Beschluss

Leitsatz
• Vom Verbot der Änderung oder Ergänzung des Leistungsverzeichnisses während des
laufenden Vergabeverfahrens sind in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Bis
zum Eröffnungstermin hat der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige Fehler im
Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des
Leistungsverzeichnisses zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis
vornehmen, sofern diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht
grundlegend verändern und den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur
Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berühren
• Fehlerhafte Abweichungen im selbst gefertigten Kurzverzeichnis vom schriftlich
anerkannten Langtext-LV, bspw. im Hinblick auf die vorgegebene Menge oder
Einheit, müssen nicht notwendigerweise eine Änderung an den
Verdingungsunterlagen darstellen. Der Auftraggeber muss sich darauf beschränken
können, nachzuhalten, ob das Kurz-LV im Sinne der Anforderungen des § 21 Nr. 1
Abs. 4 VOB/A vollständig ist und die im Lang-LV geforderten Angaben enthält. So
kann sich der Bieter nicht auf Änderungen am erstellten Formblatt zu seinen Gunsten
(bspw. für den Fall des Nachtrages) berufen, sondern muss sich am anerkannten
Langtext-LV festhalten lassen. Gleichzeitig kann es damit nicht zu seinen Lasten
gehen, wenn das selbst gefertigte Kurz-LV vom anerkannten Langtext-LV fehlerhaft
abweicht.
• Ergibt das Produkt aus Menge und Einheitspreis nicht den angegebenen Gesamtbetrag,
so ist gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A die Multiplikation der Menge mit dem
angegebenen Einheitspreis maßgebend. Bei Verwendung einer selbst gefertigten
Kurzfassung sind zur Multiplikation die Faktoren des schriftlich anerkannten
Langtext-LV und nicht die fehlerhaft durch den Bieter in die Kurzfassung
eingetragene Mengen bzw. Einheitsangaben zu verwenden. Dies gilt insbesondere,
wenn die Menge des Leistungsgegenstandes nicht mit der in der Kurzfassung
angegebenen Einheit bestimmbar ist. So ist eine Fernmeldekabelmenge in Stück nicht
bestimmbar, wenn nicht die Länge angegeben wurde.
1. Vergabekammer
des Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig
1/SVK/021-08
1/SVK/021-08-G
Beschluss
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
betreffend die Ausschreibung des XXXXXX; XXXXXX, Baumaßnahme Bundesstraße B
98, Ortsumgehung Großenhain, 1. BA, Los 5.5. (Ausschreibungslos 1) und Los 2,
Kanalbau/Erdbau (Ausschreibungslos 2)

Verfahrensbeteiligte:
1. XXXXXX GmbH, XXXXXX, XXXXXX, vertreten durch die Geschäftsführung,
Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXX
2
- Antragstellerin –
2. XXXXXX, vertreten durch das XXXXXX, XXXXXX, XXXXXX, vertreten durch
den Amtsleiter,
- Auftraggeber –
3. XXXXXX,- u. XXXXXX, vertreten durch ihre Komplementärin, die XXXXXX,
XXXXXX; XXXXXX, diese vertreten durch die Geschäftsführung,
Verfahrensbevollmächtigter: XXXXXX
-Beigeladene-
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ohne mündliche Verhandlung am
21.04.2008 durch die Vorsitzende, Frau Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn
Kühne sowie den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Gronemann, beschlossen,
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.
2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, die Angebote unter Beachtung der
Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu werten.
3. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des
Hauptsacheverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Verfahrensgebühr wird
auf XXXXXX € festgesetzt. Der Auftraggeber ist jedoch von der Verpflichtung
zur Entrichtung der Gebühr befreit.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin
wird für notwendig erklärt.

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5. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des
Gestattungsverfahrens. Die Verfahrensgebühr wird auf XXXXXX Euro
festgesetzt. Der Auftraggeber ist jedoch von der Entrichtung der Gebühr
befreit.
Gründe
Mit europaweiter Vergabebekanntmachung vom 23.01.2008 schrieb der Auftraggeber die
Baumaßnahme Bundesstraße B 98, Ortsumgehung Großenhain, 1. BA, Los 5.5.
(Ausschreibungslos 1) und Los 2, Kanalbau/Erdbau (Ausschreibungslos 2) im Offenen
Verfahren aus. Unter II.1.8. „Teilnahmebedingungen“ wurde ausgeführt, dass eine Aufteilung
des Bauvorhabens nach Losen nicht vorgesehen sei, da ein Angebot für beide Lose abgegeben
werden und der Auftrag demnach einheitlich vergeben werden sollte. Als Termin zur
Angebotsabgabe wurde der 11.03.2008 benannt.
In den Verdingungsunterlagen war mit dem Angebotsschreiben HVA B-StB-Angebot 2
(09/07) die Erklärung abzugeben, dass der Bieter bei Verwendung einer selbstgefertigten
Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses das vom Auftraggeber verfasste
Leistungsverzeichnis als allein verbindlich anerkenne.
Unter Nr. 3.3. der EG-Bewerbungsbedingungen wurde ausgeführt:
„Entspricht der Gesamtbetrag einer Ordnungszahl (Position) nicht dem Ergebnis der
Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis, so ist der Einheitspreis maßgebend.“
Das in den Verdingungsunterlagen enthaltene Langtext-LV enthielt zur Position 06.01.0011
folgende Angaben:
OZ StL Nr. Menge AE
06.01.0011 Fernmeldekabel 1 psch
das Kurztextpreisverzeichnis enthielt folgende Angaben:
OZ StL Nr. Menge AE EP in EUR GP in EUR
06.01.0011 Fernmeldekabel 1 psch xxxxxx,xx
Mit Bieterrundschreiben vom 26.02.2008 teilte der Auftraggeber den Bietern, die
Verdingungsunterlagen abgefordert hatten, mit, im LV des Ausschreibungsloses 1 seien
falsche Mengenangaben in den Leistungspositionen 06.01.0011 und 06.01.0012 festgestellt
worden. Dementsprechend wurden Austauschseiten für das Langtext-LV und das
Kurztextpreisverzeichnis übersandt. Es wurde darauf hingewiesen, die entsprechenden
Änderungen auch in der XXXXXX-Datei vorzunehmen.
I.

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Das nunmehr als Austauschseite übersandte Langtext-LV enthielt zur Position 06.01.0011
folgende Angaben:
Position StL Nr. Menge AE
06.01.0011 Fernmeldekabel 160 m
Das Kurztextpreisverzeichnis enthielt nunmehr folgende Angaben:
Position StL Nr. Menge AE EP in EUR GP in EUR
06.01.0011 Fernmeldekabel 160 m
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben fristgerecht ein Angebot ab.
Das Angebot der Antragstellerin enthielt ein nicht ausgefülltes Kurztextpreisverzeichnis mit
den Änderungen vom 26.02.2008, das unterzeichnet wurde. Beigefügt wurde eine selbst
gefertigte Fassung des Leistungsverzeichnisses. Dieses enthielt folgende Eintragungen in der
Position 06.01.0011, wobei der genannte Einheitspreis dem genannten Gesamtpreis entsprach.
Position StL Nr. Menge AE EP in EUR GP in EUR
06.01.0011 Fernmeldekabel 1 psch xy,zz xy,zz
Mit „Verständigung der Bieter“ vom 17.03.2008 (HVA B-StB-Bieterverständigung (03/06)),
vorab per Fax teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der
weiteren Wertung ausgeschlossen werde, weil es unzulässige Änderungen an den
Verdingungsunterlagen enthalte, da die mit Schreiben vom 26.02.2008 mitgeteilte
Mengeneinheit in der Position 06.01.0011 nicht in dem selbst gefassten Leistungsverzeichnis
berücksichtigt worden sei. Eine Vorabinformation der Bieter nach § 13 VgV war hiermit nicht
verbunden.
Hierauf rügte die Antragstellerin mit Fax vom 18.03.2008 die Entscheidung des
Auftraggebers als vergaberechtswidrig. Der Auftraggeber habe selbst die Ursache für die den
Ausschluss begründenden Umstände geschaffen, da die ursprünglichen
Verdingungsunterlagen fehlerhaft gewesen und erst mit Nachschreiben vom 28.02.2008
korrigiert worden seien. Darüber hinaus habe es der Auftraggeber verabsäumt, der
Antragstellerin eine aktualisierte XXXXXX-Datei zukommen zu lassen. Bestandteil des
Angebots sei das geänderte Kurztextverzeichnis mit der entsprechenden Austauschseite
gewesen. Außerdem habe man mit dem Angebotsschreiben erklärt, dass man bei Verwendung
einer selbstgefertigten Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses das vom
Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis als allein verbindlich anerkenne. Schließlich
ergebe sich auch aus der Tatsache, dass in der selbst gefertigten Kurzfassung des LV sowohl
ein Einheits-, als auch ein Gesamtpreis eingetragen worden sei, dass kein Pauschalpreis für

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die betroffene Leistungsposition angeboten worden sei. Deswegen habe dem Angebot die mit
Schreiben vom 26.02.2008 geänderte Leistungsbeschreibung zugrunde gelegen. Dass
lediglich die selbst gefertigte Kurzfassung eine andere Mengenangabe und eine andere
Mengeneinheitsangabe aufgewiesen habe, sei gemäß § 23 VOB/A im Rahmen der
Preisprüfung zu korrigieren. Zumindest hätte man den Umstand nach § 24 Nr. 1 Abs. 1
VOB/A aufklären können. Mit Fax vom 20.03.2008 übersandte die Antragstellerin dem
Auftraggeber die Entscheidung der VK Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005, Az.: 360-
4002.20-009/05-SON in Ergänzung zur Rüge.
Mit Fax vom 20.03.2008 teilte der Auftraggeber mit, dass er der Rüge nicht abhelfen werde.
Mit Bieterrundschreiben vom 26.02.2008 sei darauf hingewiesen worden, dass die
XXXXXX-Datei anzupassen gewesen sei. Diese Änderung wäre im Übrigen zu rügen
gewesen. Die Angabe Menge 1 und psch in der selbst gefertigten Kurzfassung stelle eine
Änderung an den Verdingungsunterlagen dar. Eine Korrekturmöglichkeit nach § 23 VOB/A
bestehe nicht. Eine Nachaufklärung nach § 24 VOB/A sei unzulässig.
Mit Schreiben vom 25.03.2008 vertiefte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin
die Begründung der bereits erhobenen Rüge.
Mit Schreiben vom 26.03.2008 teilte der Auftraggeber mit, der Rüge nicht abzuhelfen.
Mit Schriftsatz vom 01.04.2008 stellte die Antragstellerin durch ihren
Verfahrensbevollmächtigten einen Antrag auf Vergabenachprüfung bei der erkennenden
Vergabekammer. Sie beantragte u.a.:
1. gegen den Antragsgegner ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren einzuleiten,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin
rückgängig zu machen und das Angebot der Antragstellerin in der Wertung zu lassen
Die Antragstellerin vertiefte ihre Begründung aus der Rüge im Hinblick auf die Verursachung
der fehlerhaften Menge und Einheit in der selbst gefertigten Kurzfassung durch den
Auftraggeber, dazu, dass die Mengeneinheit im Angebot enthalten sei und dazu, dass das
Langtext-Verzeichnis als allein verbindlich anerkannt worden sei. Insoweit nahm die
Antragstellerin Bezug auf die bereits benannte Entscheidung der VK Thüringen (VK
Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005, Az.: 360-4002.20-009/05-SON). Im Wege der
Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ergebe sich, dass die Antragstellerin in der
streitgegenständlichen Position einen Einheitspreis pro Meter angegeben habe. Insoweit sei
auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen gewesen. Diesbezüglich verwies die
Antragstellerin auf den Beschluss der VK Sachsen vom 13.02.2002 – 1/SVK/002-02. Der
Auftraggeber wäre verpflichtet gewesen, den Gesamtpreis der streitgegenständlichen Position
im Rahmen der Preisprüfung zu ermitteln. Im Übrigen sei der Auftraggeber verpflichtet, den

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tatsächlichen Willen des Bieters zu erkennen, wenn sich dieser zweifelsfrei ermitteln lasse. Im
Weiteren verwies die Antragstellerin auf den Beschluss des OLG Celle vom 13.03.2002 –
Verg 134/02 und die Ziff. 2.4. des HVA B-StB. Der Auftraggeber hätte bereits aus dem
Ablauf des Vergabeverfahrens und den marktüblichen Preisen für die streitgegenständliche
Leistungsposition erkennen können, dass es sich vorliegend um die Angabe eines
Einheitspreises und nicht um die Angabe eines Gesamtpreises gehandelt habe. Im Rahmen der
Preisprüfung wäre damit der Auftraggeber zur Ermittlung des Gesamtpreises verpflichtet
gewesen.
Mit Schriftsatz vom 03.04.2008 beantragte der Auftraggeber,
der Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Der Auftraggeber vertiefte seine Begründung dazu, dass aufgrund des Bieterrundschreibens
vom 26.02.2008 keine Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen bestanden hätten. Das
Angebot der Antragstellerin enthalte zweifelsfrei eine Änderung an den
Verdingungsunterlagen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A. Die von der Antragstellerin zitierte
Entscheidung der VK Thüringen (VK Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005, Az.: 360-
4002.20-009/05-SON ) träfe auf den vorliegenden Fall nicht zu. Dort habe die Änderung der
Vergabeunterlage im selbst gefertigten Kurzverzeichnis lediglich in der Änderung der Menge
bestanden. Vorliegend sei von einer Änderung einer Einheitsposition in eine Pauschalposition
auszugehen. Eine Nachverhandlung wäre gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässig gewesen. Ein
Fall nach § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A liege auch nicht vor.
Mit Beschluss vom 08.04.2008 wurde die Beigeladene zum Vergabenachprüfungsverfahren
hinzugezogen.
Mit Schriftsatz vom 09.04.2008 stellte der Auftraggeber einen Antrag auf vorzeitige
Gestattung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 GWB zum 30.04.2008. Als Gründe wurden im
Wesentlichen angeführt, dass bei einer Verzögerung der Bauausführung die Sperrpause für
den Eisenbahnverkehr am 11.07.2008 nicht mehr genutzt werden könnte und damit gefährdet
sei, dass die Maßnahme nicht mehr im Jahr 2008 durchgeführt werden könnte. Insoweit
wurde auch auf die erforderliche Grundwasserabsenkung, die 40 Tage Vorlauf erfordere und
die zweite Sperrpause im September 2008 verwiesen. Die Sperrpausen seien bereits seit
einem langen Zeitraum mit dem entsprechenden Bahnunternehmen abgestimmt worden. Die
Maßnahmen erforderten langfristigen Vorlauf. Könne der Zuschlag nicht am 30.04.2008
erteilt werden, so sei der Beginn der Baumaßnahme im Jahr 2008 gefährdet. Im Übrigen sei
damit nicht sichergestellt, dass in den Folgejahren die Mittel bereitgestellt werden könnten,
was dazu führte, dass die Maßnahme gar nicht mehr realisiert werden könnte.

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Mit Schreiben vom 10.04.2008 teilte die erkennende Vergabekammer den Beteiligten mit,
dass nach derzeitigem Kenntnisstand der Vergabekammer eine weitere Sachaufklärung für
nicht erforderlich gehalten werde. Nach § 112 Abs. 1, Satz 2 GWB könne die
Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten mit Zustimmung der
Beteiligten entscheiden.
In der Folge erteilten alle Beteiligten schriftlich ihre Zustimmung zur Entscheidung nach
Lage der Akten.
Mit Schriftsatz vom 11.04.2008 wandte sich die Antragstellerin gegen den Gestattungsantrag
vom 09.04.2008. Die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens, das Interesse der
Antragstellerin am Primärrechtsschutz und das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin
erlaube keine vorzeitige Gestattung des Zuschlags. Der terminliche Rahmen des
Auftraggebers sei wohl knapp bemessen, was nicht zu Lasten des Rechtsschutzes der
Antragstellerin gehen könne. Der Auftraggeber habe mit einem Vergabenachprüfungsantrag
rechnen müssen. Aus seinem eigenen Vortrag gehe hervor, dass ihm die Wichtigkeit der
Einhaltung von Sperrpausen und die Grundwasserabsenkung im Vorfeld bekannt gewesen
seien. Aus dieser Kenntnis erfolge eine erhöhte Projektierungs- und Koordinationspflicht. Im
Übrigen bestünde bei Darlegung der vom Auftraggeber vorgestellten Terminkette auch nach
fristgemäßem Ablauf des Vergabenachprüfungsverfahrens noch ausreichend Zeit, den
Bauablauf vorzubereiten. Dies ergebe sich bereits aus der Leistungsbeschreibung. Im Übrigen
ende die Zuschlagsfrist erst am 30.05.2008. Auch der dargestellte Mittelabfluss begründe kein
überwiegendes Interesse des Auftraggebers an vorzeitiger Erteilung des Zuschlags.
Mit Schriftsatz vom 14.04.2008 entgegnete der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen,
die Antragstellerin habe nicht unverzüglich gerügt, dass die XXXXXX-Datei nicht dem
veränderten Leistungsverzeichnis angepasst worden sei. Die Antragstellerin habe mit ihrem
fehlerhaften selbst gefertigten Kurleistungsverzeichnis anstelle eines Einheitspreises eine
Pauschalposition angeboten. Damit habe sie das Leistungsverzeichnis geändert. Die
Vorschrift des § 23 Nr. 3 VOB/A erlaube keine Änderung einer Pauschalposition in einen
Einheitspreis. Eine Nachverhandlung hierüber im Sinne des § 24 Nr. 3 VOB/A wäre
unzulässig.
Auf Hinweis der VK vom 16.04.2008 nahm der Auftraggeber seinen Gestattungsantrag
zurück.
Mit Schriftsatz vom 21.04.2008 teilte die Beigeladene mit, keinen Sachantrag zu stellen.
II.

1. Der Antrag auf Nachprüfung ist zulässig (1.) und begründet. (2).
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a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der
Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des
Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214, zuletzt
geändert durch VO vom 31.03.2004, SächsGVBl, S. 135) für den Antrag zuständig, da es
sich bei der ausgeschriebenen Leistung um einen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3
GWB handelt.
b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den EU-Schwellenwert. Nach § 100
Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge,
welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Die
Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt. Der
Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. l GWB zum Erlass einer
Rechtsverordnung durch Erlass der Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht. Laut
Vorinformation des Auftraggebers ist der Schwellenwert für die Gesamtbaumaßnahme
nach § 2 Nr. 4 VgV mit über XXXXXX Mio. € und für das Einzellos ausweislich des
Vergabevermerks von ca. XXXXXX Mio. € (jeweils geschätzter Nettoauftragswert)
überschritten.
c) Der Auftraggeber unterliegt gem. § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.
d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen
antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden
Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ein
Interesse an dem Auftrag, weil sie das zur Nachprüfung gestellte Vergabeverfahren
durchführt. Dies bedurfte keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin als Bieterin
in dem eingeleiteten Vergabeverfahren beteiligt ist und bereits der Umstand der
Angebotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v.
29.06.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564).
e) Soweit die Antragstellerin mit Fax vom 18.03.2008 den Ausschluss ihres Angebots unter
Nennung der streitgegenständlichen behaupteten Vergaberechtsverstöße rügte, ist dies
unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB geschehen. Das
Informationsschreiben datiert auf den 17.03.2008 Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB hat
der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften unverzüglich nach Kenntnis
gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Zur Bestimmung des Merkmals der
Unverzüglichkeit ist auf § 121 Abs. 1 BGB zurückzugreifen. Danach ist das Merkmal
„unverzüglich“ dann erfüllt, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird.
Entsprechend der Rechtsprechung des OLG Dresden, wonach im Regelfall von einer
Rügefrist von bis zu einer Woche auszugehen ist (Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg

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1/04), ist festzustellen, dass die Antragstellerin die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3
GWB erfüllt hat. Lediglich soweit sie sich darauf bezieht, es sei vergaberechtswidrig
gewesen, dass die Änderung im Leistungsverzeichnis, die durch den Auftraggeber mit
Schreiben vom 26.02.2008 mitgeteilt worden sei, nicht in der XXXXXX-Datei geändert
worden sei, hat sie diesen Umstand nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB
gerügt. Ihr wurde mit Schreiben vom 26.02.2008 mitgeteilt, sie müsse selbst die Änderung
an der XXXXXX-Datei vornehmen. Dass sie dieses Schreiben erhalten hat, ergibt sich
insoweit bereits aus der Tatsache, dass die Antragstellerin die mit Schreiben vom
26.02.2008 übersandten Austauschblätter ihrem Angebot beigefügt hatte und in ihrer
Rüge vom 18.03.2008 auf das Schreiben vom 26.02.2008 Bezug nahm. Die insoweit
erfolgte Rüge vom 18.03.2008 ist verspätet.
f) Die in § 108 Abs. 2 GWB genannten Mindestanforderungen hat die Antragstellerin erfüllt.
2. Der zulässige Antrag der Antragstellerin ist teilweise begründet.
Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.
Ihr Angebot ist zu Unrecht wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1
Abs. 1 b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A ausgeschlossen worden.
2.1. Ausschluss des Angebots der Antragstellerin
2.1.1. Vorbemerkung
Dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin liegt die Verwendung einer fehlerhaften
selbst gefertigten Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses zu Grunde. Darüber hinaus ist in
der Spalte Einheitspreis und der Spalte Gesamtpreis ein identischer Betrag eingegeben.
Insofern war durch die Vergabekammer differenziert zu betrachten, ob vorliegend von einem
Ausschluss wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b)
VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A durch die Verwendung einer fehlerhaften
Kurzfassung oder von einem Ausschluss wegen fehlender Angaben oder Erklärungen nach §
25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A auszugehen war.
2.1.2. Ausschluss wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b)
VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A
Das Angebot der Antragstellerin war nicht auszuschließen. Die im selbst gefertigten Kurz-LV
falsch angegebene Mengenbezeichnung 1 Stück statt 160 Meter und die falsch bezeichnete
Mengeneinheit psch statt m führt nicht zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin.

a) Verursachung durch den Auftraggeber
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Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, die Erstellung der fehlerhaften Kurzfassung sei
auf das Verhalten des Auftraggebers zurückzuführen, so überzeugt dies nicht. Mit
Bieterrundschreiben vom 26.02.2008 hat der Auftraggeber unmissverständlich darauf
hingewiesen, dass das Leistungsverzeichnis entsprechend zu ändern sei und entsprechende
Austauschblätter übersandt. Er hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die der selbst
erstellten Kurzfassung der Antragstellerin zu Grunde liegende XXXXXX-Datei durch die
Bieter zu ändern war.
Grundsätzlich war die Änderung der Leistungsbeschreibung zulässig. Im ursprünglichen
Leistungsverzeichnis waren die Mengen und die Einheitsangaben für die Positionen
06.01.0011 und 06.01.0012 vertauscht. Im Hinblick auf das berechtigte Interesse des
Auftraggebers, dass er die Leistung angeboten erhält, die er benötigt, sind von diesem Verbot
der Änderung oder Ergänzung des Leistungsverzeichnisses während des laufenden
Vergabeverfahrens in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Dies gilt zum einen für
Korrekturen von Fehlern oder Ungenauigkeiten wie etwa die Berichtigung missverständlicher
Formulierungen, die Ausfüllung von Lücken in der Darstellung, die Präzisierung von
Angaben u.ä. Darüber hinaus sind aber auch Änderungen und Ergänzungen geringen
Umfangs als vergaberechtskonform zu erachten, sofern diese die Grundlagen des
Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern und den Entschluss der
Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berühren (2.
VK Bund, B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2-18/07).
Bis zum Eröffnungstermin hat also der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige Fehler im
Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses
zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen.
Nach Überzeugung der Vergabekammer hat auch die Antragstellerin die Bieterinformation
vom 26.02.2008 erhalten, denn sie hat ihrem Angebot die dort anliegenden Austauschseiten
beigefügt. Zudem hat sie im selbst gefertigten Kurz-LV die mit Schreiben vom 26.02.2008
geänderte Leistungsposition 06.01.0012 eingearbeitet und zudem in ihrer Rüge vom
18.03.2008 explizit auf das Schreiben vom 26.02.2008 Bezug genommen.
Soweit sich die Antragstellerin darauf bezieht, die XXXXXX-Datei hätte durch den
Auftraggeber angepasst werden müssen, so ist sie mit diesem Vortrag –wie bereits ausgeführt-
präkludiert.
b) Gültigkeit des Langleistungsverzeichnisses für die Wirksamkeit des Angebots.
Die Antragstellerin hat sowohl in ihrem Angebotsschreiben die Erklärung abgegeben, dass sie
bei Verwendung einer selbstgefertigten Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses

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das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis als allein verbindlich anerkenne als
auch ein aktuelles Kurztext/Preisverzeichnis, unterschrieben, dem Angebot beigefügt.
Lediglich die selbst gefertigte Kurzfassung, die die Preisangaben enthält, war fehlerhaft.
So regelt § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A, dass der Auftraggeber allgemein oder im Einzelfall
zulassen soll, dass Bieter für die Angebotsabgabe eine selbstgefertigte Abschrift oder
stattdessen eine selbstgefertigte Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses benutzen, wenn sie
den vom Auftraggeber verfassten Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses als
allein verbindlich schriftlich anerkennen. Kurzfassungen müssen jedoch die Ordnungszahlen
(Positionen) vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie in
der Urschrift, wiedergeben.
So hat die Vergabekammer Thüringen (VK Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005 - 360-
4002.20-009/05-SON) entschieden, dass Im Fall von geänderten Mengenansätzen im Kurz-
Leistungsverzeichnis diese als Teil des Leistungsverzeichnisses auf die Menge des Lang-
Leistungsverzeichnisses zu korrigieren sind. Auch für den Fall des Widerspruches von
Angaben im Leistungstext des Kurz-Leistungsverzeichnisses sind diese unerheblich. Dies
setzt aber jeweils voraus, dass der Text des Lang-Leistungsverzechnisses als verbindlich
erklärt wird. So führt die Vergabekammer Thüringen weiter aus, das Leistungsverzeichnis
setze sich aus Teilleistungen bzw. Positionen (Ordnungszahlen) zusammen. Die Teilleistung,
die von der Vergabestelle definiert werde, gliedere sich wiederum in die laufende Nummer
(Positionsnummer, Ordnungszahl, evtl. Standardleistungsnummer), die Menge (Vordersatz),
die Abrechnungseinheit und die Beschreibung der Teilleistung. Somit seien die vorgenannten
Teile der Teilleistung alle Bestandteil des Leistungsverzeichnisses. Im Ergebnis der
Anerkenntnis der Urschrift des Leistungsverzeichnisses, seien für den Fall der Abgabe einer
selbstgefertigten Kurzschrift mit enthaltenen Abweichungen von der Urschrift des
Leistungsverzeichnisses nur die Angaben aus der Urschrift des Leistungsverzeichnisses
maßgebend, die aufgetretenen Änderungen im Kurz-LV jedoch gegenstandslos. Sinn mache
die Möglichkeit der Abgabe eines eigenen Kurz-LV nur dann, wenn zum einen die
angestrebte Arbeitserleichterung beim Bewerber eintrete und zum anderen aber die
Vergabestelle die Leistungen angeboten bekomme, die sie in ihrem Lang-LV ausgeschrieben
habe. Da bei selbst erstellten Kurz-LV Flüchtigkeitsfehler aufträten oder unter Umständen
Verkürzungen gewählt werden könnten, die die ausgeschriebene Leistungen nur
unvollkommen und vielleicht sogar fehlerhaft ausdrückten, trage der Verordnungsgeber
diesem mit der vom Bewerber abzugebenden Verbindlichkeitserklärung des Lang-LV
Rechnung. Damit werde mittels der Abgabe der Erklärung abgesichert, dass
Angebotsgegenstand nur die ausgeschriebene Leistung der Vergabestelle und eben nicht der
Text des Kurz-LV sei. Die klare Zuordnung der Einheitspreise zu den Positionen des Lang-
LV der Vergabestelle erfolge über die Verpflichtung der Bewerber zur Verwendung der

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Ordnungszahlen aus dem Lang-LV der Vergabestelle. Damit sei abgesichert, dass der
Bewerber im Fall der Abgabe eines Kurz-LV dieses faktisch das Lang-LV der Vergabestelle
zum Inhalt habe und zum anderen die Zuordnung der Einheitspreise zu den Positionen des
Lang-LV eindeutig sichergestellt sei. Konsequenz sei damit, dass im Fall von geänderten
Mengenansätzen diese als Teil des Leistungsverzeichnisses (siehe obige Def. zum LV) auf die
Menge des Lang-LV der Vergabestelle zu korrigieren und im Rahmen der Wertung diese zu
verwenden wären. Auch für den Fall des Widerspruches von Angaben im Leistungstext des
Kurz-LV wären diese unerheblich, da der Text des Lang-LV der Vergabestelle ja als
verbindlich erklärt wurde. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen in Verbindung mit der
Abgabe eine Kurz-LV läge nur dann vor, wenn der Bewerber/Bieter im Lang-LV der
Vergabestelle ausdrücklich Änderungen vorgenommen hätte oder in Ergänzung zum Kurz-LV
die ausdrücklich abgegebene Anerkennung des Langtextes durch zusätzliche Erklärungen
einschränke, abändere oder in Frage stelle (VK Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005 - 360-
4002.20-009/05-SON).
In dieselbe Richtung geht die Entscheidung des BayObLG vom 17.02.2005 –Verg 27/04:
„Die Erklärung der Antragstellerin in ihrem Angebotsschreiben vom 13.7.2004, die LV-Texte
der einzelnen Positionen würden vollinhaltlich anerkannt, steht ihrem Ausschluss nicht
entgegen. Ein derartiges schriftliches Anerkenntnis ist im Geltungsbereich der VOB/A nach §
21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A abzugeben, wenn der Auftraggeber zugelassen hat, dass Bieter für die
Angebotsabgabe eine selbst gefertigte Abschrift oder stattdessen eine selbst gefertigte
Kurzfassung des LV benutzen, um zu gewährleisten, dass auch in einem solchen Fall die
Urschrift des LV im vollen Wortlaut Inhalt des Angebots wird. Die Verbindlicherklärung der
Antragstellerin bezieht sich auf die Langfassung der einzelnen Positionen des LV, die der in
der Spalte 2 ihres Angebots gewählten Kurzfassung entspricht. Die unter der Überschrift
"Bemerkungen" in Spalte 8 der Kurzfassung des LV enthaltenen Angaben zu den angebotenen
Geräten, die in den oben genannten Positionen den Vorgaben des LV nicht entsprechen,
bleiben von dieser Erklärung unberührt.“
Auch insoweit unterscheidet das BayObLG und bezieht die Anerkennung des Langtext-LV
auf die Positionsangaben wie Positionsnummer, Positionsbeschreibung, Menge etc.
Zwar mag sich aus der Entscheidung der VK Saarland, Beschluss vom 08.11.2000 - 3 VK
6/2000 zunächst etwas anderes ergeben. So führt die Vergabekammer Saarland aus:
In der Regel sollten auch keine Textergänzungen gefordert werden. Vielmehr sollten sie die
Ausnahme bilden, damit nicht zuletzt die Bieter nicht überfordert werden. Allerdings führt
dies nicht dazu, dass wenn möglicherweise unnötige Textergänzungen gefordert sind, der
Bieter sie dann unausgefüllt lassen könnte. Dem Auftraggeber steht insoweit ein

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Beurteilungsspielraum zu. Vorliegend hatte der Antragsgegner noch dazu in 3.2. der BwB
ausdrücklich auf die Notwendigkeit des Ausfüllens der Textergänzungen für den Fall
hingewiesen, dass eine Kurzfassung des LV eingereicht wird. Die BwB sind auch in diesem
Punkte nicht zu beanstanden, da bei Kurzverzeichnissen eine erhöhte Genauigkeit und
Formstrenge notwendig ist, um bewusste Abweichungen und Auslassungen durch Bieter zu
vermeiden (VK Saarland, Beschluss vom 08.11.2000 - 3 VK 6/2000)“.
Auch hier bezieht sich die VK Saarland lediglich auf die zu fordernde Sorgfalt des Bieters bei
den Eintragungen von geforderten Angaben und Erklärungen. es geht ausdrücklich nicht um
die Teilleistungen des Leistungsverzeichnisses wie Menge oder Mengeneinheit.
c) Ergebnis
Bereits der Vorschrift § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A ist zu entnehmen, dass in Anbetracht der
verbindlichen Anerkennung der Urschrift des Leistungsverzeichnisses an die selbst gefertigte
Kurzfassung hinsichtlich des verwendeten Formulars geringere Anforderungen gestellt
werden als an ein Original-LV, an dem jegliche Änderungen im Regelfall zum Ausschluss des
Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A führen. Als
Mindestbedingungen führt § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A lediglich auf, dass die Ordnungszahlen
(Positionen) vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie
in der Urschrift wiederzugeben sind. Diese Regelung entspricht der Praktikabilität dieser
Vorgehensweise. Für den Auftraggeber ist es dabei maßgebend, dass der Kurzfassung
zunächst die geforderten Angaben und Erklärungen eindeutig zu entnehmen sind. Darüber
hinaus ist zu bedenken, dass die Erstellung eines eigenen EDV-Ausdrucks im Detail durchaus
zu zusätzlichen Fehlerquellen führen kann. Im Übrigen dürfte es auch für den Auftraggeber
schwierig sein, das durch den Bieter erstellte Formblatt, das von Bieter zu Bieter durchaus ein
unterschiedliches Erscheinungsbild haben kann, auf Detailgenauigkeit im Einzelnen zu
prüfen. Der Auftraggeber muss sich damit darauf beschränken können, nachzuhalten, ob das
Kurz-LV im Sinne der Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A vollständig ist und die
im Lang-LV geforderten Angaben enthält. Dies dient zum einen dem Schutz des
Auftraggebers. So kann sich der Bieter im Rahmen der Vertragsabwicklung bzw. –
abrechnung nicht auf Änderungen am erstellten Formblatt zu seinen Gunsten (bspw. für den
Fall des Nachtrages) berufen, sondern muss sich am anerkannten Langtext-LV festhalten
lassen. Gleichzeitig kann es damit nicht zu seinen Lasten gehen, wenn das selbst gefertigte
Kurz-LV vom anerkannten Langtext-LV abweicht. Der Vergabekammer Thüringen war in
ihrer o.g. Entscheidung zuzustimmen, dass sich das Anerkenntnis des Langtext-LV auf die
Teilleistungen bzw., Positionen des LV bezieht. Demnach gliedert sich das LV wiederum in
die laufende Nummer (Positionsnummer, Ordnungszahl, evtl. Standardleistungsnummer), die
Menge (Vordersatz), die Abrechnungseinheit und die Beschreibung der Teilleistung. Somit
sind die vorgenannten Teile der Teilleistung allesamt Bestandteil des Leistungsverzeichnisses.

14
Demzufolge ist die vorliegend von der Antragstellerin vorgenommene Abweichung im Punkt
Menge und Mengeneinheit gegenstandslos. Soweit sich der Auftraggeber schriftsätzlich
darauf zurückzieht, vorliegend gehe es nicht nur um eine veränderte Menge der
Leistungsposition, sondern es sei ein Pauschalpreis angeboten worden, ist diesem
entgegenzuhalten, dass hinsichtlich der Anerkennung der Teilleistungen im Langtext-LV
schwerlich differenziert werden kann, ob diese sich auf die Menge, die Einheit oder die
Leistungsbezeichnung bezieht. Im Sinne der auch den Auftraggeber begünstigten
Rechtssicherheit muss sich das Anerkenntnis auch auf die Mengeneinheit, die hier
fälschlicherweise mit psch anstatt mit m angegeben wurde, beziehen. Andernfalls würde das
Anerkenntnis bzw. die Kurzfassung wenig Sinn machen und man müsste konsequenterweise
jegliche fehlerhafte Abweichung, beispielsweise m³ statt m, Kg statt cm oder schlichte
Schreibfehler der verbalen Leistungsposition als Änderung an den Verdingungsunterlagen
auffassen. Entscheidend ist –wie ausgeführt-, dass die Ordnungszahlen (Positionen)
vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie in der Urschrift
angegeben wurden. Es ließe sich lediglich darüber diskutieren, ob beispielsweise eine
Vertauschung der verbalen Leistungsbeschreibung gegen § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A verstoßen
würde.
Am Rande sei hierzu bemerkt, dass die Antragstellerin in der betroffenen Leistungsposition
einen Einheitspreis und einen Gesamtpreis angegeben hat. Im ursprünglichen
Leistungsverzeichnis (vor Bieterrundschreiben vom 26.02.2008) war die Spalte
„Einheitspreis“ mit Quersperrung versehen und damit nicht auszufüllen. Hieraus könnte
gemutmaßt werden, dass die Antragstellerin mit dem geänderten Leistungsverzeichnis
gearbeitet hat. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an.
Die Überprüfung der erkennenden Vergabekammer hat ergeben, dass die Antragstellerin der
Forderung aus dem § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A (schriftliche Anerkenntnis der Urschrift des
Leistungsverzeichnisses) entsprochen hat. Dies hat zur Folge, dass die im Kurz-LV
enthaltenen, der Urschrift des Leistungsverzeichnisses widersprechenden Mengen- und
Mengeneinheitsangaben keine Änderung der Verdingungsunterlagen darstellen. Auch die
zweite Bedingung aus dem § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A (Ordnungszahlen in der Reihenfolge der
Urschrift des Leistungsverzeichnisses) wurde von der Antragstellerin erfüllt.
Auch unter Berücksichtigung des Beschlusses der 2. Vergabekammer Bund vom 28.07.2006
(Aktenzeichen VK 2 - 50 / 06) kommt man zu keinem anderen Ergebnis. In dem genannten
Fall hatte die Antragstellerin nach Änderung der Menge einer Leistungsposition im
Leistungsverzeichnis die ursprüngliche Menge eingetragen und den Einheitspreise auf diese
ursprüngliche Menge hochgerechnet. Die 2. Vergabekammer Bund geht insoweit von einem
eindeutigen Erklärungswillen aus, der einer weiteren Auslegung nicht zugänglich sei. So sei,

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wenn das Lang-Leistungsverzeichnis – im Gegensatz zu dem von der Vergabekammer Bund
entschiedenen Fall- als allein verbindlich anerkannt worden sei, nicht sicher erkennbar, ob
die Antragstellerin insoweit einen Vorrang der Langfassung des Leistungsverzeichnisses in
der ursprünglichen oder in der geänderten Version begründen wollte (2. VK Bund, Beschluss
vom 28.07.2006 Aktenzeichen VK 2 - 50 / 06). Vorliegend liegt die Sachlage jedoch anders.
Die Antragstellerin hat das geänderte Kurzleistungsverzeichnis unterschrieben ihrem Angebot
beigefügt. Mit der Unterschrift auf der zur Angebotsabgabe vorgelegten Erklärung, das Lang-
LV als alleinverbindlich anzuerkennen, ist sichergestellt, dass dies zum Zeitpunkt der
Angebotsunterschrift gelten muss, nachdem die Änderung der Verdingungsunterlagen dem
Bieter mitgeteilt wurde. Die Erklärung des Bieters ist dementsprechend auszulegen. Hinzu
kommt, dass vorliegend gerade nicht in Betracht kommt, die Antragstellerin habe anstelle des
aktuellen das ursprüngliche Leistungsverzeichnis durch Verwendung des
Kurzleistungsverzeichnisses anerkannt. Mit Erstellung der selbst gefertigten Kurzfassung hat
sie nämlich gerade nicht das Merkmal für die ursprüngliche Pauschalpreisposition, nämlich
den gesperrten Einheitspreis übernommen, sondern dort einen Betrag eingetragen.
Damit war der Ausschluss zunächst vergaberechtswidrig.
2.1.3. Ausschluss wegen fehlender Angaben oder Erklärungen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b)
VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A
Das Angebot der Antragstellerin war nicht wegen fehlender Angaben oder Erklärungen
auszuschließen. In Folge des oben Gesagten, sind die getätigten der betroffenen
Leistungsposition 06.01.0011 zuzuordnenden Angaben in das anerkannte Langtext-
Leistungsverzeichnis einzulesen. Demnach findet sich bei einer Mengenangabe von 160 m ein
identischer Preis in Einheits- und Gesamtpreis.
§ 23 Nr.3 Abs. 1 VOB/A regelt: Entspricht der Gesamtbetrag einer Ordnungszahl (Position)
nicht dem Ergebnis der Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis, so ist der
Einheitspreis maßgebend. Ist der Einheitspreis in Ziffern und in Worten angegeben und
stimmen diese Angaben nicht überein, so gilt der dem Gesamtbetrag der Ordnungszahl
entsprechende Einheitspreis. Entspricht weder der in Worten noch der in Ziffern angegebene
Einheitspreis dem Gesamtbetrag der Ordnungszahl, so gilt der in Worten angegebene
Einheitspreis.“
Auch unter Nr. 3.3. der den Verdingungsunterlagen beiliegenden EG-
Bewerbungsbedingungen wurde ausgeführt:
„Entspricht der Gesamtbetrag einer Ordnungszahl (Position) nicht dem Ergebnis der
Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis, so ist der Einheitspreis maßgebend.“

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Nach den Vorgaben der VOB ist ein rechnerisch fehlerhaftes Angebot grundsätzlich nicht von
der weiteren Vergabe auszuschließen (2. VK Bund, B. v. 24.05.2005 - Az.: VK 2-42/05).
Einzig zulässige Korrekturen, welche der Auftraggeber bei der rechnerischen Bewertung der
Angebote vornehmen darf, sind Additionsfehler und Multiplikationsfehler. § 23 Nr. 3 Abs. 1
VOB/A stellt jedoch deutlich dar, dass der angegebene Einheitspreis maßgeblich für eine
eventuelle rechnerische Korrektur ist. Dieser darf folglich unter keinen Umständen von der
Auftraggeberseite verändert werden (1. VK Sachsen, B. v. 3.7.2003 - Az.: 1/SVK/067-03, B.
v. 17.7.2002 - Az.: 1/SVK/069-02).
Ergibt das Produkt aus Menge und Einheitspreis nicht den angegebenen Gesamtbetrag, so ist
gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A die Multiplikation der Menge mit dem angegebenen
Einheitspreis maßgebend. Von dieser Regel ist auch dann nicht abzuweichen, wenn der
Einheitspreis offenbar falsch ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der falsche Einheitspreis
versehentlich oder mit Absicht in das Angebot eingesetzt wurde. Nur durch die konsequente
Anwendung der Rechenregel des § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A kann
Manipulationsversuchen wirksam begegnet werden. Es wird im Einzelfall nämlich kaum
nachzuweisen sein, wann der Fall einer absichtlichen Veränderung des Einheitspreises
vorliegt und wann nicht. Jeder Bieter muss sich daran festhalten lassen, dass er grundsätzlich
für die von ihm gemachten Preisangaben selbst verantwortlich ist (LG Köln, Urteil vom
23.02.2005 - Az: 28 O (Kart) 561/04; 1. VK Bund, B. v. 31.07.2007 - Az.: VK 1-65/07; VK
Nordbayern, B. v. 30.11.2001 - Az.: 320.VK-3194-40/01). Aus dem gleichen Grund kommt
bei einer derartigen Sachverhaltskonstellation auch keine Aufklärung der "richtigen"
Einheitspreise gemäß § 24 VOB/A in Betracht. In beiden Fällen hätte es nämlich ein Bieter in
Kenntnis des Submissionsergebnisses in der Hand, die Angabe der "richtigen" Einheitspreise
an der Zuschlagsfähigkeit ihres Angebots zu orientieren (1. VK Bund, B. v. 13.08.2007 - Az.:
VK 1-86/07).
Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Antragstellerin entsprechend der ursprünglichen
XXXXXX-Datei, den Einheitspreis nicht angegeben hätte, sondern nur den Gesamtpreis.
Insoweit kommt man auch unter Berücksichtigung des Beschlusses der 2. Vergabekammer
Bund vom 28.07.2006 (Aktenzeichen VK 2 - 50 / 06) zu keinem anderen Ergebnis. So führte
die 2. Vergabekammer Bund aus, dass die Eintragungen der Antragstellerin in dem
entschiedenen Fall in den genannten Positionen sind für sich genommen eindeutig seinen und
keinen Rechen- oder Schreibfehler erkennen ließen. Die vorgenommene Multiplikation sei
rechnerisch korrekt. Dass lediglich irrtümlich die Angabe der geänderten Menge unterblieben,
tatsächlich aber mit dieser kalkuliert worden sei, lasse sich den Eintragungen schon deshalb
nicht entnehmen, weil in diesem Falle der Positionspreis von der Antragstellerin das Ergebnis
der Multiplikation des geänderten Mengenansatzes mit dem Einheitspreis hätte ausweisen

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müssen; im vorliegenden Fall sei er dagegen unter Zugrundelegung der unveränderten
ursprünglichen Menge bestimmt. Eine rechnerische Korrektur nach § 23 Nr. 2 VOB/A setzt
einen Rechenfehler voraus, der hier nicht vorliege. Vielmehr habe die Antragstellerin den von
ihr genannten Einheitspreis rechnerisch einwandfrei mit dem Mengenansatz von 0,1 qm
multipliziert und auf diese Weise den Positionspreis bestimmt (2. VK Bund, Beschluss vom
28.07.2006 Aktenzeichen VK 2 - 50 / 06).
Hier liegt es jedoch anders. Zwar ist der selbst gefertigten Kurzfassung die Menge 1 zu
entnehmen. Diese ist jedoch mit der ebenfalls fehlerhaften Mengeneinheit psch verbunden.
Denknotwenigerweise kann selbst mit einem Pauschalpreis für ein Fernmeldekabel keine
Menge verbunden werden. Eine Kabelmenge in Stück ist nicht bestimmbar, wenn nicht die
Länge angegeben wurde. Aus diesem Grunde war im ursprünglichen Leistungsverzeichnis
auch die Einheitspreisangabe gesperrt. Hier wurde jedoch ein Einheitspreis angegeben. Wie
bereits ausgeführt, sind die Angaben in das als allein verbindliche Langtext-LV einzulesen.
Dass bei der Multiplikation des Bieters ein fehlerhafter Faktor, nämlich 1 als Kennzeichnung
einer fehlerhaft übernommenen Mengeneinheit (psch) gewählt wurde, muss den
Anforderungen des § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A dahingehend genügen, dass in
Anbetracht der alleinigen Anerkennung des Langtext-LV von einem Faktor von 160 m
auszugehen war.
Demzufolge war der angegebene Gesamtpreis durch den Auftraggeber entsprechend dem
richtigen Multiplikationsergebnis zu korrigieren.
2.2. Nachverhandlungsverbot nach § 24 Nr. 3 VOB/A
Vorliegend kam es nicht mehr darauf an, ob der Auftraggeber verpflichtet gewesen wäre, das
Angebot der Antragstellerin im Wege der Nachverhandlung aufzuklären. Hier sei auf die
Entscheidung des OLG Dresden, Beschluss vom 09.01.2004 - WVerg 0016/03 verwiesen. §
24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet demnach nach Maßgabe der dort genannten
Voraussetzungen eine Befugnis der Vergabestelle zu einer Nachverhandlung, aber keinen
Anspruch des Bieters hierauf oder auf Wertung eines Angebots, das der Bieter von sich aus
nachträglich angepasst hat, ohne dass hierüber eine Nachverhandlung, auch wenn sie zulässig
gewesen wäre, tatsächlich geführt worden ist.
3. Ergebnis

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Abschließend war im Ergebnis festzustellen, dass der Antrag begründet ist und die
Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Als nach § 114 Abs. 1 GWB verhältnismäßige
und erforderliche Maßnahme war deshalb der Auftraggeber anzuweisen, die Wertung unter
den rechtlichen Hinweisen der Vergabekammer zu wiederholen.
Die erkennende Vergabekammer konnte entsprechend der von allen Verfahrensbeteiligten
abgegebenen Zustimmung ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Nach § 112 Abs. 1 Satz
2 GWB kann bei Zustimmung aller Beteiligten nach Lage der Akten entschieden werden.
a) Hauptsacheverfahren
III.
Als unterliegende Partei trägt der Auftraggeber die Kosten des Verfahrens (§ 128 Abs. 3 Satz
1 GWB) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen
Aufwendungen der Antragstellerin (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB Die Beigeladene hat keinen
Sachantrag gestellt. Damit nimmt sie nicht am Kostenrisiko teil und kann keine Erstattung
ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen verlangen
(vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 02.08.2004 - 6 Verg 15/03). Die Höhe der Gebühr
bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden
Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes
des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80
Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren -
vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in
Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes
haben eine zum 01.01.2003 überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende
Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese
Staffel sieht in Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Hintergrund der Antragstellerin
(vorliegend der Wert des Angebots der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Korrektur
von über XXXXXX Mio. € brutto für beide Lose) eine Gebühr in Höhe von XXXXXX € vor.
Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 2 ermäßigt werden, ggf. bis auf ein
Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu
berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem
erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128). Gründe,
die dies rechtfertigten, waren hier gegeben. Es fand keine mündliche Verhandlung statt.
Insofern konnte die Gebühr auf den hälftigen Betrag, XXXXXX € ermäßigt werden. Der
Auftraggeber ist allerdings gem. § 8 VerwKostG von der Zahlung der Gebühren in diesem
Verfahren befreit. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der
Antragstellerin war gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Beim
Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um

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eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie,
die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits
prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines
anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen
Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Vorliegend war eine erhöhte rechtliche Schwierigkeit
dahingehend gegeben, dass neben der ohnehin umfassenden Rechtsproblematik des
europäischen Vergaberechtes auch komplexe Fragen zu Ausschlussgründen Gegenstand des
Verfahrens waren. Gesonderte Auslagen, welche nicht bereits durch die Gebühr bei der
Vergabekammer abgegolten wären, sind nicht angefallen.
b) Gestattungsverfahren
Über den Gestattungsantrag musste durch die Vergabekammer nicht mehr entschieden
werden, da sich dieser durch die Rücknahme des Antrages auf Vergabenachprüfung erledigt
hatte
Daher ist für die Kosten vor der Vergabekammer in diesem Verfahren ausschlaggebend, dass
der Auftraggeber das Verfahren - durch Einreichen eines Gestattungsantrages - in Gang
gesetzt hat, § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG. Damit hat der
Auftraggeber die für die Tätigkeit der Vergabekammer im Gestattungsverfahren angefallenen
Kosten (Gebühren und Auslagen) auch zu tragen.
Die Höhe der dafür gesondert fest zu setzenden Verfahrensgebühr ist für dieses besondere
Verfahren (1/SVK/021-08G) des einstweiligen Rechtsschutzes lediglich mit der Hälfte der
Hauptsachengebühr anzusetzen (XXXXXX Euro). Da der Gestattungsantrag nicht mehr zur
Entscheidung stand, halbiert sich diese Gebühr entsprechend § 128 Abs. 3 GWB nochmals.
Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 2 ermäßigt werden, ggf. bis auf ein
Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu
berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem
erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128). Gründe,
die dies rechtfertigten, waren hier gegeben. Der Auftraggeber hat den Gestattungsantrag in
einem sehr frühzeitigen Verfahrensstadium zurückgenommen, so dass der Aufwand der
Vergabekammer in dem Gestattungsverfahren gering war. Demzufolge ermäßigt sich die
Gebühr auf 1/5 der Gebühr für das Gestattungsverfahren und damit auf XXXXXX Euro. Auf
Grund der Regelung des § 128 Abs.1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs.1 Nr.3 VwKostG ist der
Auftraggeber von der Zahlung der Gebühren befreit.
Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Auftraggebers für das
Gestattungsverfahren ist nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nur für den Fall des Unterliegens der
Antragstellerin vorgesehen, da die Vergabekammer dann eine Entscheidung getroffen hat, die

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das Begehren der Antragstellerin ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet
zurückweist. Die Voraussetzung der zurückweisenden Entscheidung liegt aber bei einer
Rücknahme nicht vor, da diese einem Unterliegen im Sinne von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB
gerade nicht gleichsteht. Nach aktueller Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom
25.10.2005 – X ZB 22/05) findet dann keine Erstattung der zur zweckentsprechenden
Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers oder des Beigeladenen im
Verfahren vor der Vergabekammer statt, wenn der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag
zurückgenommen hat.
Gesonderte Auslagen, welche nicht bereits durch die Gebühr bei der Vergabekammer
abgegolten wären, sind nicht angefallen.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116
Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei
Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich
beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des
Freistaates ist das OLG Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die
IV.
Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB. Die
Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der
Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, die Angabe
der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift
muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von
juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die
anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer
Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat
aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende
Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Kadenbach Kühne Gronemann
Der ehrenamtliche Beisitzer hat nach
Beschlussfassung auf eine Unterschrift
verzichtet. Diese ist nach § 5 Nr. 1 der
Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen nicht notwendig.