„Local Content“-Regelung im EEG mit dem WTO-Recht

258 ZNER 2012, Heft 3
ASCM keine Belastung öffentlicher Haushalte voraus. 33 Während
das EEG nach der Rechtsprechung des EuGH 34 nicht als Beihilfe
im Sinne des Europarechts anzusehen ist, stellt es eine finanzielle
Beihilfe im Sinne des Art. 1.1 lit. a) Nr. 1 ASCM dar. 35
b) Gewährung eines Vorteils
Eine Subvention im Sinne des ASCM liegt nur dann vor, wenn
durch die finanzielle Beihilfe „ein Vorteil gewährt wird“ (Art. 1.1
lit. b) ASCM). Durch das EEG wird den förderberechtigten Erzeugern
von Strom aus erneuerbaren Energien ein Vorteil im Sinne des
ASCM gewährt. 36
Ein Vorteil im Sinne des Art. 1.1 lit. b) ASCM liegt vor, wenn der
Empfänger durch eine staatliche Maßnahme besser gestellt wird,
als er auf dem freien Markt stünde (sog. private investor-Test). 37
Für Fälle des Ankaufs von Waren durch eine Regierung finden sich
in Art. 14 lit. d) ASCM konkrete Vorgaben dazu, wie die Höhe des
dadurch erwachsenen Vorteils festzustellen ist. 38 Nach Art. 14 lit. d)
S. 1 ASCM gilt der Ankauf von Waren nur dann als Vorteil, wenn
„der Ankauf zu einem höheren als dem angemessenen Entgelt erfolgt“.
In Art. 14 lit. d) S. 2 ASCM wird der Begriff des angemessenen
Entgelts wie folgt präzisiert: „Das angemessene Entgelt wird
in Bezug auf die herrschenden Marktbedingungen für die Ware (…)
im Land des Ankaufs (…) (einschließlich Preis, Qualität, Verfügbarkeit,
Marktgängigkeit, Beförderung und sonstiger Bedingungen
des Geschäfts) bestimmt.“. Die Vorgaben des Art. 14 lit. d) geben
wichtige Hinweise dazu, ob ein Vorteil vorliegt. Sie finden auch
dann Anwendung, wenn nicht eine staatliche Stelle, sondern ein
von dieser betrauter bzw. angewiesener Privater Waren erwirbt.
Als angemessenes Entgelt für Strom aus erneuerbaren Energien
ist der allgemeine Großhandelspreis für Strom (ca. 4,0 bis
6,0 ct/kWh) 39 zuzüglich eines geringen Aufschlags für den mit der
Grünstromerzeugung verbundenen Umweltnutzen (maximal 0,2
bis 0,4 ct/kWh) zugrunde zu legen. Mehr würde ein „privater Investor“
für Strom aus erneuerbaren Energien grundsätzlich nicht
zahlen. Durch das EEG haben die Betreiber von Solaranlagen dagegen
einen Anspruch – abhängig vom Anlagenstandort und der
installierten Anlagenleistung – von zwischen 17,94 und 24,43 ct/
kWh 40 gegen den Verteilnetzbetreiber. Die EEG-Vergütung liegt
damit deutlich über dem, was die Netzbetreiber ohne die Ankaufverpflichtung
nach dem EEG für den von ihnen abgenommenen
Strom zu zahlen bereit wären. Die EEG-Mindestvergütungssätze
verschaffen EEG-Anlagenbetreibern somit einen Vorteil im Sinne
des Art. 1.1 lit. b) ASCM. Da sowohl das erste als auch das zweite
Element des Subventionsbegriffs erfüllt ist, stellt das EEG eine
Subvention im Sinne des Art. 1.1 ASCM dar.
2. Verbotene Subvention (Teil II ASCM)
Eine Subvention verstößt nur dann gegen das ASCM, wenn es sich
um eine verbotene oder eine anfechtbare Subvention im Sinne der
Teile II bzw. III ASCM handelt. 41 Durch eine Local Content-Regelung
würde das EEG zu einer verbotenen Subvention, die gegen das
ASCM verstoßen würde.
Nach Art. 3.1 lit. b) ASCM sind „Subventionen, die entweder
für sich allein oder als eine von mehreren anderen Bedingungen
davon abhängig sind, dass einheimische Waren Vorrang vor eingeführten
Waren erhalten“, verboten. 42 Das Verbot erfasst sogenannte
Importsubstitutionssubventionen (sogenannte local content subsidies).
Die Abhängigkeit der Gewährung einer Subvention von einer
Importsubstitution kann dabei sowohl gesetzlicher als auch tatsächlicher
Natur sein. 43
Würde der Anspruch auf die EEG-Vergütung für solare Strahlungsenergie
an die Voraussetzung geknüpft, dass die Anlagenkomponenten
der förderberechtigten EEG-Anlage zumindest teilweise
in der EU gefertigt wurden, wäre die Subventionierung des Anlagenbetreibers
nach dem EEG davon abhängig, dass „einheimische
Waren Vorrang vor eingeführten Waren erhalten“. Eine derartige
Buchmüller: Die Vereinbarkeit einer „Local Content“-Regelung im EEG mit dem WTO-Recht
Local Content-Regelung wäre ebenso eine verbotene Subvention
im Sinne des ASCM wie die Gewährung eines Vergütungsaufschlags
ausschließlich für EEG-Anlagen, die zumindest zu einem
bestimmten Teil in der EU gefertigt wurden.
3. Keine Rechtfertigung
Die Gewährung verbotener Subventionen ist stets unzulässig. Eine
Rechtfertigung ist nicht möglich. In der juristischen Literatur wird
zwar zunehmend diskutiert, ob im Rahmen des ASCM der Rechtfertigungstatbestand
des Art. XX GATT zumindest analog Anwendung
findet. 44 Selbst wenn man dies annähme, führte dies jedoch
nicht zu einer Zulässigkeit einer Local Content-Regelung im EEG.
Denn wie gesehen, lässt sich eine Local Content-Regelung durch
keinen der Rechtfertigungstatbestände des Art. XX GATT begründen.
4. Abhilfeverfahren
Verbotene Subventionen dürfen nach Art. 3.2 ASCM weder gewährt
noch beibehalten werden. Aufgrund der erheblichen wettbewerbsverzerrenden
Wirkung verbotener Subventionen ist in Art. 4
ASCM ein besonderes und beschleunigtes Streitbeilegungsverfahren
vorgesehen. Das beschwerdeführende WTO-Mitglied trägt
eine geringere Beweislast. Es gelten verkürzte Fristen. Die Abhilfe
besteht in der Verpflichtung des Beschwerdegegners zur unverzüglichen
Rücknahme der Subvention. Neben der Einleitung eines
Streitbeilegungsverfahrens können WTO-Mitglieder, deren einheimische
Industrie durch eine Local Content-Regelung benachteiligt
wird, auch unilaterale Ausgleichszölle nach Teil V ASCM erheben.
33. Vgl. Luengo, Regulation of Subsidies and State Aids in WTO and EC
Law, 2007, S. 448; Howse, JEEPL 2006, S. 500, 512; Slotboom, JWT 2002,
S. 517, 539; Pitschas, in: Prieß/Berrisch (Hrsg.), WTO-Handbuch, 2003,
Teil B.I.12, Rn. 66; Tietje/Wolf, in: Schneider, Beihilfe- und Vergaberecht
als Rahmenbedingungen der Umweltpolitik, 2005, S. 85, 104. A.A. Altrock/
Oschmann, in: Altrock/Oschmann/Theobald (oben Fn. 31), Einf. Rn. 133.
Zum Streitstand vgl. ausführlich Buchmüller, (oben Fn. 8).
34. Vgl. EuGH, Rs. C-379/98 („PreussenElektra“), Slg. I-2001, 2099, Rz. 57 ff.
35. Vgl. dazu ausführlich und m.w.N. Buchmüller, (oben Fn. 7).
36. Auf die Frage, ob die Auszahlung der EEG-Vergütung zugleich eine – vom
ASCM erfasste – indirekte Subventionierung auch der Solarunternehmen
darstellt, kommt es nicht entscheidend an. Denn eine Local Content-Regelung
stellt in jedem Fall eine (verbotene) Subventionierung der EEG-Anlagenbetreiber
dar. Vgl. dazu unten Abschnitt B II. 2.
37. Panel Canada – Aircraft, WT/DS70/R, Rz. 9.112; AB Canada – Aircraft,
WT/DS70/AB/R, Rz. 157; AB US – Lead Bars, WT/DS138/AB/R, Rz. 68.
38. Die Vorgaben beziehen sich streng genommen nur auf die Erhebung von
Ausgleichszöllen. Sie sind jedoch übertragbar auf die Ermittlung des Vorteils.
39. Größenordnung des MW-EPEX-SOLAR in den Monaten Januar – April
2012. Abrufbar unter http://www.eeg-kwk.net/de/Referenzmarktwerte.htm.
40. Vergütung solare Strahlungsenergie bei Inbetriebnahme ab 1. Januar 2012
(§§ 32, 33, 20a EEG 2012).
41. Das EEG als solches in seiner gegenwärtig geltenden Fassung stellt
eine anfechtbare Subvention im Sinne des Teil III ASCM dar, die aufgrund
der Benachteiligung ausländischer Grau- und Grünstromerzeuger ebenfalls
vor der WTO angegriffen werden könnte. Das beschwerdeführende WTO-
Mitglied müsste jedoch darlegen, dass das EEG nachteilige Auswirkungen
auf seine Interessen verursacht. Dieser Nachweis wird ihm kaum gelingen. Zu
Einzelheiten vgl. ausführlich Buchmüller, (oben Fn. 8). Gegen die Einordnung
des EEG als anfechtbare Subvention dagegen Altrock/Oschmann, in: Altrock/
Oschmann/Theobald (oben Fn. 31), Einf. Rn. 123 ff.
42. Während für anfechtbare Subventionen im Sinne des Teil III ASCM die
Spezifität der Subvention im Sinne des Art. 2 ASCM gezeigt werden muss,
wird die Spezifität für verbotene Subventionen im Sinne des Art. 3 ASCM
nach Art. 1.2 ASCM unwiderleglich vermutet.
43. AB Canada – Autos, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, Rz. 138 ff.
44. Zu dieser Diskussion ausführlich Buchmüller, (oben Fn. 8) m.w.N.