Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für ...

Vergabekammer
des Landes Brandenburg
beim Ministerium für Wirtschaft
VK 4/08
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Betreibung und Betreuung einer
Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber und geduldete Ausländer sowie
Spätaussiedler und ausländische Flüchtlinge,
Verfahrensbeteiligte:
1. …
Verfahrensbevollmächtigte:
…
Antragstellerin,
2. …
Verfahrensbevollmächtigte:
…
Auftraggeberin,
3. …
Verfahrensbevollmächtigte:
…
Beigeladene,
hat die Vergabekammer auf die mündliche Verhandlung vom 2. April 2008 durch den
Vorsitzenden Ministerialrat Schumann, die hauptamtliche Beisitzerin
Oberregierungsrätin Tschöpe und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.-Ing. Messner
am 3. April 2008 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Das
Ausschreibungsverfahren wird zurückversetzt in den Stand vor der EU-weiten
öffentlichen Bekanntmachung der Vergabeabsicht. Das Vergabeverfahren ist
nach den §§ 97 ff. GWB unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der
Vergabekammer zu wiederholen.
2. Die Verfahrensgebühr wird unter Berücksichtigung der persönlichen
Gebührenfreiheit der Auftraggeberin auf X.XXX,XX EUR festgesetzt. Sie ist
von der Beigeladenen zu tragen. Die Auftraggeberin ist von der Zahlung der
Gebühren befreit.

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3. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen
der Antragstellerin tragen die Auftraggeberin und die Beigeladene je zur
Hälfte.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin
wird für notwendig erklärt.
5. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss i.H.v. 2.500,00 EUR
wird an sie nach Bestandskraft des Beschlusses zurückgezahlt.
Gründe
I.
Die Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften vom … 2007 die Betreibung und Betreuung einer
Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber und geduldete Ausländer in der Stadt …
sowie Spätaussiedler und ausländische Flüchtlinge inkl. Betreuung und Beratung
(zentral in einem vorhandenen Objekt und dezentral) im Offenen Verfahren
europaweit aus, Ziffer II.1.5) der Bekanntmachung.
Der Auftrag sollte für den Zeitraum … 2008 bis … 2009 (mit der Möglichkeit der
jährlichen Verlängerung und einer maximalen Vertragslaufzeit von 48 Monaten)
vergeben werden. Unter Ziffer II.2.1) der Bekanntmachung wird die Gesamtmenge
bzw. –umfang des Auftrages angegeben mit „1 Wohnblock mit 3 bis 4 Eingängen
zentral für 80 Plätze sowie dezentral für ca. 100 Personen; Ausstattung vorhanden“.
Der Gesamtauftragswert liegt nach der Schätzung der Auftraggeberin bei
XXX.XXX,XX EUR. Varianten/Alternativangebote waren gemäß Ziffer II.1.9) zulässig.
Nach Ziffer III.2.1) der Bekanntmachung, Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers…,
war u.a. die Vorlage einer „Gewerbeanmeldung und ggf.
Gewerbeummeldung oder gleichwertige in dem Mitgliedsstaat übliche An- und ggf.
Ummeldung“ gefordert, nach Ziffer III.2.2), wirtschaftliche und finanzielle
Leistungsfähigkeit, sollte eine Referenzliste über gleichwertige Leistungen, möglichst
der letzten drei Jahre, vorgelegt werden. Nach Ziffer III.2.3) war zum Nachweis der
Technischen Leistungsfähigkeit u.a. ein „Betreiberkonzept“ vorzulegen.
Als Zuschlagskriterien bestimmte die Auftraggeberin in Ziffer IV.2.1) der
Bekanntmachung den Preis (Gewichtung: 50), das Betreiberkonzept (Gewichtung:
40) sowie Referenzen (Gewichtung: 10). Schlusstermin für den Eingang der
Angebote war der 11. Dezember 2007.
Die den Bietinteressenten übersandten Verdingungsunterlagen beinhalteten u.a. die
Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes nebst Ergänzungsblatt für EU-
Vergabeverfahren, die „Allgemeinen Vorbemerkungen zum Offenen Verfahren …“
mit wichtigen Hinweisen (Hinweisblatt zur Vermeidung von Fehlern im
Vergabeverfahren), die Leistungsbeschreibung, einen Mustervertrag mit Anlage, die
Bewerbungs- und Vergabebedingungen der Stadt ... Die einzureichenden

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Erklärungen, Bescheinigungen und sonstigen Angaben waren laut
Angebotsaufforderung den „Allgemeinen Vorbemerkungen…“ zu entnehmen. In
diesen werden unter Bezugnahme auf § 7 VOL/A die Anforderungen aus der
Bekanntmachung, Ziffern III.2.1) bis III.2.3), zum Nachweis der
unternehmensbezogenen Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit
wiederholt. Auf die Zuschlagskriterien wird gesondert hingewiesen: wichtige
Wertungskriterien seien neben „a) dem Jahresgesamtpreis b) das Betreiberkonzept
und c) die Prüfung der Referenzen“. In Fettdruck wird zudem darauf verwiesen, dass
sich die Stadtverwaltung … vorbehält, Bescheinigungen/Angaben oder Erklärungen
zum Nachweis und zur Prüfung der unternehmensbezogenen Fachkunde,
Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit gemäß § 7 VOL/A nachzufordern. Das
zugehörige Hinweisblatt listet mögliche Fehler im Vergabeverfahren auf; so werden
beispielsweise als „weitere häufige Fehler, die zum Angebotsausschluss führen
können“, unvollständige Angaben (Ziffer 11.) oder das Fehlen geforderter Angaben
und Erklärungen (Ziffer 12.) aufgeführt.
Die der Angebotsaufforderung beigefügte Leistungsbeschreibung, überschrieben mit
„Aufgabenbeschreibung/Konzept – Bedingungen zum Verfahren…“, gliedert sich in
die Punkte 1. Ausgangslage, 2. Sicherstellung der Unterbringung und Betreuung des
Personenkreises, 3. Anforderungen an die Unterkunft, 4. Anforderungen an die
sozialen Beratungs- und Betreuungsleistungen und 5. Angebot. Ziffer 5 war
hervorgehoben durch Fettdruck und Umrahmung; anzugeben waren der
„Nettoangebotspreis pro Jahr (Kalkulation beilegen)“ und der Bruttopreis („Euro/incl.
Mehrwertsteuer“).
Während der Angebotsfrist gestellte Bieteranfragen beantwortete die Auftraggeberin
je gegenüber dem anfragenden Bietinteressenten.
Neben der Antragstellerin reichten vier weitere Bieter ihre Angebote fristgerecht bis
zum 11. Dezember 2007 ein. Die formelle Prüfung ergab zunächst den Ausschluss
zweier Angebote, sodass neben den Angeboten der Antragstellerin und der
Beigeladenen noch ein weiteres Angebot in der Wertung verblieb.
Vor der Vergabebekanntmachung, am 23. Oktober 2007, hatten sich Vertreter der
Zentralen Ausschreibungsstelle der Auftraggeberin und des zuständigen
Fachbereiches in Bezug auf das Verfahren, den Verfahrensablauf, abgestimmt und
insbesondere die Zuschlagskriterien sowie deren prozentuale Gewichtung erörtert.
Die Vertreterin der Zentralen Vergabestelle hatte in diesem Zusammenhang auf die
Erforderlichkeit der genauen Wertung nach einer Matrix verwiesen und dem
Fachbereich Unterstützung zugesagt.
Gemäß Vergabevermerk, Ziffer 12, wurde die Wertung vom zuständigen Fachbereich
der Auftraggeberin durchgeführt. Die Angebote wurden dem Fachbereich am 12.
Dezember 2007 übergeben. Per hausinterner Mail des Fachbereichs vom 8. Januar
2008 erhielt die Zentrale Ausschreibungsstelle die Wertungsmatrix: „… in der Anlage
erhalten Sie unser Auswertungssystem …“. Hiernach werden die drei mit ihrer
Gewichtung von 10 %, 40 % und 50 % den Bietern bekannt gemachten
Zuschlagskriterien - entsprechend ihrer jeweiligen Gewichtung - mit Punktwerten in
Höhe von 5 (Referenzen), 20 (Betreiberkonzept) und 25 (Preis) unterlegt. Für die drei
Zuschlagskriterien wurden Unterkriterien gebildet, die sich zum Teil weiter in

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Einzelkriterien aufgliedern, sodass sich die maximal erreichbare Punktzahl von 50
wie folgt aufteilt:
Von den 5 Gesamtpunkten für Referenzen (10 %) entfallen auf das Unterkriterium
„Anzahl der eingereichten Referenzen“ 2 Punkte und auf das Unterkriterium „Inhalt
der eingereichten Referenzen“ 3 Punkte.
Von den 20 Gesamtpunkten für das Konzept (40 %) entfallen auf das Unterkriterium
„Aussagefähigkeit“, welches sich aus den Einzelkriterien „Unternehmensdarstellung“,
„Dauer der Klientelarbeit“, „Netzwerkarbeit“ (je 2 Punkte) zusammensetzt, 6 Punkte;
auf das Unterkriterium „fachlicher Inhalt“, welches sich aus den Einzelkriterien
„Wohnen im Heim“, „Wohnen im eigenen Wohnraum“, „Integrationsarbeit“,
„Nachvollziehbarkeit bei der Umsetzung am Standort“, „Aussagen zur
gemeinnützigen Arbeit“ (je 2 Punkte) zusammensetzt, entfallen insgesamt 10 Punkte;
das Unterkriterium „Einsatz Personal“ ist mit 4 Punkten versehen.
Von den 25 Gesamtpunkten für den Preis (50 %) entfallen je 5 Punkte auf die
Unterkriterien „Einreichung Kalkulation“ und „Nachvollziehbarkeit der Kosten“ sowie
15 Punkte auf das Unterkriterium „Höhe der Kosten“.
In der Spalte „Bemerkungen“ enthält die Matrix Erläuterung zu möglichen
Punktabzügen. Die hinsichtlich des Betreiberkonzeptes je Unter- bzw. Einzelkriterium
erreichbare Punktzahl reduzierte sich hiernach auf 1 Punkt, wenn das Thema nur
kurz angerissen sein sollte, und auf 0 Punkte bei Nichterwähnung.
Die in der Preiswertung auf die „Höhe der Kosten“ entfallenden 15 Punkte wurden in
gleichen Schritten gestaffelt vergeben; das preisgünstigste Angebot erhielt die volle
Punktzahl, das teuerste der drei gewerteten Angebote noch 5 Punkte.
Im Ergebnis der Wertung erhielt das Angebot der Antragstellerin hinter dem der
Beigeladenen die zweithöchste Punktzahl.
Die bei der Auftraggeberin gebildete Vergabekommission stimmte dem
Vergabevorschlag am 24. Januar 2008 zu. Mit Schreiben vom gleichen Tage, bei der
Antragstellerin eingegangen am 25. Januar 2008, informierte die Auftraggeberin
gemäß § 13 VgV darüber, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der
Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin habe sie ausgeschlossen,
weil dieses hinsichtlich des in den Verdingungsunterlagen genannten Kriteriums
„Preis“ nicht das wirtschaftlichste gewesen sei.
Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Januar 2008 als
vergaberechtswidrig. Das Angebot der Beigeladenen sei zwingend nach §§ 25 Nr. 1
und 2, 21 Nr. 1 VOL/A auszuschließen, denn ihm könne nicht, wie in den
Verdingungsunterlagen gefordert, eine Gewerbeanmeldung oder –ummeldung
beigefügt gewesen sein. Der Antragstellerin sei aus einem anderen
Nachprüfungsverfahren bekannt, dass der hier für den Zuschlag vorgesehene Bieter
aufgrund seines Status als gGmbH keine Gewerbeanmeldung vorgenommen habe
bzw. vornehmen wolle. Auch sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin ihren
Pflichten aus § 25 a Nr. 2 VOL/A nicht nachgekommen sei. Die Antragstellerin
bemängelte ferner, die Wahl des Verfahrens (Vergabeart) sei nicht eindeutig und
behielt sich die Geltendmachung weiterer vergaberechtlicher Mängel vor.

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Mit Schreiben vom 30. Januar 2008 wies die Auftraggeberin die erhobenen Rügen
zurück. Zwar habe dem Angebot der Beigeladenen keine Gewerbeanmeldung
beigelegen, diese sei gleichwohl nicht vom Verfahren auszuschließen gewesen,
denn die ausgeschriebene Leistung sei keinem besonderen Berufsstand
vorbehalten, sodass das Nichtzulassen einer gemeinnützigen GmbH zum
Wettbewerb nicht statthaft gewesen wäre. Der Kreis der teilnehmenden
Unternehmen sei im Vorfeld der Ausschreibung nicht bekannt gewesen, sodass auch
gewerberechtliche Unterlagen abgefordert worden seien. Die nunmehr für den
Zuschlag vorgesehene Bieterin habe der Auftraggeberin vor Angebotsabgabe
angezeigt, dass sie keine Gewerbeanmeldung besitze, dies begründet und
nachgefragt, ob dies einen Ausschlussgrund gemäß VOL/A nach sich ziehe. Nach
Prüfung der Sachlage gemäß §§ 7, 7 a VOL/A habe die Auftraggeberin ihr mitgeteilt,
dass dies nicht der Fall sei. Eine Wettbewerbsverdrängung durch gemeinnützige
Unternehmen wegen staatlicher Zuwendungen liege ebenso wenig vor, wie von der
Gewährung staatlicher Beihilfen im Sinne von § 25 a Nr. 2 VOL/A) zugunsten der
Beigeladenen auszugehen sei. Auch der Vorwurf, die Wahl der Verfahrensart sei
nicht eindeutig, könne mit Blick auf das Teilnahmeverhalten der Antragstellerin nicht
nachvollzogen werden.
Mit Schreiben vom 6. Februar 2008 ergänzte die Antragstellerin ihr Rügevorbringen
und bemängelte, dass es sich bei dem mit 10%iger Gewichtung in die Wertung
einfließenden Kriterium „Referenzen“ nicht, wie vorliegend bekannt gemacht, um ein
Zuschlagskriterium, sondern um ein Eignungskriterium handele. Es sei
vergaberechtswidrig, dieses im Rahmen der Zuschlagserteilung als „Mehr an
Eignung“ nochmals zu berücksichtigen. Darüber hinaus könne, soweit für den
Zuschlag ein Nebenangebot vorgesehen sei, darauf der Zuschlag nicht zulässig
erteilt werden, weil in den Verdingungsunterlagen Mindestbedingungen insoweit nicht
formuliert worden seien. Zudem sei das Verfahren in Bezug auf die Behandlung von
Bieteranfragen intransparent und diskriminierend. Ausgehend davon, dass auch die
übrigen Mitbieter Fragen an die Auftraggeberin gerichtet und - wie die Antragstellerin
– eine Antwort erhalten haben dürften, hätte die Auftraggeberin, um dem
Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB zu genügen, die jeweils erteilten
Informationen zeitgleich sämtlichen anderen Bietern übermitteln müssen.
Mit Schreiben vom gleichen Tage wies die Auftraggeberin auch diese Einwendungen
zurück. Anderweitige Bieteranfragen seien entweder gleichlautend gestellt worden
oder hätten nur das anfragende Unternehmen betroffen, sodass die Antwort für die
Antragstellerin unzutreffend oder die Weitergabe nicht zulässig gewesen sei. Das
weitere Rügevorbringen hätte zeitnah erfolgen müssen, denn die diesem zugrunde
liegenden Umstände seien den Bietern bereits mit der Bekanntmachung bzw. mit den
Verdingungsunterlagen zur Kenntnis gegeben worden. Die Auftraggeberin verwies
abschließend darauf, dass Nebenangebote für die Zuschlagserteilung keine Rolle
gespielt hätten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Februar 2008 hat die Antragstellerin einen
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg gestellt und
ihr Rügevorbringen im Wesentlichen vertieft. Zur Zulässigkeit des Antrages hat sie
vorgetragen, dass das Unternehmen selbst über juristischen Beistand nicht verfüge
und daher einen Tag nach Zurückweisung der Vorhalte aus dem ersten
Rügeschreiben anwaltlichen Rat bei ihren Verfahrensbevollmächtigten eingeholt

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habe. Sie habe sodann die weiteren Vergabeverstöße mit Schreiben vom 6. Februar
2008 geltend machen können, sodass auch diese Rügen unverzüglich i.S.d. § 107
Abs. 3 Satz 1 GWB seien.
Zur Begründetheit des Antrages hat sie vorgetragen, dass die Auftraggeberin in
Bezug auf die zulässigerweise geforderte, dem Angebot der Beigeladenen jedoch
nicht beigefügte Gewerbeanmeldung einer Selbstbindung unterliege. Ein Abweichen
von den bekannt gemachten Nachweisforderungen sei nicht zulässig.
Durch die mit dem Status als gGmbH verbundenen wirtschaftlichen Vorteile wie
beispielsweise Steuervergünstigungen sei die Beigeladene überdies in der Lage,
ungewöhnlich niedrige Angebotspreise abzugeben; derartige Vorteile seien als
staatliche Beihilfen zu qualifizieren, welche die Auftraggeberin umfassend
beispielsweise daraufhin hätte überprüfen müssen, ob sie
gemeinschaftsrechtskonform sind und keine Wettbewerbsverzerrungen bedingen
sowie, ob die Beigeladene diese Vorteile zu Recht genieße.
Nach im Rahmen des § 111 GWB mit Schriftsatz vom 20. Februar 2008 teilweise
gewährter Akteneinsicht hat die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.
Februar 2008 als weiteren Vergaberechtsverstoß bemängelt, dass die
Angebotswertung anhand von mit Punkten versehenen Unterkriterien einen Verstoß
gegen §§ 25 a Nr. 1 Abs. 1, 2; 9 a Nr. 1 c) VOL/A darstelle, denn die den
Zuschlagskriterien zugeordneten Unterkriterien hätten den Bietern vor der
Angebotsabgabe bekannt gegeben werden müssen. Dies folge aus den Grundsätzen
von Gleichbehandlung und Transparenz gemäß EuGH-Urteil vom 24. November
2005 (Rs. C-331/04), um zu gewährleisten, dass ein Bieter die Wirtschaftlichkeit
seines Angebotes unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien und ihrer
Gewichtung optimieren könne. Zwar sei die Konkretisierung von Zuschlagskriterien
durch Unterkriterien und diese weiter konkretisierenden Einzelkriterien zulässig. Der
Praxis, die Gewichtung von Unterkriterien auch nach Angebotsabgabe für zulässig zu
erachten, sei der EuGH jedoch mit aktueller Entscheidung vom 24. Januar 2008 (Rs.
C-532/06) entgegengetreten: alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der
Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes berücksichtigt werden, und
ihre relative Bedeutung zueinander, müssen potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der
Vorbereitung ihrer Angebote bekannt sein. Demgemäß hätte auch die Antragstellerin
bei Kenntnis der Unterkriterien entsprechend vorgetragen und - für ihr Konzept - im
Ergebnis die volle Punktzahl erreicht. Unabhängig davon sei die Konzeptbewertung
zu einem der nicht mit der vollen Punktzahl versehenen Einzelkriterien auch inhaltlich
falsch, denn dieses werde im Konzept der Antragstellerin sehr wohl erwähnt.
Darüber hinaus bemängelte die Antragstellerin den Wertungsmodus zum preislichen
Unterkriterium „Höhe der Kosten“. Offenbar sei die diesem Unterkriterium
zugewiesene Maximalpunktzahl von 15 durch die Anzahl der gewerteten Angebote
dividiert worden, was zu gleichmäßigen Punktabständen zwischen günstigstem,
mittlerem und teuerstem Angebot geführt habe. Diese Wertung könne den Abstand
der Angebotspreise zueinander nicht widerspiegeln, sei daher diskriminierend und
vergaberechtswidrig.

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Die Antragstellerin beantragt,
1. die Auftraggeberin zu verpflichten, das Angebot der … auszuschließen,
das Angebot der Antragstellerin zu werten und ihrem Angebot in diesem
Verfahren den Zuschlag zu erteilen;
2. hilfsweise, die Auftraggeberin zu verpflichten, das unter Ziffer … im EU-
Amtsblatt bekannt gemachte Offene Verfahren aufzuheben und den
Auftrag in einem neuen Vergabeverfahren unter Beteiligung der
Antragstellerin neu zu vergeben;
3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die
Antragstellerin für notwendig zu erklären;
4. der Auftraggeberin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen
Auslagen aufzuerlegen;
5. der Antragstellerin erweiternde Akteneinsicht nach § 111 GWB in die
Vergabeakten zu gewähren.
Die Auftraggeberin beantragt,
den Antrag auf Nachprüfung zurückzuweisen.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2008 und anwaltlichem Schriftsatz vom 7. März 2008
hat sie vorgetragen, dass es nicht Aufgabe der Auftraggeberin sei, Gründe für die
fehlende Gewerbeanmeldung einer gemeinnützigen GmbH zu hinterfragen. Die
Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit folge nicht aus einer
Gewerbeanmeldung; diese habe vorliegend anhand der dem Angebot der
Beigeladenen im Übrigen beigefügten Unterlagen geprüft und bejaht werden können.
Die Problematik einer fehlenden Gewerbeanmeldung sei der Auftraggeberin erst im
laufenden Vergabeverfahren aufgrund des Hinweises der Beigeladenen selbst
bewusst geworden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin, nach der eine
Aufhebung des Vergabeverfahrens hätte erfolgen müssen, habe sich die
Auftraggeberin entschieden, das Vergabeverfahren weiterzuführen. Denn die
Forderung nach einer Gewerbeanmeldung zur Betreibung einer
Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber dürfte auf einen objektiv nicht erfüllbaren
Eignungsnachweis gerichtet sein. Nach ständiger Rechtsprechung (BGH, Urteil vom
1. August 2006 – X ZR 115/04) dürfen Angebote, die derartige Anforderungen nicht
erfüllen, jedoch nicht ausgeschlossen werden.
Soweit die Antragstellerin die fehlende Bekanntgabe von Unterkriterien gerügt habe,
sei bereits fraglich, ob es sich bei den gebildeten Untergliederungen um
Zuschlagskriterien/Unterkriterien handelt. Sie hätten nicht bekannt gemacht werden
müssen, seien den Bietern gleichwohl spätestens nach Übersendung der
Verdingungsunterlagen bekannt gewesen; hinsichtlich des Betreiberkonzeptes
beispielsweise orientierten sie sich im Wesentlichen an dem Runderlass des … vom
8. März 2006, der den Verdingungsunterlagen beigefügt gewesen sei. Die Pflicht zur
Bekanntmachung von Unterkriterien sei nach der Rechtsprechung überdies strittig.
Einem Auftraggeber müsse die Möglichkeit verbleiben, unter Verwendung der
angekündigten Wertungskriterien und unter Beschränkung hierauf, ein

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sachgerechtes und plausibles Wertungssystem erst im Laufe des
Wertungsprozesses, auch in Ansehung ihm vorliegender Angebote, zu entwickeln.
Jedenfalls entsprächen die vorliegend gebildeten Unterkriterien den im EuGH-Urteil
vom 24. November 2005 (Rs. C-331/04) entwickelten Grundsätzen und bewegten
sich innerhalb der vorgegebenen Zuschlagskriterien.
Mit Verfügung der stellvertretenden Vorsitzenden der Vergabekammer vom 10. März
2008 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum 4. April 2008
verlängert.
Mit Beschluss vom 18. März 2008 wurde die … zum Verfahren beigeladen. Auf die
ihr mit der Beiladung unter Beachtung des § 111 GWB übersandten Schriftsätze der
übrigen Verfahrensbeteiligten hat sie mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. März 2008
insbesondere vorgetragen, dass die streitige Vergabe eine Dienstleistung im Sinne
des Anhangs I Teil B Kategorie 25 der VOL/A betreffe, die zwar der Nachprüfung
nach den §§ 102 ff. GWB unterliege, auf die nach § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A neben
den Basisparagraphen lediglich die §§ 8 a, 28 a VOL/A anwendbar seien. Die
Verletzung von Bestimmungen anderer a-Paragraphen, wie von der Antragstellerin
vorgetragen, scheide damit aus. Die Beigeladene verwies auf den Umstand, dass sie
kein Gewerbe betreibe, für das auch nach Auffassung der für sie zuständigen
Gewerbeaufsicht eine Gewerbeanmeldung notwendig sein könnte. Die ihr einzig
zuteil werdende Vergünstigung, von der Umsatzsteuer befreit zu sein, könne nach
einhelliger Rechtsprechung den Ausschluss ihres Angebotes nach § 25 a Nr. 2
VOL/A nicht begründen, unabhängig davon, dass auf die streitige Vergabe diese
Vorschrift ebenso wenig anwendbar ist, wie die vermeintliche Verletzung der §§ 25 a
Nr. 1; 9 a Nr. 1 c VOL/A: eine Pflicht zur Bekanntgabe von Unterkriterien und ihrer
Gewichtung für die Auftraggeberin habe daher nicht bestanden. Die von der
Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidungen des EuGH seien ferner
deshalb nicht auf die hier zur Beurteilung stehende Vergabe anwendbar, weil sie
eine abweichende Fallkonstellation betreffen (EuGH, Beschluss vom 24. Januar
2008) bzw. hier die aufgestellten Voraussetzungen eingehalten worden seien (EuGH,
Urteil vom 24. November 2005).
Der Beigeladenen wurde mit Schriftsatz vom 28. März 2008 im Rahmen des § 111
GWB teilweise Akteneinsicht gewährt.
In der mündlichen Verhandlung am 2. April 2008 hatten die Beteiligten umfassend
Gelegenheit, ihren Standpunkt darzustellen. Die Beigeladene hat in der mündlichen
Verhandlung beantragt,
den Antrag auf Nachprüfung zurückzuweisen.
Auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie die
eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

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Der Nachprüfungsantrag ist jedenfalls teilweise zulässig.
II.
Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den
Nachprüfungsantrag zuständig. Die Auftraggeberin ist als Körperschaft des
öffentlichen Rechts öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der
ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag ist dem Land Brandenburg zuzurechnen
und übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert (§§ 104 Abs. 1, 99 Abs. 4, 100 Abs.
1, 127 Nr. 1 GWB, § 2 Nr. 3 VgV). Er fällt als Dienstleitungsauftrag im Sinne des § 99
Abs. 4 GWB in den Anwendungsbereich des Vergaberegimes, denn dieser
Auffangtatbestand ist grundsätzlich weit zu bestimmen.
Nach der Richtlinie 2004/18/EG wird zwischen vorrangigen und nachrangigen
Dienstleistungsaufträgen, aufgeführt in Anhang I bzw. II A und Anhang I bzw. II B der
Richtlinie, unterschieden mit der Folge, dass beide Kategorien von Leistungen
unterschiedlichen Regeln unterworfen werden. Dienstleistungsaufträge wie der
Vorliegende sind solche des Anhangs I B, für die, auch als nachrangige
Dienstleistungsaufträge, ein Nachprüfungsverfahren eröffnet ist, wenn wie hier der
Schwellenwert überschritten ist.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ihr Interesse am
Auftrag durch die Abgabe ihres Angebotes dokumentiert und trägt die Möglichkeit
einer Rechtsverletzung sowie eines ihr deshalb drohenden Schadens vor, weil die
Auftraggeberin das Angebot der Beigeladenen vergaberechtswidrig nicht von der
Wertung ausgeschlossen hat und dem eigenen Angebot als nachrangig Platziertem
den Zuschlag nicht zu erteilen beabsichtigt.
Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der
Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabebestimmungen bereits im
Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nicht
unverzüglich gerügt hat.
Unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist eine Rüge nur dann, wenn
sie in Anlehnung an die Definition des § 121 Abs. 1, Satz 1 BGB ohne schuldhaftes
Zögern erfolgt (Kühnen, Die Rügeobliegenheit, NZBau 2004, 427, 430;
Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 9. November 2005, 1 Verg 4/05).
Wann ein schuldhaftes Zögern vorliegt, lässt sich nicht allgemein durch Aufstellen
einer Frist bestimmen, sondern ist durch eine an den Umständen des Einzelfalls
orientierte Wertung zu beurteilen. Demnach muss die Rüge gegenüber dem
Auftraggeber so zeitig erfolgen, wie es dem Bieter unter Berücksichtigung der für die
Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit möglich und zumutbar ist (VK
Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2003, VK 31/03). Hierbei ist eine
angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen, innerhalb derer der Antragsteller die
Qualität seiner Argumente überprüfen und eine Chancen-Risiko-Abwägung
vornehmen kann. Außerdem ist die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage in
Ansatz zu bringen.
Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im
Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen ein bis drei Tagen erfolgen. Die
in der Rechtsprechung angenommene Obergrenze von zwei Wochen ab

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Kenntniserlangung stellt dabei eine maximale Obergrenze dar, deren Ausschöpfung
allenfalls zugestanden werden kann, wenn eine schwierige Sach- und Rechtslage
gegeben ist, die die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert (vgl. OLG
Brandenburg, Beschluss vom 17. Februar 2005, Verg W 11/04; OLG Koblenz,
Beschluss vom 18. September 2003, 1 Verg 4/03; Bundeskartellamt, 1.
Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 1. September 2004, VK 1-171/04).
Erforderlich ist dabei die positive Kenntnis von dem Rechtsverstoß. Zur Kenntnis
gehört das Wissen von denjenigen Tatsachen, aus denen sich der geltend gemachte
Vergabefehler ergibt; notwendig ist außerdem die zumindest laienhafte rechtliche
Wertung, dass es sich in dem betreffenden Punkt um ein rechtlich zu
beanstandendes Vergabeverfahren handelt. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht
sollen hingegen ebenso wenig wie grob fahrlässige Unkenntnis eine
Rügeobliegenheit auslösen.
Unverzüglich sind hiernach die Rügen der Antragstellerin, soweit sie mit Schreiben
vom 29. Januar 2008, innerhalb von vier Tagen nach Erhalt des
Informationsschreibens nach § 13 VgV, geltend gemacht wurden. Inhaltlich greifen
diese den zugunsten der Beigeladenen beabsichtigten Zuschlag mit der Begründung
an, das Angebot der Beigeladenen sei mangels Vorlage einer Gewerbeanmeldung
unvollständig und damit auszuschließen gewesen sowie, das Angebot der
Beigeladenen sei ungewöhnlich niedrig, sodass die Auftraggeberin es in Bezug auf
die aus dem Status der Gemeinnützigkeit folgenden Vorteile, die als staatliche
Beihilfen zu qualifizieren seien, intensiv hätte prüfen müssen.
Die mit weiterem Schreiben der Antragstellerin vom 6. Februar 2008 erhobenen
Rügen, Nebenangebote dürften wegen nicht festgelegter Mindestvoraussetzungen
nicht gewertet werden, zudem hätte die Auftraggeberin sämtliche Antworten auf
anderweitige Bieteranfragen den Mitbietern in anonymisierter Form zur Kenntnis
geben müssen, erscheinen nicht allein mit Blick auf den Zeitablauf von 12 Tagen
nach Erhalt des Informationsschreibens als nicht mehr unverzüglich i.S.d. § 107 Abs.
3 Satz 1 GWB.
Die Antragstellerin hatte sich zwar weiteres Rügevorbringen in ihrem ersten
Rügeschreiben vorbehalten und im Rahmen des Nachprüfungsantrages über ihre
Verfahrensbevollmächtigten vorgetragen, zwischen beiden Rügeschreiben
anwaltlichen Rechtsrat eingeholt zu haben. Unabhängig davon, dass die anwaltliche
Beratung weder in dem Schreiben vom 6. Februar 2008 erwähnt, noch durch die
dem Nachprüfungsantrag beigefügte, undatierte Bevollmächtigung (Anlage Ast. 1)
nachgewiesen worden ist, enthält das Schreiben vom 6. Februar 2008 kein
Rügevorbringen zu etwaig komplizierten Sach- oder Rechtslagen, das den
erheblichen Zeitablauf von 12 Tagen zu rechtfertigen geeignet wäre.
Die kurzen Rügefristen dienen dazu, vermeintliche Vergaberechtsverstöße so
frühzeitig anzuzeigen, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, rechtzeitig
noch im Vergabeverfahren Abhilfe zu schaffen und Vergabenachprüfungsverfahren
zu vermeiden. Es ist offensichtlich, dass die Antragstellerin diesem Anliegen des
Gesetzgebers mit dem Rügevortrag, Informationen auf anderweitige Bieteranfragen
seien ihr vorenthalten worden, dann nicht genügen kann, wenn sie sich dieses
Vorbringen bis zu der Mitteilung aufspart, sie werde den Zuschlag nicht erhalten,
quasi um die zugunsten eines Dritten getroffene beabsichtigte Vergabeentscheidung

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im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens zu Fall zu bringen. Die Antragstellerin, die
nach eigenem Bekunden kein Newcomer ist, hätte die Rüge zu (vermuteten)
fehlenden Bieterrundschreiben o.ä. spätestens bis Ablauf der Angebotsfrist am 11.
Dezember 2007 anbringen müssen. Das hat sie nicht getan.
Hinzu kommt, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin in der Rügeabweisung vom
6. Februar 2008 mitgeteilt hatte, Nebenangebote spielten für den Zuschlag keine
Rolle, sodass der Antragstellerin in Bezug auf dieses im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens
aufrecht erhaltene Vorbringen das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
Mit der ebenfalls erstmals im Schreiben vom 6. Februar 2008 erhobenen Rüge, bei
den mit 10 % in die Angebotswertung einfließenden Referenzen handele es sich um
ein Eignungskriterium, das nicht als Zuschlagskriterium verwendet werden dürfe, um
im Rahmen der Zuschlagserteilung ein „Mehr an Eignung“ festzustellen, ist die
Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert. Die Zuschlagskriterien
waren bereits aus der Bekanntmachung, Ziffer IV.2.1), erkennbar, sodass insoweit
nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm vermeintliche Vergaberechtsverstöße bis
zum Ablauf der Angebotsfrist am 11. Dezember 2007 gegenüber der Auftraggeberin
hätten geltend gemacht werden müssen.
Soweit die Antragstellerin ihre Beanstandungen nach der im Nachprüfungsverfahren
mit Kammerschriftsatz vom 20. Februar 2008 gewährten Akteneinsicht erweitert hat,
entfällt die Rügeobliegenheit, denn ihr Zweck, ein Nachprüfungsverfahren nach
Möglichkeit zu vermeiden, kann nicht mehr erreicht werden (vgl. BGH, Beschluss
vom 26. September 2006 – X ZB 14/06). Derart nachgeschobene Rügen müssen
jedoch so rechtzeitig vorgetragen werden, dass sie nicht zu einer Verzögerung des
Nachprüfungsverfahrens führen. Sie müssen unverzüglich vor der Vergabekammer
geltend gemacht werden (OLG Celle, Beschluss vom 10. Januar 2008, 13 Verg
11/07). Diesem Erfordernis hat die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom
26. Februar 2008 entsprochen. Sie hatte erst nach Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens im Rahmen der gewährten Akteneinsicht Kenntnis vom
Wertungsverhalten der Auftraggeberin erlangt, dass diese die drei mit ihrer
prozentualen Gewichtung bekannt gemachten Zuschlagskriterien in Unterkriterien mit
zum Teil weiterer Unterteilung untergliedert und diesen jeweils Punktwerte
zugewiesen hatte. Sie hat dieses Wertungsverhalten in Anwendung der den Bietern
nicht bekannt gegebenen Wertungsmatrix nachfolgend als vergaberechtswidrigen
Verstoß in das Verfahren eingeführt.
Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Zwar unterliegen Verfahren, welche die Vergabe von Dienstleistungen nach dem
Anhang I B zur VOL/A betreffen, einem nur beschränkten Vergaberegime. Dies ergibt
sich, wie die Beigeladene zutreffend anführt, aus § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, wonach
diese Dienstleistungen nach den Basisparagraphen des zweiten Abschnittes der
VOL/A vergeben werden und lediglich die zwei aufgeführten a-Paragraphen zur
Anwendung gelangen. Die in § 97 GWB niedergelegten vergaberechtlichen
Grundprinzipien wie das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot sind
jedenfalls auch bei der Vergabe nachrangiger Dienstleistungen zu beachten.
Öffentliche Auftraggeber haben den Bietern bzw. Bewerbern aufgrund des
Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes neben den Zuschlagskriterien auch

12
Unterkriterien, Gewichtungskriterien und eine Bewertungsmatrix jedenfalls dann
bekannt zu geben, wenn sie im Voraus aufgestellt wurde, d.h. vor Veröffentlichung
der Bekanntmachung und Übersendung der Verdingungsunterlagen (vgl. EuGH,
Urteil vom 12. Dezember 2002, Rs. 470/99). Die Grundsätze der Rechtsprechung
des EuGH sind jedoch nicht nur in Vergabeverfahren, die – als national umgesetztes
Recht – unmittelbar den auf den EG-Vergaberichtlinien beruhenden a-Paragraphen
der Verdingungsordnungen unterliegen, sondern gleichermaßen in jenen Verfahren
zu beachten, die – wie vorliegend – im Wesentlichen nach den Basisparagraphen
der Verdingungsordnungen durchzuführen sind. Denn die in den EG-
Vergaberichtlinien (und für Dienstleistungen ausdrücklich in § 9 a VOL/A) normierte
Forderung, dass der Auftraggeber den Bietern alle Zuschlagskriterien, deren
Verwendung er vorsieht, bekannt zu geben hat, beruht gemäß vorgenannter EuGH-
Entscheidung auf den allgemeinen vergaberechtlichen Geboten der
Gleichbehandlung und Transparenz, § 97 Abs. 1, 2 GWB. Beide Grundsätze gelten
in allen nach dem Vierten Teil des GWB durchzuführenden Vergabeverfahren (vgl.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 15. Mai 2007, Verg W 2/07), mithin auch für die
dem streitigen Sachverhalt zugrunde liegende Fallkonstellation von
Dienstleistungsaufträgen im Sinne des Anhangs I B der Richtlinie 2004/18/EG.
Die Auftraggeberin hat vorliegend das Transparenzgebot verletzt, indem sie den
Bietern vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe nicht sämtliche, den
Wertungsprozess bestimmende Faktoren bekannt gegeben hat (vgl. OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 23. Januar 2008, Verg 31/07).
Sowohl in der Bekanntmachung als auch mit den Verdingungsunterlagen wurden
den Bietern die drei Zuschlagskriterien Preis, Konzept und Referenzen mit ihrer
prozentualen Gewichtung (50 %, 40 % und 10 %) mitgeteilt. Unbekannt war den
Bietern, dass die Auftraggeberin ein Punktesystem erstellte, nach dem maximal 50
Punkte vergeben wurden; nach der in Anwendung gebrachten Wertungsmatrix
verteilte die Auftraggeberin die Gesamtpunktzahl von 50 auf die drei
Zuschlagskriterien zwar entsprechend ihrer Gewichtung (25/20/5 Punkte). Die pro
Zuschlagskriterium erreichbare Maximalpunktzahl wurde jedoch weiter dergestalt auf
die zu diesen gebildeten Unterkriterien bzw. auf die hierzu teilweise gebildeten
weiteren Untergliederungen aufgeteilt, dass die je „Einzelwertungskriterium“
erzielbaren Punkte (zwischen 2 und 15) in ihrer Summe die Punktzahl des
Zuschlagskriteriums ergeben, dem sie zuzuordnen sind. Die eigentliche Wertung der
Angebote hat damit auf der Ebene der Unterkriterien stattgefunden; ihre Angebote
hatten die Bieter jedoch in Unkenntnis der Unterkriterien und insbesondere in
Unkenntnis der diesen von der Auftraggeberin im Einzelnen zuerkannten Wertigkeit
zu erstellen.
Die lediglich schlagwortartig bekannt gegebenen Zuschlagskriterien werden auch in
den Verdingungsunterlagen nicht hinreichend konkretisiert, um die Unterkriterien
lediglich als „interne Bewertungshilfe“ der Auftraggeberin qualifizieren zu können. Die
Begründung der Auftraggeberin, die “Leistungsbeschreibung“, d.h. die mit den
Verdingungsunterlagen versandte „Aufgabenbeschreibung/Konzept“ decke den
Inhalt der gebildeten Untergliederungen ab, sodass diese als interne Bewertungshilfe
nicht haben bekannt gemacht werden müssen, trägt nicht (vgl. OLG Düsseldorf,
a.a.O.; OLG Jena, Beschluss vom 26. März 2007, 9 Verg 2/07). Das zu erstellende
Konzept betreffend, mögen sich die gebildeten Unter- und Einzelkriterien an der
Leistungsbeschreibung, wie die Auftraggeberin angeführt hat, orientieren; ansonsten

13
würde die Bewertung der Angebote auch auf sachfremden Erwägungen beruhen. Für
den Bieter ist jedoch nicht erkennbar gewesen, auf welche der in der
Leistungsbeschreibung (ggf. in Verbindung mit dem Mustervertrag nebst Anlage)
genannten und mit dem Angebot abzudeckenden Aufgaben die Auftraggeberin
besonderen Wert legte, sodass es einer Erwähnung im Rahmen des abgeforderten
Konzeptes bedurfte, um die entsprechend zugeordnete Punktzahl hierfür zu erhalten.
Demzufolge waren die gebildeten Unterkriterien zuschlagsrelevant. Das Versäumnis
ihrer Bekanntgabe ist vergaberechtswidrig.
Hier ist den Vergabeakten mangels entsprechender Dokumentation nicht zu
entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die zur Anwendung gebrachte Wertungsmatrix
erstellt wurde. Es spricht indes wenig dafür, dass dies bereits vor Bekanntgabe oder
Versendung der Ausschreibungsunterlagen geschah, denn in der internen
Besprechung vom 23. Oktober 2007, drei Tage vor der europaweiten
Veröffentlichung, ist der zuständige Fachbereich seitens der Zentralen Vergabestelle
erst auf die Notwendigkeit einer Wertungsmatrix hingewiesen und Hilfestellung
angeboten worden. Am 8. Januar 2008 - nach Submission vom 11. Dezember 2007
und Durchführung der Angebotswertung - hat der Fachbereich die von ihm
ausgefüllten bieter- bzw. angebotsspezifischen Auswertungsbögen
(Bewertungsmatrix) der Zentralen Vergabestelle per Mail zugeleitet. Der Wortlaut der
Mail („… erhalten Sie unser Auswertungssystem …“) gibt zum Zeitpunkt der
Erstellung der Matrix keine Hinweise, lediglich zu ihrem Verfasser.
Zwar ist eine nachträgliche Aufgliederung von Zuschlagskriterien in Unterkriterien
nach der Rechtsprechung grundsätzlich möglich. Die höchstrichterliche
Rechtsprechung (vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 2005, Rs. C-331/04) hatte
auch den Zeitpunkt, wann der komplette Wertungsmodus abschließend festgelegt
werden muss, nicht explizit bestimmt. Der EuGH hat in vorgenannter Entscheidung
jedoch drei Regeln aufgestellt, die bei der Auslegung der nationalen Rechtsnormen
aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht zwingend zu beachten sind: erstens dürfe die
Vergabestelle im Rahmen einer Entscheidung, welcher Wertungsmodus für die
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien oder deren Unterkriterien maßgebend sein
soll, nicht die Zuschlagskriterien selbst abändern; zweitens dürfe die nachträglich
zum Wertungsmodus getroffene Entscheidung der Vergabestelle keine
Gesichtspunkte enthalten, die, wenn sie bei der Vorbereitung der Angebote bekannt
gewesen wären, diese Vorbereitung hätten beeinflussen können und drittens dürfe
der Wertungsmodus nicht unter der Berücksichtigung von Umständen erlassen
werden, die einen Bieter zu diskriminieren, geeignet sind. Von der Vergabestelle
stets zu beachten, ist das Gebot der Gleichbehandlung und Transparenz, und zwar
sowohl zum Zeitpunkt der Angebotserstellung als auch zum Zeitpunkt der
Angebotswertung.
Soweit die Antragstellerin sich auf den Beschluss des EuGH vom 24. Januar 2008
(Rs. C-532/06) berufen hat, mit welchem der EuGH festlegte, dass ein öffentlicher
Auftraggeber zu in der Vergabebekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen
angegebenen Zuschlagskriterien nicht nachträglich hierzu Unterkriterien oder
Gewichtungskoeffizienten einführen darf, ist zu berücksichtigen, dass in der dieser
Entscheidung zugrunde liegenden Fallkonstellation die Zuschlagskriterien in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung (ohne Gewichtung) bekannt gemacht worden waren. In
den Gründen hat der EuGH jedoch ausgeführt, dass in jedem Vergabeverfahren die

14
potenziellen Bieter in die Lage versetzt werden müssen, in angemessener Weise von
den maßgeblichen Kriterien und Bedingungen Kenntnis nehmen zu können, um ihre
Angebote hieran ausrichten zu können. Der EuGH hat auf die sachlichen
Unterschiede zu seinem früheren Urteil (Rs. C-331/04) Bezug genommen, die drei
dort aufgestellte Regeln bekräftigt.
Gemessen an diesen Vorgaben hat die Auftraggeberin gegen Regel 2 der vom
EuGH aufgestellten Grundsätze verstoßen.
Die Antragstellerin hat beispielsweise vorgetragen, dass sie bei Kenntnis des
Einzelkriteriums „Aussagen zur gemeinnützigen Arbeit“ in ihrem Betreiberkonzept
umfassend hierzu ausgeführt hätte und dann in der Bewertung die volle Punktzahl
erreicht hätte. Dem diesem entgegenstehenden Vortrag der Auftraggeberin, die
Untergliederungen der Zuschlagskriterien seien den Bietern spätestens mit
Übersendung der Ausschreibungsunterlagen zur Kenntnis gelangt, sie orientierten
sich im Hinblick auf das Betreiberkonzept im Wesentlichen am Runderlass des …
vom 8. März 2006, kann - wie oben ausgeführt - nicht gefolgt werden.
Ausgeschrieben wurde eine konkrete Dienstleistung, die in den
Verdingungsunterlagen beschrieben und gegen Entgelt zu erbringen ist. Die
einzelnen Aufgaben, die mit dem Angebot abzudecken sind, betreffen im
Wesentlichen die Rechte und Pflichten der zukünftigen Vertragsparteien. Sie folgen
den rechtlichen Rahmenbedingungen des Landes … Demgemäß wiederholt die
„Leistungsbeschreibung“ (Aufgabenbeschreibung/Konzept) weitgehend den Wortlaut
des genannten Runderlasses.
Gemeinnützige Arbeit wird in den Ausschreibungsunterlagen lediglich in der Anlage
zum Mustervertrag (zu § 2, Nr. 1, Satz 2) erwähnt, in einem konkreten Kontext: „Die
Reinigung der Grünflächen erfolgt nach Abstimmung mit dem Fachbereich Soziales
im Rahmen der gemeinnützigen Arbeit unter Kontrolle des Auftragnehmers.“ Daraus
auf einen Schwerpunkt der Darstellungen im Betreiberkonzept zu schließen, für den
die Wertung erreichbare 2 Punkte ausweist, drängt sich nicht auf. Der Antragstellerin
ist zuzugeben, dass sie, wenn sie von der Wertungsrelevanz dieses Aspektes
gewusst hätte, die geforderten Angaben im Rahmen ihres Angebotes auch getätigt
hätte. Insoweit hatte die fehlende Bekanntgabe des genannten Unterkriteriums
Einfluss auf die Vorbereitung des Angebotes der Antragstellerin im Sinne der vom
EuGH aufgestellten Regel 2.
Ein weiterer Regelverstoß liegt in den zum Zuschlagskriterium „Preis“ gebildeten
Unterkriterien „Einreichung der Kalkulation“ und „Nachvollziehbarkeit der Kosten“;
diese Unterkriterien verändern das ursprüngliche Zuschlagskriterium
vergaberechtswidrig im Sinne der Regel 1 der EuGH-Rechtsprechung. Auf den Preis
(„Jahresgesamtpreis“) als wichtiges Zuschlagskriterium weisen in den
Verdingungsunterlagen die „Allgemeinen Vorbedingungen zum Offenen Verfahren
33/07“ (dort Seite 2, Ziffer 2. a) gesondert hin. Die gebildeten Unterkriterien sind
jedoch keine den Preis (Jahresgesamtpreis) bildenden Faktoren. Da die
Auftraggeberin diesen je 5 Punkte zuordnet, bestimmt das Zuschlagskriterium „Preis“
(25 Punkte) im Sinne von Jahresgesamtpreis (Kostenhöhe) die Angebotswertung
nicht gemäß Bekanntmachung zu 50 %, sondern über das dritte Unterkriterium
„Höhe der Kosten“ (15 Punkte) zu einem erkennbar geringeren Prozentsatz.

15
Die festgestellten Verstöße gegen vergaberechtliche Grundprinzipien sind auch nicht
deshalb ausnahmsweise unbeachtlich, weil die Auftraggeberin nachvollziehbare
Gründe für die fehlende Bekanntgabe der Unterkriterien und ihre jeweilige Wertigkeit
gehabt haben könnte. Zeitnot genügt ebenso wenig, wie subjektives Unvermögen
(OLG Düsseldorf, a.a.O.).
Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um
eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen
zu verhindern. Sie ist dabei nicht an die Anträge der Beteiligten gebunden und kann
auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinwirken;
sie ist in diesem Rahmen gehalten, gegebenenfalls drohenden Vergabefehlern
vorzubeugen bzw. einer Wiederholung von Vergaberechtsverstößen entgegen zu
wirken (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 13. September 2005, Verg W 8/05).
Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist der Eingriff in das
Vergabeverfahren aber stets auf das mildeste Mittel zu beschränken.
Die festgestellte Vergaberechtsverletzung könnte zwar grundsätzlich in der Weise
korrigiert werden, dass das Vergabeverfahren in das Stadium vor Übersendung der
Verdingungsunterlagen zurückversetzt und nach erneuter Übersendung der
Verdingungsunterlagen wieder aufgegriffen wird. Dabei sind die
Verdingungsunterlagen entsprechend den obigen Ausführungen zu komplettieren
und den Bietern sämtliche sich auf die zukünftige Angebotserstellung und –wertung
auswirkende maßgebliche Unterlagen bekannt zu geben. Soweit die Antragstellerin
beabsichtigen sollte, die Wertung wiederum mittels einer Unterkriterien
ausweisenden Matrix vorzunehmen, ist sie entsprechend den obigen Ausführungen
und unter ausdrücklichem Hinweis auf die zitierte Rechtsprechung des EuGH auf die
Einhaltung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes und die damit
einhergehenden rechtzeitigen Bekanntmachungsverpflichtungen zu verweisen.
Neben der festgestellten Vergaberechtsverletzung war jedoch vorliegend zu
beachten, dass die Antragstellerin auch eines der in der Bekanntmachung genannten
Zuschlagskriterien, die mit 10 % Gewichtung in die Wertung einfließenden
„Referenzen“, als vergaberechtswidrig gerügt hat. Allerdings war die Antragstellerin
mit dieser Rüge, die Auftraggeberin habe insoweit ein Eignungskriterium auf der
vierten Wertungsstufe vergaberechtswidrig nochmals berücksichtigt, gemäß § 107
Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert. Bei rechtzeitiger Rüge vor Ablauf der Angebotsfrist
hätte sie mit diesem Vorbringen jedoch Erfolg gehabt (statt vieler: OLG Brandenburg,
Beschluss vom 27. Juli 2007, Verg W 5/07); es kann somit als sicher vorausgesetzt
werden, dass die Antragstellerin eine gleichlautende Rüge bei erneut laufender
Angebotsfrist fristgemäß erheben und im Falle der Nichtabhilfe ein (erfolgreiches)
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer einleiten wird, sofern eine erneute
Bekanntmachung vergaberechtskonformer Zuschlagskriterien nicht erfolgen sollte.
Um dies zu vermeiden, war das Vergabeverfahren in das Stadium vor der
Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen und der Auftraggeberin der rechtliche
Hinweis zu erteilen, soweit sie an der Vergabeabsicht der
verfahrensgegenständlichen Dienstleistung festhält, die Auswahl der
Zuschlagskriterien insoweit neu zu treffen, als die bisher mit 10 % Wichtung für die
Zuschlagsentscheidung vorgesehenen „Referenzen“ als Zuschlagskriterium zu
streichen sind. Die Auftraggeberin hat sicher zu stellen, dass die Auswahl ggf. auch
neuer Zuschlagskriterien vergaberechtskonform ist (vgl. OLG Brandenburg,

16
Beschluss vom 13. September 2005, Verg W 8/05 für den Fall fehlender
Beanstandung).
Offen bleiben kann, ob der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der weiteren von der
Antragstellerin erhobenen und jedenfalls teilweise zulässigen Rügen begründet ist.
Denn der Nachprüfungsantrag könnte im Falle der Begründetheit auch dieser Rügen
zu keinem weitergehenden Ergebnis führen. Die Auftraggeberin erhält mit der hier
notwendigen Entscheidung, die (vermutlich weiterhin beabsichtigte) Vergabe der in
Rede stehenden Dienstleistung erneut bekannt machen zu müssen, die Gelegenheit,
sich mit sämtlichen Fragestellungen des bisherigen Verfahrens auseinanderzusetzen
und den Inhalt der Neubekanntmachung am Ergebnis dieser Überprüfung
auszurichten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 S. 1 GWB.
Nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im
Verfahren unterlegen ist. Die Antragstellerin hat mit ihrem Antrag im Ergebnis in
vollem Umfang Erfolg. Die Auftraggeberin sowie die Beigeladene haben die Kosten
des Verfahrens grundsätzlich als Gesamtschuldner zu tragen, da sie im Verfahren
unterlegen sind (§ 128 Abs. 3 Sätze 1 und 2 GWB). Neben der Auftraggeberin ist
auch die Beigeladene als unterliegende Beteiligte anzusehen, da sie einen eigenen
Antrag zur Hauptsache gestellt hat, der keinen Erfolg hatte (vgl. OLG Düsseldorf,
Beschlüsse vom 13. August 2003, Verg 1/02 und vom 23. November 2004, VII-Verg
69/04 m.w.N.). Dem Umstand, dass die Auftraggeberin im vorliegenden Fall nach § 8
Abs. 1 Nr. 3 VwKostG unter die persönliche Gebührenfreiheit fällt, wird insoweit
Rechnung getragen, als eine gesamtschuldnerische Haftung vorliegend abgelehnt
und die festzusetzende Gebühr vorab um den anteiligen Betrag gekürzt wird, der
dem internen Anteil der in Bezug auf die Gesamtschuldnerschaft
haftungsprivilegierten Auftraggeberin entspräche (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom
10. April 2007, 1/SVK/020-07).
Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen
Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung
des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Für die wirtschaftliche Bedeutung
ist regelmäßig die geprüfte Summe (brutto) im Angebot des Bieters der maßgebliche
Gesichtspunkt. Denn diese bildet die Gegenleistung, die der Auftraggeber im Fall des
Zuschlages zu erbringen bereit wäre und für die der Bieter seiner objektiven
Erklärung zufolge den Auftrag ausführen will (BayObLG, Beschluss vom 13. April
2004 – Verg 5/04). Entsprechend der Gebührentabelle der Vergabekammern des
Bundes vom 1. Januar 2003, die zur Gewährleistung einer einheitlichen Handhabung
und zur Sicherstellung von Transparenz anzuwenden ist, erscheint – unter
rechnerischer Berücksichtigung der o.a. Haftungsprivilegierung der Auftraggeberin -
eine Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR als angemessen.
Die Auftraggeberin und die Beigeladene haben die zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen (§ 128 Abs. 4
Sätze 2 und 3 GWB i.V.m. § 80 VwVfG). Die Beigeladene kann dann an der
Auslagenerstattung teilhaben, wenn dies der Billigkeit entspricht (§§ 154 Abs. 3, 162

17
Abs. 3 analog; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Mai 2004, Verg 12/03
m.w.N.). Die entsprechenden Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beigeladene hat
sich durch schriftsätzliche Äußerungen aktiv am Verfahren beteiligt und durch die
Stellung des Antrages, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, in einen
bewussten und gewollten Interessengegensatz zur Antragstellerin gestellt. Da eine
gesamtschuldnerische Haftung insoweit mangels gesetzlicher Anordnung nicht in
Betracht kommt, haften die Auftraggeberin und die Beigeladene für die zu
erstattenden Kosten nach Kopfteilen, also je zur Hälfte (analog § 159 VwGO i.V.m.
§ 100 Abs. 1 ZPO).
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war
notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich im Zusammenhang mit den
von der Antragstellerin erhobenen Beanstandungen Rechtsfragen, deren Komplexität
und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben, § 128 Abs. 4
Satz 2, 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 VwVfGBbg.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der
Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-
Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die
Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung
der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt
wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde
stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen
Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen
Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor
der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung
der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung
der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf
der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung
abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die
aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern
(§ 118 Abs. 1 GWB).
Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes
Brandenburg vom 30. Juni 1999, AAnz. S. 898 ist die Unterzeichnung des
Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.
Schumann
Tschöpe