Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster - Oeffentliche ...

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Vergabekammer bei
der Bezirksregierung
Münster
Nicht bestandskräftig
VOB/A und VgV alte Fassung, öffentliche Ausschreibung
1. Berechnung des Gesamtauftragswertes nach VOB/A und des 80%-
Bagatellbereichs für Lose
2. Berechnung der 1 Mio. Euro-Bagatellgrenze für Lose
(Kostenschätzung muss dem Leistungsverzeichnis entsprechen.)
3. Rügeobliegenheit nicht gegeben, solange Bieter aufgrund eines
rechtswidrigen Unterlassens eines europaweiten Vergabeverfahrens
nicht erkennt, dass die Möglichkeit eines NpV besteht.
4. Zur Zulässigkeit eines NpV, wenn Teile der ausgeschriebenen
Leistung bereits von der Beigeladenen ausgeführt werden
5. Eine von der VgSt durch ein Nebenangebot erwartete, aber nicht in
den Angebotspreis eingerechnete Kostenersparnis darf nicht gewertet
werden.
6. Trotz Unterlassens der europaweiten Bekanntmachung
ausnahmsweise keine Aufhebung des VgV – wegen aufgrund
verringerten Auftragsvolumens zu erwartender Unterschreitung des
Schwellenwerts.
7. Auflage an die VgSt, bei ansatzweise bereits durch die Beigeladene
ausgeführter Leistung der erfolgreichen Bieterin ein revidiertes LV
vorzulegen – Zuschlag als neuer Antrag
8. Verbot, die ausgeschriebene Leistung weiter zu verringern
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe der Herstellung der Frei- und Verkehrsanlagen
der XXXhalle XXX
VK 11/01
hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster in der Besetzung mit
1. Oberregierungsrätin Annegret Schulte-Althoff als Vorsitzende,
2. Oberregierungsrat Jörg Knebelkamp als hauptamtlicher Beisitzer,
3. Dipl.-Ing. Hans-Günter Schiborski als ehrenamtlicher Beisitzer
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.03.2001 am 04.04.2001 entschieden:

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1. Die Vergabestelle hat die Wertung der Angebote auf der Grundlage aller
ausgeschriebenen Leistungen zu wiederholen. Bei der Wertung des Nebenangebots 1
der Beigeladenen dürfen Kostenersparnisse, die wegen eines Weniger an
auszuhebenden, abzutransportierenden und zu entsorgenden Bodens erwartet werden,
nicht berücksichtigt werden.
2. Dem Bieter, dem danach der Zuschlag erteilt werden soll, ist durch Bezeichnung der
Positionen im Leistungsverzeichnis mitzuteilen, welche ausgeschriebenen Leistungen
nicht mehr oder um welche Mengen vermindert zur Ausführung kommen sollen. Der
Bieter ist sodann aufzufordern, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären.
3. Der Vergabestelle wird untersagt, Teile der ausgeschriebenen Leistung – ohne
vorherige Aufhebung des Vergabeverfahrens – außerhalb des laufenden
Vergabeverfahrens zu vergeben, sofern nicht in der VOB/A normierte
Dringlichkeitsgründe vorliegen.
4. Die Kosten der Vergabekammer werden mit 6.500 DM festgesetzt.
5. Die Kosten der Vergabekammer tragen je zur Hälfte die Vergabestelle und die
Beigeladene. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühren der
Vergabekammer befreit.
6. Die Vergabestelle trägt die Kosten der Antragstellerin zur Hälfte.
7. Die Beigeladene trägt die Kosten der Antragstellerin zur Hälfte.
8. Die Vergabestelle und die Beigeladene tragen ihre Kosten selbst.
9. Der Gegenstandswert beträgt für die Antragstellerin 118.723 DM.
10. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin war erforderlich.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin erstrebt den Zuschlag für den Auftrag, die Frei- und Verkehrsanlagen
einer neu zu errichtenden XXXhalle herzustellen und wendet sich gegen die Absicht der
Vergabestelle, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
Der Auftrag umfasst laut Bekanntmachung das Abräumen des Baufelds, das Ausheben und
Abtragen von 28.000 t belasteten Bodens sowie die Herstellung von Pflaster- und
Asphaltflächen. Als Ausführungszeiträume sind für eine erste Phase die Monate März bis Juni
2001, für die zweite Phase die Monate März bis Juli 2002 vorgesehen.
Die Vergabestelle betreibt über eine stadteigene GmbH einen Komplex von XXXXXhallen.
Im Jahr 1994 hat der Rat der Vergabestelle einen Beschluss über die bauliche Erweiterung des
Gesamtkomplexes gefasst, der daraufhin größeren Erneuerungs- und
Erweiterungsmaßnahmen unterzogen wurde. Ein Teil dieser Maßnahmen ist der Neubau der
„XXXhalle XXX“ und der Außenanlagen im Bereich dieser XXXhalle sowie der Umbau
einer Küche in einem bestehenden Gebäude. Nachdem der Rat der Vergabestelle die
Planungen hierfür mit Beschluss vom 29.03.2000 zur Kenntnis genommen hat, hat die
Vergabestelle die Auftragsvergabe für diese Maßnahmen vorbereitet, die nach endgültiger
Beschlussfassung im Rat am 28.03.2001 erfolgen sollte.

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Zur Vorbereitung des Hallenbaus ist der Rückbau bestehender Hallen und die Verlagerung
und provisorische Unterbringung einiger Einrichtungen erforderlich. Der neu entstehende
Vorplatzbereich erhält Parkplätze, ermöglicht das Betreten der Einrichtungen des Komplexes
auf unterschiedlichen Wegen und dient der Abwicklung unterschiedlicher Verkehrsfunktionen
(Anlieferung, Stauflächen vor den Eingängen) für die neu entstehende XXXhalle XXX.
Für die Planung des Neubaus der XXXhalle und der Außenanlagen hat die Vergabestelle ein
Ingenieurbüro und ein Architekturbüro beauftragt. Letzteres hat unter dem 28.09.2000 eine
nach Kostengruppen aufgeschlüsselte Kostenzusammenstellung aufgestellt, auf Grund derer
unter dem 06.12.2000 eine nach Gewerken gegliederte Kostenübersicht über das gesamte
Projekt „XXXhalle XXX“ und am 05.12.2000 eine Kostenberechnung für den strittigen
Auftrag ermittelt wurden. Nach der Kostenberechnung für die Außenanlagen hätten diese
Arbeiten die Schwelle von 1 Mio. Euro überschritten. Nach der Herausnahme der Kosten für
Tor- und Zaunanlagen sowie landschaftsgärtnerischer Arbeiten ergab sich ein Kostenansatz
von 1.859.882,76 DM netto, der unter dem Wert von 1 Mio. Euro = 1.955.830 DM netto lag.
Obwohl in dem Leistungsverzeichnis, das unter dem 04.12.2000 von dem Ingenieurbüro
erstellt wurde, das Aufnehmen und der Abtransport von 28.000 t belasteten Bodens
vorgesehen war, setzte das Architekturbüro in seiner Kostenberechnung nur 13.700 t an. Das
Leistungsverzeichnis enthält auch die Beschaffung und das Aufstellen von Stahlrohrpollern,
das Aufstellen eines Zaunes und Baumfällarbeiten. Diese Tätigkeiten wurden in der
Kostenberechnung ebenfalls nicht berücksichtigt.
Nachdem bereits für drei Gewerke nationale und für 21 Gewerke europaweite
Vergabeverfahren eingeleitet worden waren, hat die Vergabestelle beschlossen, das strittige
Los durch eine öffentliche Ausschreibung in einem nationalen Vergabeverfahren zu vergeben.
Das Vergabeverfahren für den strittigen Auftrag wurde nach Darstellung der Vergabestelle
am 09.12.2000 bekannt gemacht. Kriterien für die Wertung der Angebote sind weder in der
Veröffentlichung noch in den Vergabeunterlagen angegeben worden.
Die Angebote wurden nach Eingang von dem Ingenieurbüro für die Vergabestelle bewertet.
Für die Antragstellerin wurde eine bereinigte Angebotssumme von 2.374.467,58 DM
einschließlich Mehrwertsteuer festgestellt. Für die Beigeladene wurde die Angebotssumme
zunächst mit 2.424.913,18 DM einschließlich Mehrwertsteuer festgestellt. Durch Wertung
von zwei Nebenangeboten und Inanschlagbringen einer damit verbundenen Kostenersparnis
wurde die Wertungssumme des Angebots der Beigeladenen auf 2.361.732,62 DM reduziert.
Durch Nebenangebot 2 reduzierte sich die Wertungssumme zunächst um 8.850,80 DM.
Nebenangebot 1 der Beigeladenen bezog sich auf Position 1.6.60. Hier war eine
Stabilisierungsschicht gefordert worden, auf die nach dem Nebenangebot verzichtet werden
sollte. Stattdessen sollten Kalk oder Dorosol in den Boden eingearbeitet werden. Für den Fall,
dass dies nicht die geforderte Tragfähigkeit erbringen würde, wurde die Ausführung auf die
im Leistungsverzeichnis geforderte Weise zum Preis des Nebenangebots 1 zugesagt. Dieses
Nebenangebot wurde ebenfalls vom Ingenieurbüro für gleichwertig gehalten. Der
Angebotspreis reduzierte sich für dieses Nebenangebot um 34.452,-- DM einschließlich
Mehrwertsteuer.
Das Ingenieurbüro ermittelte eine zusätzliche Kostenersparnis in der Höhe von 19.877,76
DM, die sich dadurch ergeben soll, dass bei Wahl des Nebenangebots auf den Ausbau, den
Transport und die Verwertung einer bestimmten Masse schwach belasteter Böden verzichtet
werden kann. Die Kostenersparnis ergab sich rechnerisch dadurch, dass die in den Positionen

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1.3.10 bis 1.3.30 von der Beigeladenen angebotenen Einheitspreise mit der Menge von 1.530 t
multipliziert wurde. Das Nebenangebot sah diese Reduzierung nicht vor.
Das Hochbauamt der Vergabestelle machte sich diese Wertung in seinem Vermerk vom
19.01.2001, der am 25.01.2001 den Mitzeichnungsgang durchlaufen hatte, zu eigen. Mit
seiner auf den 29.01.2001 datierten Vorlage für die nichtöffentliche Beratung des
Vergabeausschusses der Vergabestelle schlug das Hochbauamt die Vergabe an die
Beigeladene vor, wobei ein Teilauftrag in der Höhe von 240.000 DM schon vor der für den
28.03.2001 vorgesehenen Zustimmung des Rates zum Baubeschluss erteilt werden sollte. Die
mit dem Teilauftrag zu vergebenden „Herrichtungsarbeiten“ seien „Sowieso-Leistungen“, die
auf jeden Fall erforderlich seien, damit die begonnenen Rückbauarbeiten mit dem Herrichten
der Fläche einen funktionalen Abschluss fänden. Der Vergabeausschuss hat dieser Vorlage
am 07.02.2001 zugestimmt.
Unter dem 13.02.2001 richtete der von der Stadt auch mit der Auftragsvergabe beauftragte
Architekt ein Schreiben an die Beigeladene, in der er ihr mitteilte, sie erhalte den Auftrag. Als
Auftragssumme wurde der Betrag von 240.000 DM genannt. Die Beigeladene hat in einem an
das Hochbauamt der Vergabestelle gerichteten Schreiben vom 01.03.2001 Bezug genommen
auf ein Auftragsschreiben vom 23.02.2001 und die Übernahme des Auftrags zur Ausführung
der Frei- und Verkehrsanlagen XXXhalle XXX bestätigt.
Bei einer Baubesprechung am 13.03.2001 wurden zwischen Beauftragten der Vergabestelle
und einem Vertreter der Beigeladenen erste Baumaßnahmen besprochen, die teilweise noch
im März ausgeführt werden sollten.
Die Antragstellerin wurde telefonisch von einem Mitarbeiter der Vergabestelle darüber
informiert, dass ein anderer Bieter den Auftrag erhalten solle, weil dieser unter
Berücksichtigung zweier Nebenangebote, die das aufzubringende Pflaster und die Art der
Stabilisierung betrafen, das günstigere Angebot abgegeben habe.
In dem Rügeschreiben vom 23.02.2001 behauptete die Antragstellerin, das wirtschaftlichste
Angebot abgegeben zu haben, und stellte die Gleichwertigkeit der Nebenangebote der
Beigeladenen in Frage. Außerdem ist die Vergabestelle davon informiert worden, dass
zeitgleich auch die Vergabekammer eingeschaltet worden sei.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.02.2001, eingegangen bei der Fernschreibstelle der
Bezirksregierung am gleichen Tage und bei der Vergabekammer am 01.03.2001 hat die
Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt.
Aus Sicht der Antragstellerin trägt die Vergabestelle die Darlegungs- und Beweislast für
einen etwaigen Verstoß gegen die Rügeobliegenheit. Die Antragstellerin bestreitet die
Befugnis des Architekten, für die Vergabestelle Aufträge zu erteilen, weswegen eine
Teilbeauftragung der Beigeladenen nicht rechtswirksam sein könne. Schließlich hätten die
Ausschreibungsunterlagen keine gesicherten Schlüsse darauf zugelassen, dass die Herstellung
der Frei- und Verkehrsanlagen im Zusammenhang mit der Erstellung der Hochbaumaßnahme
stand, sodass die rechtsfehlerhafte Ausschreibung für sie erst erkennbar geworden sei, als sie
im Zusammenhang mit der Rüge anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen hat.
Die Antragstellerin behauptet, am 13.02.2001 telefonisch von der Vergabstelle informiert
worden zu sein. Über die genaue Art der Stabilisierung sei nicht gesprochen worden.
Nachdem der Geschäftsführer am 13.02.2001 informiert worden sei, habe er sich die
Submissionsergebnisse angesehen und sich nicht vorstellen können, wie die Nebenangebote

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zu derart deutlich niedrigeren Angebotspreisen führen konnten. Erst später sei ihm von dritter
Seite zugetragen worden, dass die Antragstellerin auch unter Berücksichtigung der
Nebenangebote der Beigeladenen günstigste Bieterin gewesen sei.
Er habe in der Woche des Anrufs mehrere auswärtige Termine gehabt und erst in der
Folgewoche seinen Anwalt angerufen. Dieser habe angesichts des Gesamtbauvorhabens
unterstellt, dass es sich um ein europaweites Vergabeverfahren handeln müsse, und unter dem
23.02.2001 ein Rügeschreiben diktiert, das am 26.02.2001 per Fax an die Vergabestelle
abgegangen sei; letzteres konnte durch Vorlage eines Sendeprotokolls glaubhaft gemacht
werden.
Unter Hinweis darauf, dass das gesamte Bauvorhaben XXXhalle XXX den einschlägigen
Schwellenwert überschreite, beantragt sie,
die Vergabestelle zu verpflichten, ihr, der Antragstellerin, den Zuschlag hinsichtlich
des strittigen Loses zu erteilen,
hilfsweise, die Vergabe an die Beigeladene durch die Vergabestelle zu untersagen und
der Vergabestelle aufzugeben, die Bewertung und Vergabe unter Beachtung der
Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut vorzunehmen sowie
notwendige Maßnahmen zur Verhinderung einer rechtswidrigen Vergabe des Auftrags
durch die Auftraggeberseite zu veranlassen.
Die Vergabekammer hat von der Antragstellerin zunächst ergänzende Angaben zum
Gesamtbauvorhaben und zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der beabsichtigten
Zuschlagsentscheidung erbeten und nach Eingang dieser Angaben den Nachprüfungsantrag
mit Wirkung vom 07.03.2001 zugestellt.
Die Vergabestelle beantragt,
den Nachprüfungsantrag als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
Nachdem der Beigeladenen mit Schreiben vom 13.02.2001 durch den von der Vergabestelle
beauftragten Architekten ein Teilauftrag über den Betrag von 240.000 DM erteilt worden sei
und mit der Beigeladenen abgesprochen sei, dass ihr weitere Teilaufträge nach der
Zustimmung des Rats zu den Planungen erteilt würden, sei der Nachprüfungsantrag nach §
114 Abs. 2 GWB verspätet.
Hinzu komme, dass die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nicht unverzüglich
nachgekommen sei. Der Geschäftsführer der Antragstellerin sei bereits am 09.02.2001 von
einem Mitarbeiter des Hochbauamts von der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung informiert
worden, das Rügeschreiben sei damit verfristet.
Sie bestreitet die Zuständigkeit der Vergabekammer und die Pflicht der Vergabestelle, das
strittige Vorhaben europaweit auszuschreiben. Die von ihr vorgenommene Wertung hält sie
weiterhin für korrekt, den Nachprüfungsantrag somit auch für unbegründet.
Mit Verfügung vom 15.03.2001 wurde das von der Vergabestelle favorisierte Unternehmen
beigeladen.

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Die Beigeladene trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei nicht nur unzulässig, sondern auch als
materiell unbegründet abzuweisen. Sie bezweifelt mit anwaltlichem Schriftsatz, dass
angesichts der nur nationalen Ausschreibung die Vergabenachprüfung zulässig sei. Außerdem
sei die Antragstellerin mit der Inanspruchnahme der Nachprüfung präkludiert, weil ihr das
Überschreiten der Schwellenwerte durch die Gesamtmaßnahme bekannt gewesen sei und sie
das Unterlassen einer europaweiten Ausschreibung nicht gerügt habe. Die von der
Vergabestelle vorgenommene Kostenkalkulation für das strittige Los verteidigt sie mit der
Begründung, eine Kalkulation könne nur anhand von Leitpositionen vorgenommen werden.
Zur Begründetheit führt sie unter Hinweis auf die zu erwartende Kostenersparnis durch ein
Weniger an auszuhebendem Boden aus, das Angebot der Beigeladenen sei wirtschaftlicher.
Am 28.03.2001 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, während der der
Antragstellerin aufgrund eines am Vortag gestellten Antrags Akteneinsicht gewährt wurde,
soweit die Vergabekammer dies nicht aus Gründen des Geheimschutzes verwehrt hat.
Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung und die übersandten Schriftsätze,
Beschlussvorlagen und Vermerke wird ergänzend Bezug genommen.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
II.
1.1. Nachdem das Vergabeverfahren durch Bekanntmachung der öffentlichen Ausschreibung
vor dem 01.02.2001 eingeleitet wurde, war es nach den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden
Vergabevorschriften durchzuführen (§ 23 VgV 2000).
1.2. Durch die Abgabe eines Angebots hat die Antragstellerin ihr Interesse an dem strittigen
Auftrag dokumentiert. Durch den behaupteten Verstoß gegen die Wertungsvorschriften der
VOB/A macht sie geltend, durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in ihren
Rechten verletzt zu sein. Der dadurch entgehende Gewinn stellt einen Schaden für die
Antragstellerin dar.
1.3. Der strittige Auftrag unterliegt der Nachprüfung durch die Vergabekammer.
1.3.1. Der Wert der vorliegenden Baumaßnahme überschreitet bei einem Gesamtauftragswert
von 19.093.800 DM brutto, bzw. 16.460.172 DM ohne Mehrwertsteuer den Schwellenwert
von 5 Mio. Euro (§ 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 57 a Abs. 1, 2 HGrG, § 3 Abs. 1
VgV und § 1 a Nr. 1 Abs. 1, Nr. 3 VOB/A).
1.3.2. In die Gesamtbaumaßnahme sind nicht die Erneuerungs- und Erweiterungsmaßnahmen
einzubeziehen, die in vorherigen Ausbaustadien des Hallenkomplexes durchgeführt worden
sind. Komplexe Bauvorhaben, die in gestuften Entscheidungsverfahren beschlossen werden
und in verschiedenen Phasen realisiert werden, sind zumindest dann nicht als ein
Gesamtbauwerk anzusehen, wenn die unterschiedlichen baulichen Anlagen ohne
Beeinträchtigung ihrer Vollständigkeit und Benutzbarkeit auch getrennt voneinander errichtet
werden können. In einer solchen Konstellation bilden solche Vorhaben ein Bauwerk, die
funktional miteinander verknüpft sind und über die in einem organisatorischen
Zusammenhang gemeinsam entschieden wird. Es kommt auf die Konkretisierung der
Bauabsicht an (vgl. Kemper in Motzke, Pietzker, Prieß, VOB Teil A, RdNrn. 26 ff zu § 1 a).

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Danach sind die bereits realisierten und ihre Funktion erfüllenden Teile des Hallenkomplexes
nicht mit einzubeziehen, wenn es um die Ermittlung des für dieses Vergabe- und
Nachprüfungsverfahren relevanten Auftragswertes geht.
Zwar ist über die Gesamtkonzeption vom Rat der Vergabestelle im Jahr 1994 beschlossen
worden. Jedoch wurden die einzelnen Baumaßnahmen gestuft in getrennten Ratsbeschlüssen
beschlossen. So enthält erst die auf den 08.02.2001 datierte Beschlussvorlage, die im Rat der
Vergabestelle am 28.03.2001 verhandelt werden sollte, die Entscheidung des Ausbaus der
XXXhalle XXX und der Außenanlagen.
Nach den beschriebenen Grundsätzen ist auch die für den Kongressbereich zu errichtende
Küche nicht als Teil einer gemeinsamen Gesamtbaumaßnahme anzusehen. Sie wird in einem
anderen Gebäudekomplex errichtet und bedarf für die Wahrnehmung ihrer Funktion nicht der
Errichtung der XXXhalle und der Außenflächen, was auch im umgekehrten Sinne zutrifft.
XXXhalle XXX und Außenflächen bilden jedoch eine Gesamtbaumaßnahme. Zwar nehmen
die Außenflächen auch Funktionen für den gesamten Komplex, nicht nur für die neu zu
errichtende XXXhalle wahr. Die entstehenden Parkplätze können auch von Besuchern der
anderen Komplexe benutzt werden. Einige ihrer Funktionen beziehen sich jedoch speziell auf
die neue Messehalle. So soll die Anlieferung für diese Messehalle über die betreffenden
Außenflächen erfolgen; die Wege zu der Messehalle verkürzen sich dadurch, dass Parkplätze
unmittelbar bei dieser Messehalle errichtet werden. Auch hat die Vergabestelle beide
Teilmaßnahmen zur gemeinsamen Planung und Beschlussfassung miteinander verbunden.
1.3.3. Für die Ermittlung des Gesamtauftragswerts kommt es auf die Kostenschätzung an, die
die Vergabestelle zum Zeitpunkt der Einleitung des ersten Vergabeverfahrens anstellt (§ 1a
Nr. 3 VOB/A). Die Vergabekammer legt ihren Überlegungen als zeitnächste vorliegende
Kostenschätzung die Kostenzusammenstellung des Architekturbüros vom 28.09.2000 zu
Grunde.
Hinsichtlich der einzelnen Lose bezieht sich die Vergabekammer auf die Kostenübersicht
vom 06.12.2000. Die Vergabestelle hat nachvollziehbar ausgesagt, diese Kostenübersicht sei
aus der vorbezeichneten Kostenzusammenstellung entwickelt worden und sei die früheste
Aufteilung der Kosten nach Losen.
Der Gesamtauftragswert von 19.093.800 DM setzt sich aus den folgenden Kategorien
zusammen:
Abbrucharbeiten (Punkt 5 der Kostenübersicht vom 06.12.2000): 850.000 DM
Baukonstruktion (10.897.140 DM abzgl. 758.000 DM
für Provisorium Viehvermarktung):
10.139.140 DM
Technische Anlagen:
4.817.730 DM
Außenanlagen:
3.286.930 DM.
Nicht alle für die Errichtung der XXXhalle und der Außenanlagen angesetzten
Kostenkategorien sind in die Ermittlung des Gesamtauftragswerts einzubeziehen. Aus § 1 a
VOB/A und § 99 Abs. 3 GWB sowie der zugrundeliegenden Baukoordinierungsrichtlinie
(Art. 1 Abs. 1 Buchst. a) und c)) ergibt sich, dass ein Bauwerk im Sinne der genannten
Vorschriften das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten ist. Arbeiten, die
hierzu nicht zählen, sind bei der Ermittlung des Gesamtauftragswerts nicht zu
berücksichtigen.

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Zu den dem Bau der XXXhalle und der Außenanlagen zuzurechnenden Tief- oder
Hochbauarbeiten zählen auch Arbeiten zum Abbruch existierender Gebäude. Die geschätzten
Kosten ergeben sich aus der Kostenübersicht vom 06.12.2000. Die mittlerweile durch die
Auftragsvergabe erzielte Kosteneinsparung war zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des
ersten Loses nicht bekannt und kann deswegen nicht in die Ermittlung des
Gesamtauftragswerts einbezogen werden.
Nicht zu den Hoch- und Tiefbauarbeiten zählen die Planung, Projektleitung und
Projektsteuerung, die die Baunebenkosten bilden. Insbesondere für Planungsleistungen
bestimmen o.a. Vorschriften, dass sie lediglich dann in die Betrachtung des Gesamtbauwerks
eingeschlossen werden sollen, wenn sie zusammen mit Ausführungsleistungen – etwa in einer
Funktionalausschreibung – vergeben werden sollen.
Das gleiche trifft auch auf die in der Kostenübersicht vom 06.12.2000 bezeichneten Aufträge
zum Verräumen von Einrichtungen und für ihre provisorische Unterbringung zu. Bereits die
Tatsache, dass es sich hier offensichtlich um bewegliche Einrichtungsgegenstände handelt,
verdeutlicht, dass es hier nicht um die Veränderung eines Gebäudes in seiner Substanz und
damit um Tief- und Hochbaumaßnahmen handelt. Mit dem für den Zweck „Provisorium
Viehvermarktung" eingestellten Betrag sollte zunächst die Anmietung einer Zelthalle
finanziert werden. Auch diese Kosten sind bei der Ermittlung des Auftragswerts nicht
anzusetzen.
1.3.4. Die Möglichkeit der Vergabenachprüfung besteht deswegen, weil die Vergabestelle für
das streitbefangene Los die Bagatellklausel des § 1a Nr. 1 Abs. 2 nicht in rechtmäßiger
Weise in Anspruch nimmt. Einen solchen Schwellenwert für Lose bildet die Bagatellklausel
gleichermaßen hinsichtlich der Verpflichtung, die a-Paragraphen der VOB/A anzuwenden, als
auch hinsichtlich der Möglichkeit der Vergabenachprüfung. Beides beruht auf dem IV. Teil
des GWB, der nach § 100 Abs. 1 GWB nur bei Überschreiten der Schwellenwerte
Anwendung finden soll.
1.3.5. Die Vergabestelle hat nicht nachgewiesen, dass sie – entsprechend dem Wortlaut von §
1a Nr. 1 Abs. 2, 2. Spiegelstrich VOB/A zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des strittigen
Auftrags 80 % der von der Vergabekammer ermittelten Auftragssumme europaweit
ausgeschrieben hat (15.275.040 DM).
Da erst die Kostenübersicht vom 06.12.2000 Aufschluss über die einzelnen Lose bietet, greift
die Vergabekammer bei ihren Überlegungen darauf zurück.
Die Vergabestelle hat durch Vorlage der europaweiten Bekanntmachtungen den Nachweis
erbracht, dass sie die Gewerke mit den Nummern 10 bis 22, 27 bis 34 europaweit
ausgeschrieben hat. Diese liegen in der Summe unter 80 % des Gesamtauftragswerts.
1.3.6. Trotzdem stand die 80%-Regelung einer bloß nationalen Vergabe des strittigen Loses
nicht im Wege. Die Vergabekammer hält die Anwendung der Bagatellklausel entgegen dem
Wortlaut der VOB/A unter bestimmten Voraussetzungen auch dann für rechtskonform, wenn
Aufträge, die 80 % des Auftragsvolumens ausmachen, noch nicht bekannt gemacht worden
sind. Die Vergabekammer versteht die bezeichnete Regelung so, dass Abweichungen von den
Vergabevorschriften möglich sind, so lange noch nicht 20 % des Auftragsvolumens erreicht
sind.
Wird die bezeichnete Vorschrift wörtlich genommen, bewirkt sie, dass die Reihenfolge der
Vergabebekanntmachungen für die einzelnen Lose wesentlich bestimmt, welche Lose in den

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20 %-Bagatellbereich aufgenommen werden können. Frühzeitig zu vergebende Lose geringen
Umfangs könnten dann nicht in den Bagatellbereich aufgenommen werden. Aus dem
Wortlaut der Baukoordinierungsrichtlinie ergibt sich Solches nicht. Art. 6 Abs. 3 BKR gibt
den Auftraggebern diesbezüglich ein von der Reihenfolge der Auftragsvergabe unabhängiges
Ermessen.
Die 20 %- Bagatellgrenze von 3.818.760 DM ist nicht überschritten. Die Vergabestelle hat
anhand von Vermerken und Zeitplänen glaubhaft gemacht, dass sie die Vergabe von Losen
mit einem Volumen von etwa 750.000 DM (Positionen 23 bis 26, 37 bis 39, Teile von 35)
noch nicht bekannt gemacht hat. Damit steht für die Vergabekammer fest, dass sie erst Lose
in einem ursprünglich kalkulierten Volumen von 3.479.964 DM national vergeben hat,
nämlich die Gewerke "Abbrucharbeiten", "Vorwegmaßnahmen Schlosserarbeiten", Teile des
Gewerks "Küchentechnik" in einem Umfang von 410.000 DM und das hier strittige Los.
1.3.7. Das streitbefangene Los unterliegt jedoch deswegen der Vergabenachprüfung, weil die
Vergabestelle nicht von einem geschätzten Auftragswert von weniger als 1 Mio. Euro
ausgehen konnte.
Zwar wurde dieser Schwellenwert, der 1.955.830 DM netto und 2.268.762,80 DM brutto
beträgt, von der Kostenberechnung des Architekten vom 05.12.2000 mit einer geschätzten
Auftragssumme von 2.157.464 DM brutto unterschritten. Diese Kostenberechnung entsprach
jedoch in wesentlichen Punkten nicht dem Leistungsverzeichnis der Ausschreibung, das das
Druckdatum des 04.12.2000 trägt.
Dies betrifft zunächst die Menge des auszuhebenden, abzufahrenden und zu entsorgenden
belasteten Bodens, die in der Veröffentlichung der Ausschreibung als eines von vier
wesentlichen Leistungsdaten mit 28.000 t angegeben wurde und im Leistungsverzeichnis in
16.000 t der Stufe Z 1.1 und 12.000 t der Stufe Z 1.2 aufgeschlüsselt wurde (Pos. 1.3.10 bis
1.3.50). Demgegenüber geht die Kostenberechnung von 13.700 t Boden aus (Nr. 596). Bei
Annahme der in der Kostenberechnung zugrunde gelegten Einheitskosten von 10 DM netto
und 11,60 DM brutto hätte sich bei Veranschlagung der ausgeschriebenen Menge Bodens ein
Kostenplus von 165.880 DM brutto ergeben, wodurch allein der bezeichnete Schwellenwert
von 1 Mio. Euro überschritten wäre.
Desweiteren umfasst das Leistungsverzeichnis Leistungskategorien, die von der
Kostenberechnung nicht erfasst sind. So sind im Leistungsverzeichnis das Umsetzen und die
Neubeschaffung von Stahlrohrpollern enthalten (Pos. 1.10.10 und 1.10.50), wofür es in der
Kostenberechnung keine Position gibt, die bei der Ermittlung des Auftragswertes einbezogen
worden wäre. Der von der Vergabestelle beauftragte Architekt hat diesen Umstand damit
erklärt, dass die Notwendigkeit der Errichtung neuer Stahlrohrpoller erst erkannt worden ist,
als die Kostenzusammenstellung vom 28.09.2000 bereits aufgestellt war. Als aus dieser
Kostenberechnung die Kosten für das strittige Los ermittelt wurden, habe man die Poller nicht
berücksichtigt. Dies ist aus Sicht der Vergabekammer aber geboten gewesen, insbesondere
weil die Kostenberechnung zu dem strittigen Los nur knapp unter dem Schwellenwert liegt
und nach dem Angebot der Antragstellerin für diese Position ca. 30.000 DM, also nicht nur
ein Bagatellbetrag anzusetzen wäre.
Hinzu kommen in der Kostenberechnung nicht berücksichtigte Kosten für das Versetzen eines
Stahlzaunes und das Freimachen des Baugeländes und das Fällen von Bäumen (Pos. 1.2.10
ff.). Die entsprechenden Kostengruppen 531 (Einfriedungen) und 512 (vegetationstechnische
Arbeiten) sind in der Schätzung des Auftragswertes nicht enthalten.

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Die aufgezeigten Fehler sind nicht als Schätzungenauigkeit, die in der Natur einer Schätzung
liegen, unschädlich. Darauf kann sich die Vergabestelle schon deswegen nicht berufen, weil
sie in dem einen Tag zuvor erstellten Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Menge des
belasteten Bodens und der aufzustellenden Stahlrohrpoller von anderen Daten ausgegangen
ist. Die ihr obliegende Pflicht zur Sorgfalt hätte es geboten, Kostenberechnung und
Leistungsverzeichnis aufeinander abzustimmen und bei beiden von vorgesehenen Mengen
auszugehen sowie ursprünglich nicht vorgesehene Teilleistungen mindestens bei
Kostenerhöhung im Bereich fünfstelliger DM-Beträge nachzukalkulieren.
1.4. Der Antragstellerin kann nicht entgegengehalten werden, sie habe ihre Rügeobliegenheit
nicht erfüllt.
1.4.1. Sie hat in ihrem Schreiben vom 23.02.2001 die Gleichwertigkeit der Nebenangebote
der Antragstellerin in Frage gestellt und als preisgünstigste Bieterin den Zuschlag für sich
beansprucht. Dies war geeignet, die Vergabestelle zur Überprüfung ihrer diesbezüglichen
Entscheidung anzuregen, zumal mit dem Hinweis auf die Einschaltung der Vergabekammer
deutlich gemacht wurde, dass eine Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung nicht
ausgeschlossen wurde.
1.4.2. Die Rüge war nicht verspätet. Als Zeitpunkt für den Eingang der Rüge bei der
Vergabestelle hat die Antragstellerin mit einem Fax-Sendeprotokoll den 26.02.2001 glaubhaft
gemacht. Dies blieb unwidersprochen.
Die Rüge war nicht etwa deswegen verspätet, weil der gerügte vermeintliche Rechtsverstoß
aufgrund der Vergabebekanntmachung erkennbar wäre (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB). Das trifft
für den gerügten Verstoß schon deswegen nicht zu, weil er erst im Wertungsprozess
eingetreten sein kann, dieser aber erst nach der Frist zur Angebotsabgabe beginnt.
Im übrigen hat die Rügeobliegenheit so lange nicht bestanden, wie die Antragstellerin nicht
davon ausgehen konnte, dass der strittige Auftrag zu Unrecht bloß national ausgeschrieben
wurde. Die Rügeobliegenheit dient dazu, einem Auftraggeber die Chance einer Korrektur von
Vergabeentscheidungen zu geben, bevor der betreffende Bieter oder Bewerber ein
Nachprüfungsverfahren einleitet. Das Wahrnehmen der Obliegenheit setzt voraus, dass der
Bieter oder Bewerber weiß oder zumindest vermutet, dass die Möglichkeit einer
Vergabenachprüfung besteht und er vorher einen Verstoß rügen muss. Üblicherweise zieht ein
Bieter oder Bewerber diese Erkenntnis aus der Vergabebekanntmachung. Im vorliegenden
Fall war dies nicht möglich, weil die Vergabe als nationale Ausschreibung bekannt gemacht
worden war, gegen die eine Vergabenachprüfung nicht möglich zu sein schien. Auch nach
den Verdingungsunterlagen drängte es sich nicht auf, dass es sich um eine europaweite
Vergabe handeln könnte. Die Erkenntnis des Gegenteils ist nach unwiderlegter Darstellung
der Antragstellerin erst im Gespräch mit dem Rechtsanwalt entstanden.
Der Beigeladenen ist nicht darin zu folgen, dass die Antragstellerin aufgrund der räumlichen
Nähe ihres Sitzes zum Ort der Ausführung der Leistung Kenntnis von der Pflicht der
europaweiten Vergabe und der Möglichkeit der Vergabenachprüfung habe.
Zwar mag der Antragstellerin, deren Sitz im Einzugsgebiet eines anderen Oberzentrums liegt,
bekannt gewesen sein, dass die Vergabestelle ihren XXX- und XXXhallenkomplex ausbaut.
Es ist aber nicht ersichtlich, dass ihr Phasen, Teilvorhaben und Bauvolumina bekannt waren.
Auch wenn in den Ausschreibungsunterlagen vom Neubau einer XXXhalle die Rede ist,

11
drängt sich daraus die Erkenntnis nicht unbedingt auf, dass der Schwellenwert von 5 Mio.
Euro überschritten ist.
1.5. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht etwa deswegen unzulässig, weil der Beigeladenen
bereits am 13.02.2001 wirksam der ausgeschriebene Auftrag erteilt worden wäre und die
Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag verloren hätte (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB). An
diesem Tage ging ein Schreiben des von der Vergabestelle zum Vertragsabschluss
bevollmächtigten Architekturbüros an die Beigeladene ab, mit der ihr auf der Grundlage ihres
Angebots vom 10.01.2001 ein Auftrag mit einer Auftragssumme von 240.000 DM erteilt
worden ist. Durch dieses Schreiben ist der strittige Auftrag deswegen nicht erteilt worden,
weil es sich gemäß § 150 Abs. 2 BGB nicht um eine Annahme des Angebots der
Beigeladenen handelt und allein mit diesem Schreiben kein wirksamer Vertrag geschlossen
werden konnte. Das ergibt sich schon dadurch, dass die in diesem Schreiben genannte
Auftragssumme nur 10 % der Angebotssumme umfasst. Ob dieses Angebot rechtzeitig
angenommen worden ist, ist nach der Aktenlage bereits zweifelhaft. Das Schreiben der
Beigeladenen vom 01.03.2001 (Bestätigungsschreiben) bezog sich nach seiner Formulierung
nicht auf das Auftragsschreiben vom 13.02.2001 sondern auf ein Schreiben der Vergabestelle
vom 23.02.2001.
1.6. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht etwa teilweise mangels Interesses am Auftrag
unzulässig, weil Teile der ausgeschriebenen Leistung bereits ausgeführt wären. Der
Antragstellerin kann nicht entgegen gehalten werden, dass sie den ausgeschriebenen Auftrag
nicht mehr vollständig erhalten kann. Die hauptamtlichen Mitglieder der Vergabekammer
haben sich auf der Baustelle überzeugt, dass die Beigeladene bereits mit Bodenarbeiten
begonnen hat.
Eine teilweise Zulässigkeit ist denkbar, wenn ein Auftrag in getrennten Losen vergeben
werden soll und eines dieser Lose bereits vergeben worden ist.
Wenn ein Auftrag nicht in Lose aufgeteilt wird, kann das Interesse am Auftrag zunächst nur
ganz oder gar nicht bestehen. Eine andere Bewertung kann sich allenfalls dann ergeben, wenn
– aus welchen Gründen auch immer – Teile einer ausgeschriebenen Leistung aus Sicht der
Vergabestelle nicht mehr Gegenstand des betreffenden Auftrags sein sollen und die
Vergabestelle dies dem Bieter durch Neuzuschnitt des Leistungsverzeichnisses mitteilt. Auf
Letzteres kommt es maßgeblich an, weil erst dann die noch auszuführenden Leistungen von
den nicht mehr auszuführenden Leistungen abzugrenzen sind. Unbeschadet zivilrechtlicher
Schadensersatzansprüche könnte in diesem Fall die Nachprüfung teilweise der
Vergabekammer entzogen sein (§§ 114 Abs. 2 Satz 1, 117 Abs. 2 Satz 1 GWB).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das im Nachprüfungsverfahren nachgereichte
Protokoll einer Baubesprechung mit der Beigeladenen ist nicht geeignet anzugeben, welche
Leistungen des Leistungsverzeichnisses bereits ausgeführt sind und nicht mehr erbracht
werden müssen. Im übrigen richtete sich das Protokoll nicht an die Antragstellerin.
2. Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster ist für die Nachprüfung des
betreffenden Auftrags zuständig, weil die Vergabestelle als Gebietskörperschaft Teil der
mittelbaren Landesverwaltung ist, von ihr ausgeschriebene Aufträge somit dem Land
Nordrhein-Westfalen zuzurechnen sind (§ 104 Abs. 1 GWB), und weil sie ihren Sitz im
Regierungsbezirk Münster hat (§ 2 Abs. 3 ZuStVO NpV NRW).

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3. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
Die Antragstellerin ist durch die Art der Wertung des Nebenangebots 1 der Beigeladenen
durch die Vergabestelle in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB in Verbindung mit §§ 25 Nr.
3 Abs. 3 Satz 2, 25a VOB/A verletzt.
3.1. Die Antragstellerin ist nicht darin in ihren Rechten verletzt, dass das Nebenangebot 1 der
Beigeladenen als gleichwertig akzeptiert wurde. Durch dieses Nebenangebot sollte eine
Stabilisierungsschicht ersetzt werden, mit der die Vergabestelle eine gewisse Tragfähigkeit
(EV2 gleich oder größer 45 MN/m²) erreichen wollte. Das Nebenangebot sah zusätzlich vor,
dass die von der Vergabestelle geforderte Art der Ausführung zum Preis des Nebenangebots 1
zum Zuge kommen sollte, falls die von der Beigeladenen vorgeschlagene Art der
Stabilisierung nicht ausreichen sollte. In diesem Fall würde das Stabilisierungsziel erreicht
werden. Das Nebenangebot ist, nimmt man beide Elemente zusammen, gleichwertig.
3.2. Jedoch ist die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Vergabestelle
das Angebot der Beigeladenen nicht nur unter Abzug der durch die Nebenangebote ersparten
Kosten bewertet hat, sondern auch Kosten eines erwarteten geringeren Erdaushubs in
Anschlag gebracht hat. Ohne diesen Abzug ist das Angebot der Antragstellerin das
Mindestgebot.
Ein verringerter Erdaushub ist nicht Gegenstand des Nebenangebots der Beigeladenen
gewesen. Er würde auch unter Umständen nicht eintreten. Wenn die alternativ angebotene
Stabilisierungsmethode nicht das gewünschte Ergebnis bringt, würde die Beigeladene die
Stabilisierung auf die Art bewirken, die im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben ist, aber zu
dem Preis des Nebenangebots 1. Dann müsste voraussichtlich die gesamte im
Leistungsverzeichnis vorgesehene Bodenmenge entnommen werden. Die erhoffte
Kostenersparnis würde nicht eintreten.
Folglich hat die Beigeladene diese Kostenreduzierung auch nicht in ihr Nebenangebot
einbezogen, obwohl ihr dies durch Neuberechnung der betroffenen drei Positionen (1.3.10 bis
1.3.30) problemlos möglich gewesen wäre. Die Kostenersparnis hätte nur dann von der
Vergabestelle in Anschlag gebracht werden können, wenn sie durch Reduzierung der dafür im
Leistungsverzeichnis vorgesehenen Mengen auch preissenkend angeboten worden wäre. Dies
war nicht der Fall. Wenn die Vergabestelle die Kostenersparnis vom Angebotspreis abzieht,
ändert sie das Angebot der Beigeladenen in unzulässiger Weise. Eine Korrektur von
Angeboten ist allenfalls gemäß § 23 Nr. 3 VOB/A bei offenkundigen Rechenfehlern möglich.
Allgemeine Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte einzubeziehen, ist der Vergabestelle nach der
Gestaltung ihrer Vergabeunterlagen nicht erlaubt. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ist zwar der
niedrigste Angebotspreis nicht allein entscheidend. Da sich die Vergabestelle aber nicht auf
die Bagatellklausel berufen kann und daher die a-Paragraphen der VOB/A anwenden muss,
gilt die Bestimmung, dass die Vergabestelle nur auf solche Wertungskriterien zurückgreifen
darf, die in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen bezeichnet sind (§
25a VOB/A). Da Wertungskriterien an den vorgesehenen Stellen nicht bezeichnet wurden, ist
die Wertung allein aufgrund des Angebotspreises vorzunehmen, der auch ohne die
Bekanntgabe von Wertungskriterien stets wertungsrelevant ist. (vgl. Heiermann, Riedl,
Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Auflage, zu § 25a Rdnr. 2)

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4. Die Wertung der Angebote hat auf der Grundlage der ausgeschriebenen Leistungen zu
erfolgen. Eventuelle Reduzierungen des Leistungsumfanges durch die Vorabbeauftragung
müssen unberücksichtigt bleiben. Andernfalls hätte es eine Vergabestelle in der Hand, durch –
auch rechtswidrige – Erteilung von Teilaufträgen die Angebotswertung im Vergabeverfahren
zu beeinflussen. Ein solches Vorgehen würde gegen die Grundsätze der Chancengleichheit (§
97 Abs. 2 GWB) und Transparenz im Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 GWB) verstoßen.
5. Die Vergabekammer hält es nicht für geboten, das Vergabeverfahren wegen des
Unterlassens der europaweiten Ausschreibung aufzuheben. Die Antragstellerin ist durch
diesen Vergabefehler nicht in ihren Rechten verletzt, weil sie trotz dieses Fehlers die
Möglichkeit hatte und wahrgenommen hat, ein wertungstaugliches Angebot abzugeben.
Es steht im Ermessen der Vergabekammer, auch solche Rechtsverstöße zu beheben, die die
Antragstellerin nicht beanstandet (§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die Vergabekammer hält es
regelmäßig für geboten, Vergabeverfahren, die rechtswidrigerweise nicht europaweit
ausgeschrieben wurden, aufzuheben, um dem gesetzgeberischen Ziel, europaweiten
Wettbewerb zu schaffen, Geltung zu verschaffen.
Nachdem Teile der ausgeschriebenen Leistung bereits ausgeführt werden, würde sich das
Auftragsvolumen des vorliegenden Auftrags voraussichtlich so weit reduzieren, dass es unter
dem Schwellenwert läge und der neue Auftrag nicht europaweit bekannt gemacht werden
müsste. Angesichts dessen sieht die Vergabekammer von einer Aufhebung des
Vergabeverfahrens ab.
6. Die Vergabekammer hält es auch nicht etwa deswegen für angezeigt, das Vergabeverfahren
aufzuheben, weil wesentliche Teile der ausgeschriebenen Leistung erbracht wären und der
Auftrag wegen grundlegend geänderter Grundlagen nicht mehr ausgeführt werden könnte.
Dagegen spricht bereits, dass die Vergabestelle zunächst nur Arbeiten in einem Volumen von
ca. 10 % ausgeführt sehen wollte und dabei keine wesentliche Veränderung des
Auftragsvolumens erfolgte. Auch nach § 2 Nr. 3 VOB/B würden Veränderungen in diesem
Bereich unberücksichtigt bleiben. Hinzu kommt, dass wesentliche Leistungen sinnvollerweise
erst nach Errichtung der XXXhalle in Phase II des Auftragsverlaufs ausführbar sind.
7. Die Vergabestelle hat dem erfolgreichen Bieter den Zuschlag unter Vorlage eines auf die
noch auszuführenden Leistungen reduzierten Leistungsverzeichnisses zu erteilen und ihm
Gelegenheit zu geben, die Annahme des somit unter Änderungen erteilten Zuschlags zu
erklären (§ 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A). Dem erfolgreichen Bieter ist es nicht zuzumuten, ihn an
ein Angebot zu binden, nachdem der Vergabestelle bei der Zuschlagserteilung bekannt ist,
dass das volle Leistungsspektrum nicht mehr zur Ausführung kommt und sie diesen Umstand
selbst herbeigeführt hat. Dass dies der Fall ist, ergibt sich aus dem Protokoll der
Baubesprechung vom 13.03.2001, wobei unklar ist, ob dies auf der Grundlage eines
wirksamen Vertrages geschehen ist. Eine weitere Aufklärung dieser Frage konnte innerhalb
der vorgegebenen Entscheidungsfrist nicht erfolgen und war auch nicht erforderlich.
Um die Auskömmlichkeit seines Angebots zu bewirken, kann ein Bieter eine
Mischkalkulation anwenden. Kommen einige Leistungen nicht zur Ausführung, steht die
Auskömmlichkeit seines Angebots in Frage. Für den Fall, dass erst nach Auftragserteilung

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erkennbar wird, dass bestimmte Leistungen nicht oder in einem geringeren Umfang zur
Ausführung kommen, sieht die VOB/B in § 2 Ausgleichsregelungen vor. Diese sind nach dem
Verständnis der Vergabekammer auf den vorliegenden Fall, in dem der Vergabestelle ein
Weniger an Leistung vor Vertragsschluss bekannt ist, nicht anwendbar.
Um die Interessen des erfolgreichen Bieters zu schützen, ist ihm vor Vertragsschluss
Gelegenheit zu geben, die Leistung nach dem revidierten Leistungsverzeichnis neu zu
kalkulieren und über die Annahme des Antrags neu zu entscheiden.
Ob die Antragstellerin wegen der Reduzierung des Leistungsumfangs Schadensersatz
beanspruchen kann, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden.
8. Die Vergabekammer hält es für erforderlich, der Vergabestelle zu untersagen, ohne
Dringlichkeit Vereinbarungen – etwa mit der Beigeladenen – über weitere Arbeiten an der
Baustelle zu treffen, um eine Schädigung des Interesses des erfolgreichen Bieters, das sich auf
den Erhalt eines möglichst großen Anteils der ausgeschriebenen Leistung und der damit
verbundenen Gewinnchancen richtet, zu verhindern (§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB).
Die Beigeladene ist bereits auf der Baustelle tätig. Soweit dies auf vertraglicher Grundlage
geschieht, sieht sich die Vergabekammer nicht in der Lage, dies zu verhindern.
III.
1. Die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren ist nach dem personellen und sachlichen
Aufwand der erkennenden Vergabekammer und der wirtschaftlichen Bedeutung des
Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB). Sie beträgt
mindestens 5.000,-- DM und soll einen Betrag von 50.000,-- DM nur in Ausnahmefällen
überschreiten. Der Gesetzgeber hat mit dieser eng an den Wortlaut des § 80 Abs. 2 GWB
angelehnten Formulierung deutlich gemacht, dass die Grundsätze für die Gebührenbemessung
im Kartellverwaltungsverfahren soweit wie möglich zur Anwendung gelangen sollen. Damit
ist vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen.
Die Vergabekammern des Bundes haben auf der Basis der beim
Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes 1996 und 1998 anhängigen Verfahren eine
Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer
bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese Staffel beruht auf den im genannten
Zeitraum streitbefangenen Auftragswerten.
Der Wert des von der Antragstellerin unterbreiteten Angebots betrug 2.046.954,30 DM ohne
Mehrwertsteuer und führt bei Anwendung der von Bundeskartellamt entwickelten
Gebührentabelle zu der Mindestgebühr von 6.500,-- DM.
Die Vergabekammer sieht keine Billigkeitsgründe für eine Verminderung der Gebühr (§ 128
Abs. 3 Satz 3 GWB).
2. Die Vergabestelle hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie in dem
Verfahren unterliegt (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Aus dem gleichen Grunde hat sie die
Kosten der Antragstellerin zu tragen (§ 128 Abs. 4 Sätze 2,1 GWB).

15
Aufgrund § 8 Abs. 3 Satz 1 VwKostG in Verbindung mit § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB genießt
die Vergabestelle persönliche Gebührenfreiheit.
3. Die Beigeladene hat nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB Kosten zu tragen, weil auch sie im
Verfahren unterliegt.
Diese Vorschrift greift erkennbar auf die Rechtsgedanken von § 154 VwGO zurück, den die
Vergabekammer entsprechend anwendet. Der Begriff „unterliegen“, an den die Pflicht zur
Erstattung von Kosten geknüpft ist, kann primär auf Antragsteller und Vergabestelle
zutreffen, die sich als Kontrahenten in dem Nachprüfungsverfahren gegenüber stehen. Aber
auch Beigeladene werden dann zu Antragsgegnern, wenn sie sich mit einem eigenen, das
Nachprüfungsverfahren fördernden Beitrag auf die Seite eines Verfahrensbeteiligten stellen
und sich damit gegen den anderen Verfahrensbeteiligten wenden. In diesem Fall verlassen sie
ihre bis dahin neutrale Verfahrensposition und können in dem Verfahren gewinnen oder
unterliegen. Erst diese Tatsache rechtfertigt die Möglichkeit, Beigeladenen Verfahrenskosten
aufzuerlegen oder ihnen Kosten zu erstatten. Entgegen dem Wortlaut von § 154 Abs. 3
VwGO ist das Stellen von Anträgen allein im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig, aber
auch nicht ausreichend für eine Kostenpflicht, da es bis auf den Einleitungsantrag formal
keiner weiteren Anträge bedarf und die Vergabekammer zudem nicht an die Anträge
gebunden ist (§ 114 Abs. 1 GWB).
Nach den gleichen Grundsätzen greift § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB für die Pflicht zur Erstattung
von Kosten des obsiegenden Beteiligten die Rechtsgedanken des § 154 VwGO auf.
Die bezeichneten Voraussetzungen erfüllt die Beigeladene im vorliegenden Verfahren. Sie hat
am Nachprüfungsverfahren und an der mündlichen Verhandlung mit einem
Prozessbevollmächtigten teilgenommen und sich nicht nur in die Rolle des Beobachters mit
der späteren Option eines Beschwerdebefugten begeben. Vielmehr hat sie das Verfahren vor
und während der Verhandlung mit einem eigenständigen Vortrag gefördert und dabei unter
anderem ausgeführt, dass und warum sie der Ansicht ist, der Nachprüfungsantrag sei
abzuweisen.
4. Der Gegenstandswert dient der Berechnung der notwendigen Auslagen der Antragstellerin
und beträgt 5 % der Brutto-Summe des Angebots der Antragstellerin (§ 12a Abs. 2 GKG
analog).
5. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war wegen der Schwierigkeit der Rechtslage
erforderlich.
IV.
Zitierte Rechtsvorschriften
BKR
Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Abl. Nr. L 199/54

16
BGB Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (RGBl. S. 195)
(Bundesgesetzblatt III 400-2) zuletzt geändert durch Gesetz vom 27.6.2000
(Bundesgesetzblatt I 3897, ber. 1139)
GKG Gerichtskostengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.12.1975,
BGBl. 3047, berichtigt 3471, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.12.1998,
BGBl. 2600
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. Aug. 1998
(Bundesgesetzblatt I Seite 2512/Bundesgesetzblatt II 703-1)
HGrG
Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder
(Haushaltsgrundsätzegesetz – HGrG) vom 19. August 1969 (BGBl. I S. 1273)
in der Fassung der Änderung durch Artikel 1 § 1 des
Haushaltsfortsetzungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (Bundesgesetzblatt I
Seite 3251 / Bundesgesetzblatt III 63-14)
VwKostG Verwaltungskostengesetz (VwKostG) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821),
zuletzt geändert durch Art. 4 EinführungsG zur Insolvenzordnung vom
05.10.1994 (BGBl. I S. 2911) – BGBl. III/FNA 202-4
VgV
VgV 2000
VOB/A
ZuStVO
NpV NRW
Verordnung über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge
(Vergabeverordnung – VgV) vom 22. Februar 1994 (Bundesgesetzblatt I Seite
321) geändert durch die Erste Verordnung zur Änderung der
Vergabeverordnung (Bundesgesetzblatt I Seite 2384)
Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung VgV)
vom 9. Januar 2001 (Bundesgesetzblatt I S. 110)
Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), Teil A, Allgemeine
Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen DIN 1960 (VOB/A)
Ausgabe 1990/1992, Teil A (VOB/A) in der Fassung vom 12.11.1992
(Bundesanzeiger Nr. 223 a)
Verordnung über die Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern
im Nachprüfungsverfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge
(Zuständigkeitsverordnung Nachprüfungsverfahren -ZuStVO NpV NW
vom 23. Februar 1999 (GV. NW 1999 Seite 46)
IV.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht den am Verfahren
vor der Vergabekammer Beteiligten zu. Über die Beschwerde entscheidet ausschließlich der
Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.
Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung
dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen.

17
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung
muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine
abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen
des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der
Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der
Beschwerdeschrift zu unterrichten.
___________ ___________________ ___________________
Vorsitzende hauptamtlicher Beisitzer ehrenamtlicher Beisitzer