Kapitalmarktrecht 2006 - Heisse Kursawe Eversheds

Due Diligence
Die unangenehme und kritisch beäugte Tätigkeit im Hintergrund
Von Dr. Alexander Honrath, Partner, Heisse Kursawe Eversheds
Going Public
Due Diligence-Prüfungen sind wesentlicher Bestandteil der
Vorbereitungsphase von Kapitalmarkttransaktionen.
Vorstand und vom Unternehmen in der Vergangenheit
beauftragte Berater sehen die von den Banken in der Regel
verlangte Due Diligence häufig als erforderliches Übel.
Dabei sollten sie diese Due Diligence auch als Chance
sehen. Es ist für das Management in der Regel die einmalige
Gelegenheit, ihr Unternehmen von einem Dritten
kritisch durchleuchten zu lassen und Probleme zu beseitigen,
die ansonsten nach einem Börsengang für das Unternehmen
gefährlich werden können.
Begriff und Ursprung
Der Begriff „Due Diligence“ entstammt dem US-amerikanischen
Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht („securities
laws“), genauer den Regelungen des Securities Act
von 1933 über die Haftung von an der Begebung von und
dem Handel mit Wertpapieren beteiligter Personen.
Danach bietet die Einrede der sogenannten Due Diligence
Defense dem Haftungsadressaten die Möglichkeit, sich
dieser Haftung zu entziehen, wenn er nachweisen kann,
daß er die Prüfung mit der angemessenen Sorgfalt durchgeführt
hat („due diligence“). Im deutschen Recht entspricht
dieses Rechtsinstitut am ehesten dem Begriff der
Einhaltung der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“.
Allgemein versteht man unter Due Diligence die sorgfältige
Analyse, Prüfung und Bewertung eines Unternehmens.
Funktion und Notwendigkeit
Bei Kapitalmarkttransaktionen, insbesondere bei Börsengängen,
ergibt sich faktisch die Notwendigkeit einer
Due Diligence-Prüfung aus der Verpflichtung des Emittenten
bzw. des Anbieters der Wertpapiere, im Rahmen der
Börsenzulassung und/oder des öffentlichen Angebots
von Wertpapieren einen Prospekt zu erstellen und diesen
zu veröffentlichen. Zwar schreibt das Gesetz die Durchführung
einer Due Diligence-Prüfung im Rahmen der
Prospekterstellung nicht vor. Allerdings ist die Durchführung
einer solchen dringend anzuraten. Denn der
Prospekt muß über die tatsächlichen und rechtlichen
Verhältnisse, die für die Beurteilung der einzuführenden
und/oder angebotenen Wertpapiere wesentlich sind,
richtig und vollständig Auskunft geben. Ist der Prospekt
Dr. Alexander Honrath
unrichtig oder unvollständig, können sich daraus für die
Prospektverantwortlichen Haftungsrisiken ergeben. Um
diese Haftungsrisiken zu minimieren, sollten die in den
Prospekt aufzunehmenden Informationen zuvor einer
Überprüfung auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit
unterzogen werden.
Bei Kapitalmarkttransaktionen hat die Due Diligence-
Prüfung die weitere Funktion, etwaige im Rahmen der
Prüfung aufgedeckte Probleme noch vor der Emission zu
beheben. In der Praxis werden bei einer Legal Due Diligence
häufig Unregelmäßigkeiten bei in der Vergangenheit
durchgeführten Kapitalerhöhungsmaßnahmen festgestellt.
Weitere, häufig auftretende Fehlerquellen sind
unerkannt gebliebene Genehmigungserfordernisse bei
Vertragsabschlüssen zwischen Gesellschaft und Organmitgliedern
sowie die ungenügende Ausgestaltung bzw.
versäumte Aktualisierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen
in Liefer- und Vertriebsverträgen. Ebenso sind
häufig Verträge und Beschlüsse nicht mehr auffindbar
oder nur noch in nicht unterschriebenen Versionen.
Arten und Umfang
Die Due Diligence-Prüfungen können verschiedene Bereiche
betreffen. Man unterscheidet zwischen rechtlicher
(Legal), bilanzieller (Financial), steuerlicher (Tax), marktbezogener
(Business), technischer (Technical) und umweltbezogener
(Evnironmental) Due Diligence.
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Die Bank legt in Abstimmung mit der Gesellschaft den
Umfang der Due Diligence fest. In der Regel ist immer
eine Legal Due Diligence dabei, die dann von den von der
Bank mandatierten externen Rechtsanwälten durchgeführt
wird. Häufig wird auch noch eine Financial und
Tax Due Diligence verlangt, die dann von externen von
der Bank mandatierten Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern
erstellt wird. Die Business Due Diligence wird
in der Regel von der Bank intern durchgeführt. Für die
nur in Einzelfällen verlangte Technical sowie die Environmental
Due Diligence werden externe Berater hinzugezogen.
Inhalt und Umfang der Prüfung sind stark von der Größe
und der Struktur des Unternehmens abhängig. Bei Unternehmen,
deren Gesamtumsatz zu einem wesentlichen
Teil durch Tochtergesellschaften im Ausland generiert
wird, sollte sich die Prüfung auch auf diese Auslandsgesellschaften
erstrecken.
Die Erkenntnisse der Due Diligence fließen dann in den
Prospekt ein. Früher war es häufig üblich, einen separaten
Due Diligence-Report zu erstellen, in dem die
Probleme und Erkenntnisse einzeln dargestellt werden.
Dies führt aber dazu, daß es später leicht ist, etwaige
Unterschiede zwischen dem Due Diligence-Report und
dem Prospekt herauszufinden, was dann später zu sehr
unangenehmen Fragen führen kann. Bevorzugt ist heute
die Variante, daß die in der Due Diligence identifizierten
Probleme beseitigt werden und nur im Prospekt die nicht
gelösten Probleme als Risiken dargestellt werden. Der
von der die Due Diligence durchgeführt habenden Kanzlei
erstellte Prospekt ist dann gewissermaßen das Ergebnis
der Due Diligence.
Zeitlicher Rahmen und Ablauf
Unternehmen, die eine Kapitalmarkttransaktion planen,
sollten für die Durchführung der Due Diligence-Prüfung
einschließlich Vorbereitungsphase im Durchschnitt vier
bis sechs Wochen einplanen. Zuerst muß das Unternehmen
die Prüfungsunterlagen zusammenstellen, die der
externe Prüfer mit einer Checkliste vom Unternehmen
anfordert. In der Praxis tritt häufig das Problem auf, daß
zu dem Termin, zu dem die Prüfung beginnen soll, die
Unterlagen von Unternehmensseite noch nicht abschließend
zusammengestellt wurden. Dies verschleppt den
Prozeß und kann zu einem erhöhten Zeitaufwand für
die Prüfung führen, weil der Prüfer seine Arbeit erst
abschließen kann, wenn ihm sämtliche angeforderten
Unterlagen vorliegen.
Grenzen der Informationsübermittlung
Bei besonders sensiblen Unternehmensinformationen
kann sich für den Vorstand die Frage stellen, ob er diese
an die externen Prüfer weitergeben darf. Gesetzliche
Grenzen für die Informationsweitergabe finden sich
sowohl im Aktienrecht (Geheimnisschutz) als auch im
Kapitalmarktrecht (Insiderrecht). Sämtliche gesetzlichen
Informationsschranken verbieten aber nicht generell die
Weitergabe besonders sensibler Interna, sondern erfordern
im Einzelfall eine Interessenabwägung. Bei Kapitalmarkttransaktionen
muß diese Einzelfallabwägung zugunsten
einer Informationsweitergabe an den externen
Prüfer ausfallen. Dies ergibt sich daraus, daß die Informationsweitergabe
letztlich der Vermeidung einer
unrichtigen Prospekterstellung und damit der Minimierung
von Haftungsrisiken dient. Zudem unterwerfen
sich die Bank und die externen Berater in der Regel einer
Vertraulichkeitsvereinbarung.
Kosten
Die Kosten einer Due Diligence sind sehr unterschiedlich.
Für eine Legal Due Diligence eines Mittelstandsunternehmens
sollten Kosten von 40.000 bis 80.000 Euro
kalkuliert werden und für eine Financial Due Diligence
Kosten in der Höhe von 35.000 bis 70.000 Euro.
Fazit:
Die Due Diligence-Prüfung bedarf der sorgfältigen Vorbereitung
durch das jeweilige Unternehmen, das an den
Kapitalmarkt strebt. Dabei sollte diese Prüfung nicht als
Bedrohung und/oder Kostenfalle, sondern als sinnvolle
Absicherung gegenüber Prospekthaftungsrisiken und als
Problembeseitigungsmöglichkeit gesehen werden.
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