Euroforum Newsletter Vergaberecht - HFK Rechtsanwälte

Ausgabe 11 (1/2012)
Euroforum-Newsletter
Vergaberecht 2012
Ihr begleitender Newsletter zu den renommierten
vergaberechtlichen Jahrestagungen und Seminaren!
www.vergaberecht-euroforum.de

Inhaltsverzeichnis
Vergaberecht 2012
S. 3
Bewertung der EU-Vergaberechtsreform
aus kommunaler Sicht
Norbert Portz, Beigeordneter, Deutscher Städte- und Gemeindebund, Bonn
Liebe Leserin, lieber Leser,
wir freuen uns, Ihnen die aktuelle Ausgabe unseres digitalen Newsletters
Vergaberecht zuzusenden.
S. 6
S. 8
S. 10
Strengere Prüfung der kartellrechtlichen Zulässigkeit von
Bietergemeinschaften bei öffentlichen Auftragsvergaben
Dr. Marc Gabriel LL.M., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht
und Partner, Baker & McKenzie, Berlin
Tariftreue- und Vergabegesetz NRW
Carsten Steinert, Rechtsanwalt, Leiter Vergabe- und Beihilfenrecht,
PricewaterhouseCoopers Legal AG, Düsseldorf
Teststellung und Präsentation im Vergabeverfahren
Dr. Susanne Mertens LL.M., Partnerin, HFK Rechtsanwälte LLP, Berlin
Henrik Baumann, Rechtsanwalt, HFK Rechtsanwälte LLP, Berlin
In der ersten Ausgabe des Jahres 2012 fi nden Sie wieder einen bunten Strauß
an interessanten Artikeln zu aktuellen Themen, die die Vergaberechtswelt
aktuell bewegen.
An dieser Stelle bedanken wir uns ganz herzlich bei den Autoren für ihre
Unterstützung bei der Gestaltung des Newsletters. Wenn auch Sie einen
Beitrag für den nächsten Newsletter leisten möchten oder Anregungen für
Themen haben, erreichen Sie uns unter 02 11/96 86–35 26.
Wir wünschen Ihnen viel Spaß beim Lesen und freuen uns, Sie bei einer unserer
Veranstaltungen zu begrüßen.
Herzliche Grüße
Ihr EUROFORUM-Team
S. 12
Risiken und Chancen von praktischen Erprobungen
Prof. Dr. Ralf Leinemann, Partner, Leinemann & Partner Rechtsanwälte, Berlin
Dr. Thomas Kirch, Partner, Leinemann & Partner Rechtsanwälte, Berlin
S. 13
BGH: Dienstleistungskonzessionen unterliegen
nicht dem Vergaberecht
Aline Heurley, Rechtsanwältin, PricewaterhouseCoopers
Legal AG, Düsseldorf
Rechtsanwältin Bettina Cebulla
Senior-Konferenz-Managerin Recht
S. 14
Endstation Nachunternehmer: Wie die Wahl des
„falschen“ Nachunternehmers zum Ausschluss führt
Dr. Annette Rosenkötter, Partnerin, FPS Rechtsanwälte &
Notare Fritze Wicke Seelig, Frankfurt
Aline Fritz, Rechtsanwältin, FPS Rechtsanwälte &
Notare Fritze Wicke Seelig, Frankfurt
Rechtsanwältin Luise Gerdemann
Konferenzmanagerin Recht
S. 15
Neue Vergaberegeln in den Bereichen
Verteidigung und Sicherheit
Dr. Wolfram Krohn, Partner, Orrick Hölters & Elsing
S.17
Der Grundsatz des Gebotes der losweisen
Vergabe und dessen Ausnahmen
Dr. Daniela Hattenhauer, Partnerin, Heuking Kühn Lüer Wojtek,
Düsseldorf/Frankfurt am Main
Sebastian Gall, Rechtsanwalt, Heuking Kühn Lüer Wojtek , Frankfurt am Main
Weitere aktuelle Aufsätze finden Sie unter:
www.vergaberecht-euroforum.de
2
Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 8 (2/2010)

Bewertung der EU-Vergaberechtsreform
aus kommunaler Sicht
I. Hintergrund
Die EU-Kommission hat am 20. Dezember 2011 ihre
Vorschläge zur Vergaberechtsreform vorgelegt. Vor
dem Hintergrund der Strategie „Europa 2020“ für ein
intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum
sollen zwei Ziele miteinander verbunden werden:
Zum einen die Steigerung der Effizienz und eine
Vereinfachung und Flexibilisierung von Vergabeverfahren;
zum anderen soll auch die Möglichkeit geschaffen
werden, die öffentliche Auftragsvergabe besser
zur Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher
Ziele, etwa im Umweltschutz oder im sozialen Bereich,
zu nutzen.
II. Aufteilung des Pakets auf drei
EU-Richtlinienvorschläge
Die EU-Kommission hat erstmalig eine Aufteilung des
EU-Reformpakets auf drei Richtlinienvorschläge und
damit auf eine mehr („Konzessionen“) als bisher vorgenommen.
Im Einzelnen handelt es sich jeweils um eine
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates
• über die (allgemeine) Auftragsvergabe, Kom
(2011) 896/2 (258 Seiten)
• über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber
im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung
sowie der Postdienste, Kom
(2011) 895 endgültig (182 Seiten) und
• über die Konzessionsvergabe, Kom (2011) 897
endgültig (98 Seiten).
Diese drei Richtlinienvorschläge sind schon vom
Umfang, aber auch vom Inhalt her, sehr komplex
und als solche kein Beitrag zur Entbürokratisierung.
Hinzu kommen die zusätzlich aufgenommenen und
aus kommunaler Sicht nicht erforderlichen Regelungen,
insbesondere im Bereich der interkommunalen
Kooperationen sowie der (Dienstleistungs-)
Konzessionen.
III. Kurzbewertung des Vorschlags
über die Auftragsvergabe
Eine Kurzbewertung des EU-Richtlinienvorschlags
über die (allgemeine) Auftragsvergabe lässt sich wie
folgt zusammenfassen:
• Anwendungsbereich und Auftragswertberechnung
Der in Art. 1 Abs. 2 vorgenommene Projektbezug
bei der Auftragsvergabe dürfte im Ergebnis auch
maßgeblich für die Berechnung des geschätzten
Werts (Schwellenwert) sein. Hiermit ist aber die negative
Folge verbunden, dass bei einem Bauvorhaben
sowohl die vorangehenden Planungsleistungen
als auch die nachfolgende Bauausführung gemeinsam
berechnet werden und daher auch sehr viel
schneller der EU-Schwellenwert mit einer entsprechenden
Bekanntmachungspfl icht im EU-Amtsblatt
erreicht wird. Angesichts einer tatsächlichen Vergabe
von nur ca. 1,5 % aller Aufträge oberhalb der
Schwellenwerte an Bieter mit Sitz im Ausland ist
aber eine derartige Zusammenfassung aller
Leistungen (Projektbezug) nicht gerechtfertigt. Zudem
wird hierdurch tendenziell einer Förderung von
Gesamtvergaben (keine Trennung zwischen Planungsleistungen
einerseits und Bauleistungen andererseits)
und damit auch einer Mittelstandsunfreundlichkeit
Vorschub geleistet.
Der vorgeschlagene Wegfall der Unterscheidung zwischen
sogenannten prioritären und nicht prioritären
Dienstleistungen („A“- und „B“-Dienstleistungen) erscheint
demgegenüber nicht empirisch begründet.
Dies gilt erst recht, da weiterhin eine Differenzierung
danach erfolgen soll, dass die üblichen Vergaberegeln
zwar in Zukunft z. B. für Rechtsanwaltsleistungen,
nicht aber für soziale Dienstleistungen geeignet
sein sollen, sondern für diese weiter spezifische
Regelungen erforderlich sind.
•„Toolbox“-Konzept:
Dieses Konzept (s. Art. 24 ff.) mit zwei grundlegenden
Verfahrensformen (Offenes/Nichtoffenes
Verfahren auf der einen sowie Verhandlungsverfahren,
Wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft
auf der anderen Seite) ist als „Instrumentenkasten“
grundsätzlich zu begrüßen.
Allerdings wird die Anwendung des Verhandlungsverfahrens
nach Art. 27 des Vorschlags an zu einengende
Voraussetzungen geknüpft. Allenfalls der
Buchstabe e (spezifi sche Umstände, Wesensart
oder Komplexität der Beschaffung, Risiken) beinhaltet
eine Ausweitung der aktuellen Anwendungsfälle
des Verhandlungsverfahrens, der aber wegen
der unbestimmten Rechtsbegriffe in der Praxis mit
Auslegungsschwierigkeiten verbunden ist.
• Lockerung der Regelungen für subzentrale
Vergabebehörden (Kommunen):
Die Lockerung der Regelungen für subzentrale Vergabebehörden
(s. etwa Art. 26 Nr. 4) bringt zwar
mehr Freiheiten insbesondere für kommunale Beschaffung
und ist daher im Grundsatz zu begrüßen.
Wenn danach eine lokale Behörde als Aufruf zum
Wettbewerb Vorinformationen veröffentlich hat,
braucht diese nach dem EU-Vorschlag vor Einleitung
des Vergabeverfahrens keine separate Auftragsbekanntmachung
mehr zu veröffentlichen. Allerdings
führt die Stärkung der Vorinformation
dazu, dass sich die Unternehmen fortlaufend hierüber
Kenntnis verschaffen müssen und ihre Kapazitäten
bereits sehr frühzeitig auf zeitlich sehr viel
später stattfi ndende Auftragsvergaben einrichten
müssen. Dies erscheint praxisfremd. Hinzu kommt,
dass eine Unterteilung auf verschiedene Arten von
Auftraggebern nicht sachgerecht begründbar ist.
• Modernisierung der Vergabeverfahren:
Eine Flexibilisierung bei der Überprüfung zur Auswahl
der Bieter einerseits und der Erteilung des Zuschlags
andererseits (Auswahl- und Zuschlagskriterien)
ist zu begrüßen (s. Art. 54 Nr. 3). Jedoch sind
hier weitere Erleichterungen sinnvoll: Insbesondere
die mit Ausschlussfolgen bei der Wertung der Angebote
verbundene Vermengung zwischen den
Auswahl- und den Zuschlagskriterien durch die Auftraggeber
sollten künftig keinen zwingende Ausschlussgrund
beinhalten.
• Lebenszykluskosten, Produktionsprozess, Gütezeichen:
Unter den strategischen Zielen von „Europa 2020“,
insbesondere um umwelt- und soziale Aspekte verstärkt
in das Vergaberecht einzubeziehen, können
zukünftig vermehrt Lebenszykluskosten (s. Art. 67)
berücksichtigt werden. Zudem können Auftraggeber
spezielle Gütezeichen (s. Art. 41) bei ihren Beschaffungen
verlangen. Speziell das Abverlangen
von qualifi zierten Gütezeichen erleichtert Auftraggebern
im Leistungsverzeichnis die rechtliche und
tatsächliche Umsetzung einer umweltfreundlichen
Vergabe und ist daher zu begrüßen.
•Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten:
Die Regelung in Art. 69 über die Erläuterung ungewöhnlich
niedriger Angebote in Koppelung an bestimmte
Preisabstände (50 Prozent oder 20 Prozent)
gehört nicht in das Vergaberecht, sondern
3 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

allenfalls in Handlungsanleitungen und Empfehlungen.
Diese strikten Prozentvorgaben werden der
Vielgestaltigkeit der Angebotskalkulation von Bietern,
insbesondere in „innovativen oder neuen Märkten“,
in denen sich noch keine Preise „gesetzt“ haben
und daher erhebliche Preisspannen durchaus
üblich sind, nicht gerecht. Die eingrenzenden Regelungen
über die Prozentvorgaben sollten daher
gänzlich entfallen.
•Regelung zur Auftragsänderungen während
der Laufzeit:
Die in Art. 72 vorgenommene Abgrenzung zwischen
einer ausschreibungspfl ichtigen Neuvergabe
bei wesentlicher Änderung der Bestimmungen
eines öffentlichen Auftrags einerseits und einer
nicht erforderlichen Neuvergabe bei nicht wesentlichen
Änderungen andererseits ist sinnvoll, aber
angesichts der dort (Abs. 4) normierten 5 %-Grenze
(Auftragswert) zu einengend.
•Ermöglichung einer direkten Bezahlung
von Unterauftragnehmern:
Die vorgeschlagene Möglichkeit für die Mitgliedstaaten,
wonach Unterauftragnehmer vom Auftraggeber
eine direkte Zahlung verlangen können (s.
Art. 71 Nr. 2), entspricht nicht der rechtlichen Vorgabe
in Deutschland, wonach der Auftraggeber ein
unmittelbares Vertragsverhältnis nur mit seinem
Hauptauftragnehmer hat. Insoweit stellt dieser Vorschlag
eine nicht zu Ende gedachte und daher abzulehnende
Neufassung dar.
• Einrichtung einer nationalen Aufsichtsstelle:
Die in Art. 84 für einen Mitgliedstaat vorgeschlagene
und von diesem zu benennende „einzige unabhängige
Stelle“, die für die Beaufsichtigung und
Koordinierung der Durchführungstätigkeiten verantwortlich
ist („Aufsichtsstelle“) entspricht nicht
dem föderalen deutschen Staatsaufbau. So ist nicht
vorstellbar, dass eine einzige „Superaufsichtsinstanz“
in Deutschland die Vergaben der Städte und
Gemeinden im Rahmen des dreigliedrigen deutschen
Staatsaufbaus beaufsichtigen können soll.
•Regelungen der Beziehungen zwischen öffentlichen
Stellen (Interkommunale Zusammenarbeit)
Die vorgeschlagene Regelung in Art. 11 über die
Abgrenzung zur Anwendung bzw. Nichtanwendung
des Vergaberechts bei „Beziehungen zwischen öffentlichen
Stellen“ betrifft sowohl die vertikale In-
House-Vergabe als auch die horizontale Zusammenarbeit
zwischen öffentlichen Auftraggebern.
Der hier unternommene Versuch, durch eine abschließende
Aufzählung die rechtlichen Voraussetzungen
einer ausschreibungsfreien (vertikalen) In-
House-Vergabe sowie eine ausschreibungsfreie
horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen
Auftraggebern einengend zu regeln geht teilweise
über die Rechtsprechung des EuGH hinaus. Der
Vorschlag ist daher aus kommunaler Sicht abzulehnen.
Er beeinträchtigt die Organisationshoheit der
Kommunen
IV. Eigenständige EU-Richtlinie
über Konzessionen
• Grundsätzliche Positionen
Die EU-Kommission hat eine eigenständige Richtlinie
über die bisher von öffentlichen Auftragsvergaben
nicht erfassten (Dienstleistungs-)Konzessionen
vorgelegt. Die kommunalen Spitzenverbände wenden
sich – in Übereinstimmung mit dem EU-Parlament
und dem Bundesrat in Deutschland – gegen
einen eigenständigen Gesetzgebungsvorschlag
über Konzessionen. Dienstleistungskonzessionen
erfassen neben dem Bereich der Abfallbeseitigung
und der Wasserversorgung im kommunalen
Bereich auch Rettungsdienstleistungen sowie die
Breitbandversorgung und die Verpachtung kommunaler
Liegenschaften für Photovoltaikanlagen.
Für all diese Dienstleistungen würde eine Anwendung
des Vergaberechts eine Einengung der Flexibilität
bedeuten.
Speziell im Bereich der Wasserversorgung droht die
Gefahr, dass durch das Vergaberecht eine Liberalisierung
durch die Hintertür eintritt. Dies ist nachdrücklich
abzulehnen. Insoweit besteht auch heute
schon bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen
kein rechtsfreier Raum. Hier müssen die Vorgaben
des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und
auch das EU-Primärrecht beachtet werden (Gleichbehandlung,
Transparenz, Wettbewerb). Zusätzliche
Regelungen führen zur Infl exibilität. Sie sind
daher nicht erforderlich. Zudem hat die Kommission
nicht dargelegt, dass eine sekundärrechtliche
Regelung der Dienstleistungskonzessionen auf EU-
Ebene erforderlich ist.
• Vertrag von Lissabon stärkt kommunale
Selbstverwaltung
Der weite Ermessenspielraum, der den nationalen,
regionalen und insbesondere auch lokalen Stellen
(Kommunen) durch den Vertrag von Lissabon zuerkannt
worden ist, ist jedenfalls mit einer verfahrensrechtlichen
Eingrenzung der Dienstleistungskonzessionen
nicht vereinbar. Dies gilt erst recht für die
Anwendung der EU-Rechtsmittelrichtlinie auf die
Vergabe von Dienstleistungskonzessionen und damit
für die künftig gegebene Zuständigkeit von Vergabekammern
in diesem Bereich. Die Besonderheiten
der Dienstleistungskonzessionen fordern
nach alledem in der Konsequenz die Beibehaltung
der notwendigen Flexibilität und damit eine Nichtanwendung
des Vergaberechts.
Norbert Portz,
Beigeordneter, Deutscher
Städte- und Gemeindebund, Bonn
4 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

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bestehen aber keine verbindlichen Normen oder Musterentscheidungen. Haushaltsrechtlich sind die
Vergabevorschriften von VOL/A und VOB/A zu beachten und es gibt diverse Verwaltungsvorschriften.
Zuschlagsentscheidungen müssen jedoch auch unterhalb der Schwellenwerte mit Wertungssystemen
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ständig im Fluss ist und zahlreiche Neuerungen zu beachten sind. Vor diesem Hintergrund
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Strengere Prüfung der kartellrechtlichen
Zulässigkeit von Bietergemeinschaften
bei öffentlichen Auftragsvergaben
Die kartellrechtliche Zulässigkeit
von Bietergemeinschaften
Bietergemeinschaften sind Zusammenschlüsse mehrerer Unternehmen
zur gemeinschaftlichen Abgabe eines Angebots
mit dem Ziel, den durch die Verdingungsunterlagen beschriebenen
Auftrag gemeinschaftlich zu erhalten und auszuführen.
Die Rolle von Bietergemeinschaften liegt oft in
einem Spannungsfeld einerseits zwischen der gewollten Erweiterung
des Bieterwettbewerbs (gerade auch durch erweiterte
Teilnahmemöglichkeiten für kleine und mittlere Unternehmen,
für die Bietergemeinschaftsbildungen eine Chance
darstellen, im Wettbewerb mit Großkonzernen attraktive Angebote
zu kalkulieren) und andererseits der kartellrechtlich
begründeten latenten Gefahr unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen
i.S.v. § 1 GWB (hierzu und zum Folgenden:
Gabriel/Benecke/Geldsetzer, Die Bietergemeinschaft,
2007, S. 11 Rdnr. 22 ff.). Letzteres ist insbesondere dann der
Fall, wenn sich gleichartige Unternehmen derselben Branche
zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen, die aufgrund
ihrer Leistungsfähigkeit auch selbstständig in der
Lage wären, ein eigenes Angebot abzugeben. Denn schließen
sich zwei oder drei solcher Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft
zusammen und geben als solche ein Angebot
ab, erhält der Auftraggeber ein oder zwei Angebote weniger,
als bei jeweils individueller Ausschreibungsbeteiligung möglich
gewesen wäre – eine Beschränkung des Wettbewerbs
liegt auf der Hand. Der Verstoß einer Bietergemeinschaftsgründung
gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender
Verhaltensweisen hat einen Angebotsausschluss für diese
Bietergemeinschaften gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. d)
VOB/A bzw. § 19 Abs. 3 lit. f) EG VOL/A zur Folge.
Vor diesem Hintergrund entwickelte sich seit einer grundlegenden
Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1983 eine einheitliche
Rechtsprechungspraxis, welche Bietergemeinschaften
auch zwischen leistungsstarken und
branchengleichen Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen
für kartellrechtlich zulässig erklärte (vgl. dazu
BGH, Urteil vom 13.12.1983, KRB 3/83; OLG Koblenz, Beschluss
vom 29.12.2004, 1Verg 6/04; OLG Naumburg, Beschluss
vom 21.12.2000, 1 Verg 10/00). Ausgangspunkt
dieser Rechtsprechung ist die Feststellung, dass eine Wettbewerbsbeschränkung
denknotwendig dann nicht vorliegen
kann, wenn die beteiligten Unternehmen auf dem jeweiligen
Markt überhaupt nicht im Wettbewerb miteinander stehen.
Das ist einerseits grundsätzlich bei Unternehmen der Fall,
die alleine schon objektiv in Ansehung des ausgeschriebenen
Leistungsumfangs nicht in der Lage sind, ein erfolgversprechendes
eigenes Angebot abzugeben. Darüber hinaus
bestehe aber auch zwischen leistungsstarken
Untenehmen dann kein (potentieller) Wettbewerb, wenn diese
aus subjektiven Gründen deshalb kein eigenes Angebot
abgegeben hätten, weil das nicht für „wirtschaftlich sinnvoll
und kaufmännisch vernünftig“ befunden wurde. Bei dieser
letztgenannten Erwägung lag in der Vergangenheit der Prüfungsschwerpunkt
der Nachprüfungsinstanzen.
Die aktuelle Entscheidung des
OLG Düsseldorf
Das OLG Düsseldorf stellte kürzlich in einem Beschluss vom
09.11.2011 fest, dass die Eingehung einer Bietergemeinschaft
in Bezug auf eine Auftragsvergabe im Allgemeinen
die gegenseitige Verpflichtung beinhaltet, von der Abgabe
eigener Angebote (bezogen auf die einzelnen Bietergemeinschaftsmitglieder)
abzusehen – was grundsätzlich den Tatbestand
einer Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. § 1 GWB
darstelle. Allerdings, so führt der Senat weiter aus, könne
auch eine Bietergemeinschaft zwischen gleichartigen Unternehmen
als wettbwerbsunschädlich angesehen werden, sofern
kumulativ zwei Voraussetzungen vorlägen. Zum
einen dürften die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft
objektiv nicht die zur Teilnahme an der Ausschreibung
durch Abgabe eines Angebots erforderliche Leistungsfähigkeit
aufweisen. Zum anderen sei in subjektiver Hinsicht
zusätzlich darauf abzustellen, ob die Zusammenarbeit eine
im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch
vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung
darstellt.
Bewertung der Entscheidung und Ausblick
Die bisherige Praxis der Rechtsprechung, Bietergemeinschaften
zwischen selbstständig leistungsfähigen Unternehmen
sehr weitgehend für kartellrechtlich zulässig zu erachten,
sofern die Abgabe eines eigenen Angebots nicht
wirtschaftlich sinnvoll und kaufmännisch vernünftig erscheint,
führte im Ergebnis zu sehr niedrigen Nachweisanforderungen
für die beteiligten Unternehmen sowie die Zulässigkeit
der Bietergemeinschaftsbildung in der Vergabeakte
dokumentierenden öffentlichen Auftraggeber. In diesem Zusammenhang
genügte es oftmals bereits darzustellen, dass
die Vorgaben der Verdingungsunterlagen ein Leistungsspektrum
verlangt, das erheblich über das durchschnittliche Leistungsvermögen
kleiner und mittlerer Unternehmen hinausgeht
(OLG Naumburg, Beschluss vom 21.12.2000, 1 Verg
10/00) oder dass durch die Bietergemeinschaft Synergieeffekte
durch Einsparungen wie die gemeinsame Nutzung vorhandener
Standorte und die Ermöglichung besserer Einkaufsbedingungen
erzielt werden (OLG Frankfurt am Main,
Beschluss vom 27.06.2003, 11 Verg 2/03), bzw. eine Verteilung
des wirtschaftlichen Risikos auf die beteiligten Unternehmen
sowie Personaleinsparungen erreicht werden können
(OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27.06.2003,
11 Verg 2/03). Diese Anforderungen waren nicht hoch; der
Nachweis der kartellrechtlichen Zulässigkeit dementsprechend
einfach.
Diese Praxis wird vom OLG Düsseldorf nun nicht weiter verfolgt.
Die Fokussierung auf das objektive Merkmal der selbstständigen
Leistungsunfähigkeit als zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung
führt zu einer generellen Unzulässigkeit von
Bietergemeinschaft zwischen marktstarken Unternehmen
derselben Branche – und zwar im Sinne einer Regelvermutung.
Diese Konsequenz hat das OLG Düsseldorf bereits wenige
Tage nach der Entscheidung vom 09.11.2011 mit
einem nachfolgenden Beschluss gezogen (siehe OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 11.11.2011, Verg 92/11), in welchem
der Senat hinsichtlich der kartellrechtlichen Zulässigkeit von
Bietergemeinschaften ausschließlich auf das objektive Merkmal
der hinreichenden Leistungsfähigkeit abstellt.
Es ist daher festzuhalten, dass das OLG Düsseldorf jüngst einen
deutlich verschärften Maßstab für die Beurteilung der
kartellrechtlichen Zulässigkeit von Bietergemeinschaften bei
öffentlichen Auftragsvergaben konstituiert hat. Damit einher
geht sowohl eine deutlich erhöhte Darlegungslast für
Bieter, als auch eine höchst praxisrelevante gesteigerte Prüfungs-
und Dokumentationspflicht für öffentliche Auftraggeber.
Die durch die Entscheidungen des OLG Düsseldorf faktisch
eingeführte Regelvermutung der kartellrechtlichen
Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft zwischen marktstarken
Unternehmen derselben Branche darf künftig allerdings
nicht dazu führen, Angebote solcher Bietergemeinschaften
„vorwarnungslos“ von vornherein auszuschließen
(vgl. zu den dahingehenden Vorgaben des EuGH: Gabriel,
NZBau 2010, 225). Vielmehr muss den beteiligten Unternehmen
im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens
eine Stellungnahmemöglichkeit eingeräumt werden, um die
Vermutung einer Wettbewerbsbeschränkung auszuräumen.
Letztlich wird somit eine an objektiven Kriterien ausgerichtete
Einzelfallprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber erforderlich
– und eine vertiefte Befassung mit den kartellrechtlichen
Rahmenbedingungen für Unternehmenszusammenschlüsse,
die in dieser Tragweite von
Auftraggebern in der Vergangenheit im Regelfall nicht geleistet
wurde.
Dr. Marc Gabriel, LL.M., Rechtsanwalt,
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6 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

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7 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 9 (1/2011)

Tariftreue- und Vergabegesetz NRW
Mit Datum vom 26.01.2012 wurde im Gesetz- und
Verordnungsblatt NRW das Gesetz über die Sicherung
von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb
bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Tariftreue-
und Vergabegesetz - TVgG - NRW) verkündet.
Das Gesetz tritt zum 01.05.2012 in Kraft.
Das Gesetz verfolgt den Zweck, einen fairen Wettbewerb
um das wirtschaftlichste Angebot bei der Vergabe
öffentlicher Aufträge unter gleichzeitiger Berücksichtigung
von Sozialverträglichkeit, Umweltschutz
und Energieeffizienz sowie Qualität und Innovation der
Angebote zu fördern und zu unterstützen. Ausgehend
von einer Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 2008
(Urteil vom 03.04.2008, Rs. C-346/06), der einem öffentlichen
Auftraggeber wegen Verstoßes gegen die
Entsenderichtlinie und die Dienstleistungsfreiheit verbot,
Bauaufträge nur an tariflohnzahlende Unternehmen
zu vergeben, hat der Gesetzgeber mit dem TVgG
NRW die vom EuGH gesetzten Spielräume ausgefüllt.
Pflicht zur Zahlung eines Mindestlohns
Mit dem Gesetz ist in erster Linie vorgesehen, dass öffentliche
Aufträge nur noch an Unternehmen vergeben
werden dürfen, die ihren Beschäftigten einen
Mindestlohn von € 8,62 pro Stunde zahlen. Öffentliche
Aufträge im Geltungsbereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes
dürfen nur an solche Unternehmen
vergeben werden, die sich schriftlich
verpflichten, wenigstens die Mindestarbeitsbedingungen
und das Mindestentgelt zu gewähren, welche
durch einen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag
vorgegeben werden.
Nach Angaben der Landesregierung sollen die öffentlichen
Auftraggeber und Unternehmen durch die Änderung
des Vergabeverfahrens jedoch so gering wie
möglich belastet werden. So ist beispielsweise vorgesehen,
dass die Bieter zum Nachweis der geforderten
Lohnhöhe gemäß § 4 Absatz 3 TVgG NRW künftig
lediglich Eigenerklärungen abgeben und bestätigen
müssen, dass sie die eingesetzten Mitarbeiter in Höhe
des Mindestentgelts entlohnen. Überprüft werden
müssen diese Angaben nur dann, wenn das Angebot
unangemessen niedrig erscheint oder andere Anhaltspunkte
vorliegen, wonach diese Erklärungen unzutreffend
sind.
Das Gesetz gilt auch für Aufträge im Personennahverkehr
im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007.
Hier verpflichtet es zu einem Mindestlohn nach dem
jeweils einschlägigen Tarifvertrag.
Weitere vergaberechtliche
Verpflichtungen
Darüber hinaus werden öffentlichen Auftraggebern
mit dem TVgG NRW vergaberechtliche Verpflichtungen
auferlegt. So sollen bei der Vergabe von
Aufträgen Kriterien des Umweltschutzes und der Energieeffizienz
einfließen. Hinsichtlich der Kriterien des
Umweltschutzes und der Energieeffizienz gilt für die
Auftraggeber, dass bei der Bedarfsanalyse der Aspekt
einer umweltfreundlichen und energieeffizienten
Systemlösung stets zu berücksichtigen ist. Anschaffungen
sind ggf. unter dem Lebenszyklusansatz zu
berücksichtigen.
Ferner sind auch soziale Kriterien zu beachten und bei
der Ausführung des Auftrages haben sich Unternehmen
schließlich schriftlich zu verpflichten, Maßnahmen
zur Frauenförderung und zur Förderung der Vereinbarkeit
von Familie und Beruf im eigenen
Unternehmen einzuleiten oder durchzuführen.
Mit dem TVgG NRW werden öffentliche Auftraggeber
auch bei Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte
zur Einhaltung bestimmter Kriterien verpflichtet.
Unabhängig von einer etwaigen Ausschreibungspflicht
gelten die Vorgaben aus dem TVgG NRW. Das
Land will die Einhaltung der Kriterien aus diesem Gesetz
genau nachprüfen. Die Landesregierung wird
eine Prüfstelle aufbauen, die die Einhaltung der Tariftreue-
und Mindestlohnstandards unabhängig
überwachen soll. Bei Verstößen droht eine Geldbuße
von bis zu € 50.000,00. Außerdem kann das Unternehmen
bis zu drei Jahre von der öffentlichen Auftragsvergabe
ausgeschlossen werden.
Carsten Steinert, Rechtsanwalt,
Leiter Vergabe- und Beihilfenrecht,
PricewaterhouseCoopers
Legal AG, Düsseldorf
8 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

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Teststellung und Präsentation
im Vergabeverfahren
Mit zunehmender Vielfalt und Komplexität öffentlicher Beschaffungen,
insbesondere bei IT-Vergaben, steigt das Bedürfnis,
von Bietern und Auftragnehmern angebotene
Leistungen vorab zu testen oder präsentieren zu lassen.
Wie aber sind Teststellungen und Präsentationen zielgerecht
und vergaberechtskonform in den Beschaffungsprozess
zu integrieren?
Teststellungen sind vergaberechtlich einer Bemusterung im
allgemeinen Sinne gleichzusetzen, die grundsätzlich wie
Bietererklärungen zu behandeln sind (VK Sachsen, Beschl.
v. 19.05.2009 - 1/SVK/008-09; Beschl. v. 07.03.2008 -
1/SVK/003-08; Beschl. v. 07.01.2008 - 1/SVK/077-07).
Ungeachtet der Frage der rechtlichen Einordnung bedarf es
aber aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers schon im
Rahmen der Vergabevorbereitung einer Entscheidung, ob
und in welchem Umfang die Teststellung überhaupt bereits
im Vergabeverfahren oder erst nach Zuschlagserteilung
- d.h. vor oder nach Vertragsschluss - erfolgen soll.
In jedem Fall ist sicherzustellen, dass Inhalt und Bedeutung
der Teststellung sowie die Auswahl der daran teilnehmenden
Bieter im Vergabeverfahren transparent und diskriminierungsfrei
festgelegt sind. Ist die Bewertung der
Teststellung und ihrer Ergebnisse Bestandteil der Angebotswertung
nach den Zuschlagskriterien ist das dafür vorgesehene
Bewertungssystem rechtzeitig vor Angebotsabgabe
allen Bietern so mitzuteilen, wie es für die Erstellung
der Angebote und die Vorbereitung der Teststellung beeinflussen
kann. Das für die Teststellung aufgestellte und bekannte
gemachte Bewertungssystem (möglicherweise sogar
Teststellung als „Entscheidungskriterium“ bei der
Erweiterten Richtwertmethode gem. UfAB) muss die Vergleichbarkeit
der Angebote und eine vergaberechtskonforme
Angebotswertung gewährleisten.
Präsentationen können sich im Gegensatz zu den meisten
Teststellungen im vorgenannten Sinne inhaltlich nicht
nur auf herzustellende oder zu liefernde Produkte, Technik
oder sonstige qualitative und wirtschaftliche Aspekte
der Leistungserbringung (fachlich-inhaltliche Angebotsvorstellung
und -darstellung) beziehen, sondern (auch) auf
Fragen der Eignung der sich bewerbenden bzw. bietenden
Unternehmen.
Bei der Durchführung von Präsentationen in Vergabeverfahren
ist daher besondere Sorgfalt bei der Gestaltung deren
Inhalts geboten. Einfluss auf die Angebotswertung
nach den Zuschlagskriterien dürfen Präsentationen nur insoweit
nehmen, wie Inhalte bewertet werden, die die Qualität
und Wirtschaftlichkeit der Angebote betreffen. Fragen
und Inhalte, die im Wesentlichen mit der Beurteilung der
fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden
Auftrags zusammenhängen (z.B. Erfahrung und
Qualifikation des Unternehmens oder des zum Einsatz vorgesehenen
Personals), sind als Zuschlagskriterien ausgeschlossen
(EuGH, Urt. v. 12.11.2009 - Rs. C-199/07; Urt.
v. 24.01.2008 - Rs. 532/06). So wurde jüngst die „Beschreibung
des angewendeten Personalkonzepts“ als unzulässiges
Zuschlagskriterium angesehen (OLG Karlsruhe, Beschl.
v. 20.07.2011 - 15 Verg 6/11).
Im Übrigen gelten für Präsentationen die zwingenden Mindeststandards
an Transparenz und Nichtdiskriminierung
gleichermaßen wie bei der Teststellung. Den Bietern muss
von vornherein klar sein, welche Bedeutung welche Inhalte
der Präsentation für die Angebotswertung und die Vergabeentscheidung
haben.
Für Teststellungen und Präsentationen sind stets deren
zeitlicher, organisatorischer und personeller Ablauf festzu-
Scheitert eine Teststellung, die nach Vertragsschluss vorgesehen
war, oder verläuft eine solche fehlerhaft, bestehen
ausschließlich die im geschlossenen Vertrag vereinbarten
Sanktionen und Möglichkeiten der Fehlerbeseitigung (z.B.
Nachbesserung, Mangelbeseitigung oder gar Kündigung).
Eine Rückkehr ins vorangegangene Vergabeverfahren - wie
der Rückgriff auf den zweitplatzierten Bieter oder der Einstieg
in Nachverhandlungen mit anderen Bietern aus dem
vorangegangenen Vergabeverfahren - kommt dabei grundsätzlich
nicht in Betracht. Vielmehr bedarf es bei Scheitern
des Projekts mit einem einmal ausgewählten Projektpartner
bei fortgesetzter Beschaffungsabsicht einer Neuausschreibung
nach dem jeweils geltenden Vergaberecht.
Für Teststellungen bereits im Vergabeverfahren bestehen
verschiedene vergaberechtliche Gestaltungsmöglichkeiten.
Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen zwei Grundarten
der Teststellung: Die verifizierende und die wertende
Teststellung (VK Sachsen, a.a.O.). Während die verifizierende
Teststellung lediglich der Kontrolle dient, ob die angebotene
Leistung die in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen
Kriterien erfüllt, hat die wertende Teststellung
selbständige Bedeutung bei der Bewertung nach den Zuschlagskriterien.
Soweit in den Vergabeunterlagen vorgesehen,
können aus einer Teststellung resultierende Ergebnisse
nicht nur in die formale Angebotswertung
(insbesondere Prüfung auf unzulässige Änderungen an den
Vergabe-/Vertragsunterlagen), sondern auch in die Bewertung
nach den bekannt gemachten Zuschlagskriterien (Leistungspunkte
im Sinne der UfAB V Version 2.0) einfließen.
legen, der den Bietern so früh wie möglich im Vergabeverfahren
mitzuteilen ist. Zudem ist ein angemessenes Verhältnis
zwischen Aufwand auf Auftraggeber- und auf
Bieterseite einerseits und angestrebten Nutzen der Teststellung
bzw. Präsentation sicherzustellen. Bei maßgeschneiderter
organisatorischer Planung und Einhaltung der vorstehenden
rechtlichen Rahmenbedingungen können
Teststellungen und Präsentationen in Vergabeverfahren zu
einer spürbaren Qualitäts- und Effizienzsteigerung führen.
Dr. Susanne Mertens LL.M.,
Partnerin, HFK Rechtsanwälte LLP,
Berlin
Henrik Baumann,
Rechtsanwalt, HFK
Rechtsanwälte LLP, Berlin
10 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

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Risiken und Chancen von
praktischen Erprobungen
Die praktische Erprobung, also die Durchführung einer
Teststellung, kann beim Einkauf durch die öffentliche
Hand helfen, ein optimales Beschaffungsergebnis zu erreichen.
So lässt sich die konkrete Produkteignung, Anwenderfreundlichkeit
und auch Störungsanfälligkeit
insbesondere bei technisch anspruchsvollen Beschaffungen
vielfach nicht allein anhand der schriftlichen
Angebote bewerten. Muss sich etwa eine zu beschaffende
Hard- oder Software bei entsprechendem Schnittstellenrisiko
in ein bereits bestehendes System integrieren,
kann eine praktische Erprobung noch im laufenden Vergabeverfahren
zeigen, ob ein angebotenes Produkt tatsächlich
die erforderliche Kompatibilität aufweist.
Ziele
Teststellungen können eingesetzt werden, um die Angaben
in den schriftlichen Angeboten zu überprüfen
(verifizierende Teststellungen). Zeigt sich, dass ein Produkt
den für die Teststellung geforderten Mindestanforderungen
nicht genügt, so ist grundsätzlich das betroffene
Angebot schon aus formalen Gründen nicht weiter
berücksichtigungsfähig, da es den Vorgaben der Ausschreibung
nicht entspricht. Sollen nach den Vergabeunterlagen
im Rahmen der Teststellung nur konkrete,
im Einzelnen benannte Anforderungen überprüft werden,
ist der Auftraggeber hieran gebunden. Unterschreiten
die Anforderungen der Teststellungen die
technischen Vorgaben der Leistungsbeschreibung kann
dies dazu führen, dass hieraus nicht auf die Untauglichkeit
des Produkts geschlossen werden kann, wie das
OLG München jüngst in einem Einzelfall klargestellt hat
(03.11.2011, Verg 14/11). Es ist darauf zu achten,
dass sich die Anforderungen der Teststellungen mit denen
der Leistungsbeschreibung decken und keine niedrigeren,
aber auch keine höheren Maßstäbe gesetzt
werden.
Die Ergebnisse einer Teststellung können auch im Rahmen
der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots auf
der vierten Wertungsstufe Berücksichtigung finden.
Dies setzt aber nicht nur voraus, dass zuvor die gegebenenfalls
aufgestellten Mindestanforderungen im Rahmen
der Teststellung erfolgreich bejaht wurden. Ein
entsprechendes Vorgehen ist den Bietern auch mitzuteilen.
Die Art und Weise der Bewertung der Ergebnisse
der Teststellung im Rahmen der Zuschlagskriterien ist
zu erläutern. Dabei kann eine positive Bewertung nicht
auf das bloße Erfüllen der Mindestanforderung gestützt
werden, da dies Voraussetzung dafür ist, dass ein Angebot
überhaupt auf der vierten Wertungsstufe berücksichtigt
wird. Eine wertende Beurteilung ist nur da möglich,
wo auch entsprechende Freiräume für das Anbieten
unterschiedlicher Leistungsqualitäten bestehen, etwa
bei einer Übererfüllung von Mindestanforderungen.
Zulässigkeit
Es bestehen bei Lieferleistungen und auch bei Dienstleistungen
mit einem Lieferanteil keine vergaberechtlichen
Bedenken, dass Teststellungen vom Auftrageber
im Vergabeverfahren durchgeführt werden. Allerdings
muss ein entsprechendes Vorgehen durch den Auftragsgegenstand
gedeckt sein. Eine Teststellung darf nicht
dazu dienen, dem Auftraggeber erst einen Überblick
über die im Markt verfügbaren Produkte oder deren
Möglichkeiten zu verschaffen, da dies allein im Rahmen
einer einem Vergabeverfahren vorgeschalteten Markterkundung
zu geschehen hat.
Der Aufwand einer Teststellung muss ferner in einem
angemessenen Verhältnis zum Beschaffungsgegenstand
und dem Aufwand der Bieter stehen. Der Auftraggeber
muss ein berechtigtes Interesse an der Durchführung
einer Teststellung haben, was auch im
Vergabevermerk dokumentiert werden sollte. In der Regel
ist eine Teststellung daher nur mit den Bietern der
engeren Wahl durchzuführen. Kann sich durch die Teststellung
die Wertungsreihenfolge noch ändern, sind
alle Angebote einzubeziehen, die unter Berücksichtigung
der möglichen Ergebnisse der Teststellung noch
eine Chance auf den Zuschlag haben.
Transparenz
Ob und wie eine Teststellung durchgeführt wird, kann
einer der Aspekte sein, anhand derer die Bieter entscheiden,
ob sie sich an einem Vergabeverfahren beteiligen
oder nicht. Bereits in der Vergabebekanntmachung
sollte daher auf die beabsichtigte Durchführung
einer Erprobung hingewiesen werden. Eine Detaillierung
des Ablaufs der Teststellung kann den Vergabeunterlagen
vorbehalten bleiben. Da die Durchführung der
Teststellung bereits Einfluss auf die Auswahl der anzubietenden
Produkte durch die Bieter haben kann,
sollten die Anforderungen der Teststellung bereits mit
der Aufforderung zur Angebotsabgabe und nicht erst
im Rahmen der Einladung zur Teststellung mitgeteilt
werden.
An den mitgeteilten Ablauf einer Erprobung ist der öffentliche
Auftragnehmer grundsätzlich gebunden. Eine
spätere Änderung ist nur zulässig, wenn es hierfür einen
rechtfertigenden Grund gibt und die zentralen Vergabegrundsätze
gewahrt werden. Abweichungen müssen
gegenüber allen Bietern, die zur Teststellung eingeladen
sind, bekannt gemacht werden. Eine Bevor- oder
Benachteiligung einzelner Bieter durch eine Änderung
ist auszuschließen.
Sowohl bei verifizierenden als auch bei wertenden Teststellungen
können sich im Rahmen der Erprobung Probleme
ergeben, etwa wegen nie auszuschließender Produktfehler
im Einzelfall. Wie mit solchen Umständen
umgegangen wird, sollte möglichst bereits mit den Vergabeunterlagen
geklärt werden. Dies kann etwa die
Frage betreffen, ob und in welchem Zeitraum einem
Bieter die Gelegenheit gegeben wird, einen Fehler an
seinem Produkt zu beheben. Zwar hat es das OLG Düsseldorf
für zulässig gehalten, auch ohne einen entsprechenden
Hinweis während einer Erprobung auftretende
Defekte zu beseitigen, wenn diese ohne konstruktive
Veränderungen an dem Gerät behoben werden können.
Im konkreten Fall hatte die Vergabestelle einen einmonatigen
Einsatz im Echtbetrieb vorgesehen, was zumindest
konkludent auch die auch im Echtbetrieb bestehenden
Möglichkeit einer Reparatur bedeutete
(Beschluss vom 22.12.2010, VII, Verg 40/10). Im Interesse
eines möglichst unangreifbaren Vergabeverfahrens
sollte dies jedoch bereits in den Vergabeunterlagen
geregelt werden.
Fazit
Insbesondere bei technisch anspruchsvollem Beschaffungsvorhaben
sind Teststellungen vielfach ein effizientes
Mittel, um als Auftraggeber eine optimale Beschaffung
zu erreichen. Ein rechtsicheres
Vergabeverfahren setzt auch insoweit – wie stets – eine
sorgfältige Vorbereitung voraus. Der Auftraggeber
muss klären, warum es ihm auf eine Teststellung ankommt
und wie diese abläuft. Dies ist den Bietern mitzuteilen
und auch in der Vergabeakte zu dokumentieren.
Einer erfolgreichen Teststellung sollte dann nichts
im Wege stehen.
Prof. Dr. Ralf Leinemann,
Partner, Leinemann & Partner
Rechtsanwälte, Berlin
Dr. Thomas Kirch,
Rechtsanwalt, Leinemann &
Partner Rechtsanwälte, Berlin
12 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

BGH: Dienstleistungskonzessionen
unterliegen nicht dem Vergaberecht
Der BGH hatte in seinem Beschluss vom 23.01.2012
(Az. X ZB 5/11) über die Frage zu entscheiden, welcher
Rechtsweg für Streitigkeiten in Zusammenhang
mit Dienstleistungskonzessionen zu beschreiten ist.
Das Gericht hat die in Rede stehende Streitigkeit über
den Abschluss einer Dienstleistungskonzession, die
Gegenstand eines öffentlich-rechtlichen Vertrages
war, den Verwaltungsgerichten zugewiesen.
Sachverhalt
Der Antragsteller erbrachte als privater Rettungsdienstleister
für den bayerischen Rettungszweckverband
Rettungsdienstleistungen. Der Zweckverband
entschloss sich, die Rettungsdienstleistungen auf der
Grundlage des § 13 BayRDG neu zu vergeben und
kündigte den bestehenden Rettungsdienstvertrag mit
dem Antragsteller.
Im Zuge einer daraufhin vom Antragsteller angestrengten
verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung
zur Wirksamkeit der Kündigung schloss der
Zweckverband mit anderen Anbietern Interimsverträge
zur Sicherstellung des Rettungsdienstes. Auch hiergegen
wandte sich der Antragsteller und strengte ein
Nachprüfungsverfahren vor der örtlich zuständigen
Vergabekammer an. Nach Auffassung des Antragstellers
sollte der Rettungszweckverband verpflichtet werden,
die Interimsverträge nicht ohne ein Verhandlungsverfahren
und den Auftrag über die weitere
Durchführung des Rettungsdienstes im Rahmen eines
europaweiten Vergabeverfahrens zu vergeben. Die
Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag als
unzulässig mit der Begründung, dass die Übertragung
des Rettungsdienstes gemäß § 13 BayRDG als Dienstleistungskonzession
nicht dem Vergaberecht unterliege.
Dagegen legte der Rettungsdienstleister sofortige
Beschwerde beim OLG München ein. Auf dessen Vorabentscheidungsersuchen
entschied der EuGH, dass
die Beauftragung von Rettungsdienstleistungen nach
Maßgabe des § 13 BayRDG als eine Dienstleistungskonzession
im Sinne des Art. 1 Abs. 4 Richtlinie
2004/18/EG zu qualifizieren ist. Das OLG hob den
Beschluss der Vergabekammer daraufhin auf und verwies
das Verfahren an das zuständige Verwaltungsgericht.
Der private Rettungsdienstleister erhob im Anschluss
die vom OLG München zugelassene
Rechtsbeschwerde zum BGH, mit dem er die Aufhebung
des OLG-Beschluss sowie die Feststellung der
Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen
begehrt.
Entscheidung
Nach Auffassung der Bundesrichter ist auf Dienstleistungskonzessionen
der vierte Teil des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht anzuwenden.
Bereits mit Beschluss vom 08.02.2011 (Az. X ZB
4/10) hatte der Senat entschieden, dass Dienstleistungskonzessionen
nicht vom Begriff des Dienstleistungsauftrags
nach § 99 Abs. 1 GWB umfasst sind.
Die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs für Streitigkeiten
im Zusammenhang mit Dienstleistungskonzessionen
richtet sich vielmehr danach, ob das streitige
Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher
Natur ist. Danach sind die ordentlichen Gerichte
zuständig, wenn die Vergabe durch privatrechtlichen
Vertrag erfolgt. Erfolgt die Vergabe hingegen in den
Formen des öffentlichen Rechts, gehört der Rechtsstreit
vor die Verwaltungsgerichte. Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen
erfolgt gemäß § 13 Abs. 4
BayRDG durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag,
weshalb im vorliegenden Fall der Verwaltungsrechtsweg
eröffnet ist.
Fazit
Bis zum Erlass der geplanten neuen Richtlinie über die
Konzessionsvergabe (Dok. Kom (2011) 897/2 vom
20.12.2011) dürfte die Entscheidung des BGH zumindest
für die bislang noch nicht gesetzlich geregelte Dienstleistungskonzession
mehr Rechtssicherheit schaffen.
Die Entscheidung des BGH ist jedoch von solchen Fällen
zu unterscheiden, in denen öffentliche Auftraggeber
rechtswidrig von einer Dienstleistungskonzession ausgehen,
obwohl es sich um einen Auftrag zur Vergabe von
Dienstleistungen handelt. So beispielsweise der vom OLG
Naumburg entschiedene Fall zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen
nach dem sog. Submissionsmodell (Beschluss
vom 04.11.2010 - Az. 1 Verg 10/10).
Der Vergabesenat des OLG Naumburg stellte klar, dass
die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem
Submissionsmodell, wonach die Rettungsdienstorganisationen
direkt vom öffentlichen Auftraggeber bezahlt werden,
keine vergaberechtsfreien Dienstleistungskonzessionen,
sondern Dienstleistungsaufträge sind, die den
Regeln des europäischen Vergaberechts unterliegen.
Aline Heurley,
Rechtsanwältin,
PricewaterhouseCoopers
Legal AG, Düsseldorf
13 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

Endstation Nachunternehmer:
Wie die Wahl des „falschen“
Nachunternehmers zum Ausschluss führt
Mal wieder hat eine Entscheidung des OLG Düsseldorf für
viel Wirbel gesorgt: Am 16.11.2011 hat das OLG festgestellt,
dass die Vorgabe einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit
als Mindestanforderung auch für Nachunternehmer
kleinerer Gewerke nicht unangemessen sei
(Az. Verg 60/11).
Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zu Grunde:
Der Bund schrieb im Zusammenhang mit dem Neubau
des Bundesinnenministeriums (Gesamtauftragswert über
200 Mio. Euro) Baugruben- und Rohbauarbeiten EU-weit
offen aus (Auftragswert ca. 30 Mio. Euro). In der Bekanntmachung
waren weder Eignungsnachweise noch Mindestanforderungen
genannt, sondern es wurde nur auf
das Formblatt 124 des Vergabehandbuches des Bundes
verwiesen. Hinweise auf Nachunternehmer enthält die
Bekanntmachung nicht. Laut Aufforderung zur Angebotsabgabe
musste von potentiellen Nachunternehmern auf
Verlangen der Vergabestelle nur die Verpflichtungserklärung
abgeben werden. Nach Angebotsabgabe forderte
die Vergabestelle die Antragsstellerin auf, für das von ihr
bei den Positionen „Verlegearbeiten Betonstahl“ (Auftragswert
ca. 800.000 Euro) einzusetzendes Nachunternehmen
nicht nur die Verpflichtungserklärung, sondern
auch das Formblatt 124 abzugeben. Im Formblatt 124
waren Angaben zur Geschäftstätigkeit in den letzten drei
abgeschlossenen Geschäftsjahren sowie jeweils Umsatzangaben
verlangt. Das Nachunternehmen machte nur
Angaben für zwei Geschäftsjahre. Das Angebot der Antragstellerin
wurde ausgeschlossen, weil das von ihr einzusetzende
Nachunternehmen eine geschäftliche Tätigkeit
nur in den letzten zwei Geschäftsjahren vorweisen konnte.
Die darauf folgenden Schlagzeilen waren vorprogrammiert:
„Newcomer ausgeschlossen“ (IBR 2012, 96) oder
„Kleinere Nachunternehmergewerke bei Großbauvorhaben
vor dem Aus?“ (IBR 2012, 159). Wie immer ist jedoch
bei solchen Einzelfallentscheidung Vorsicht vor der Verallgemeinerung
geboten. Der zugrundeliegende Fall weist
Besonderheiten auf, die nicht auf jede Fallkonstellation
übertragbar sind. Vielmehr lassen sich aus unserer Sicht
folgende Schlüsse aus der Entscheidung ziehen:
Die Forderung einer dreijährigen Geschäftstätigkeit
1 war hier nur deshalb angemessen, weil, so das OLG
Düsseldorf, es sich bei dem fraglichen Gewerk „Betonstahl
Verlegearbeiten“ – unabhängig von der geringen Auftragssumme
– bei einem Bauvorhaben der angegebenen
Größenordnung um eine nicht lediglich untergeordnete
oder weniger wichtige Bauleistung handelte. Dabei stellt
das Gericht ganz im Lichte der EuGH-Rechtsprechung auf
eine funktionale Betrachtung ab: Armierungsarbeiten betreffen
die Tragfähigkeit des Bauwerkes und seien im
Baubetrieb in enger Verzahnung mit vorhergehenden und
darauf folgenden Bauleistungen auszuführen.
Daraus folgt, dass das Ermessen des Auftraggebers, Mindestanforderungen
für Nachunternehmer aufzustellen –
wie generell – nicht unbegrenzt ist. Es wäre jedenfalls ein
Ermessensfehlgebrauch bzw. sogar ein Ermessensausfall,
als Konsequenz der Entscheidung nun für jeden Nachunternehmer
alle Eignungsnachweise und Mindestanforderungen
zu verlangen, die auch für die Bieter gelten. Denn
maßgeblich war hier, dass es sich um ein besonders komplexes
Bauvorhaben handelte und dass die fragliche Leistung
nicht lediglich von untergeordneter Bedeutung war.
Nicht bekannt ist leider, wie mit den übrigen Nachunternehmen
im der Entscheidung zugrundliegenden Vergabeverfahren
umgegangen wurde, bzw. ob je nach Angemessenheit
der Forderungen tatsächlich differenziert wurde
(was eher nicht anzunehmen sein dürfte....).
Dementsprechend müssen sich die Auftraggeber genau
überlegen, für welche Nachunternehmerlei-
2
stungen sie welche Nachweise und Mindestanforderungen
verlangen können und müssen. Denn das OLG
Düsseldorf hat zu Recht festgestellt, dass der Auftraggeber
zur Prüfung der Eignung der Nachunternehmer verpflichtet
ist, da diese für einen Teil der dem Bieter obliegenden
Bau- oder sonstigen Leistung gewissermaßen
ersatzweise an dessen Stelle treten. Es verstehe sich von
selbst, so das OLG Düsseldorf in ständiger Rechtsprechung,
dass der Nachunternehmer für die von ihm zu
übernehmenden Teile der Leistung in fachlicher, persönlicher
und wirtschaftlicher Hinsicht denselben Eignungsanforderungen
zu genügen hat wie der Auftragnehmer
für jenen Leistungsteil. Dies wird in der Praxis nicht immer
so gehandhabt. Meistens begnügen sich die Auftraggeber
damit, die Verpflichtungserklärungen einzusammeln. Auf
die Überprüfung der Eignung der Nachunternehmer sollte
in Zukunft stärker geachtet werden, denn auch die Konsequenz,
die das OLG Düsseldorf aus der mangelnden Eignung
des Nachunternehmens gezogen hat, ist klar: Das
Angebot des Bieters ist zwingend auszuschließen!
Problematisch ist nur, zu welchem Zeitpunkt der Auftraggeber
die Festlegungen hinsichtlich Nachweise und Mindestanforderungen
treffen muss. Die Entscheidung des
OLG Düsseldorf ist in dieser Beziehung leider sehr zweifelhaft:
Das Gericht scheint es als ausreichend zu betrachten,
wenn erstmals in der Aufforderung (d.h. nicht in der Bekanntmachung)
die Mindestanforderungen auch auf die
Nachunternehmer bezogen werden (ganz zu schweigen
von der Tatsache, dass in der Bekanntmachung selbst die
Nachweise und Mindestanforderungen nicht genannt waren;
hier fügt das OLG übrigens eine Öffnung ein, die weniger
streng als die weitere jüngere Rechtsprechung ist,
für die allein die ausdrückliche Benennung der verlangten
Nachweise in der Bekanntmachung selbst den Publizitätsanforderungen
genügte; nun soll auch der Verweis
auf den Zugriff auf verlangte Nachweise über einen benannten
Link ausreichen) .
Auftraggebern ist dagegen dringend zu empfehlen, in
einem offenen Verfahren schon in der Bekanntmachung
genau zu definieren, welche Nachweise und welche Mindestanforderungen
für welche Nachunternehmerleistungen
zu erfüllen sind. Diese müssten dann nach Angebotsabgabe
auf Verlangen des Auftraggebers abgegeben
bzw. nachgewiesen werden. Ist eine genaue Festlegung
nicht möglich, weil es für potentielle Nachunternehmereinsätze
zu viele unterschiedliche Konstellationen
gibt, sollte der Auftraggeber in der Bekanntmachung bekanntmachen,
welche für die Bieter bekanntgemachten
Kriterien/Anforderungen gegebenenfalls auch von den
Nachunternehmern erfüllt werden müssen. Im Aufforderungsschreiben
(nach Angebotsabgabe) müsste der Auftraggeber
dann unter Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
von den Bietern die Nachweise/
Mindestanforderungen verlangen, die jeweils angemessen
sind.
In Fällen wie dem OLG Düsseldorf, in denen sich weder
aus der Bekanntmachung noch aus der Aufforde-
3
rung zur Angebotsabgabe zweifelsfrei ergibt, welche Eignungsanforderungen
von Nachunternehmen zu erfüllen
sind, ist Bietern dringend zu raten, rechtzeitig nachzufragen,
welche Nachweise und welche Mindestanforderungen
auch für Nachunternehmer gelten bzw. gelten könnten.
Denn nur in Kenntnis der genauen Forderungen können sie
den „richtigen“ Nachunternehmer finden und verpflichten.
Ist der Nachunternehmer erst einmal gegenüber der Vergabestelle
benannt, kann er nicht mehr ausgetauscht werden.
Dr. Annette Rosenkötter,
Partnerin, FPS Rechtsanwälte &
Notare Fritze Wicke Seelig, Frankfurt
Aline Fritz,
Rechtsanwältin, FPS Rechtsanwälte
& Notare Fritze Wicke Seelig,
Frankfurt
14 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

Neue Vergaberegeln in den Bereichen
Verteidigung und Sicherheit
Aufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit
nehmen im Vergaberecht seit jeher eine Sonderrolle
ein. Spezielle Sicherheitsanforderungen und Geheimschutz,
aber auch verteidigungs- und
wirtschaftspolitische Interessen stehen in vielen Fällen
in echtem oder vermeintlichem Widerspruch zum
Ziel einer transparenten und wettbewerblichen Auftragsvergabe.
Das „klassische“ EU-Vergaberecht enthielt
daher weitreichende Ausnahmen für verteidigungs-
und sicherheitsrelevante Aufträge. Um die
daraus resultierenden Lücken im europäischen Wettbewerb
unter Wahrung der legitimen Sicherheitsinteressen
der Mitgliedsstaaten zu schließen, hat die EU
mit der Richtlinie 2009/81/EG ein spezielles
Vergaberegime für verteidigungs- und sicherheitsrelevante
Aufträge geschaffen. Deutschland hat nunmehr
durch Änderung des GWB den ersten Schritt
zur förmlichen Umsetzung dieser Regelungen unternommen.
Anwendungsbereich
der Neuregelungen
Die neuen Vergaberegeln gelten für „verteidigungsund
sicherheitsrelevante Aufträge“. Das umfasst
nicht nur Militärgüter, sondern auch zahlreiche zivile
Beschaffungen, bei denen geheimschutzrelevante Informationen
(sog. Verschlusssachen) eine Rolle spielen.
Nach der Definition im neuen § 99 Abs. 7 bis 9
GWB werden Aufträge erfasst, deren Gegenstand
mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
(1.) Lieferung von Militärausrüstung, (2.) Lieferung
von Ausrüstung im Rahmen eines sog. Verschlusssachenauftrags,
(3.) sonstige Leistungen, die im unmittelbaren
Zusammenhang mit den beiden vorstehenden
Auftragsarten stehen und (4.) Bau- und
Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder
im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags.
Wesentliche Bedeutung kommt dabei dem Begriff
des „Verschlusssachenauftrags“ zu. Nach § 99 Abs. 9
GWB ist das ein Auftrag für Sicherheitszwecke, bei
dessen Ausführung Verschlusssachen im Sinne von §
4 des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes (SÜG) oder
entsprechender Landesbestimmungen verwendet
werden, oder der solche Verschlusssachen erfordert
oder beinhaltet. Dabei handelt es sich um Material,
das eine Geheimschutzstufe („VS-Nur für den Dienstgebrauch“,
„VS-Vertraulich“, „Geheim“ und „Streng
geheim“) trägt. Somit kann bereits der Umstand, dass
bei der Auftragsausführung derartige Verschlusssachen
verwendet werden oder notwendig sind,
zur Anwendbarkeit der neuen Regeln führen. Ob die
Verschlusssachen im Einzelfall tatsächlich so sensibel
sind, dass eine Nichtanwendung der klassischen
Vergabevorschriften geboten erscheint, spielt
keine Rolle.
Allerdings führt die Verwendung von Verschlusssachen
nicht in allen Fällen zur Anwendbarkeit der neuen
Regeln. Zum einen setzt ein Verschlusssachenauftrag
voraus, dass er Sicherheitszwecken dient. Ein
Reinigungsauftrag für ein Geheimdienstgebäude dürfte
daher auch dann nicht erfasst sein, wenn für ihn ein
als Verschlusssache eingestufter Raumaufteilungsplan
benötigt wird. Lieferungen im Rahmen eines Verschlussachenauftrags
fallen nach § 99 Abs. 7 Nr. 2
GWB zudem nur dann unter die neuen Vorschriften,
wenn sie eine „Ausrüstung“ zum Gegenstand haben.
Dieser Begriff wurde aus der Richtlinie 2009/81/EG
übernommen und ist weder dort noch im deutschen
Gesetz definiert; die Abgrenzung wird daher ggf. von
der Rechtsprechung vorzunehmen sein. Bau- und
Dienstleistungsaufträge, die im Rahmen von Verschlusssachenaufträgen
vergeben werden, fallen dagegen
stets unter die neuen Vorschriften.
Ausnahmetatbestände
Die neuen Vorschriften sollen die Lücken schließen,
die sich für verteidigungs- und sicherheitsrelevante
Aufträge aus den Ausnahmevorschriften im früheren
§ 100 Abs. 2 lit. d) GWB a.F. ergeben hatten. Diese
Bestimmung enthielt u.a. Ausnahmen für Aufträge,
die für geheim erklärt wurden, deren Ausführung besondere
Sicherheitsmaßnahmen erfordert, oder bei
denen der Einsatz der Streitkräfte, die Terrorismusbekämpfung
oder wesentliche nationale Sicherheitsinteressen
(u.a. bei der IT- und TK-Beschaffung) die
Nichtanwendung des Vergaberechts erforderten. Mit
den Neuregelungen wurde nunmehr ein wesentlich
differenzierteres (leider recht unübersichtliches) Ausnahme-Regelwerk
geschaffen.
§ 100 Abs. 6 GWB n.F. enthält zunächst eine generelle
Ausnahme für alle Aufträge, bei denen die Anwendung
des Vergaberechts den Auftraggeber zwingen
würde, Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe wesentlichen
Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik
Deutschland widerspricht, oder die die Produktion
oder den Handel mit „harten“ Rüstungsgütern im
Sinne von Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV betreffen.
Die weiteren Ausnahmetatbestände des § 100 Abs.
2 lit. d) GWB a.F. wurden im Kern beibehalten (siehe
§ 100 Abs. 8 GWB n.F.); sie gelten jedoch nicht mehr
für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge.
Für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge
enthält § 100 c GWB einen eigenen Katalog von
Ausnahmefällen. Diese decken sich teilweise mit den
bekannten Ausnahmen aus § 100 Abs. 2 GWB a.F.
Neu sind insbesondere eine Ausnahme für Aufträge
für nachrichtendienstliche Tätigkeiten (§ 100 c Abs.
2 Nr. 2 GWB), Aufträge im Rahmen eines Kooperationsprogramms
mit anderen EU-Mitgliedsstaaten im
Bereich Forschung und Entwicklung (§ 100 c Abs. 2
Nr. 3 GWB) oder die an einen anderen EU-Mitgliedsstaat
vergeben werden (§ 100 c Abs 2 Nr. 4 GWB)
sowie Aufträge, die außerhalb der EU vergeben werden,
insbesondere im Rahmen von Auslandseinsätzen
der Streitkräfte (§ 100 c Abs. 3 GWB).
Erleichterte Verfahrensregelungen
Im Gegenzug zur Einbeziehung verteidigungs- und sicherheitsrelevanter
Aufträge in das Vergaberecht
enthalten die Neuregelungen eine Reihe verfahrenstechnischer
Besonderheiten und Erleichterungen, mit
denen den staatlichen Sicherheitsinteressen Rechnung
getragen werden soll. Dazu gehört vor allem die
„Freigabe“ des Nichtoffenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens
als Regelverfahren (§ 101 Abs.
7 GWB). Der Verzicht auf das offene Verfahren entspricht
der Sensibilität der Aufträge. Ein Verfahren
ohne Teilnahmewettbewerb bleibt indes auch bei verteidigungs-
und sicherheitsrelevanten Aufträgen nur
in besonderen Ausnahmefällen zulässig. Diese ergeben
sich aus Art. 28 der EG-Richtlinie, die bisher nicht
in deutsches Recht umgesetzt wurde.
Besondere Eignungsund
Schutzanforderungen
Mit Blick auf die besondere Sensibilität der Aufträge
sieht die EG-Richtlinie vor, dass der Auftraggeber besondere
Anforderungen zum Schutz der Informationssicherheit
und der Versorgungssicherheit stellen
kann. Die Anforderungen betreffen teils die Bietereignung
(insbesondere zur Eignung von Unterauftragnehmern,
zur Wahrung des Geheimschutzes sowie zur
Wahrung der Versorgungssicherheit) und teils die
15 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

Ausführungsbedingungen (z.B. zur Vorhaltung von
Kapazitäten für eventuelle Bedarfssteigerungen).
Diese Regeln wurden ebenfalls noch nicht in
deutsches Recht umgesetzt.
Rechtsschutz
Eine entscheidende Neuerung ist, dass die Vergabe
verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Aufträge
künftig dem regulären Rechtsschutz vor den Vergabekammern
und Oberlandesgerichten (§§ 104 ff GWB)
untersteht. Das ist ein Meilenstein. Denn aufgrund
der Ausnahmenregelungen § 100 Abs. 2 GWB a.F.
war dieser Bereich der Nachprüfung weitestgehend
entzogen. Im Gegenzug wurden einige Vorschriften
über das Nachprüfungsverfahren so angepasst, dass
sie den Sicherheitsbedürfnissen der Mitgliedstaaten
besser entsprechen. So wurden die Regelungen über
die Aussetzung des Vergabeverfahrens bis zur Entscheidung
der Vergabekammer bzw. die Vorabgestattung
des Zuschlags gemäß §§ 115, 121 GWB
durch spezielle Regelungen ergänzt, wonach bei der
Abwägung zwischen dem Allgemeininteresse und
den Bieterinteressen auch die besonderen Verteidigungs-
und Sicherheitsinteressen des Staates zu berücksichtigen
sind.
Trotz dieser Vereinfachungen für Auftraggeber ist damit
zu rechnen, dass die Einführung der neuen
Rechtsschutzmöglichkeit den Wettbewerb im Bereich
Verteidigung und Sicherheit verschärfen wird. Das
gilt umso mehr, als das OLG Düsseldorf bereits deutlich
gemacht hat, dass es die neuen Regelungen tendenziell
eher streng auslegen wird (Beschluss v. 8.
Juni 2011, VII-Verg 49/11).
Weiterer Umsetzungsbedarf
Bisher wurden erst die Vorschriften über den Anwendungsbereich
und die Ausnahmetatbestände, die
Verfahrensarten und den Rechtsschutz ins deutsche
Recht übernommen. Die übrigen Regelungen werden
erst mit der geplanten Einführung einer speziellen
Vergabeverordnung für verteidigungs- und sicherheitsrelevante
Aufträge umgesetzt. Bis dahin ist die
Richtlinie 2009/81/EG direkt anzuwenden. Das
Bundeswirtschaftsministerium und das Bundesbauministerium
haben für ihre jeweiligen Geschäftsbereiche
entsprechende Erlasse herausgegeben.
Dr. Wolfram Krohn, Rechtsanwalt,
Orrick Hölters & Elsing, Berlin
16 Newsletter Vergaberecht. Ausgabe 11 (1/2012)

Der Grundsatz des Gebotes der
losweisen Vergabe und dessen Ausnahmen
Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(GWB) ordnet unter § 97 Absatz 3 an, dass ein Auftrag,
der sich aus mehreren Einzelleistungen zusammensetzt
(zum Beispiel eine Bau- und eine Lieferleistung),
möglichst in einzelnen Teilleistungen
vergeben werden soll. Bei diesen Teilleistungen
spricht man von „Losen“.
Förderung des Mittelstands
Durch den Vorrang der losweisen Vergabe sollen die
Interessen mittelständischer Unternehmen gefördert
werden. Denn diese könnten mit ihren oftmals begrenzten
Mitteln nicht um Großaufträge mit bieten.
Nur dann, wenn einzelne Leistungen getrennt vergeben
werden, ist es Unternehmen mit begrenzten Kapazitäten
möglich, an diesem Wettbewerb teilzuhaben.
Dies hilft auch dabei, den wettbewerblichen
Vorteil der großen Unternehmen einzuschränken.
Schwierigkeiten bei zu vielen Beteiligten
Demgegenüber haben öffentliche Auftraggeber häufig
das Ziel, Leistungen aus einer Hand zu erhalten.
Hierdurch kann eine leichtere Projektabwicklung erreicht
werden. Denn je größer die Zahl der zum Beispiel
an einem Bauprojekt beteiligten Unternehmen
ist, desto umständlicher sind die Koordination einzelner
Gewerke und die anschließende Beseitigung von
Mängeln. Im letzteren Fall wird nicht selten versucht,
die Verantwortung für eine mangelhafte Bauleistung
auf andere Beteiligte abzuwälzen. Erhält der öffentliche
Auftraggeber die Leistung dagegen aus einer
Hand, so ist ihm gegenüber nur ein einziger Vertragspartner
verantwortlich, selbst dann, wenn sich dieser
weiterer Subunternehmer bedient hat.
Eine Berücksichtigung des Gebots der Losvergabe
führt daher oft dazu, dass das Projekt gerade nicht
auf die wirtschaftlich günstigste Weise bewältigt werden
kann. Im Gegenteil: Es drohen im schlimmsten
Fall enorme Verzögerungen und anschließend endlose
Streitigkeiten.
Aus diesem Grunde stellt sich in der Praxis häufig die
Frage, ob auf eine Aufteilung des Auftrages in Lose
verzichtet werden kann.
Verzicht auf die Bildung von Losen
Der Gesetzgeber hat von dem Grundsatz der Losvergabe
Ausnahmen vorgesehen. Die Vorschrift des §
97 Absatz 3 GWB wird unter anderem in § 5 Absatz
2 Satz 2 VOB/A, § 2 Absatz 2 VOL/A, § 2 EG Absatz
2 VOL/A durch die speziellen Vergabe- und Vertragsordnungen
weiter ausgestaltet. In diesen ist geregelt,
dass auf die Aufteilung in Lose verzichtet werden
kann, wenn dies aus wirtschaftlichen oder technischen
Gründen erforderlich ist.
Als wirtschaftliche Gründe kommen beispielsweise
eine schwierige Koordinierung der Gewerke, Gesichtspunkte
einer einheitlichen Gewährleistung oder zu erwartende
erhebliche Verzögerungen beim Bauablauf
in Betracht (vgl. Kus in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar
zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. 2009, § 97, Rn.
84 und 87 m.w.N.). Diese Fallgruppe erfasst also solche
Situationen, in denen bei einer Aufteilung in Lose
unverhältnismäßige Kostennachteile drohen würden.
Technische Gründe, die für eine einheitliche Vergabe
sprechen, sind insbesondere technische Abhängigkeiten
beim Bauablauf (Kus in: Kulartz/Kus/Portz,
Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. 2009, §
97, Rn. 86) oder erhöhte Sicherheitsrisiken (vgl.
Roth in: Müller-Wrede, Vergabe- und Vertragsordnung
für Leistungen, § 2 EG, Rn. 96). Hier ist eine
Aufteilung aus technischen Gründen entweder sinnlos
oder gar gefährlich.
Ein Fall des Verzichts auf die Bildung von Losen ist
auch die sogenannte „Paketvergabe“. Dieser Begriff
wird oft im Zusammenhang mit der Ausschreibung
von Generalübernehmerleistungen genannt. Hierbei
werden Planung und Bauausführung „im Paket“ an
einen einzigen Bieter vergeben. Ein „Paket“ kann aber
auch in Bezug auf verschiedene, langfristige Dienstleistungsverträge
gebildet werden.
Umfassende Abwägung und Begründung
erforderlich
Der öffentliche Auftraggeber hat die technischen
oder wirtschaftlichen Gründe für den Verzicht auf die
Losbildung nach Ausübung seines pflichtgemäßen
Ermessens festzustellen. Ein einfacher Kostennachteil
oder eine aufwändigere Projektabwicklung sind an
sich für die Begründung nicht ausreichend. Vielmehr
muss in der umfassenden Einzelfallabwägung entschieden
werden, ob die für eine Gesamtvergabe
sprechenden technischen oder wirtschaftlichen Gründe
von solchem Gewicht sind, dass eine Aufteilung
auf Lose für den öffentlichen Auftraggeber nicht hinnehmbar
ist (vgl. Roth in: Müller-Wrede, Vergabe-
und Vertragsordnung für Leistungen, § 2 EG, Rn. 95).
Bei dieser Entscheidung steht der Vergabestelle
aber auch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.09.2004, VII
Verg 38/04).
Im Rahmen der Ermessensausübung ist grundsätzlich
von einem Vorrang der mittelständischen Interessen
vor dem Interesse an einer einheitlichen Vergabe auszugehen.
Die Mittelstandsförderung soll darin bestehen,
nach Möglichkeit Chancengleichheit zwischen
mittelständischen Unternehmen und Großunternehmen
herzustellen, in dem der aus der Größe des Unternehmens
resultierende Wettbewerbsvorteil ausgeglichen
wird (vgl. Diehr, in: Reidt/Stickler/Glahs,
Vergaberecht, 3. Auflage 2011, § 97 GWB, Rn. 52).
Die mittelständischen Interessen können aber oft dadurch
ausreichende Berücksichtigung finden, dass
Bietergemeinschaften mittelständischer Unternehmen
zu dem Vergabeverfahren ausdrücklich zugelassen
werden. Auf diese Weise haben auch solche Unternehmen
eine Möglichkeit, sich an dem Wettbewerb
zu beteiligen, die beispielsweise aufgrund begrenzter
Personalkapazitäten nicht auf einen vollständigen
Großauftrag bieten könnten.
Dokumentation
Die Begründung der Entscheidung, auf die Bildung
von Losen zu verzichten, ist umfassend schriftlich festzuhalten.
Dem öffentlichen Auftraggeber ist daher
anzuraten, alle hierfür sprechenden Gründe in einen
Vergabevermerk aufzunehmen und diesen anschließend
in der Vergabeakte aufzubewahren.
Dr. Daniela Hattenhauer,
Partnerin, Heuking Kühn Lüer Wojtek,
Düsseldorf/Frankfurt am Main
Sebastian Gall,
Rechtsanwalt, Heuking Kühn Lüer
Wojtek , Frankfurt am Main
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