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Juni 2005
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AS aktuell
Zivilrecht
Schuldrecht BT
Die Problematik der voreiligen Selbstvornahme
der Mängelbeseitigung im Kaufrecht
– trotz oder erst Recht wegen der
BGH-Entscheidung bleibt die Klausurrelevanz
bestehen
Lorenz NJW 2005, 1321 ff.; Tonner/Wiese BB 2005,
903 ff.; Bydlinski ZGS 2005, 129 ff.; Dauner-Lieb ZGS
2005, 169 ff.; Katzenstein ZGS 2005, 184 ff.
Kaum ein Problem des neuen Schuldrechts, zumindest
des neuen Kaufrechts, wird gegenwärtig so kontrovers
diskutiert wie die Frage nach den Folgen einer voreiligen
Selbstvornahme der Nacherfüllung durch den Käufer.
Es geht um die Frage, ob und gegebenenfalls welche
Rechte ein Käufer gegenüber dem Verkäufer hat, wenn er,
während des Laufs einer von ihm gesetzten Frist zur
Nacherfüllung wegen eines Mangels der Kaufsache oder
sogar ohne überhaupt eine solche Frist zu setzen, den
Mangel der Kaufsache selbst beseitigt oder durch einen
Dritten beseitigen lässt.
Aus den §§ 434 ff. BGB lässt sich ein solcher Anspruch
nicht ableiten. Die Problematik der „voreiligen“ Selbstvornahme
umfasst gerade die Fallgestaltung, dass der
Mangel zu einem Zeitpunkt beseitigt wird, in welchem
ein Rücktritts- oder Minderungsrecht bzw. ein Anspruch
auf Schadensersatz statt der Leistung mangels gesetzter
Frist bzw. Fristablauf noch nicht entstanden ist.
Dennoch plädiert eine nicht zu unterschätzende Gruppe
innerhalb der Literatur mit unterschiedlichen Anknüpfungspunkten
für einen Anspruch des Käufers gegen den
Verkäufer auf Ersatz der dem Verkäufer dadurch erspart
gebliebenen Nacherfüllungsaufwendungen – zu unterscheiden
ist dieser Anspruch auf Ersatz der ersparten
Aufwendungen von einem eventuellen Anspruch des
Käufers auf Ersatz seiner eigenen Nacherfüllungskosten,
der unstreitig nicht gegeben ist.
Teilweise wird hierbei ein solcher Anspruch auf Ersatz
bzgl. der ersparten Nacherfüllungskosten des Verkäufers
auf §§ 326 Abs. 2 S. 2 (analog), 326 Abs. 4 BGB gestützt
(vgl. nur Bydlinski ZGS 2005, 130; Lorenz NJW 2005,
1322), teilweise auf bereicherungsrechtliche Grundsätze
(direkt: Katzenstein ZGS 2005, 193 oder über den Verweis
des § 684 S. 1 BGB: Oechsler NJW 2004, 1825).
Der BGH wiederum hat mit seinem Urteil vom
23.02.2005 diesen Ansätzen eine unmissverständlich
klare Absage erteilt und jegliche Ansprüche des Käufers
abgelehnt (VIII ZR 100/04; ausführlich dargestellt in der
RÜ Heft 06, S. 288–294).
Diese Streitfrage scheint sich damit für die Praxis erledigt
zu haben, sodass insbesondere der Referendar im Rahmen
des Assessorexamens sich davor hüten sollte, dem
meist in der Praxis tätigen Korrektor ein gegenteiliges
Ergebnis zu präsentieren, auch wenn dieses mit noch so
vertretbaren Argumenten (vgl. dazu unten) angereichert
ist. Ein hohes Risiko geht auch ein Anwalt ein, wenn er
seinem Mandanten, der voreilig einen Mangel selbst oder
durch einen Dritten beseitigt hat, zu einer entsprechenden
Klage rät.
Dennoch bleibt die Problematik, insbesondere mit den
facettenreichen Argumentationsstrukturen der jeweiligen
Ansichten, extrem examensrelevant, sodass im folgenden
die einzelnen Ansätze mit dem jeweiligen Hintergrund
dargestellt werden sollen.
A. Ansatz der Rechtsprechung
Die Rechtsprechung, die von einem Teil der Literatur
unterstützt wird (vgl. Tonner ZGS 2005, 903 ff.; Dauner-
Lieb ZGS 2005, 169 ff.), lehnt mangels der erforderlichen
Nachfristsetzung sowohl einen Schadensersatzanspruch
statt der Leistung aus §§ 280, 281 BGB ab, als auch die
Minderung des Kaufpreisanspruchs des Verkäufers.
Der Gesetzgeber habe bei der Schuldrechtsreform bewusst
davon abgesehen, einem Käufer ein Selbstvornahmerecht
einzuräumen, aufgrund dessen der Käufer ohne
Fristsetzung bzw. Fristablauf seine Aufwendungen vom
Verkäufer erstattet bekommen könne. Die Gewährung
eines derartigen Anspruchs sei mit der Konzeption des
Gesetzgebers unvereinbar, der anders als im Werkvertragsrecht
(§ 637 BGB) und bei der Miete (§ 536 a Abs. 2
BGB) im Kaufrecht gerade kein Selbstvornahmerecht
vorgesehen habe.
In § 437 BGB sieht der BGH eine abschließende Aufzählung
der Rechtsbehelfe des Käufers, die wegen des Vorrangs
der Nacherfüllung den Rückgriff auf einen Anspruch
aus § 326 Abs. 2 S. 2 BGB nicht gestatteten. Zudem
widerspräche ein Anspruch des Käufers dem mit
dem Nacherfüllungsanspruch verbundenen Recht des
Verkäufers „zur zweiten Andienung“, mit dem der Gesetzgeber
den Interessen des Verkäufers habe Rechnung
tragen wollen. Die gegenteilige Ansicht, die einen Anspruch
des Käufers auf § 326 Abs. 2 S. 2 BGB stützt,
verkenne die grundlegende Wertentscheidung des europäischen
wie des deutschen Gesetzgebers im Rahmen der
Kaufrechtsreform. Hätte der Käufer die Möglichkeit,
einfach dadurch ohne Fristsetzung einen Anspruch auf
Ersatz ersparter Aufwendungen zum Entstehen zu bringen,
dass er die Nacherfüllung unmöglich macht, könnte
er das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung nach
Belieben unterlaufen. Die gegenteilige Auffassung lasse
daher die gesetzgeberische Konzeption völlig außer Betracht.
Außerdem sei doch der praktische Regelfall nicht die
Reparatur durch den Käufer selbst, sondern die Mangelbeseitigung
durch einen fachkundigen Dritten. Auch
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Juni 2005 AS aktuell
dieser Umstand stelle ein Argument für die Position dar,
dass das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung
ausgehöhlt werde, weil häufig auch der Verkäufer selbst
zur Behebung des Mangels einen Dritten hätte einschalten
müssen. Dann frage sich aber auch, wo denn der
Unterschied sei zwischen dem, was der Verkäufer erspart
habe und dem was der Käufer habe aufwenden müssen.
Praktisch laufe der Anspruch auf Ersatz der ersparten
Aufwendungen des Verkäufers wirtschaftlich gesehen auf
einen eigenen Aufwendungsersatzanspruch des Käufers
hinaus, was gerade unstreitig nicht im Sinne des Gesetzgebers
gewesen sei. Der Hinweis der Gegenmeinung, man
müsse strikt zwischen dem Aufwendungsersatzanspruch
des Käufers und dem Anspruch des Käufers in Höhe der
ersparten Aufwendungen des Verkäufers unterscheiden,
gehe daher wirtschaftlich fehl.
Die Selbstvornahme nehme außerdem dem Verkäufer die
Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung,
mit Hilfe derer er sich gegen die Herabsetzung des Kaufpreises
analog § 326 Abs. 2 S. 2 BGB wehren könnte.
Auch wenn der Käufer selbst die ersparten Aufwendungen
des Verkäufers beweisen müsse, drohe dem Verkäufer
überdies eine ungerechtfertigte Verschlechterung seiner
Beweislage, da er nach einer Selbstvornahme das Vorliegen
des Mangels nicht mehr prüfen und hierzu Beweise
sichern könne. Daran änderten die Grundsätze der Beweislastverteilung
nichts. Zwar sei es richtig, dass der den
Anspruch aus § 326 Abs. 2 S. 2 BGB geltend machende
Käufer sowohl das Vorliegen des Mangels als auch den
Umfang der ersparten Aufwendungen des Verkäufers
darlegen und beweisen müsse. Gelinge ihm hierzu aber
ein substantiierter Sachvortrag, etwa weil er den Mangel
durch einen die Beseitigung durchführenden Dritten (z.B.
Kfz-Vertragshändler) hat dokumentieren lassen, sei es
Sache des Verkäufers, diesen Vortrag zu erschüttern. Dies
werde ihm aber in der Regel nicht gelingen. Ob er durch
die Anwendung der Grundsätze über die Beweisverteilung
ausreichend geschützt sei, erscheine daher zweifelhaft.
Schließlich sei es schon bemerkenswert, dass die
Wissenschaft die Rechtsprechung über die in der Praxis
drohenden Beweisprobleme belehren wolle.
Weiterhin sei § 326 Abs. 2 S. 2 BGB (analog) gar nicht
anwendbar, da es insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke
fehle. Neben den bereits oben aufgeführten
Argumenten (Gesetzgeber hat das Problem in §§ 637,
536 a Abs. 2 BGB gesehen, dieses aber bewusst nicht im
Kaufrecht geregelt; grds. wirtschaftlich gesehen keine
Unterschiede zwischen dem Ersatz in Höhe der ersparten
Aufwendungen des Verkäufers und dem eigenen Aufwendungsersatzanspruch
des Käufers) spreche insbesondere
die Gesetzesbegründung in ihrem Wortlaut gegen eine
Annahme eines Anspruchs des Käufers. Es erscheine
widersprüchlich, dem Käufer einen Anspruch auf die
ersparten Aufwendungen des Verkäufers zu geben, wenn
er ohne ein Recht hierzu gleichwohl eine Mängelbeseitigung
vornehme.
Schließlich weist der den BGH unterstützende Teil der
Literatur darauf hin, dass dem Käufer auch keinerlei
Ansprüche aus GoA oder § 812 BGB zustehen. Zwar hat
sich der BGH in seinen Entscheidungsgründen mit keinem
Wort mit möglichen Anspruchsgrundlagen aus diesem
Bereich auseinandergesetzt, die ablehnende Haltung
des BGH diesbezüglich ergebe sich aber schon daraus,
dass er auf seine Rechtsprechung zum alten Werkvertragsrecht
verweist, wonach dem Besteller bei voreiliger
Selbstvornahme jegliche Ansprüche versagt wurden. Zudem
ließen sich die Argumente des Gerichts gegen § 326
Abs. 2 S. 2 BGB ohne weiteres auf eventuelle Ansprüche
aus GoA oder § 812 BGB übertragen.
Der von der Gegenseite angeführte Umstand, dass die
relevanten Bestimmungen auf Richtlinienvorgaben fußten,
die eine Besserstellung des Verbrauchers bei Käufen
von Unternehmern bezweckten und daher eine Beschneidung
der Rechte des Käufers nicht nachvollzogen
werden könne, könne nicht überzeugen. In diesem Zusammenhang
habe man sich die Frage zu stellen, ob denn
immer noch ein solcher Anspruch des Käufers bejaht
werden würde, wenn es um einen Autoverkauf eines Privatmanns
an einen Gebrauchtwagenhändler ginge. Verbraucherschutzaspekte
könnten dementsprechend nicht
überzeugen.
B. Ansätze der einen Anspruch befürwortenden Ansicht
Die Gegenansicht weigert sich ein Ergebnis zu akzeptieren,
welches den Verkäufer, der eine mangelhafte Sache
geliefert hat und dementsprechend zur Nacherfüllung und
damit auch zur Tragung der Nacherfüllungskosten nach
§ 439 Abs. 2 BGB verpflichtet ist, so stellt, wie wenn er
mangelfrei geleistet hätte. Der Käufer, der die mangelhafte
Leistung erhält, muss weiterhin den vollen Kaufpreis
zahlen. Damit werde die Selbstverbesserung im Ergebnis
dem nachträglichen rechtsgeschäftlichen Verzicht auf Gewährleistungsrechte
gleichgestellt. Der Verkäufer erspart
die von ihm eigentlich geschuldeten Nacherfüllungskosten
und kann diese behalten. Dies stelle gerade eine nicht
mehr hinnehmbare Bereicherung des Verkäufers dar.
Daher wird hiernach ein Anspruch des Käufers auf Ersatz
der ersparten Aufwendungen des Verkäufers gegen diesen
bejaht. Größtenteils wird ein solcher Anspruch auf § 326
Abs. 2 S. 2 BGB (analog) gestützt, teilweise aber auch auf
das Bereicherungsrecht.
Der Hinweis der die Rechtsprechung unterstützenden
Literaturansicht, dass der Anspruch auf Ersatz der ersparten
Aufwendungen wirtschaftlich dem Aufwendungsersatzanspruch
des Käufers selbst gleichsteht, könne bei
Betrachtung der wirtschaftlichen Gegebenheiten in der
Realität gerade nicht überzeugen. Gewerbliche Verkäufer
stünden nicht selten mit den Produzenten der gehandelten
Waren in Geschäftsbeziehung, was ihnen bessere
Konditionen bringt als dem Käufer, der die Ware von
einem ihm unbekannten Dritten reparieren lassen muss.
Die ersparten Aufwendungen des Verkäufers seien daher
gerade meist viel geringer als die getätigten Aufwendungen
des Käufers, dem es nicht möglich ist Rahmenvereinbarungen
mit einer Reparaturwerkstatt zu treffen, um die
Kosten so gering wie möglich zu halten. Aber auch wenn
ausnahmsweise der Ansatz der Gegenauffassung greife,
sei es nicht einzusehen, warum dem mangelhaft leistenden
Verkäufer die von ihm eigentlich geschuldete Leistung
(§ 439 Abs. 2 BGB) „zur Gänze erlassen“ werden
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AS aktuell Juni 2005
sollte. Der Hinweis auf eine unzulässige Aushöhlung des
gesetzgeberischen Verbesserungsvorrangs durch die Anwendung
des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB überzeuge nicht. Das
Recht zur Nacherfüllung würde dem Verkäufer nicht
genommen. Die Selbstvornahme des Käufers bliebe eine
unberechtigte Handlung, wie es auch § 326 Abs. 2 S. 1, 2
BGB voraussetze (alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit
des Käufers für das Unmöglichwerden der
Nacherfüllung). Dies mache aber die Frage, ob dem Verkäufer
die Vorteile ersparter Aufwendungen gebühren,
nicht obsolet. Vielmehr spreche die gesetzliche Wertung
in anderen Bereichen für die hier vertretene Ansicht.
Unberechtigte Handlungen führten nämlich schon nach
allgemeinen Prinzipien dazu, dass entstehende Bereicherungen
herauszugeben sind, wie aus der Regelung der
unberechtigten GoA eindeutig zu entnehmen sei, §§ 684
S. 1, 812 BGB. Nur dieser Grundsatz werde in § 326
Abs. 2 S. 2 BGB wiederholt. Dass dem Verkäufer die
Nacherfüllung nach der Selbstvornahme faktisch nicht
mehr möglich sei, sei keine Konsequenz, sondern eine
Voraussetzung der Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 2
BGB. Unmöglich werde eine Nacherfüllung ebenfalls,
wenn die Kaufsache vom Blitz getroffen und untergehen
würde. Niemand würde aber in einem solchen Fall behaupten,
dass ein Käufer, der gem. § 285 BGB auf Ersatzansprüche
des Verkäufers, z.B. Versicherungsleistungen,
zurückgreifen dürfte, damit dessen Recht zur zweiten
Andienung entwerten würde.
Die mit der Gegenansicht verfolgte Sanktion des Käufers
könne nicht überzeugen. Es gebe Situationen, wo die
Vorgehensweise des Käufers nur all zu verständlich sei;
bspw. wenn der Käufer die mangelfreie Sache so schnell
wie möglich braucht (Bsp.: Laptop, welcher für eine kurzfristig
anberaumte Auslandsreise schnellstmöglich gebraucht
wird), weshalb er die an sich angemessene Frist
nicht abwarten kann und daher einen über dem Marktpreis
liegenden Reparatur-Schnellservice in Anspruch
nimmt. Der Käufer müsse in einem solchen Fall die
Mehrkosten selbst tragen, da zunächst einmal der Verkäufer
das Recht hat, die Mängelbeseitigung herbeizuführen.
Aber in Höhe der Leistung, die der Verkäufer auch
hätte tragen müssen, wenn der Käufer ihm die Sache zur
Reparatur gegeben hätte, sei er nunmehr bereichert und
müsse diese analog dem Rechtsgedanken des § 326 Abs. 2
S. 2 BGB herausgeben. Der Käufer, der meist nicht seine
ganzen Aufwendungen herausbekommen würde und
dementsprechend im Regelfall auf einem Teil seines Reparaturaufwands
sitzen bliebe, sei dadurch in genügendem
Maße sanktioniert.
Der Unterschied zwischen dem ausgeschlossenen Anspruch
auf Ersatz der Nacherfüllungskosten des Käufers
und den ersparten Nacherfüllungsaufwendungen des
Verkäufers könne also nicht vernachlässigt werden mit
dem Hinweis darauf, dass es auch insoweit um die Kosten
der Mängelbeseitigung gehe und deshalb dem Käufer
durch deren Ersatz ein Recht zur Selbstbeseitigung zugestanden
werde. Gerade weil es sich ausschließlich um
Kosten handele, die nach § 439 Abs. 2 BGB der Verkäufer
zu tragen hätte, könne ein solcher Anspruch keinen
Wertungswiderspruch zum „Recht zur zweiten Andienung“
begründen; denn dieses gebühre dem Verkäufer
eben gerade nur um den Preis der hierfür von ihm aufzuwendenden
Kosten. Im Übrigen verletze der Käufer nicht
ein „Recht“ des Verkäufers, sondern verstoße lediglich
gegen eine Obliegenheit, die ihn um das Recht zum Rücktritt,
zur Minderung und den Anspruch auf Schadensersatz
statt der Leistung bringt.
Auch die Argumentation der Gegenansicht bzgl. der Beweisprobleme
läge neben der Sache. Wenn nach Mängelbeseitigung
der Käufer Ansprüche geltend macht, müsse
er gem. § 363 BGB die Mangelhaftigkeit der Kaufsache
beweisen und welche Aufwendungen dem Verkäufer erspart
geblieben sind. Eine Selbstvornahme unterdrücke
auch nicht stets mögliche Gegenbeweise des Verkäufers
(Bsp.: Der ausgetauschte Motor befindet sich immer noch
in der Werkstatt und kann untersucht werden). Häufige
Beweisprobleme könnten auch schon deshalb nicht auftreten,
da bei der regelmäßigen Einschaltung eines fachkundigen
Dritten mit diesem ein gut geeigneter Zeuge zur
Verfügung stehe.
Auch der Verweis der Gegenseite auf die Rechtsprechung
zum alten Werkvertragsrecht überzeuge nach der Schuldrechtsreform
nicht mehr. Die Praxis sehe hierin nur den
Vorteil, die praktische Arbeit zu vereinfachen: Keine umständlichen
Beweisaufnahmen über die behauptete Mangelhaftigkeit
der Kaufsache, wenn Nacherfüllungsfristen
noch nicht abgelaufen sind. Nutznießer dieser Rechtsprechung
seien also – und das sei nicht zu vernachlässigen –
neben dem Verkäufer auch die Gerichte, sodass kaum zu
erwarten sei, dass die Instanzgerichte sich dem BGH-
Urteil nicht beugen werden.
Gegen diesen Ansatz spreche aber eindeutig das Gebot
der Gerechtigkeit („Bereicherungsverbot“). Es gebe keinen
Grund, den Verkäufer gegenüber dem Käufer zu
bevorteilen, soweit es um die ersparten Aufwendungen
des Verkäufers gehe. Der Gesetzgeber habe genau diese
Konstellation offenbar nicht erkannt, sodass die Anwendung
des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB hier geboten sei.
Eine weitergehende Meinung (Katzenstein ZGS 2005,
193) bejaht einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Die Bereicherung in Form der Leistungsbefreiung
des Verkäufers sei durch § 812 BGB abzuschöpfen.
Der Anspruch aus § 326 Abs. 2 S. 2 BGB sei daneben
grds. auch gegeben; dies sei jedoch nicht entscheidend, da
der bereicherungsrechtliche Anspruch in jedem Falle
greife. Der Hinweis des BGH auf seine Rechtsprechung
zum alten Werkvertragsrecht gehe hier fehl, sodass die
Anwendbarkeit der §§ 812 ff. BGB gegeben sei.
Beachte: Zur erfolgreichen Klausurlösung müssen in
keinem Fall alle Argumente (auch in diesem Beitrag
konnten nicht alle erwähnt werden) dargestellt werden.
Insofern sollte man sich die Ausführungen des BGH als
Leitlinie nochmals vergegenwärtigen und die diesbezüglichen
Gegenargumente der Literatur.
Empfohlen wird ausdrücklich die Entscheidungsbesprechung
in der RÜ, Heft 06, S. 288–294, von RA H. Kiss.
Ergänzung zu: AS-Skript SchuldR BT 1 (2004), S. 47 ff.
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Juni 2005 AS aktuell
Strafrecht
Nichtvermögensdelikte
Verdeckungsmord durch Unterlassen
nach bedingt vorsätzlicher Totschlagshandlung
Wilhelm NStZ 2005, 177
Die Besprechung des BGH Urteils vom 12.12.2002 – 4
StR 297/02 – geht der Frage nach, ob das einer Tötungshandlung
nachfolgende Unterlassen der Abwendung
der tödlichen Folgen der vorausgegangenen
Handlung als Verdeckungsmord gem. § 211 StGB
strafbar sein kann. Der BGH hat (ungeachtet seiner
Ansicht, aus einer von Tötungsvorsatz getragenen
Handlung ergebe sich keine Handlungspflicht aus
Ingerenz) die Ansicht vertreten, es handele sich bei der
zu verdeckenden Straftat nicht um eine andere, da der
Täter mit dem Unterlassen von Rettungsbemühungen
für das Opfer nur denselben Taterfolg habe herbeiführen
wollen, den er bereits bei Vornahme der vorausgegangenen
Tötungshandlung herbeiführen wollte. Da es
sich deshalb um einen fortdauernden Tatentschluss
gleich bleibender Qualität handele, komme es, anders
als im Falle mehrfacher nachfolgender Tötungshandlungen,
auch nicht auf eine zeitliche Zäsur an. Dem
tritt Wilhelm entgegen, da diese Rspr. zu einer überaus
befremdenden Privilegierung eines mit Tötungsvorsatz
Handelnden führe. Unterstellt, der mit Tötungsvorsatz
handelnde Angeklagte wäre als Vater des Kindes garantenpflichtig
gewesen, wäre es eine unerklärliche
Privilegierung, ihn im Hinblick auf § 211 Abs. 2 StGB
besser zu behandeln, als die nur untätige Kindesmutter,
die die Rettung des Kindes zur Vermeidung strafrechtlicher
Verfolgung der vorausgegangenen Tötungshandlung
des Vaters unterlässt. Die zu verdeckende
andere Straftat könne problemlos in dem vorangegangenen
Tun gesehen werden. Es könne den
Angeklagten nicht privilegieren, selbst die Todesgefahr
heraufbeschworen zu haben. Jeder Dritte, der durch
eine fahrlässige Körperverletzung eine tödliche Kausalkette
in Gang gesetzt habe, sei bei entstehender
Verdeckungsabsicht dem Risiko der Bestrafung als
Mörder ausgesetzt. Dagegen könne nach der Rspr. der
mit Tötungsvorsatz schlagende Garant nicht zum
Mörder werden, weil er das Opfer sowieso töten wollte.
Die sei nicht nachvollziehbar. Ferner sei bei Nichterweislichkeit
des Tötungsvorsatzes während der vorausgegangenen
Handlung insoweit in dubio pro reo
von fehlendem Tötungsvorsatz auszugehen, während
er bei der Prüfung der Verdeckungsabsicht im Rahmen
der Subsumtion unter den Tatbestand des § 211, 13
StGB zugunsten des Täters zu unterstellen wäre. Folge
man weiter dem BGH dahin, dass der Vorsatztäter
nicht Garant seines Opfers werde, müsste man auch
bei der Prüfung der Garantenstellung zu seinen Gunsten
von einem Tötungsvorsatz zum Zeitpunkt des
aktiven Tuns ausgehen. Der Täter könnte dann nicht
einmal wegen Totschlags durch Unterlassen bestraft
werden, wenn er nicht aus einem anderen Grund Garant
ist. Da dies absurd erscheine, könne allenfalls die
Frage sein, ob die anzunehmende Verdeckungsabsicht
auch die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe
rechtfertige. Insoweit komme eine teleologische Reduktion
des Tatbestandsmerkmals der Verdeckungsabsicht
in Betracht, je nachdem, worin man die mordqualifizierende
Wirkung dieses Tatbestandsmerkmals
erblickt. Sieht man den Grund lebenslanger Freiheitsstrafe
in Fällen der Verdeckungsabsicht in generalpräventiven
Gesichtspunkten, bestehe wohl keine Möglichkeit
einer weiteren Einschränkung des Tatbestandsmerkmals.
Lege man das Schwergewicht hingegen
auf die sich in der Verdeckungsabsicht zeigende
besondere kriminelle Energie oder betrachte sie als
Sonderfall eines niedrigen Beweggrundes, so sei aufgrund
einer Einzelbetrachtung möglich, von der Annahme
von Verdeckungsabsicht abzusehen.
Geht man hiernach vom Vorliegen eines Verdeckungsmordes
durch Unterlassen aus, so stellt sich die Frage
nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen dem durch
Tun begangenen Totschlag und dem durch Unterlassen
begangenen Mord. Da das Unterlassen der Erfolgsabwendung
unerlässliche Voraussetzungen für die Vollendungshaftung
auch wegen Totschlags durch Tun ist,
sind nach Ansicht von Wilhelm beide Gesetzesverletzungen
durch dieselbe Handlung verwirklicht. Eine
andere Frage ist danach, ob Tateinheit gem. § 52 Abs. 1
StGB anzunehmen ist oder Gesetzeskonkurrenz. Dies
hängt von der bislang ungeklärten Frage des Nebeneinanders
von Begehungs- und Unterlassungsdelikten
ab. Da das Unterlassen nach § 13 Abs. 1 StGB von
Gesetzes wegen der Verwirklichung des Tatbestandes
durch Tun entspricht, die in Abs. 2 vorgesehene Strafmilderung
nur fakultativ ist und allein das Unterlassungsdelikt
den Strafrahmen des § 211 StGB eröffnet,
hält Wilhelm jedenfalls für diskussionswürdig, nur
wegen Mordes durch Unterlassen zu bestrafen.
Ergänzung zu: AS-Skript StrafR BT 2 (2003), S. 45
Vermögensdelikte
Hinweis auf eine bei sich geführte Waffe
als „Verwenden“ i.S.d. § 250 Abs. 2 Nr. 1
StGB?
Baumanns JuS 2005, 405
Die Reichweite des Tatbestandsmerkmals „Verwenden“
gem. § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist umstritten. Ein
Vergleich zu § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB ergibt, dass die
schlichte Verfügbarkeit während der Tat nicht aus-
44

AS aktuell Juni 2005
reicht. Weiterhin ist dem Wortlaut „bei der Tat“ zu
entnehmen, dass die Verwendung in einem funktionalen
Zusammenhang mit der Begehung der Tat stehen
muss. Während danach zweifellos eine Verwendung
dann vorliegt, wenn die Waffe zur Gewaltanwendung
eingesetzt wird, erscheint fraglich, ob alle Formen des
Drohens, etwa auch in Gestalt eines bloßen Hinweises
auf die Waffe, vom Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1
StGB erfasst sind.
In der Rspr. des BGH ist anerkannt, dass der Einsatz
der Waffe als Drohmittel – gleich welcher Art – ausreiche.
Dies hält Baumanns für fragwürdig.
Bereits der Begriff des Verwendens beinhalte einen
tatsächlichen Umgang mit der Sache, sodass das Verwenden
mehr als den bloßen Hinweis als das Beisichführen
einer Waffe verlange. Nach der Systematik des
§ 250 StGB komme als Verwenden nur ein solcher
Einsatz infrage, der seinerseits in irgendeiner Weise
zumindest latent gefährlich sei. Die Gesetzesmaterialien
ergeben zwar, dass auch der Einsatz zur Drohung
mit Gewalt tatbestandsmäßig sei. Ob damit jede Form
der Drohung genüge, ergebe sich daraus jedoch nicht.
Der gegenüber § 250 Abs. 1 StGB erhöhte Strafrahmen
des § 250 Abs. 2 finde seine Legitimation nur in
der erhöhten Gefahr für Leib oder Leben des Opfers.
Der bloße Hinweis auf die Waffe setze das Opfer jedoch
lediglich einer größeren psychischen Zwangswirkung
aus. Ein gegenüber dem bloßen Beisichführen
objektiv erhöhtes Gefahrenpotential ergebe sich aus
dem bloßen Hinweis auf eine bei sich geführte Waffe
gerade nicht.
Hiernach sei zwar mit Rspr. und h.Lit. grundsätzlich
davon auszugehen, dass auch der Einsatz einer Waffe
als Drohmittel tatbestandsmäßig sei. Jedoch müsse die
Drohung von solcher Art sein, dass sie eine gegenüber
dem Beisichführen erhöhte, objektiv feststellbare Gefahr
begründe. Der bloße Hinweis auf eine mitgeführte
Waffe stelle mithin entgegen der Rspr. des BGH kein
Verwenden dar.
Ergänzung zu: AS-Skript StrafR BT 1 (2005), S. 213
Raubgewalt durch Unterlassen?
Walter NStZ 2005, 240
Ob die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Gewalt
gegen eine Person gem. § 249 StGB auch durch das
Unterlassen der Beseitigung einer körperlichen Zwangslage
möglich ist, ist umstritten. Der BGH (BGHSt 48,
365) hat dies in der Sache bejaht, was in der Literatur
ein überwiegend kritisches Echo fand.
Gegen eine Unterlassungshaftung wird geltend gemacht,
sie verwische die Grenze zwischen finaler Gewalt
und dem Ausnutzen einer Zwangslage. Dem hält
Walter entgegen, dass die Haftung für § 249 StGB eine
Garantenstellung bedinge, deren Fehlen selbstverständlich
die Annahme von Gewalt durch Unterlassen
ausschließe. Ferner wird gegen die Unterlassungshaftung
angeführt, dass Gewalt kein Erfolg i.S.d. § 13
StGB sei, sondern die Eigenschaft eines positiven
Tuns. Demgegenüber ist nach Walter eine körperliche
Zwangswirkung ebenso ein Erfolg wie zum Beispiel
eine Gesundheitsbeschädigung. Ein weiterer Einwand
gegen die Tatbestandsmäßigkeit passiver Gewalt wird
aus der Entsprechungsklausel des § 13 StGB abgeleitet.
Demgegenüber entspricht es beim Tatbestand der
Nötigung ganz herrschender Meinung, Gewalt auch in
einem Unterlassen zu sehen. Ferner wird gegen die
Tatbestandsmäßigkeit des Unterlassens eingewandt,
dass der Zweck des § 249 StGB darin zu finden sei,
dass sich der Täter von einer Zueignungsabsicht zu
Aggressionstaten motivieren lasse. Dies wäre nach
Walter allerdings gerade zu beweisen. Nach seiner
Ansicht liegt die ratio des § 249 StGB lediglich darin,
dass der Täter sich motivieren lässt, körperlichen
Zwang zu instrumentalisieren. Ein weiteres Argument
gegen die Unterlassungshaftung wird daraus abgeleitet,
dass sie den besonders brutalen Täter begünstige, der
sein Opfer sofort bewusstlos schlage oder gar töte und
dadurch daran gehindert sei, die Zwangslage der Opfers
zu beseitigen. Walter sieht hierin jedoch keinen
Wertungswiderspruch. Für besondere Brutalität werde
der Täter auch besonders zur Rechenschaft gezogen,
sei es gem. § 211 StGB oder gemäß den §§ 224, 226,
227 StGB. Die Unmöglichkeit, den Tatbestand eines
Unterlassungsdelikts zu erfüllen, lasse sich nicht als
Privilegierung bezeichnen, sondern sei die unvermeidbare
Folge dessen, dass unechte Unterlassungsdelikte
die Chance einer Rettung bedingen. Ein weiterer Einwand
gegen eine Unterlassungshaftung wird aus der
Definition der Gewalt als eines Zwanges abgeleitet, der
einen tatsächlichen oder erwarteten Widerstand überwinden
sollte; denn der Widerstand sei doch bereits
überwunden. Dem gegenüber verweist Walter darauf,
dass das Unterlassen gegebenenfalls sehr wohl dazu
dient, denjenigen Widerstand zu überwinden, den das
Opfer leisten könnte, wenn es sich nicht in einer körperlichen
Zwangslage befände.
Zweifelhaft kann nach Walter jedoch die Annahme
eines Finalzusammenhangs zwischen dem Unterlassen
der Beseitigung einer Zwangslage und der Wegnahme
der Beute sein. Zwar braucht die Wegnahme nicht der
einzige Beweggrund der Nötigung zu sein. Hätte der
Täter aber auch ohne den Entschluss zur Wegnahme
der Beute die Zwangslage des Opfers aus anderen Gründen
auf keinen Fall beseitigt, so wird der Wegnahmevorsatz
derart von anderen Motiven dominiert, dass
der Sprung von § 242 zu § 249 StGB nicht mehr gerechtfertigt
ist. Nach Walter kann nur dann Raubgewalt
sein, die Befreiung eines anderen zu unterlassen,
wenn der Unterlassende ohne den Entschluss zur Wegnahme
gehandelt und den anderen befreit haben würde.
Hiernach hätte auch in der o.g. BGH-Entscheidung
der Tatbestand des Raubes verneint werden müssen.
Ergänzung zu: AS-Skript StrafR BT 1 (2005), S 207
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Juni 2005 AS aktuell
Öffentliches Recht
Verfassungsrecht
Die Wahl des Bundespräsidenten Köhler –
ein verfassungswidriger Vorgang?
Fischer NVwZ 2005, 416 ff.
Am 23.05.2004 wurde Horst Köhler in der Bundesversammlung
mit der Mehrheit von 604 Stimmen zum
Bundespräsidenten der Bundesrepublik Deutschland
gewählt. Fischer wirft in seinem Beitrag die Frage auf,
inwieweit diese Wahl den Vorgaben des Grundgesetzes
entsprach.
Gemäß Art. 54 Abs. 1 GG wird der Bundespräsident
von der Bundesversammlung gewählt. Diese besteht
gemäß Art. 54 Abs. 3 GG aus den Mitgliedern des
Bundestages und einer gleichen Anzahl von Mitgliedern,
die von den Volksvertretungen der Länder nach
den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt werden.
Am 19.04.2004 verstarb eine Direktkandidatin des
Bundestages. Da der entsprechende Landesverband
ihrer Partei bei der Bundestagswahl 2002 ein Überhangmandat
errungen hatte, konnte aufgrund des
Beschlusses des BVerfG vom 26.02.1998 (BVerfGE 97,
317) für die verstorbene Bundestagsabgeordnete niemand
von der Landesliste nachrücken. Das BVerfG
hatte nämlich entschieden, dass § 48 Abs. 1 BWG
beim Ausscheiden von Abgeordneten, deren Partei im
betreffenden Bundesland Überhangmandate errungen
hat, nicht angewendet werden dürfe. Infolge dessen
reduzierte sich die gesetzliche Mitgliederzahl des Bundestages
von 603 auf 602. Gem. Art. 54 Abs. 3 GG
reduzierte sich folglich auch die Zahl der Mitglieder
der Bundesversammlung, die von den Volksvertretungen
der Länder gewählt werden. Dies wurde jedoch
bei der Zusammensetzung der Bundesversammlung
vom 23.05.2004 außer Acht gelassen. Vielmehr wurde
entsprechend des nach Art. 54 Abs. 7 GG erlassenen
Gesetzes über die Wahl des Bundespräsidenten so
vorgegangen, dass die Bundesregierung am 16.01.2004
die Verteilung der Wahlmännersitze auf die Länder
bekannt machte und dies im Bundesgesetzblatt vom
21.01.2004 (BGBl. I, 79) veröffentlicht wurde. Hierbei
wurde jedoch von einer Mitgliederzahl des Bundestages
von 603 Mitgliedern ausgegangen. Am 31.03.2004
war die Wahl der von den Landtagen zu wählenden
Wahlmännern auf dieser Grundlage abgeschlossen.
Gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 BPräsWahlG wurde auf eine
nachträgliche Verringerung der Zahl der von den
Landtagen zu wählenden Wahlmänner verzichtet.
Damit stellt sich die Frage, ob gegen die Vorschrift des
Art. 54 Abs. 3 GG verstoßen wurde. Hieran knüpft
sich die Frage an, welche Rechtsfolgen ein evtl. Verfassungsverstoß
auslöst.
1. Zur Verfassungsmäßigkeit der Wahl des Bundespräsidenten
Gem. Art. 54 Abs. 7 GG regelt ein Bundesgesetz „das
Nähere“. Es stellt sich damit die Frage, ob die abweichende
Regelung des einfachen Gesetzes über die
Wahl des Bundespräsidenten von der Verfassungsnorm
des Art. 54 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich zu
beanstanden ist. Hierzu rekurriert Fischer den Grundsatz
lex superior derogat legi interferiori, wonach sich
höherrangiges Recht gegenüber unterrangigen Rechtsnormen
durchsetzt. Gerade die Ausgestaltungsbefugnis
des einfachen Gesetzgebers bzgl. des „Näheren“ lasse
lediglich Regelungen zu, die die Vorgaben des Grundgesetzes
konkretisieren. Mit diesem Grundsatz sei es
jedenfalls unvereinbar, wenn in dem Bundesgesetz
über die Wahl des Bundespräsidenten Regelungen
angeordnet würden, die den Vorgaben des Art. 54
nicht entsprechen. Fischer erörtert zunächst, ob eine
Abweichung vom Verfassungswortlaut mit der Überlegung
zu rechtfertigen ist, dass Art. 54 Abs. 3 GG einen
ungeschriebenen Vorbehalt dahingehend enthält, dass
die Gleichheit der Sitzzahl nur insoweit gewährleistet
sein müsse, als dem nicht gravierende Praktikabilitätsgesichtspunkte
entgegenstünden. Ob Art. 54 GG tatsächlich
einen dahingehenden ungeschriebenen Praktikabilitätsvorbehalt
enthält, lässt Fischer jedoch offen.
Ein solcher Vorbehalt wäre nämlich jedenfalls dann
überspannt, wenn praktische Erwägungen zu einer
solchen modifizierenden Interpretation nicht zwingen
würden. Allerdings sei die Berücksichtigung einer verringerten
Mitgliederzahl des Bundestages auch bei der
Zusammensetzung der Bundesversammlung ohne weiteres
möglich. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die
Fälle, in denen es zu einer Verringerung der von den
Ländervertretungen zu wählenden Mitglieder der Bundesversammlung
nur sehr selten auftreten würden. Tatsächlich
kämen hierfür nur vier Fallgruppen in Betracht:
• Das Verbot einer im Bundestag vertretenen Partei
(§ 46 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, Abs. 4 BWG);
• die ein Nachrücken unmöglich machende Erschöpfung
einer Landesliste (§ 48 Abs. 1 S. 3 BWG);
• das Ausscheiden eines als Einzelwerber gewählten
Abgeordneten, falls nach § 48 Abs. 2 S. 3 BWG keine
Ersatzwahl stattfindet, weil feststeht, dass innerhalb
von sechs Monaten ein neuer Bundestag gewählt
wird;
• der Wegfall eines Überhangmandates infolge Ausscheidens
einer mit diesem im Zusammenhang stehenden
Abgeordneten (gemäß dem Beschluss des
BVerfG vom 26.02.1998).
46

AS aktuell Juni 2005
In diesen Fällen sei es ohne weiteres möglich, im Falle
der Verringerung der gesetzlichen Mitgliederzahl
gleichzeitig die Zahl der Wahlmänner zu verringern.
Dies sei z.B. möglich, indem man zusätzlich zur Wahl
der Wahlmänner auf Grundlage der zu diesem Zeitpunkt
aktuellen gesetzlichen Mitgliederzahl des Bundestages
noch hilfsweise eine weitere Wahl auf der ggf.
reduzierten Grundlage durchführen könnte. Da hiermit
ein unzumutbarer Aufwand nicht verbunden ist,
wäre ein etwaiger ungeschriebener Praktikabilitätsvorbehalt
in Art. 54 Abs. 3 GG jedenfalls überschritten.
Demzufolge war nach Ansicht von Fischer die Bundesversammlung
vom 23.05.2004 verfassungswidrig
zusammengesetzt und die Wahl des neuen Bundespräsidenten
demzufolge verfassungswidrig.
2. Folgen der Verfassungswidrigkeit
Nach den allgemeinen Grundsätzen führt ein Verfassungsverstoß
im Wahlverfahren nur dann zur Nichtigkeit,
wenn dieser Fehler für den Wahlausgang entscheidungserhebliche
Auswirkungen entfalten konnte.
Für den Fall der verfassungswidrigen Zusammensetzung
der Bundesversammlung heißt dies, dass die
Wahl nur dann nichtig wäre, wenn der neue Bundespräsident
exakt 603 der 1.205 möglichen Stimmen
erhalten hätte, da in diesem Fall das rechtmäßige Alternativergebnis
„dann möglicherweise 602 von 1.204
Stimmen“ hätte lauten können. Dies käme für den
ersten oder zweiten Wahlgang in Betracht, da in diesen
Wahlgängen gemäß Art. 54 Abs. 6 S. 1 und 2, 1.
Halbs. GG derjenige Kandidat gewählt ist, der die
Stimmen der Mehrheit der Mitglieder der Bundesversammlung
erhält. Da gemäß Art. 54 Abs. 6 S. 2, 2.
Halbs. GG im dritten Wahlgang derjenige gewählt ist,
der die meisten Stimmen auf sich vereinigt, wäre in
diesem Wahlgang die Entscheidungserheblichkeit bei
einer Differenz zwischen den beiden erfolgreichsten
Kandidaten von genau einer Stimme gegeben. Allerdings
erhielt der Kandidat Köhler 604 Stimmen, sodass
schon bei rechnerischer Betrachtung eine Entscheidungserheblichkeit
nicht gegeben war.
Hinsichtlich der Frage, welche Rechtsfolge diese Verfassungswidrigkeit
hat, seien zwei widerstreitende
verfassungsrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen:
Einerseits das Interesse eines jeden Staates an der
Existenz handlungsfähiger Staatsorgane, andererseits
jedoch das verfassungsrechtliche Gebot, den legitimationsspendenden
Wahlvorgang fehlerfrei zu halten.
Nach Ansicht von Fischer überwiegt das Bestandsinteresse
jedenfalls dann, wenn schon rechnerisch keine
Entscheidungserheblichkeit gegeben ist und darüber
hinaus bei realistischer Betrachtung ausgeschlossen
werden könne, dass bei verfassungsgemäßer Zusammensetzung
der Bundesversammlung diese einen anderen
Verlauf genommen hätte. Hiervon sei jedoch bei
der Wahl am 23.05.2004 schon deswegen nicht auszugehen,
da es sich um eine lediglich geringfügige Überbesetzung
gehandelt habe. Diese habe zudem zu keinerlei
Auswirkungen auf die Mehrheitsverhältnisse
und die Kandidatenvorschläge geführt, sodass das
Bestandsinteresse überwiegt. Folglich sei die Wahl des
Bundespräsidenten vom 23.05.2004 als wirksam anzusehen.
Ergänzung zu: AS-Skript VerfassungsR (2004), S. 145 ff.
Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen
des E-Governments
Schliesky DÖV 2004, 817 ff.
Im Zuge der Verwaltungsmodernisierung werden seit
geraumer Zeit Möglichkeiten ausgelotet, Verwaltungsdienstleistungen
auf elektronischem Wege zu erfüllen.
Modellprojekte in diesem Bereich sind vielfältig und
können weitgehend als Teil des sog. „E-Governments“
verstanden warden. Dies stellt nach der sog. „Speyerer
Definition“ die Abwicklung geschäftlicher Prozesse im
Zusammenhang mit Regieren und Verwalten (Government)
mit Hilfe von Informations- und Kommunikationstechniken
über elektronische Medien dar. Neben
technischen, verwaltungswissenschaftlichen und
verwaltungsrechtlichen Fragestellungen stellen sich bei
der Realisierung des E-Governments auch verfassungsrechtliche
Problemstellungen. Dies wird offensichtlich,
wenn man berücksichtigt, dass mit der Einführung
eines E-Governments nicht lediglich die Vereinfachung
von Verwaltungsabläufen und -verfahren bezweckt
wird, sondern als „Gesamtkonzept“ die Organisation
und Struktur der Verwaltung insgesamt nach
wirtschaftswissenschaftlichen Modellen angestrebt wird.
So lässt bereits der Umstand, dass das E-Government
als „gemeinsame Aufgabe von Bund, Ländern und
Kommunen“ (Kleindiek, in Reinermann/von Lucke
(Hrsg.), Electronic Government in Deutschland, Speyerer
Forschungsberichte 226, 2002, S. 1 ff.), erkennen,
dass die bisherigen Zuständigkeitsabgrenzungen in
dem föderalen System der Bundesrepublik tangiert
werden dürften.
I. E-Government-Konzept des Bundes: „BundOnline
2005“
Ausgangspunkt der Überlegungen stellt die Initiative
der Bundesregierung „BundOnline 2005“ dar, mit der
eine Vielzahl als internetfähig qualifizierter Dienstleistungen
des Bundes online angeboten werden.
Vereinfacht betrachtet stellt der Bund sog. „Basiskomponenten“
zur Verfügung, die Dienstleistungen unterstützen,
allerdings selbst keine Dienstleistungen der
Bundesverwaltung darstellen sollen. Ergänzt werden
dieses Komponenten durch fünf sog. Kompetenzzentren,
die Fachbehörden bei der Einführung der Basiskomponenten
beraten und unterstützen sollen. Zugang
zu den jeweiligen Dienstleistungen erhält man durch
47

Juni 2005 AS aktuell
das Internetportal „www.bund.de“, welches als zentrale
Schnittstelle zwischen der Bundesverwaltung einerseits
und den Bürgern und der Wirtschaft andererseits
eingerichtet wurde.
II. Vereinbarkeit des Konzepts mit der verfassungsrechtlichen
Kompetenzordnung
1. Ebene der bundeseigenen Verwaltung
Die wesentliche Aufgabe der sog. Kompetenzzentren
ist die Bündelung von Know-how zu spezifischen
Themen sowie die Begleitung anderer Behörden bei
der Einführung der Basiskomponenten. Die verfassungsrechtliche
Zulässigkeit dieser Einheiten richtet
sich nach Art. 86 GG, der nach h.M. auch für den hier
relevanten Bereich der gesetzesfreien Bundesverwaltung
gilt. Gem. Art. 86 Abs. 2 GG kann der Bund die
Einrichtung der Behörden regeln, sofern es sich der
Sache nach um bundeseigene Verwaltung handelt und
ein Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit stellt sich
die Frage, ob es sich bei der Errichtung von Kompetenzzentren
und der Begründung der Basiskomponenten
um „Einrichtung der Behörden“ handelt. Legt man
den Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG zugrunde,
so handelt es sich nach Ansicht von Schliesky jedoch
lediglich um organisatorisch unselbstständige Teile
bestehender Behörden, die als Folge einer behördeninternen
Umstrukturierung entstanden sind. Anders stellt
sich jedoch die Einordnung der sog. Basiskomponenten
dar. Bei diesen handelt es sich um zentrale Funktionseinheiten,
die Bestandteil einzelner Verwaltungstätigkeiten
sein können. Ob diese Basiskomponenten
verfassungsrechtlich zulässig sind, hänge davon ab, wie
der Begriff der „Einrichtung“ von Behörden gem.
Art. 86 S. 2 GG zu verstehen sei. Nach dem überwiegend
vertretenen weiten Begriffsverständnis umfasst
der „Einrichtungsbegriff“ auch die Festlegung des Aufgabenbereiches,
die Zuweisung einer sachlichen Zuständigkeit
sowie die Festlegung des Platzes in einer
Gesamtorganisation (Burgi in von Mangoldt/Klein/
Starck (Hrsg.), GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 78 a.E.). Folglich
sei auch die Einführung der Basiskomponenten
von Art. 86 GG gedeckt.
Die Plattform „www.bund.de“ demgegenüber trete
nach außen als virtuelles Bürgerbüro auf und diene
wesentlich der Außendarstellung der Bundesverwaltung.
Da das BVerfG die Kompetenz des Bundes zum
Informationshandeln aus Art. 65 S. 2 GG weit verstehe
(BVerfG NJW 2002, 2621, 2623), könne sich der Bund
für die Errichtung dieses Portals auf diesen Titel stützen.
2. Ebene der Landesverwaltung
Nach dem Beschluss der Bundesregierung von
11.12.2002 soll das Konzept des E-Governments jedoch
nicht nur die Bundesverwaltung steuern; vielmehr
sollen auch Länder und Kommunen in die Umsetzung
einbezogen werden. Ziel ist es, eine nahtlose
wechselseitige Kommunikation zwischen sämtlichen
Verwaltungsträgern zu gewährleisten. Gleichzeitig
wurde jedoch ein faktischer Anpassungsdruck dadurch
erzeugt, dass die künftige Förderung von IT-Projekten
im Rahmen von „BundOnline 2005“ von einer Konformität
mit den technischen Standards des Bundes
abhängig gemacht wird. Hierdurch werde in die Organisationshoheit
der Länder eingegriffen, indem nämlich
ausdifferenzierte Vorgaben für die Ausführung
ihrer materiellen Verwaltungsaufgaben gemacht würden.
Da dies jedoch die „eigenen Angelegenheiten“ der
Länder im Sinne der Art. 30, 84 Abs. 1 GG darstellt,
stellt sich die Frage, ob der Bund die Kompetenz für
eine organisatorische Zentralisierung von Verwaltungsaufgaben
bei Bundesbehörden besitzt. Nach Ansicht
von Schliesky ist dies im Bereich des Vollzugs
von Bundesgesetzen durch die Länderverwaltung der
Fall, da der Bund in diesem Bereich eine Regelungsund
Vereinheitlichungskompetenz in Anspruch nehmen
könne. Dies folge daraus, dass die Organisationshoheit
der Länder nur so weit reiche, wie nicht Bundesgesetze
mit Zustimmung des Bundesrates etwas
anderes bestimmen. Soweit jedoch entsprechende
Regelungen erlassen würden, seien diese Ausgestaltungen
für die Länder verpflichtend. Anders stellt sich
jedoch die Rechtslage in dem Bereich des Vollzugs
von Landesgesetzen durch die Länder dar. Hier fehle
es dem Bund an einer entsprechenden Regelungskompetenz.
Denkbar sei in diesem Bereich allenfalls eine
„Gefolgschaft“ der Länder im Bereich sachlich sinnvoller
Konzepte, wie dies auch weitgehend im Bereich
des VwVfG erfolgt ist.
3. Ebene der Kommunalverwaltung
Auf der kommunalen Ebene stellt sich insbesondere
die Frage, inwieweit mit einer detaillierten Ausgestaltung
von Verfahrensabläufen und der Vorgabe von
Geschäftsprozessen in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie
des Art. 28 Abs. 2 GG eingegriffen wird,
die den Gemeinden das Recht vermittelt, Angelegenheiten
der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung
zu regeln. Indem die Kommune die Entscheidungszuständigkeiten
nicht mehr im Einzelnen festlegen
kann, dürfte es zu einem Eingriff in die Organisationshoheit
der Kommune kommen. Allerdings ist
diese nicht vor jeglicher Beeinträchtigung geschützt.
Vielmehr erlaubt Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Eingriffe im
Rahmen der Gesetze. Allerdings steht dieses Recht
grds. den Ländern und nicht dem Bund zu.
Ergänzung zu: AS-Skript VerfassungsR (2004), S. 199 ff.
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