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Die Kanzlei im Internet
(Internet-Adresse:
www.heiermann-franke-knipp.de)
Aktuelle Entscheidungen
Privates Baurecht
Widerspruch zwischen
Ausschreibungstext und Plan
Bauverträge bestehen meist aus einem
geschriebenen Text und als Anlage
beigefügten Plänen. Wenn die Angaben
im Text und die Darstellung im
Plan voneinander abweichen, stellt
sich die Frage, ob der Text oder Plan
maßgeblich ist. Bei der Beantwortung
der Frage hilft die VOB/B nicht weiter.
In § 1 Ziff. 2 VOB/B ist nur geregelt,
daß bei Widersprüchen an erster
Stelle die „Leistungsbeschreibung“
gilt. Die Leistungsbeschreibung besteht
aber aus Baubeschreibung und
Bauzeichnungen. Beide Unterlagen
gehören also zur selben Kategorie.
Für Widersprüche innerhalb derselben
Kategorie gibt es keine Rangfolgeregelungen
in der VOB/B (Winzen:
Heiermann/Franke/Knipp, Baubegleitende
Rechtsberatung, Seite 615).
Mit einer neueren Entscheidung (abgedruckt:
BauR 2003, 388; NZBau
2003, 149) hat der BGH versucht,
Licht ins Dunkle zu bringen.
Der Text der Baubeschreibung sah als
Kellerabgang eine „Treppenanlage bestehend
aus Betonfertigteilstufen mit seitlicher
Abmauerung“ vor. In den Plänen,
die dem Bauvertrag beilagen, fehlte dieses
Detail. Der Bauunternehmer hat die
Treppe nicht ausgeführt; er meinte, sie gehöre
mangels Darstellung in den Plänen
nicht zu seiner Leistung.
Der BGH führt aus, daß es weder einen
generellen Vorrang des Texts noch einen
generellen Vorrang der Pläne gibt. Bei
Unklarheiten ist derjenige Teil des Vertrages
in erster Linie maßgebend, der die
Leistung konkret beschreibt. Daher
kommt dem Text gegenüber den Plänen
Vorrang zu, wenn darin die Leistung genauer
beschrieben wird. Die Treppe gehörte
– so der BGH – doch zur Leistung
des Unternehmers, weil sie im Wortlaut
der Baubeschreibung konkret erwähnt
war.
Es gibt also kein festes Rangverhältnis
zwischen Text und Plan, sondern derjenige
Teil der Ausschreibung ist vorrangig,
der am genauesten die Leistung beschreibt
(BGH ZfBR 1999, 210; Winzen
in: Heiermann/Franke/Knipp, Baubegleitende
Rechtsberatung, Seite 616).
Die Entscheidung verschärft wieder einmal
die Anforderungen an die Sorgfalt
des Bauunternehmers bei der Kalkulation.
Er muß den Vertrag „als Ganzes“ sehen
und nachforschen, wo die Leistung
in der höchsten Differenzierungsstufe
beschrieben ist. Hat der Unternehmer ein
ausformuliertes Leistungsverzeichnis vor
sich, werden in der Regel die Angaben im
Text maßgebend sein. Fehlt ein Leistungsverzeichnis
und ist die Leistung
nur global beschrieben, können die beigefügten
Pläne vorrangig sein, weil sie die
Leistung konkreter beschreiben.
Diese für den Bauunternehmer problematische
Rechtsprechung darf den Auftraggeber
aber nicht verleiten, einen mehr
oder weniger differenzierten Leistungstext
zu verfassen und dann in die Pläne
weitere, im Text unerwähnte Details einzuzeichnen.
Eine solche Praxis würde
ganz elementare Gebote der Fairneß verletzten,
die auch gemäß § 242 BGB rechtlich
verbindlich sind. Auf Details, die
beispielsweise im Wortlaut der Baubeschreibung
fehlen, aber in den Plänen
dargestellt sind, muß der Auftraggeber
im Text ausdrücklich hinweisen; anderenfalls
werden sie nicht Leistungsbestandteil
(Winzen in: Heiermann/Franke/Knipp,
Baubegleitende Rechtsberatung,
Seite 616).
Helge Winzen
Vergaberecht
Aufhebbarkeit der Aufhebung
eines Vergabeverfahrens?
Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes
vom 18. 6. 2002 – Hospital
Ingenieure – scheint der deutschen
Vergaberechtsprechung zu widersprechen.
Bei näherer Betrachtung
besteht allerdings kein Anlaß für wesentliche
Änderungen.
Privates Baurecht
Immobilienrecht
Architektenrecht
Ingenieurrecht
Vergaberecht
Ausgabe 1/2003
Public-Private-Partnerships
Bauträgerrecht
Öffentliches Baurecht
Umweltrecht
Anlagenbaurecht
Internationales Baurecht
Steuerrecht
Strafrecht
Notariat
Wenn es bei der öffentlichen Auftragsvergabe
zur Aufhebung des Vergabeverfahrens
durch den öffentlichen Auftraggeber
kommt, erweisen sich die Aufwendungen
der Bieter zur Angebotserstellung
als nutzlos.
1. Bisherige Rechtsprechung
Die Oberlandesgerichte hatten entschieden,
daß – unabhängig vom Vorliegen eines
Aufhebungsgrundes – die Aufhebung
von Vergabeverfahren wirksam und allenfalls
ein Schadensersatzanspruch gegeben
ist. Vergabestellen dürften nicht
dazu gezwungen werden, überhaupt einen
Auftrag zu vergeben. Eine Ausnahme
galt nur für eine Scheinaufhebung, bei
der ein Bieter den Zuschlag anderweitig
erhalten sollte.
2. EuGH-Hospital Ingenieure
Der EuGH bestimmte hingegen, daß die
Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers,
auf die Vergabe zu verzichten, im
Nachprüfungsverfahren überprüft und
ggf. aufgehoben werden können muß.
Weil das Vergaberecht wesentlich auf Europarecht
beruht, ist das EuGH-Urteil in
Vergabenachprüfungsverfahren unmittelbar
anzuwenden. Dies hat zu widersprüchlichen
Entscheidungen geführt
und führte zur Vorlage an den BGH.
Trotz der bis zur Entscheidung des BGH
bestehenden Unsicherheit zeichnet sich
ein „Minimalkonsens“ ab:
Der durch den EuGH eröffnete Primärrechtschutz
(Aufhebbarkeit der Aufhebung)
kann sich nur auf Verstöße gegen
spezifisches Europarecht beziehen, nicht
aber auf ausschließlich deutsches Recht,
das nicht auf europarechtlichen Vorgaben
beruht (insbesondere § 26 VOB/A bzw.
VOL/A).

Gleichbehandlungsgebot
Nur die auch bislang schon als überprüfbar
anerkannten Mißbrauchsfälle einer
Scheinaufhebung verstoßen wegen ungerechtfertigter
Bevorzugung eines Bieters
gegen das Gleichbehandlungsgebot,
nicht aber Aufhebungen wegen Verzichtes
der Vergabestelle überhaupt auf eine
Beschaffungsmaßnahme. Gleiches gilt
für das Wettbewerbsprinzip.
Transparenzgebot
Aufgrund des Transparenzgebotes ist die
Vergabestelle lediglich zur Dokumentation,
Mitteilung und nachvollziehbaren
Begründung verpflichtet (bereits § 26 Nr.
2, § 26a VOB/A), nicht aber zur Fortsetzung
des Vergabeverfahrens.
Willkürverbot
Das OLG Brandenburg erachtete eine
Aufhebung, weil nicht mehr nach außen,
sondern „in-house“ vergeben werden
sollte, nicht als willkürlich. Nach diesem
Maßstab wird kaum jemals das Fehlen
jeglicher sachlicher Begründung (Willkür)
festgestellt werden.
Das EuGH-Urteil hat zwar zu einiger
Aufregung im deutschen Vergaberecht
geführt, zwingt aber zu keiner praxisrelevanten
Änderung des restriktiven Primärrechtschutzes
gegen die Aufhebung
von Vergabeverfahren.
Insbesondere die häufig angeführte Begründung,
daß keine ausreichenden
Haushaltsmittel zur Verfügung stünden,
berührt kein spezifisches Europarecht.
Der Vergabestelle kann zwar eine unzureichende
Verfahrensvorbereitung vorgeworfen
werden. Doch führt dies nicht
dazu, daß eine Auftragsvergabe mittels
Nachprüfungsverfahren erzwungen werden
kann.
Ralf Terner
Architekten- und
Ingenieurrecht
Haftung des Architekten
bei der Einschaltung von
Sonderfachleuten und
Fachbauunternehmern
Anspruchsvolle Großprojekte, ausgefallene
Wünsche des Bauherrn,
aber auch Bauvorhaben mit durchschnittlichen
Planungsanforderungen
erfordern heute immer tiefergehende
Spezialkenntnisse von dem mit
der Planung beauftragten Architekten.
Im Zuge der weitergehenden Spezialisierung
wird ein Architekt immer häufiger
an einen Punkt kommen, an dem seine
Kenntnisse nicht ausreichen. In diesen
Fällen wird der Architekt dem Bauherrn
den Einsatz eines Spezialisten, eines sogenannten
Sonderfachmanns oder Fachplaners,
empfehlen.
Routinemäßig geschieht dies meist schon
bei Vertragsschluß für die Tragwerksplanung.
Der Bauherr beauftragt selbständig
einen externen Statiker, der schließlich
die notwendigen Planungsleistungen
selbständig als eigene Vertragspflichten
gegenüber dem Bauherrn erbringt. Für
diese Planungsleistungen haftet der Sonderfachmann
dann grundsätzlich im Verhältnis
zum Bauherrn allein. Den Architekten
trifft dabei keineswegs die Pflicht,
die Planung des Sonderfachmanns vollständig
zu überprüfen. Es reicht aus, daß
er die Planungen auf offensichtliche Fehler
prüft und gegebenenfalls Bedenken
gegen die Leistungen des Spezialisten anmeldet.
So hat das OLG Frankfurt (Urteil
vom 2. 8. 2000; Az.: 9 U 60/99) nun
nach dem Nichtannahmebeschluß des
BGH vom 14. 11. 2002 rechtskräftig entschieden,
daß der Architekt bei ordnungsgemäßer
Einschaltung eines Sonderfachmanns
nur dann haftet, wenn er
dessen Fehler nicht beanstandet, obwohl
er sie nach von einem Architekten zu
erwartenden Kenntnisstand hätte bemerken
müssen oder die „Fehler“ des Sonderfachmanns
auf unzureichenden Vorgaben
des Architekten beruhen.
Damit hat das Gericht aber auch schon
ein zentrales Problem dieses relativ griffigen
Grundsatzes angesprochen. Der
Sonderfachmann muß „ordnungsgemäß
eingeschaltet“ worden sein. Idealerweise
findet sich schon ein ausdrücklicher
Hinweis im Architektenvertrag auf die
eingeschalteten und/oder noch einzuschaltenden
Sonderfachleute. Ist dies
nicht der Fall oder wird die Notwendigkeit
der Hinzuziehung von Fachplanern
erst später erkannt, sollte der Architekt
schnellstmöglich für Eindeutigkeit der
Vertragsverhältnisse sorgen.
Ist zwischen allen Beteiligten eindeutig
geklärt worden, daß nicht der Architekt,
sondern das Fachunternehmen als
Sonderfachmann im Verhältnis zum
Bauherrn eigene planerische Erfüllungspflichten
erbringt, richten sich Haftungsansprüche
des Bauherrn entsprechend
den obenstehenden Ausführungen
zunächst gegen den Fachbauunternehmer.
Anders trifft den Architekten jedoch
eine vollinhaltliche Überprüfungspflicht,
wenn er sich die Planungen des Dritten –
sozusagen als dessen Nachunternehmer –
lediglich in Erfüllung der eigenen Verbindlichkeiten
zu eigen macht.
Die Folgen sind fundamental. Der Architekt
muß sich Fehlplanungen des Fachbauunternehmers
gem. § 278 BGB als
dessen Erfüllungsgehilfen zurechnen
lassen und haftet direkt für jede Fehlplanung
gegenüber dem Architekten.
Ihn trifft demnach eine vollumfängliche
Überprüfungspflicht. Lediglich im Innenverhältnis
kann er sich bei seinem
„Nachunternehmer“ im Nachhinein
schadlos halten.
Es kommt demnach nicht darauf an, wer
tatsächlich plant, sondern vielmehr darauf,
in welcher Funktion er dies tut. Im
Sinne aller Beteiligten sollten diese Vertragsverhältnisse
deshalb frühst möglich
geklärt werden. Dabei reicht es aber nicht
aus, daß Architekt und Fachbauunternehmer/Sonderfachmann
sich über diese
Rollenverteilung einig werden. Entscheidend
ist, wie der Leistungsempfänger –
also der Bauherr – die Funktion der Beteiligten
beurteilt oder beurteilen mußte.
Klarheit muß demnach vorrangig im Verhältnis
zum Auftraggeber geschaffen
werden.
Oliver Bakes
Öffentliches Baurecht
Beseitigung von Kontaminationen,
die ausschließlich auf
den vertragsgemäßen Gebrauch
zurückzuführen sind
Häufig kommt es nach der Beendigung
eines Mietverhältnisses über ein
Grundstück, auf dem der Mieter mit
Schadstoffen umgegangen ist, zu einem
Streit darüber, wer für Schäden
verantwortlich ist, die durch Bodenverunreinigungen
entstehen, die ihre
Ursache in der vom Mieter während
der Vertragslaufzeit veranlaßten
Grundstücksnutzung haben.
Gemäß § 546 BGB ist der Mieter eines
Grundstückes nach Beendigung des
Mietverhältnisses verpflichtet, das
Grundstück in dem Zustand zurückzugeben,
in dem es sich bei der Überlassung
befunden hatte. Sind während der
Mietzeit Kontaminationen des Grundstücks
verursacht worden, muß der Mieter
hierfür nach der Rechtsprechung des
OLG Düsseldorf und des OLG Brandenburg
allerdings nicht haften, wenn
diese auf den vertragsgemäßen Gebrauch
des Grundstückes zurückzuführen sind
und dem Mieter nicht in dem Mietvertrag
eine entsprechende Erhaltungslast aufgebürdet
worden ist (OLG Düsseldorf,
NJW-RR 1993, 712 ff.; OLG Brandenburg,
NZM 1999, 374). Wurde also das

Grundstück z. B. zum Zwecke des Betriebes
einer Tankstelle überlassen, haftet
der Mieter oder Pächter des Tankstellengeländes
nicht für Bodenverunreinigungen,
die auf den vertragsgemäßen Gebrauch
der Tankstelle zurückzuführen
sind, dies sind z. B. Kraftstoffeinträge
durch Handhabungsverluste im Rahmen
der Befüllung oder Betankung. Gerade in
Bezug auf Miet- oder Pachtverhältnisse,
die über einen langen Zeitraum bestanden,
begründet diese Rechtsprechung ein
hohes Risiko für Vermieter immer dann,
wenn das Grundstück zu einem Mietzweck
überlassen wurde, der den Umgang
mit Schadstoffen mit sich brachte.
Der BGH hat nun in einem Urteil vom
10. 7. 2002 (NJW 2002, 3234 ff.) klargestellt,
daß Verunreinigungen durch den
vertragsgemäßen Gebrauch nicht zwingend
dazu führen, daß dem Vermieter
oder Verpächter keinerlei Ansprüche
gegen den Mieter bzw. Pächter zustehen.
Wenn die Vertragsparteien bei Abschluß
des Mietvertrages das Risiko von Umweltschäden
nicht gesehen haben und der
Vertrag deshalb keine Regelung darüber
enthält, wer dieses Risiko zu tragen hat,
kann sich nach der Entscheidung des
BGH ergeben, daß das Nichtbestehen
von Umweltrisiken gemeinsame Geschäftsgrundlage
beim Abschluß des Vertrages
war. Ergibt sich nach Rückgabe
der Mietsache, daß durch den vertragsgemäßen
Gebrauch erhebliche Bodenkontaminationen
verursacht wurden, kann
diese Geschäftsgrundlage entfallen, mit
der Folge, daß der Vertrag den veränderten
Verhältnissen anzupassen ist. In dem
genannten Urteil hält der BGH die Anpassung
in der Weise für angemessen,
daß die während der Mietzeit durch den
vertragsgemäßen Gebrauch entstandenen
Schäden von beiden Parteien je zur
Hälfte zu tragen sind.
Die Entscheidung des BGH ist insbesondere
in solchen Fällen zu beachten, in denen
zum Zeitpunkt des Abschlusses des
Miet- oder Pachtvertrages kein besonders
stark ausgeprägtes Umweltbewußtsein
vorhanden war (namentlich in den
neuen Bundesländern vor der Wiedervereinigung).
Wenn zusätzlich der während
der Vertragslaufzeit gezahlte Mietzins in
keinem Verhältnis zu dem Schaden steht,
der infolge der durch die Mietnutzung
verursachten Verunreinigungen eingetreten
ist, wird vieles dafür sprechen, daß ein
Anspruch auf Schadenersatz wegen Bodenverunreinigungen
auch dann besteht,
wenn diese durch den vertragsgemäßen
Gebrauch des Grundstücks verursacht
wurden.
Stephanie Terfehr
Internationales Baurecht
Möglichkeiten für ausländische
Architekten und Bauingenieure
in China
China öffnet zunehmend seine Türen
für ausländische Architekten und
Ingenieure zur Teilnahme am chinesischen
Bau-Boom.
Am 1. Dezember 2002 traten neue
Regelungen in Kraft, die Ausländern den
Zugang zum chinesischen Bauplanungs-
Markt erleichtern.
Diese neuen Regelungen gestatten es ausländischen
Investoren erstmals, Bauplanungs-Unternehmen
zu gründen, die
vollständig in ausländischem Besitz sind.
Solche Gründungen waren bislang nur
im Wege eines joint venture mit einem
chinesischen Partner möglich.
Voraussetzung hierfür ist, daß der ausländische
Investor ein Unternehmen, ein
Architekt oder ein Ingenieur ist, das bzw.
der in seinem Heimatland die Zulassung
zur Tätigkeit im Bereich der Bauplanung
besitzt.
Jedoch gibt es unterschiedliche Kategorien
der Anerkennung durch chinesische
Behörden. Die neuen Regelungen wenden
zur Überprüfung und Genehmigung
der von ausländischen Investoren getragenen
Bauplanungs-Unternehmen ein
System an, das den Bauplaner in hierarchisch
geordnete Qualifikationen einstuft.
Die Einstufung in die höchste Qualifikation
für Architekten oder Bauingenieure
erfordert eine zentrale Genehmigung
(sehr viel schwieriger und zeitaufwendiger
zu erlangen als lokale Genehmigung).
Die ausländischen Investoren,
die die Einstufung in eine andere als die
höchste Qualifikation zu akzeptieren bereit
sind, können auf lokaler Ebene eine
Genehmigung beantragen (was schneller
und weniger bürokratisch geht).
Dr. Christian Nunn
Aktuelles
Zusammenarbeit mit
der chinesischen Kanzlei
King & Wood
Unsere Kanzlei arbeitet seit kurzem mit
der chinesischen Kanzlei King & Wood
zusammen.
King & Wood ist eine von Chinas führenden
Kanzleien, die international tätige
Unternehmen dabei unterstützt, den
Herausforderungen der schnellen Entwicklung
des chinesischen Rechts erfolgreich
zu begegnen, und die als Brücke für
nicht-chinesische Unternehmen fungiert.
King & Wood beschäftigt mehr als 300 erfahrene
Anwälte in Büros in Peking,
Shanghai, Shenzen, Guangzhou und
Chengdu.
King & Wood vertritt seit langem große
chinesische und internationale Mandanten
bei einer Vielzahl komplexer Projekte
aus Bereichen wie z.B. Bau, Infrastruktur,
Beschaffung und ausländischen Investitionen.
Die Liste der deutschen international tätigen
Mandanten enthält zahlreiche Firmen
des Anlagenbaus, hochspezialisierte
technische Unternehmen sowie große
Energieversorgungsunternehmen.
Bundesgerichtshof zur Wirksamkeit
von Vertragsstrafen
in Bauverträgen
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil
vom 23. 1. 2003, VII ZR 210/01, entschieden,
daß die formularmäßige Vereinbarung
einer auf 10 % der Auftragssumme
begrenzten Vertragsstrafe in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen unwirksam ist.
Die vom Auftraggeber vorgegebenen
Allgemeinen Geschäftsbedingungen sahen
vor, daß bei Überschreitung der vertraglich
vereinbarten Fertigstellungstermine
eine Vertragsstrafe in Höhe von
0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises
für jeden Werktag der Verspätung, insgesamt
höchstens 10 % des Pauschalpreises
eines Bauabschnitts zu bezahlen sei. Der
Pauschalpreis betrug 28,2 Mio. DM.
Der BGH hat nunmehr entschieden, daß
die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
von Bauverträgen enthaltene
Obergrenze der Vertragsstrafe von 10 %
der Auftragssumme den Auftragnehmer
unangemessen benachteiligt. Nicht zu
beanstanden ist dagegen eine Obergrenze
von bis zu 5 %. Vergleichbar mit der Entscheidung
des BGH vom 4. 7. 2002 betreffend
die Bürgschaft auf erstes Anfordern
wird allerdings ein Vertrauensschutz
gewährt: Vertragsstrafenklauseln,
die vor Bekanntwerden der Entscheidung
vereinbart wurden, sind dann wirksam,
wenn das Bauvolumen geringer als
13 Mio. DM ist.
Übersteigt das Bauvolumen hingegen 13
Mio. DM, ist eine formularmäßige Vertragsstrafenvereinbarung
bezogen auf
10 % der Höhe der Angebotssumme unwirksam.
Dies bedeutet für die Zukunft, daß
Vertragsstrafenklauseln nur noch bis zu
einer Obergrenze von bis zu 5 %, bezogen
auf die Auftragssumme, zulässig sein
werden. Hinsichtlich der Vergangenheit

esteht Vertrauensschutz für Auftragssummen
bis ca. 13. Mio. DM. Über dieser
Grenze sind die vereinbarten Vertragsstrafenklauseln
unwirksam.
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Redaktion: Birgit Sommer, Dr. Rainer Kohlhammer
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FRANKFURT:
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WIEN:
Goldschmiedgasse 10 • A-1010 Wien • Tel. + 43 / 1 / 5 35 24 36 • Fax + 43 / 1 / 5 35 24 36 - 30 • e-mail: Office@Baurechtskanzlei.at
BRÜSSEL:
Rue des Trois Ponts 70 A • B-1160 Brüssel • Tel. + 32/2/2300924 • Fax + 32/2/2300901
IN COOPERATION:
Watt, Tieder, Hoffar & Fitzgerald, LL.P. • 601 Pennsylvania Avenue, N. W., Suite 900 • Washington D. C. 20004
Soler-Padro, v. Hohenlohe, Hopewell • E-08037 Barcelona, Mallorca, 286, pral.
Bitte beachten Sie, dass dieser Kanzleibrief nur allgemein informiert,
die rechtliche Beratung aber nicht ersetzen kann.
Stand: April 2003