigeladene war im Submissionstermin nicht verlesen worden, der einzig verlesene
Nachlass eines weiteren Konkurrenten spielte wirtschaftlich keine entscheidende Rolle. Somit konnte
die Antragstellerin erst nach Eröffnung der Angebote erkennen, dass der Konkurrent ... GmbH
preislich der Günstigste war, aber zu insgesamt fünf Bietern zählte, die ihr Angebot erst am Morgen
des 20.01.2000 abgegeben hatten.
Erst zu diesem Zeitpunkt bestand für sie die Notwendigkeit, eine Rüge zu formulieren, da sie erst zu
diesem Zeitpunkt konkret befürchten musste, durch Verstöße gegen Vergabebestimmungen um ihre
echte Chance zur Erlangung des Auftrages gebracht zu werden.
Nachdem sie die Relevanz des Vergabeverstoßes erkannt hatte, hat sie die Rüge unverzüglich im
Anschluss an die Submission artikuliert.
Zum selben Ergebnis kommt man, wenn man ein Erkennen des Rechtsverstoßes durch die Antragstellerin
schon am 19.01.2000 unterstellt, da sie zum einen nach eigenem Vortrag dies auch schon
nach Abgabe ihres Angebotes gegenüber der ... gerügt haben will und unabhängig davon auch eine
Frist von einem halben Tag als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gelten würde. So hat
das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinen Beschluss vom 13.04.1999, Verg 1/99, eine Frist von
zwei Wochen als Obergrenze noch für zulässig gehalten. Die Literatur billigt den Unternehmen eine
Frist von einer Woche zu, Ingenstau/Korbion, Komm. zum Vergaberechtsänderungsgesetz, § 107
Rdnr. 5).
2. Der Antrag ist begründet.
a) Die Auftraggeberin hat Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten, auf deren
Einhaltung die Antragstellerin ein Recht gemäß § 97 Abs. 7 GWB hat.

9
Dies folgt nicht schon aus dem eindeutigen Verstoß gegen § 18 Nr. 2 VOB/A (Ende der Angebotsfrist
ist die Eröffnung der Angebote im Submissionstermin und nicht einen Tag früher). Da dieser
Umstand von der Antragstellerin nicht bis zur Angebotseinreichungsfrist gerügt wurde, aber bereits
aus der Bekanntmachung ersichtlich war, darf die Vergabekammer diesen Umstand mangels
zulässig erhobener Rüge nicht berücksichtigen.
Es liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB, § 8 Nr. 1 S. 1
VOB/A vor.
Die Ungleichbehandlung liegt zum einen in der Verkürzung der Angebotsfrist für diejenigen, die schon
vor dem Einreichungstermin ihre Angebote abgegeben haben.
Die Antragstellerin hat auf Wunsch von mehreren Bietern entgegen ihrer ausdrücklichen schriftlichen
Erklärungen vom 08. Und 15.12.1999 wider Erwarten doch gestattet, nach Ablauf der Einreichungsfrist
Angebote bis zur Submission abzugeben. Danach war die Angebotsfrist für diese acht
Bieter faktisch 22 Stunden länger bemessen als für die 19 Bieter, darunter die Antragstellerin, die
fristgemäß bis zum 19.01.2000, 12 Uhr, ihre Angebote abgegeben hatten. Diese Ungleichbehandlung
hat sich auch im Wettbewerb realisiert. Die Nachfrage von zumindest vier namentlich bekannten
Bietern im Vorfeld des Einreichungstermins nach der Ermöglichung der Einreichung der Angebote bis
zur Submission ist bei verständiger Würdigung nur dahingehend zu interpretieren, dass es ihnen ansonsten
schwerlich oder gar nicht möglich war, ein fristgemäßes Angebot abzugeben. Dieser Gesichtspunkt
gilt erst recht für die Einreichung eines wirtschaftlichen Angebots, wie die Antragstellerin
zu Recht in der mündlichen Verhandlung eingewandt hat.
So enthalten die Angebotsunterlagen von zwei der verspäteten Bieter (... und ... GmbH & Co. KG)
Angebotsschreiben, die das Datum 20.01.2000 tragen. Bei den sechs anderen „verspäteten“ Bietern
datieren die Angebotsschreiben sämtlichst auf den 19.01.2000. Zumindest die beiden erstgenannten
Angebote wäre in dieser Form somit nicht zum Einreichungstermin abgegeben worden, wobei das
Unternehmen ... zu den namentlich benannten Unternehmen gehört, die um eine Fristverlängerung
nachgesucht hatten.
Zum zweiten wurde durch diese Zulassung der Kreis der Wettbewerber entgegen vorherigen Festlegungen
und späteren Bekräftigungen vermehrt, womit weder die Antragstellerin noch
andere termintreue Bieter zu rechnen brauchten.
Dieser Verstoß wirkt sich im Vergabeverfahren auch zu Lasten der Antragstellerin aus.
Unter den acht nachträglich zugelassenen Angeboten befindet sich auch das Angebot der ..., das
ohne sachliche und rechnerische Prüfung als das preisgünstigste Angebot erscheint.
Die Antragstellerin muss ... somit im Wettbewerb nicht nur mit acht weiteren Konkurrenten rechnen,
mit denen sie zum Zeitpunkt des Einreichungstermins noch nicht definitiv zu rechnen hatte, sondern
durch die von der Auftraggeberin verursachte Ungleichbehandlung ist auch ihre sehr realistische
Chance, den Zuschlag zu erhalten, massiv gefährdet.
Diese Ungleichbehandlung war auch durch die erläuternden Erklärungen am Vormittag der Submission
nicht mehr zu heilen. Zum einen waren nur 20 der 27 Bieter anwesend. Zum zweiten konnte

10
diese Erläuterung den Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz allenfalls verständlich machen
und verdeutlichen, nicht aber beseitigen.
b) Gemäß § 114 Abs. 1 GWB war die Aufhebung der Ausschreibung des Vergabeverfahrens
zum Los 1 (Hochbau; Teillose 1.1, 1.2 und 1.3) anzuordnen.
Gemäß dieser Regelung trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um die festgestellte
Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.
Eine weniger einschneidende, die Schädigung der Interessen der Antragstellerin und weiterer durch
die dargelegte Ungleichbehandlung betroffener Bieter gleichsam verhindernde, Maßnahme kommt
nicht in Betracht.
Eine etwaige Verpflichtung der Antragstellerin, die acht nachträglich zugelassenen Angebote auszuschließen
und das Vergabeverfahren lediglich mit den 19 „fristgemäßen“ Angeboten zu beenden,
widerspräche der materiellen Rechtslage und würde eine weitere Diskriminierung anderer Bieter verursachen.
Die Setzung unterschiedlicher Fristen für die Einreichung der Angebote und der Eröffnung
der Angebote widerspricht § 18 Nr. 2 VOB/A, der das Ende der Angebotsfrist mit der Eröffnung
zusammenfallen lässt. Diese Koppelung wird zudem durch die Regelung des § 22 Nr. 6 Abs. 1
VOB/A verdeutlicht, der sogar Angebote zulässt, die zwar aus nicht vom Bieter zu vertretenden Umständen
bei Eröffnung der Angebote dem Verhandlungsleiter nicht vorlagen, aber schon derart in den
Machtbereich des Auftraggebers gelangt waren, dass von einem wirksamen Zugang des Angebots
auszugehen ist.
Zum zweiten würden dann diese acht Bieter in ihrem Vertrauen auf die Zusage des Bevollmächtigten
des Auftraggebers enttäuscht, der ihnen gegenüber ausdrücklich die spätere Zulassung ihrer Angebote
erlaubt hatte. Dies gilt insbesondere angesichts der lebensnahen Erkenntnis, dass ihnen auch die
Abgabe des Angebotes zum Einreichungstermin zeitlich gerade noch so möglich gewesen wäre, sie
aber durch die vor Einreichung der Einreichungsfrist gewährte Verlängerung der Einreichungsfrist von
einer fristgemäßen Abgabe des Angebotes abgesehen hatten.
Zum dritten würde dabei die weitere Ungleichbehandlung derjenigen Bieter gut geheißen, die
mangels Benachrichtigung oder öffentlicher Bekanntmachung durch die Auftraggeberin von der Verlängerung
der Einreichungsfrist bis zum Submissionstermin nicht mehr in Kenntnis gesetzt wurden,
möglicherweise dann aber doch noch ein Angebot abgegeben hätten. Von den 41 interessierten Bietern
haben letztlich nur 27 Bieter ein Angebot bis zum Submissionstermin abgegeben. Dies gilt umso
mehr als allen Bietern gegenüber nochmals durch gesondertes Schreiben vom 15.12.1999 die unterschiedlichen
Einreichungs- und Submissionstermine verbindlich bestätigt wurden.
III.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Hauptsacheverfahrens gemäß § 128 Abs. 3 GWB zu tragen.
Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung
der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens.

11
Die wirtschaftliche Bedeutung des Nachprüfungsverfahrens ist durch das Los 1 bestimmt. Bei einem
Wert von ca. 2,X Mio. DM war lediglich die Mindestgebühr in Höhe von 5.000,- DM auszusetzen,
§ 128 Abs. 2 S. 2 GWB.
Gesonderte Auslagen sind nicht angefallen.
Die im Beschluss der Vergabekammer vom 14.02.2000 vorbehaltene Kostenentscheidung im Gestattungsverfahren
1/SVK/4-00G geht zu Lasten der Auftraggeberin aus.
Als Unterliegende des Gestattungsverfahrens hat sie die Kosten zu tragen, § 128 Abs. 3 S. 1 GWB.
Die auch hier anzusetzende Mindestgebühr in Höhe von 5.000,- DM ist aus Billigkeitsgründen auf
2500,- DM zu reduzieren, § 128 Abs. 3 S. 2 2. HS GWB da der Gestattungsantrag seiner Natur
nach ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren ist.
Gesonderte Auslagen sind nicht angefallen.
Die Gebühren sind unter Verwendung beigefügten Zahlungsformulars binnen zwei Wochen nach Zustellung
dieser Entscheidung bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chemnitz, unter Verwendung
der Buchungskennzeichen 030604.11898-5 (5.000,- DM) und 030604.11899-4 (2.500,- DM) auf
das Konto - Nr. 3550001800 bei der Sparkasse Chemnitz, BLZ 87050000 einzuzahlen.
Eine Kostenregelung für die Beigeladene erübrigt sich, da sie sich wegen fehlender Antragstellung auf
keiner Seite der beiden sonstigen Verfahrensbeteiligten positioniert hat.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116 Abs.
1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die
mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim
Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates
ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Lothringer Straße 1, 01069 Dresden. Die
Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die
IV.
Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abwei-chende
Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt
unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer
durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

Fett Kriegesmann Dr. Dammert
12