1/SVK/046-03 Leitsätze - Oeffentliche Auftraege

Beschluss vom 28.05.2003
Az.: 1/SVK/046-03
Leitsätze:
1. Bietet der Bieter abweichend von technischen Vorgaben des Auftraggebers im
Leistungsverzeichnis an und hat der Auftraggeber den Nachweis der Gleichwertigkeit der
angebotenen mit der ausgeschriebenen Leistung schon mit Angebotsabgabe gefordert, so
ist das Angebot auszuschließen, wenn derartige Gleichwertigkeitsnachweise nicht
beigebracht wurden.
2. Besteht eine Unklarheit in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses, so ist
objektiv auszulegen, wie eine Fachfirma dies verstehen musste. Gemäß § 17 Nr. 7 VOB/A
hat der Bieter bei Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit der Nachfrage
beim Auftraggeber.
(§ 17 Nr. 7 VOB/A)

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1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig
1/SVK/046-03
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
betreffend die Ausschreibung Bauvorhaben XXXXX XXXXX,
Vergabenummer XXXXX
Verfahrensbeteiligte:
1. XXXXX AG, vertreten durch den Vorstand
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXXXX XXXXX
-Antragstellerin-
2. Staatsbetrieb XXXXX XXXXX vertreten durch den Niederlassungsleiter
-Auftraggeberin-
3. Bauhandwerk XXXXX XXXXX vertreten durch ihre Komplementärin
-Beigeladene-
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung vom
21.05.2003 durch den Vorsitzenden Regierungsoberrat Fett, die hauptamtliche Beisitzerin
Regierungsrätin Gerlach sowie den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Dr. Ebersbach am
28.05.2003 beschlossen:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Gebühr
wird auf 2.650,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Auftraggeber schrieb im Offenen Verfahren nach VOB/A die Trockenbauarbeiten für das
Bauvorhaben XXXXX XXXXX europaweit aus. Nebenangebote waren zugelassen. Als

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Zuschlagskriterium war lediglich der Preis benannt. Die Zuschlags- und Bindefrist sollte
ursprünglich zum 16.04.2003 auslaufen, wurde jedoch im Laufe des Verfahrens zunächst bis
zum 7.05.2003 und dann bei zum 30.06.2003 mit allen Bietern verlängert. Die
Gesamtbaukosten veranschlagte der Auftraggeber mit 25,4 Mio. Euro. Auf der 1. Seite seines
Leistungsverzeichnisses unter der Ordnungszahl 1 hielt er fest, dass der Ausschreibung das
Trockenbausystem „Knauf“ zugrunde läge. Bei Abweichung vom System sei die
Gleichwertigkeit unbedingt nachzuweisen. Die Leistungsbeschreibung zu den Positionen
1.1.9, 1.1.10, 1.1.11 und 1.1.14 lautete wie folgt:
1.1.9 Stl.-Nr. 97 039/073 80 11 03 03 TA TB
Freistehende Vorsatzschale DIN 4103-1, Einbaubereich 1, Höhe bis 3,5 m
Dicke in mm 20 mm GKF und 0,2 mm PE
Folie, Feuerwiderstandsklasse DIN 4102-2 F 30-A, umlaufende Anschlüsse starr
vorhandener Befestigungsgrund Holzsparren
Erzeugnis/System K 322 mit Grund und Tragprofil C 60/27 oder gleichwertiger Art
Erzeugnis/System .........(vom Bieter einzutragen)
umlaufend Trennwandkitt
malerfertig verspachtelt
Ort: Dachgeschoss
1.1.10 Stl-Nr. 97 039/073 80 31 04 03 TA TB
Freistehende Vorsatzschale DIN 4103-1, Einbaubereich 1, Höhe bis 3,5 m
Dicke in mm 2 x 20 mm GKF A2 und 0,2 mm PE
Folie-Grund- und Tragprofil CD 60 x 27,
Feuerwiderstandsklasse DIN 4102-2 F 90 – A
umlaufende Anschlüsse mit Trennwandkitt malerfertig verspachtelt
Erzeugnis/System K 322 – Knauf mit Abhänger größer 40 KN oder gleichwertiger Art
Erzeugnis/System ....(vom Bieter einzutragen)
Ort: Treppenhaus Dachgeschoss
1.1.11 Stl-Nr. 97 039/073 80 31 04 03 TA TB
Freistehende Vorsatzschale DIN 4103-1, Einbaubereich 1, Höhe bis 3,5 m
Dicke in mm 2 x 20 mm GKF jedoch im Deckenbereich mit Noniusabhängern
und 2 x 40 mm Mineralwolleauflage S = 1000 C und Metallprofilen CD 60/27
Feuerwiderstandsklasse DIN 4102-2 F 90 – A
umlaufende Anschlüsse gleitend bis 20 mm
Erzeugnis/System Knauf Fireboard A1 F90 an Holztragkonstruktion und
Stahlbetonelementen oder gleichwertiger Art
Erzeugnis/System K 214 mit Zertifikat ....(vom Bieter einzutragen)

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Ort: Decke im Dachgeschoss/Treppenhaus
1.1.14 Bekleidung von allen Dachgauben: innen
Einbaubereich 1, glatte Decke und Seitenwände, Höhe bis 3,5 m
....
Erzeugnis/System: Promatekt oder gleichwertig F90 oder gleichwertiger Art
....
Zur Submission am 25.02.2003, 13 Uhr, lagen 28 rechtzeitig abgegebene Angebote vor, unter
ihnen die Hauptangebote von Antragstellerin und Beigeladener. Nach einem dritten Bieter
belegte die Antragstellerin mit einer rechnerisch geprüften Angebotssumme von XXX.226,23
Euro und einem Nachlass von 5 % vor der Beigeladenen mit einer rechnerisch geprüften Angebotssumme
von XXX.568,87 Euro plus einem Nachlass von 3 % den zweiten Platz. Die
Antragstellerin hatte in der Position 1.1.9 unter der Rubrik Erzeugnis/System „W 628“, in der
Position 1.1.10 „w.v. F-90“, in der Position 1.1.11 „w.v. W628“ und in der Position 1.1.14
„Knauf D 112“ eingetragen. Produktblätter oder sonstige Unterlagen zu den in o.g. Positionen
angebotenen Systemen hatte die Antragstellerin ihrem Angebot nicht beigefügt.
Im Zuge seiner Bewertung informierte sich der Auftraggeber bei der Firma Knauf in Bezug
auf die Gleichwertigkeit der von der Antragstellerin in den vorbezeichneten Positionen angebotenen
Systemen. Laut Produktblatt waren in der Position 1.1.9 die Systeme D612 und K322
miteinander vergleichbar. Der Ausschreibungstext in den Produktblättern zu diesen beiden
Systemen lautete wie folgt:
„Dachschrägen-/ Deckenbekleidung DIN 18168-1, Einbauhöhe in m ...
Feuerwiderstandsklasse DIN 4102-2, F30-B / F90-B
in Verbindung mit Dachkonstruktion aus Holzsparren/ Kehlbalken und harter Bedachung
Befestigungsuntergrund Holzsparren, Kehlbalken/ -zangen, Achsmaß in cm
Ausführung mit Unterkonstruktion DIN 18181 aus verzinkten Stahl-Blechprofilen, als Tragprofil,
abhängen mit Direktabhängern/ Befestigungsklip
befestigen mit geeigneten Schrauben.
Deckenbekleidung / Decklage, Verarbeitung DIN 18181, einlagig/ zweilagig
aus Bauplatten GKB, Feuerschutzplatten GKF, kaschiert mit Alu-Folie, Massivbauplatten
GKF, Paneelplatten GKF, Plattendicke 12,5 / 20 / 25
Erzeugnis / System: Knauf Dachgeschoss-Bekleidung“.
Laut abgeforderter Produktblätter sah der Ausschreibungstext zum System Knauf Schachtwand
W628 Typ B eine Beplankung in 2 x 12,5 mm GKF bzw. 2 x 25 mm GKF vor.

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Laut Vergabevermerk stellte der Auftraggeber bei der Prüfung der angebotenen Fabrikate in
Bezug auf die Antragstellerin fest, dass sie im Widerspruch zu den vorgegebenen Fabrikaten
stünden und nach telefonischer Aussage der Firma Knauff keine Gleichwertigkeit der Systeme
bedeute. Zur LV-Position 1.1.9 war im Vermerk festgehalten:
„Laut Aussage Knauff und Produktblätter ist als Alternative von Knauff nur das Produkt D
612 (Dachgeschoss – Bekleidung auf Metallunterkonstruktion) als gleichwertig anzusehen.
Im Dachgeschoss geht es hauptsächlich um eine Verkleidung der Dachschrägen. Das angebotene
Fabrikat W 628 ist eine Schachtwandabdeckung bzw. kann für Vorwandinstallationen
verwendet werden. Die Beplankung erfolgt generell horizontal und nicht in der Schräge (nicht
gleichwertig).“
Zur LV-Position 1.1.10 vermerkte er:
„Im Treppenhaus des Dachgeschosses geht es hauptsächlich um die Verkleidung der Dachschrägen.
Deshalb ist die Verkleidung mit dem angebotenem Produkt analog Position 1.1.9
nicht gleichwertig.“
Zur LV-Position 1.1.11 hieß es:
„Laut Aussage Knauff und Produktblättern ist als Alternative von Knauff nur das Produkt D
612 (Dachgeschoss - Bekleidung auf Metallunterkonstruktion) als gleichwertig anzusehen.
Alternativ ist eventuell noch das Erzeugnis D 112 zu verwenden. Auf keinen Fall kann das
angebotene Fabrikat verwendet werden!“
Zur LV-Position 1.1.14 dokumentierte er:
„Laut Aussage Knauff und Produktblättern ist als Alternative von Knauff nur das Produkt D
610 (Dachgeschoss – Bekleidung ohne Unterkonstruktion) als gleichwertig anzusehen. Alternativ
ist eventuell das Erzeugnis D 112 für die Decke zu verwenden. Auf keinen Fall kann das
angebotene Fabrikat für die Seitenwände verwendet werden.“
Im Übrigen hätte die Antragstellerin laut telefonischer Rücksprache am 26.03.2003 keine gesonderten
Zertifikate für das Fabrikat W 628 für die geforderten Einbauorte. Damit sei die
Gleichwertigkeit nicht gegeben und die Firma müsse von der Wertung ausgeschlossen werden.
Ohne Aufforderung habe die Antragstellerin erklärt, dass sie zu dem angebotenen Preis
die geforderten Systeme einbauen würde. Dies sei nach VOB aber nicht zulässig.
Mit Schreiben vom 15.04.2003 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin auf dem Postwege
ihre geplante Nichtberücksichtigung mit. Er beabsichtige, der Beigeladenen am 30.04.2003
den Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei wegen fehlender Gleichwertigkeit
bei den angebotenen Fabrikaten auszuschließen.

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Mit Fax vom 25.04.2003, 14.25 Uhr, rügte die Antragstellerin beim Auftraggeber ihre Nichtberücksichtigung.
Der angegebene Ausschlussgrund sei unverständlich und falsch, da alle
angebotenen Fabrikate mit den ausgeschriebenen Fabrikaten gleichwertig seien.
Eine halbe Stunde später, am 25.04.2003 um 14.52 Uhr, wandte sich die Antragstellerin an
die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen und bat um Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens.
Dem kam die Vergabekammer mit Zustellung an den Auftraggeber am
28.04.2003 nach.
Zur Begründung trug sie vor, sie habe im Leistungsverzeichnis das Fabrikat „Knauf“ angeboten.
Eine Abweichung der angebotenen Fabrikate läge daher nicht vor.
Auf entsprechende Nachfrage und unter Fristsetzung der Vergabekammer ergänzte die Antragstellerin
zur Frage der Unverzüglichkeit der Rüge, dass das Absageschreiben am
17.04.2003 bei ihr eingegangen sei. Bis zur Rüge am 25.04.2003 seien ihr lediglich aufgrund
der Osterfeiertage fünf Werktage zur Prüfung und Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe
verblieben. Zur Sache führte sie aus, der Auftraggeber moniere eine fehlende Gleichwertigkeit
der Fabrikate und nicht der Erzeugnisse des Fabrikats Knauf. Es sei zutreffend, dass die
Antragstellerin in den Positionen 1.1.9, 1.1.10 und 1.1.11 das Erzeugnis W 628 des Fabrikats
Knauf angeboten habe. Dieses Erzeugnis beinhalte eine freistehende Vorsatzschale und keine
Dachschrägenverkleidung. Die Stellungnahme der Firma Knauf sei richtig. Der Auftraggeber
habe jedoch in den Positionen 1.1.9, 1.1.10 und 1.1.11 keine Dachschrägenverkleidungen,
sondern freistehende Vorsatzschalen ausgeschrieben. Aus diesem Grunde habe die Antragstellerin
auch freistehende Vorsatzschalen des Fabrikats Knauf W 628 angeboten. Zur Position
1.1.14 sei anzumerken, dass die Antragstellerin hier nicht das Erzeugnis W 628, sondern
das für die in dieser Position ausgeschriebenen Leistungen geeignete Fabrikat Knauf, Erzeugnis
D 112 angeboten habe.
Der Auftraggeber trug mit Schreiben von 29.04.2003 vor, dass das angebotene System W 628
für die ausgeschriebenen Verkleidungen laut Datenblätter der Firma Knauf technisch nicht
einsetzbar sei, wie bereits im Vergabevermerk festgehalten. Er legte eine Stellungnahme der
Firma Knauf vor, in der diese bestätigte, dass das Knauf System W 628 nicht für Dachschrägen-Bekleidungen
vorgesehen seien. Im Übrigen habe es die Antragstellerin versäumt, unverzüglich
zu rügen.
Mit Beschluss vom 14.05.2003 wurde die Beigeladene in das Verfahren einbezogen.
In der mündlichen Verhandlung legte der Auftraggeber ein internes Schreiben seiner Zentrale
vor, wonach ausgenommen der Maßnahmen für das XXXXX ein sofortiger Auftragsstopp
verfügt wurde. Der Auftraggeber hatte jedoch auf dieser Grundlage das Verfahren (noch)

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nicht aufgehoben. Die Antragstellerin erklärte, ihrer Ansicht nach sei bei Widersprüchlichkeiten
im LV-Text der Wortlaut vorrangig. Das angebotene Produkt W 628 trage
die Bezeichnung Schachtwand/Vorsatzschale. Auf Nachfrage gab sie zu Protokoll, sie habe in
der Position 1.1.9 den Typ B angeboten. Sie verfüge für das Fabrikat W 628 über Zertifikate
für alle denkbaren Einbauorte. Der Auftraggeber gab zu Bedenken, dass das angebotene System
W 628 nicht in der 20-mm-Dicke verfügbar sei.
Die Antragstellerin beantragte,
1. dass die Antragstellerin verpflichtet wird, der Beigeladenen den Zuschlag nicht zu erteilen,
die Antragstellerin von der Vergabe auszuschließen und unter Beachtung der
Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut über die Vergabe zu entscheiden;
2. die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin
feststellen zu lassen.
Der Auftraggeber beantragte, die Anträge zurückzuweisen.
Die Beigeladene stellte keinen Antrag.
II.
1. Der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens ist zulässig.
a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen
Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern
des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214) für
den Antrag zuständig, da es sich um einen Bauauftrag im Sinne von § 99 Nr. 3 des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) handelt. Die ausgeschriebenen Trockenarbeiten
sind das Ergebnis von Hochbauarbeiten.
b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach § 100
Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche
die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Der Schwellenwert
für Bauaufträge liegt entsprechend der zum 1.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung
(VgV) bei 5 Millionen Euro (§ 2 Nr. 4 VgV). Die Auftragswerte werden durch
Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt (Schwellenwerte). Ausweislich der Kostenschätzung
durch die Auftraggeberin liegen die Kosten für die ausgeschriebene Gesamtbaumaßnahme
bei über 25,4 Millionen Euro brutto und somit deutlich oberhalb dieses
Schwellenwertes.

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c) Der Auftraggeber unterliegt als Staatsbetrieb gemäß § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.
d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt,
das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten
und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Als Bieterin hat die Antragstellerin
ihr Interesse an der Zuschlagserteilung signalisiert. Die Zurückweisung erfolgte ihres Erachtens
wettbewerbswidrig. Als Zweitplazierte droht ihr ein Schaden in Höhe des entgangenen
Auftrages.
e) Die Antragstellerin stellte einen zulässigen Nachprüfungsantrag nach den §§ 107, 108
GWB. Der Antrag war gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich einzureichen. Am
25.04.2003 ging bei der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ein Fax ein, in dem
die Antragstellerin darum bat, ihren Ausschluss zu überprüfen. Das Fax genügt dem
Schriftformerfordernis, zumal es ihren Aussteller erkennen lässt (vgl. Kopp, VwVfG 7.
Auflage 2000, § 64 Rdnr. 11).
f) Der Antrag erfüllt die Mindestanforderung an die Begründungspflicht. Gemäß § 108 Abs.
2 GWB muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung
der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der
verfügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber
erfolgt ist. Die Antragstellerin bezeichnete den Auftraggeber als für die Vergabe
des Auftrages verantwortliche Stelle. Sie legte das Schreiben des Auftraggebers vom
14.04.2003 vor, in dem dieser seine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen
mitteilt. Der Vorwurf der unberechtigten Favorisierung der Beigeladenen ist auch Gegenstand
ihres Rügeschreibens vom 25.04.2003.
g) Die mitgeteilte Nichtberücksichtigung hat die Antragstellerin auch unverzüglich im Sinne
des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Sie wandte sich „ohne schuldhaftes Zögern“ im
Sinne des § 121 BGB an den Auftraggeber. Während das OLG Düsseldorf (Beschluss
vom 13.04.1999, Verg 1/99) dem Unternehmen in der Regel 2 Wochen als Obergrenze bis
zur Erklärung der Rüge belassen will, billigt die Literatur dem Antragsteller äußerstenfalls
eine Frist zur Rüge von einer Woche zu. Allerdings wird diese weite Sichtweise von zwei
Wochen von der Rechtsprechung zunehmend relativiert (OLG Düsseldorf mit Beschluss
vom 22.08.2000, Verg 9/00; OLG Schleswig mit Beschluss vom 13.02.2001, 6 Verg
1/2001) und ist allenfalls dann gerechtfertigt, wenn eine verständliche Abfassung der
Rüge durch eine schwierige Sach- und Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme
fachkundiger Unterstützung erfordert (zuletzt VK Brandenburg mit Beschluss vom

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20.12.2001, 2 VK 10). Diese Einzelfallentscheidung geht zu Gunsten der Antragstellerin
aus.
Für den Zeitpunkt des Entstehens der Rügeobliegenheit ist auf Dienstag, den 22.04.2003
abzustellen. An jenem Dienstag konnte die Antragstellerin erstmals Kenntnis vom Absageschreiben
gewinnen. So erreichte sie dieses Schreiben am Gründonnerstag, den
17.04.2003. Der 22.04.2003 war der erste Arbeitstag nach den Osterfeiertagen. Vier Tage
bis zum 25.04.2003 sind ihr zum Einholen anwaltlicher Beratung und Abfassen der Rüge
zuzugestehen. So knüpft § 107 Abs. 3 S. 1 GWB die Präklusionswirkung einer nicht unverzüglichen
Rüge eindeutig an das Erkennen eines Vergaberechtsverstoßes. Das Entstehen
einer Rügeobliegenheit setzt dabei neben der Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich
ein tatsächlicher oder vermeintlicher Vergabefehler ergibt, auch die zumindest laienhafte
rechtliche Wertung des Antragstellers voraus, dass es sich um ein rechtlich zu beanstandendes
Verfahren handelt. Hier konnte nicht vorausgesetzt werden, dass die Antragstellerin
diese erste rechtliche Einschätzung selbständig vornehmen würde. Bei der Frage der
rechtzeitigen Rüge ist ihr eine gewisse Zeitspanne für die Mandatierung eines Bevollmächtigten
zuzubilligen. Unter diesem Gesichtspunkt wurde die Rüge am 25.04.2003
noch rechtzeitig abgesetzt.
h) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin
keine Wartefrist zwischen Rüge und Einreichung des Antrages eingehalten hat,
um dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, den gerügten Verstoß zu beheben (OLG
Frankfurt mit Beschluss vom 16.05.2000, 11 Verg 1/99, wenn auch vor Inkrafttreten des §
13 VgV). Die Antragstellerin hat mit Fax vom 25.04.2003, 14.25 Uhr, beim Auftraggeber
gerügt und bereits mit Fax vom 25.04.2003, 14.52 Uhr, einen Antrag an die Vergabekammer
gestellt. Faktisch war die Abhilfe aufgrund der zeitlichen Abfolge nicht möglich
und ging die Rüge ihrem Sinn und Zweck nach ins Leere. Dieser engen zeitlichen Abfolge
hätte es auch nicht bedurft, da die 14-tägige Vorinformationsfrist nach § 13 VgV nicht vor
dem 30.04.2003 ablief. Allerdings sieht der Gesetzgeber nicht ausdrücklich eine sog.
Wartefrist zwischen Rüge und Antrag vor. Lediglich eine kostenrechtliche Relevanz wäre
denkbar (OLG Frankfurt a.a.O.), entfällt jedoch ebenfalls, da der Auftraggeber auch nicht
im Nachhinein eingelenkt hat.
2. Der Antrag ist unbegründet.
Die Antragstellerin ist nicht in eigenen Rechten verletzt, da es ihr nicht gelungen ist, ein
wertbares Angebot vorzulegen und den Nachweis der Gleichwertigkeit im Hinblick auf
die Positionen 1.1.9, 1.1.10, 1.1.11 und 1.1.14 zu erbringen. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b

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i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sind solche Angebote zwingend von der Wertung
auszuschließen, die nicht die geforderten Erklärungen enthalten. Die Notwendigkeit einer
solchen Erklärung besteht, wenn der Bieter vom LV-Text abweicht und ein gleichwertiges
Produkt anbietet. Im Falle einer solchen LV-Abweichung hat er den Nachweis der
Gleichwertigkeit zu erbringen (VK Südbayern mit Beschluss vom 20.11.2002, Az. 43-
10/02; VK Sachsen mit Beschluss vom 24.03.2003, 1/SVK/018-03).
In Bezug auf die Positionen 1.1.9, 1.1.10, 1.1.11 und 1.1.14 weicht die Antragstellerin
vom LV-Text ab, ohne die Gleichwertigkeit nachzuweisen. Weder zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe
noch während der Wertung durch den Auftraggeber hat sie vorgetragen, inwiefern
ihr angebotenes Produkt trotz Abweichung gleichwertig sein soll. Entsprechende
Nachweise hatte sie ihrem Angebot nicht beigelegt und auch nicht nachgereicht. Es bestand
jedoch die Verpflichtung der Antragstellerin, diesen Nachweis der Gleichwertigkeit
zu führen, da ihr Angebot in den vorgenannten Positionen die LV-Vorgaben nicht erfüllt.
In den Positionen 1.1.9, 1.1.10 und 1.1.11 ist das System K 322 ausgeschrieben. Die Antragstellerin
bietet jedoch das System W 628 an. In der Position 1.1.14 ist Promatekt oder
gleichwertig F90 vorgesehen. Hier bietet die Antragstellerin das System D 112 von Knauf
an. Die Verpflichtung zur Führung des Gleichwertigkeitsnachweises hatte der Auftraggeber
auch unabhängig von der Spruchpraxis der Vergabekammern (VK Südbayern, VK
Sachsen a.a.O.) ausdrücklich gefordert. Laut LV-Text, Ordnungszahl 1, war bei Abweichung
vom System die Gleichwertigkeit unbedingt nachzuweisen.
Der Nachweis der Gleichwertigkeit war auch ungeachtet der Einschätzung und der Ermittlungen
seitens des Auftraggebers zu führen. Da die Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b
VOB/A einen zwingenden Ausschlussgrund formuliert, ist zu prüfen, ob der Nachweis der
Gleichwertigkeit im Falle der hier vorliegenden Abweichung tatsächlich erbracht wurde.
Bei dieser Prüfung räumt der Gesetzeswortlaut dem Auftraggeber keinen Beurteilungsspielraum
ein. Die Säumnis der Nachweisführung durch die Antragstellerin konnte nicht
dadurch geheilt werden, dass der Auftraggeber entsprechende Produktblätter für die Positionen
1.1.9, 1.1.10, 1.1.11 und 1.1.14 anforderte.
Unabhängig von der Frage der Nachweisführung hat der Auftraggeber zurecht die fehlende
Gleichwertigkeit in den Positionen 1.1.9, 1.1.10, 1.1.11 und 1.1.14 festgestellt. Das
ausgeschriebene System K 322 in den ersten drei Positionen beinhaltet eine Dachgeschoss-Bekleidung
für den Einbaubereich 1. Das angebotene System W 628 unterteilt sich
zunächst schon mal in die Typen A und B. Hier hat es die Antragstellerin bereits versäumt,
mittels LV-Eintragung klarzustellen, ob sie nun den Typ A oder B anbietet. Sie hat
lediglich „W 628“ eingetragen. Erst in der mündlichen Verhandlung legte sie sich auf den
Typ B fest. Das System W 628 Typ B ist in der Dicke 2 x 12,5 mm bzw. 2 x 25 mm GKF

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lieferbar. Laut LV war eine Dicke von 20 mm gefordert. Die Antragstellerin weicht hinsichtlich
der Dicke vom LV ab. Des Weiteren bietet sie eine Vorsatzschale an, obwohl
eine Dachschrägen-/ Deckenbekleidung gefordert war. Das von der Antragstellerin angebotene
System W 628 wird in den Produktblättern als Schachtwand bzw. Vorsatzschale
geführt.
Sich im Nachhinein im Zuge eines Vergabenachprüfungsverfahrens darauf zu berufen,
dass laut LV-Text eine freistehende Vorsatzschale und gerade keine Dachgeschossbekleidung
gefordert war, ist nicht sachgerecht. Selbst wenn hier der LV-Text widersprüchlich
sein sollte, da der Wortlaut des LV eine „freistehende Vorsatzschale“ vorsieht, aber das
System K 322 nur als Dachgeschossbekleidung lieferbar ist, ist doch mittels Auslegung
eindeutig zu klären, dass der Auftraggeber eine Dachgeschossbekleidung wünschte.
Besteht wie hier eine Unklarheit des Leistungsverzeichnisses, so ist objektiv auszulegen,
wie dies eine Fachfirma verstehen musste (VK Sachsen mit Beschluss vom 29.07.2002,
1/SVK/069-02). Der fachkundige Ersteller eines Angebotes wusste aufgrund mehrerer
Hinweise im LV, dass eine Dachgeschossverkleidung gewollt war. So war in der Position
1.1.9 als Befestigungsgrund Holzsparren angegeben bzw. in Position 1.1.11 eine Holztragkonstruktion
vorgeschrieben. Auch das Leistungsverzeichnis zielt mit seinen Maßen,
sonstigen Angaben und insbesondere der Systemvorgabe W 322 auf eine Dachgeschossverkleidung,
wie der Vergleich der Produktblätter gezeigt hat.
Die Antragstellerin muss sich auch an dieser Auslegung zu ihren Lasten festhalten lassen,
da sie es versäumt hat, mögliche Unklarheiten im LV durch Nachfrage beim Auftraggeber
zu klären. Nach § 17 Nr. 7 VOB/A hätte die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt, durch
Nachfrage beim Auftraggeber zu klären, wie die fraglichen Positionen zu verstehen sind.
Hier ist eine solche Nachfrage unterblieben. Die Antragstellerin muss die versäumte
Sachaufklärung gegen sich gelten zu lassen und kann dem LV nicht eigenmächtig seine
Version aufdrängen (so Kammergericht Berlin für den Fall, dass der Bieter erfolglos über
§ 17 Nr. 7 VOB/A eine Klärung beim Auftraggeber versucht hat).
III.
Die Antragstellerin trägt als Unterliegende gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten (Gebühren
und Auslagen) des Verfahrens.

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Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden
Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes
des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser
an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren
- vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen
in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des
Bundes haben auf der Basis der beim ehemaligen Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes
anhängigen Verfahren eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer
im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese mit Wirkung zum
1.01.2003 überarbeitete Staffel sieht bei einem Streitwert zwischen 80.000 Euro und
500.000,- Euro die Gebühr in Höhe von 2.650,- Euro vor. Da der Angebotspreis der Antragstellerin
noch unter 500.000,-- Euro liegt, ist diese Gebühr gerechtfertigt. Gründe dafür, diesen
Betrag aus Billigkeitserwägungen zu ermäßigen, sind nicht ersichtlich. So bedurfte es der
Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Den Betrag (2.650,- Euro) hat die Antragstellerin unter Verwendung beigefügten Zahlungsformulars
binnen zweier Wochen nach Zugang dieser Entscheidung zum Buchungskennzeichen
XXXXX bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chemnitz, auf das Konto-Nr.
XXXXX bei der Sparkasse Dresden, BLZ 85055142 einzuzahlen.
Auslagen werden nicht erhoben.
IV.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116
Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen,
die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim
Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates
ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die Beschwerde
muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB). Die
Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende
Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt
unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen
Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer
durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der

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Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Fett Gerlach Dr. Ebersbach
Der ehrenamtliche Beisitzer Herr Dr. Ebersbach
hat nach Beschlussfassung auf die Unterschrift verzichtet,
da diese nach § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der
1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen entbehrlich ist.