Folien Forum Arbeitsrecht - ADK

BÜROGEMEINSCHAFT DER ARBEIT- 

GEBERVERBÄNDE 

29.05.2013 Rechtsanwalt Dirk Seeliger 

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Das Team der Rechtsabteilung 

Dirk Seeliger 

Leiter der 

Rechtsabteilung 

Katja Hüser 

stellvertr. 

Leiterin der 

Rechtsabteilung 

Anke Wegel 

Anja Vollbrecht 

Sophie Thoss Sebastian Sokolowski Kristina Freiberg Sarina Baum 


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FORUM ARBEITSRECHT 

Zeitarbeit im Fokus der aktuellen 

Rechtsprechung und der betrieblichen 

Praxis 


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INHALTE 

1. Einführung und Branchenzuschläge 

(Referent Seeliger) 

2. Wesentliche Änderungen im AÜG seit 2011 

(Referentin Hüser) 

3. Mitbestimmung des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG 

(Referentin Freiberg) 

4. Tendenzen der Rechtsprechung zur Zeitarbeit 

(Referent Sokolowski) 


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ZAHLEN ZUR ZEITARBEIT 

• Die Beschäftigung in der Zeitarbeit in Deutschland ist in den letzten Jahren in 

der Tendenz mit hoher Dynamik gewachsen (in 2012: ca. 900.000 ZeitAN). 

• Seit Anfang/Mitte 2012 jedoch rückläufig, während die Beschäftigung 

insgesamt weiter steigt. 

• Der Anteil der Beschäftigten in der Zeitarbeit an allen sozialversicherungspflichtig 

Beschäftigten liegt derzeit unter 2,6 % (780.000 ZeitAN). 

• Die Leiharbeitnehmerüberlassung ist von hoher Dynamik geprägt: 

Im 1. Halbjahr 2012 wurden beispielsweise 500.000 Zeitarbeitsverhältnisse 

neu abgeschlossen und 550.000 Beschäftigungsverhältnisse beendet. 

• Knapp die Hälfte der Leiharbeitsverhältnisse endet nach weniger als drei 

Monaten. 


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ZAHL DER VERLEIHBETRIEBE NACH ANZAHL 

DER MITARBEITER 

2008 2012 


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ZEITARBEITSSTELLE ALS 

BESCHÄFTIGUNGSCHANCE 

• Zeitarbeit stellt eine Beschäftigungsperspektive für Arbeitslose, von 

Arbeitslosigkeit bedrohte Arbeitnehmer, Berufseinsteiger oder 

Berufsrückkehrer dar. 

• 64 % der neu abgeschlossenen Zeitarbeitsverhältnisse im 

Kalenderjahr 2012 wurden mit Personen geschlossen, die direkt 

zuvor keine Beschäftigung ausübten bzw. noch nie beschäftigt 

waren. 

• Jedoch enden etwa die Hälfte der Beschäftigungsverhältnisse nach 

weniger als drei Monaten: 

10 % der Beschäftigungsverhältnisse dauern weniger als 1 Woche 

37 % dauern 1 Woche bis 3 Monate 

54 % dauern 3 Monate und mehr. 


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BRANCHENZUSCHLÄGE 

TV BZ ME 

TV BZ 

Chemie 

TV BZ 

Kunststoff 

TV BZ 

Kautschuk 

Einsatzdauer 

Zuschläge in 

% 

Zuschläge in 

% 

Zuschläge in 

% 

Zuschläge in 

% 

* 

E1-E9 E1- 

E2 

E3- 

E4 

E6- 

E9 

E1- 

E2 

E3- 

E4 

E5 E6- 

E9 

E1- 

E2 

E3 E4- 

E6 

Ab 7. Woche: 

15 % 15 % 10 % 0 % 7% 4% 3% 0% 4% 3% 4% 0% 

E7- 

E9 

Ab 4. Monat: 

20 % 20% 14% 0% 10 

% 

Ab 6. Monat: 

30 % 30% 21% 0% 15 

% 

Ab 8.Monat 

45 % 45% 31% 0% 22 

% 

Ab 10. Monat 

50 % 50% 35% 0% 25 

% 

6% 4% 0% 7% 4% 7% 0% 

9% 6% 0% 10 

% 

13 

% 

15 

% 

9% 0% 13 

% 

10 

% 

0% 16 

% 

6% 10 

% 

9% 13 

% 

10 

% 

16 

% 

0% 

0% 

0% 


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WEITERE TARIFVERTRÄGE BRANCHENZUSCHLAG 

FÜR DIE BEREICHE: 

• Textil- und Bekleidungsindustrie 

• Holz- und Kunststoff verarbeitende Industrie 

• Schienenverkehr und Eisenbahn 

• Druckindustrie und Papier, Pappe und Kunststoff 

verarbeitende Industrie 


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WESENTLICHE ÄNDERUNGEN IM 

ARBEITNEHMERÜBERLASSUNGSGESETZ 

SEIT 2011 

29.05.2013 Rechtsanwältin Katja Hüser 

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ERSTES GESETZ ZUR ÄNDERUNG DES 

ARBEITNEHMERÜBERLASSUNGSGESETZES 

In Kraft getreten zum 30.04.2011: 

• Sog. Drehtürregelung 

• Lohnuntergrenze 

Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG zum 01.12.2011: 

• Ausdehnung/ Modifizierung des Anwendungsbereiches 

• Erweiterte Informationspflichten 

• Erweitere Zugangsrechte für Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb 

• Wegfall der Ausnahmeregelung für ehemals arbeitslose Arbeitnehmer 


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GESETZ ZUR ÄNDERUNG DES 

ARBEITNEHMERÜBERLASSUNGSGESETZES 

UND DES SCHWARZARBEITSBEKÄMPFUNGS- 

GESETZES 

in Kraft getreten zum 30.07.2011: 

Erweiterte Kontroll- und Sanktionsmechanismen, insbesondere 

• Verpflichtung des Verleihers, die für die Kontrolle der Mindestlohnverordnung 

erforderlichen Unterlagen für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung des 

Zeitarbeitnehmers in deutscher Sprache für zwei Jahre bereit zu halten. 

• Verpflichtung des Entleihers, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit des 

Zeitarbeitnehmers aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre 

lang aufzubewahren, wenn die Mindestlohnverordnung Anwendung findet. 


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LOHNUNTERGRENZE UND 

DREHTÜRREGELUNG 

Abweichen vom Grundsatz des equal treatment / equal pay nur durch Tarifvertrag, 

wenn in diesem die in der Rechtsverordnung nach § 3a Abs.2 festgesetzten 

Mindeststundenentgelte eingehalten werden. 

Nicht tarifgebundene Arbeitgeber können tarifvertragliche Regelungen in Bezug nehmen. 

Aktuelles Mindeststundenentgelt seit dem 01.11.2012 bis 31.10.2013: 

8,19 Euro im Westen und 

7,50 Euro im Osten. 


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LOHNUNTERGRENZE UND 

DREHTÜRREGELUNG 

Kein Abweichen vom Grundsatz des equal treatment / equal pay durch Tarifvertrag, 

wenn ein Leiharbeitnehmer in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den 

Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem 

Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 AktG bildet, ausgeschieden ist. 


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MODIFIZIERUNG DES ANWENDUNGSBEREICHS 

Neuregelungen in § 1 AÜG: 

• Erlaubnispflicht bei jeglicher Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der wirtschaftlichen 

Tätigkeit des Arbeitgebers 

• Die Überlassung von Arbeitnehmern an den Entleiher erfolgt „vorübergehend“. 

Was bedeutet „vorübergehend“ und welche Folge hat ein nicht vorübergehender 

Einsatz? 


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Einsatz? 

• LAG Berlin-Brandenburg v. 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12: 

offen gelassen, ob eine vierjährige Überlassung an einen Entleiher 

vorübergehend ist 

Folge: selbst bei nicht vorübergehendem Einsatz kein Entstehen eines 

Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher 

• LAG Berlin-Brandenburg v. 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12: 

Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen, für die keine 

Stammarbeitnehmer vorhanden sind, ist nicht vorübergehend. 

Folge: Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und 

Entleiher 


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Wie geht es weiter? 

Beim Bundesarbeitsgericht wurde jeweils Revision eingelegt gegen die 

Entscheidung der 7. Kammer (10 AZR 111/13) als auch der 15. Kammer (9 AZR 

268/13), so dass in absehbarer Zeit mit einer Klarstellung zu rechnen ist. 


18


Weitere Neuregelungen in § 1 und § 1a AÜG: 

Grds. keine Anwendung des AÜG bei Arbeitnehmerüberlassung 

• zwischen Konzernunternehmen (§ 18 AktG), wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck 

der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird sowie 

• zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der 

Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. 

Keiner Erlaubnis bedarf ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, der zur 

Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, 

der nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, bis zur Dauer von 

zwölf Monaten überlässt, wenn er die Überlassung vorher schriftlich der Bundesagentur 

für Arbeit angezeigt hat. 


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ERWEITERTE INFORMATIONS- UND 

ZUGANGSRECHTE 

• Leiharbeitnehmer sind über freie Stellen im Entleiherbetrieb zu informieren. 

• Leiharbeitnehmern ist Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten, wie 

Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsverpflegung und Beförderungsmitteln, 

wie Stammarbeitnehmern zu gewähren, 

es sei denn, dass ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung vorliegt. 


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MITBESTIMMUNGSRECHTE DES 

BETRIEBSRATES GEMÄß § 99 BETRVG 

29.05.2013 Rechtsanwältin Kristina Freiberg 

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INFORMATIONSVERLANGEN DES BR/ 

UNTERRICHTUNGSPFLICHTEN DES AG 

berechtigt nicht berechtigt teilweise berechtigt 

+ - + - 

1. Information über die Person 

BAG 09.03.2011 – 7 ABR 137/09 

auch wenn es dem AG nur auf die Qualifikation ankommt 

Name 

Alter 

Beruf 

Qualifikation 

Anschrift 


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2. Vorgesehener Arbeitsplatz im Betrieb 

BAG 14.03.1989 – 1 ABR 80/87; BAG 09.03.2011 – 7 ABR 137/09 

3. Vorgesehener Arbeitsumfang, Lage der Arbeitszeit 

• ergibt sich zumindest für Vollzeitbeschäftigte aus den vorhandenen 

Betriebsvereinbarungen (wenn abweichend mitteilen) 

• möglicherweise Eingreifen von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG 

• echtes Mitbestimmungsrecht, nicht nur Zustimmungsverweigerungsrecht 

4. Beabsichtigte Dauer des Einsatzes 

BAG 01.06.2011 – 7 ABR 18/10 

• Achtung: Begriff „vorübergehend“ tangiert 

• Begründung kann lauten: „wegen erhöhten Arbeitskräftebedarfs in Abteilung xy, 

dessen Ende noch nicht absehbar ist“ 


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5. Vorlage der Arbeitnehmerüberlassungsverträge 

BAG 06.06.1978 – 1 ABR 66/75; BAG 23.01.2008 – 1 ABR 74/06 

Höhe des Entgelts muss nicht zwangsweise mitgeteilt werden 

6. Mitteilung, dass sich keine schwerbehinderten Bewerber gemeldet haben bzw. keine 

Nachricht über Bewerber durch die Agentur für Arbeit (oder keine gegenteilige 

Mitteilung, wenn unter den Bewerbern schwerbehinderte Menschen sind) 

7. Detaillierte Darlegung 

• nur beabsichtigte Dauer und unternehmerische Entscheidung des Einsatzes 

eines Leiharbeitnehmers 

• Keine Erklärung, warum sich für die Beschäftigungsform der Leiharbeit 

entschieden wurde, schon gar nicht detailliert 


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8. Ausschreibung nur bei vorherigem Verlangen des BR, was dieser auch generell im 

Voraus tun kann. Wenn darüber hinaus eine BV existiert, muss das dort genannte 

Verfahren eingehalten werden, auch bei Leiharbeitnehmern, wenn sie auf 

Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden sollen. Streitig, ob das auch für 

vorübergehende Einsätze gilt. 

Vorlage aller Bewerbungen, auch ungeeignete Bewerbungen, auch abgelehnte 

Bewerber, Aushändigung für höchstens eine Woche 

9. Vorlage des Arbeitsvertrages Leiharbeitnehmer – Verleiher 

BAG 01.06.2011 – 7 ABR 18/10 

kein Instrument der umfassenden Vertragskontrolle, schon für die eigenen 

Arbeitnehmer besteht der Anspruch nicht 


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10. Auswirkungen auf die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer 

• Auswirkungen auf Beschäftigungsmöglichkeiten von schwerbehinderten AN, 

leistungsgeminderten AN: nur bei Bedarf, insbesondere wenn eine solche 

leidensgerechte Beschäftigung gesucht wird und der Arbeitsplatz des 

Leiharbeitnehmers dem entspricht 

• Teilzeitbeschäftigte mit Erhöhungswünschen 

BAG 01.06.2011 – 7 ABR 117/09 

11. Nichtübernahme befristet Beschäftigter 

• nur interessant, wenn die Verträge gleichzeitig auslaufen und eine Eignung 

besteht 

• höchstens bei Bewerbungen des befristet Beschäftigten damit 

auseinandersetzen 

12. Nichtübernahme Auszubildender 

• automatisch keine Information nötig 


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ZUSTIMMUNGSVERWEIGERUNGSGRÜNDE 

NACH § 99 ABS. 2 BETRVG 

Wortlaut des § 99 Abs. 2 BetrVG in Auszügen: 

Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn 

• 1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, (…) eine Bestimmung in einem 

Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung (…) verstoßen würde, 

• 3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der 

personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden 

oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies (…) gerechtfertigt ist; (…), 

• 5. eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist 


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NACH § 99 ABS. 2 ZIFFER 1 BETRVG 

Betriebsräte können sich u.a. auf folgende Gesetzesverstöße berufen (Ziffer 1): 

• Fehlen der Überlassungserlaubnis beim Verleiher 

umstritten, bisher nicht vom BAG entschieden, 

Literatur bejaht Zustimmungsverweigerungsgrund nach Ziffer 1 

• Verstoß gegen das AÜG, insbesondere gegen das Merkmal „vorübergehend“ oder 

Nichtinformation der beschäftigten Leiharbeitnehmer über freie Arbeitsplätze (§ 13 a 

AÜG) 

• Verstoß gegen § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX sowie das AGG 


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ZUSTIMMUNGSVERWEIGERUNG WEGEN 

VERSTOßES GEGEN § 81 ABS. 1 S. 1 SGB IX 

• Eigentlich handelt es sich bei der Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers nicht um 

einen Arbeitsplatz nach § 73 SGB IX. 

• Ein Verstoß gegen § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX liegt dennoch vor, wenn vor der 

beantragten Zustimmung zur Einstellung des nicht schwerbehinderten (Leih-) 

Arbeitnehmers die Agentur für Arbeit nicht eingeschaltet wurde. 

BAG 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 

• Außerdem besteht bei fehlender Einschaltung der Agentur für Arbeit die Vermutung, 

dass der Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung 

benachteiligt (BAG 12.09.2006, 9 AZR 807/05). In der Nichteinschaltung liegt daher der 

Gesetzesverstoß gegen das AGG. 


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Einsatz? 

• LAG Niedersachsen v. 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11: 

Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen ist nicht vorübergehend. 

Folge: Zustimmungsverweigerungsrecht für BR bei Einstellung 

• LAG Düsseldorf v. 02.10.2012 – 17 TaBV 38/12 und 17 TaBV 48/12: 

Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen ist vorübergehend. 

Es verbleibt allenfalls Missbrauchskontrolle. 

Folge: kein Zustimmungsverweigerungsrecht für BR bei Einstellung 


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Wie geht es weiter? 

Beim Bundesarbeitsgericht wurde Rechtsbeschwerde eingelegt gegen die 

Entscheidung des LAG Niedersachsen (7 ABR 79/12) sowie gegen die 

Entscheidungen des LAG Düsseldorf (7 ABR 83/12 und 7 ABR 84/12), so dass in 

absehbarer Zeit mit einer Klarstellung zu rechnen ist. 


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ZUSTIMMUNGSVERWEIGERUNGSGRUND 


Betriebsräte können nach § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG widersprechen, wenn die 

Besorgnis besteht, dass in Folge der personellen Maßnahme Nachteile für beschäftigte 

Arbeitnehmer eintreten, z.B.: 

• durch Einarbeitung ständig wechselnder Leiharbeitnehmer „enorme Mehrbelastung“ 

der Stammbelegschaft („durch Einarbeitung, Einweisung und Kontrolle inakzeptable 

Leistungsverdichtung“ oder „der Leistungs-/Prämienlohn wird durch diese 

Einarbeitungen gemindert“) 

• diese Argumente gehen ins Leere, da sich keine andere Situation darstellt, als wenn 

Arbeitnehmer eingestellt werden (befristet und/oder unbefristet) 

• Leistungslohn: möglicherweise kompensierende tarifvertragliche Regelungen 


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Weiterer behaupteter Grund für Benachteiligung der beschäftigten Arbeitnehmer: 

• „Die Belegschaft wird faktisch in drei Gruppen gespalten, nämlich in die 

Stammbelegschaft, die befristeten Arbeitnehmer/innen und die Leiharbeitnehmer. Dies 

erzeugt Spannungen in der Abteilung, die für alle Arbeitnehmer unzumutbar sind. Das 

Betriebsklima wird deutlich gestört.“ 

• Dies wäre ein unsubstantiierter Widerspruch, § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG sieht als 

Voraussetzung „die durch Tatsachen begründete Besorgnis“ vor, diese ist hier nicht 

angeführt. 


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Fehlende interne Stellenausschreibung gemäß § 93 BetrVG: 

• grds. Verweigerungsrecht, wenn der Arbeitgeber nach vorherigem Verlangen des 

Betriebsrates eine innerbetriebliche Stellenausschreibung unterlassen hat 

• BAG bejaht diesen Zustimmungsverweigerungsgrund bei der dauerhaften Besetzung 

eines Arbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer (BAG 01.02.2011, 1 ABR 79/09) 

• Bei der kurzzeitigen Besetzung von Arbeitsplätzen lässt das BAG die Frage offen, also 

rechtliche Situation unklar (Achtung: betriebliche Regelung in BV!) 


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FOLGE DER ZUSTIMMUNGSVERWEIGERUNG 

• Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens durch den Arbeitgeber vor dem 

Arbeitsgericht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG im Wege des Beschlussverfahrens 

• Vorläufige personelle Maßnahme gemäß § 100 BetrVG möglich: 

Darstellen der dringenden Erforderlichkeit der Maßnahme aus sachlichen Gründen 

bei unverzüglichem Bestreiten der dringenden Erforderlichkeit durch den BR: 

Einleiten eines Beschlussverfahrens beim Arbeitsgericht innerhalb von drei Tagen 

nach Reaktion des BR (Achtung: Frist TV LeiZ) auf Feststellung, dass die Maßnahme 

aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war 

während dieser Zeit darf die vorläufige personelle Maßnahme aufrechterhalten werden 


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ÜBERBLICK: 

TENDENZEN DER RECHTSPRECHUNG ZUR 

ZEITARBEIT 

• Zeitarbeitnehmer sind beim Betriebsgrößenbegriff gem. KSchG zu berücksichtigen. Es 

entsteht Kündigungsschutz auch im Kleinbetrieb: BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12 - 

• Zeitarbeitnehmer sind beim Betriebsgrößenbegriff gem. BetrVG zu berücksichtigen. 

Die Anzahl der (freigestellten) BR-Mitglieder steigt: BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11 – 

• Arbeitnehmer erlangen nach sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit die sog. „passive 

Wählbarkeit“ zum Betriebsratsmitglied. Dabei können Beschäftigungszeiten als 

Zeitarbeitnehmer zu berücksichtigen sein: BAG 10.10.2012 – 7 ABR 53/11 – 

• Anfechtung einer BR-Wahl möglich, wenn Beschäftigte nach § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG 

unberücksichtigt geblieben sind (Beamte, Soldaten, AN des öff. Dienstes). 

Entscheidend soll Begriff des „Tätigseins“ sein: BAG 12.09.2012 – 7 ABR 37/11 - 

Gefahr, dass demnächst Zeitarbeitnehmer und Werkvertragler einbezogen werden 

müssen? 

29.05.2013 Rechtsanwalt Sebastian Sokolowski 36

BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12 

ANWENDUNGSBEREICH DES KSCHG 

• § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG: Geltungsbereich 

„In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn 

oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer 

Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die 

Vorschriften des Ersten Abschnitts ….“ 

• bisher galt: nur eigene Arbeitnehmer sind einzubeziehen 

• Nicht-Arbeitnehmer und nicht eigene Arbeitnehmer blieben bei der 

Größenbildung außen vor: 

•Freie Mitarbeiter / freelancer 

•Praktikanten 

•Zeitarbeitnehmer 

•Beschäftigte von Werkvertragspartnern 

29. Mai 2013 Rechtsanwalt Sebastian Sokolowski 

37

BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12 


• nun jedoch das BAG: 

„Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb 

beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr 

Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf 

beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte 

Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.“ 


38

BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12 


• an Sinn und Zweck orientierte Auslegung von § 23 Abs. 1 KSchG: 

„Das Nichtvorhandensein eines Arbeitsverhältnis steht der 

Berücksichtigung bei der Betriebsgrößenberechnung nicht 

entgegen. Kleinbetriebe sollen aus dem Anwendungsbereich des 

KSchG herausgenommen werden, um der dort häufig engen 

persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen 

Finanzausstattung und dem Aufwand wegen eines 

Kündigungsschutzprozesses Rechnung tragen. Dabei macht es 

keinen Unterschied, ob der Betrieb durch den Einsatz eigener 

oder entliehener Arbeitnehmer bewältigt wird.“ 

Kritik: Interessenlage hinter dem Zeitarbeitnehmereinsatz bleibt 

unberücksichtigt. Das Näheverhältnis eines eigenen Arbeitsverhältnisses soll 

beim Zeitarbeitnehmereinsatz gerade vermieden werden. Außerdem erfolgt 

dieser oft wegen oder zur Vermeidung einer geringen Finanzausstattung. 


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BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12 

• „in der Regel“ vorhandener Personalbedarf? 

 

 

„im allgemeinen“ den Betrieb kennzeichnende Zahl unter Berücksichtigung 

der zu erwartenden Entwicklung des Personalstands 

Merkmal „vorübergehend“ gem. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG? 

• BAG hat keine abändernde Sachentscheidung getroffen, sondern wegen obiger Frage 

an das LAG zur weiteren Ermittlung zurückverwiesen: waren die zum 

Kündigungszeitpunkt beschäftigten Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen 

Bedarfs beschäftigt? 

• LAG Nürnberg – 4 Sa 713/10 – wird im Lauf des Jahres 2013 neue Sachentscheidung 

unter Berücksichtigung der BAG-Auffassung treffen. 


40

BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11 

ANZAHL DER BR-MITGLIEDER 

• § 9 BetrVG: Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 

5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 

21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 

51 wahlberechtigten Arbeitnehmern 

bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 

101 bis 200 Arbeitnehmern aus 7 Mitgliedern, 

…, 

701 bis 1000 Arbeitnehmern aus 13 Mitgliedern, 

1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern 

… 

• gemeint ist aktives Wahlrecht, also die Möglichkeit der Stimmabgabe 

• Fall: 879 Stammarbeitnehmer, 292 Zeitarbeitnehmer. In den vorhergehenden 

acht Jahren wurden durchgehend mindestens 250 Zeitarbeiter beschäftigt. Es 

wurde ein BR mit 13 Mitgliedern gewählt. Die Wahl wurde von 14 Arbeitnehmern 

bis zum LAG erfolglos, beim BAG erfolgreich angefochten. 


41

BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11 


• Argumente des BAG: 

• Das Mitzählen bei den Schwellenwerten des i.S.d. § 9 BetrVG im 

Entleiherbetrieb ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des BetrVG. 

• Jedenfalls bei einer Betriebsgröße von mehr als 100 Arbeitnehmern kommt es 

nicht auf die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer an. Ab der Stufe 

„ 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern“ 

stellt das Gesetz nicht mehr darauf ab, ob die Arbeitnehmer wahlberechtigt sind 

oder nicht. 


42

BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11 


• Kritik: 

• Kehrtwende gegen jahrelang bewährte Rechtsprechung 

• Abstellen nicht auf den Begriff der Arbeitnehmer, sondern auf die im Betrieb 

möglicherweise vorhandenen Arbeitsplätze ist systemwidrig und gegen Wortlaut 

des Gesetzes 

• Entscheidung entgegen mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers, der ansonsten 

hätte eine Ausnahme normieren müssen wie bei aktivem Wahlrecht gem. § 7 S. 

2 BetrVG 


43

KORRESPONDIEREND: 

BAG 18.10.2011 – 1 AZR 335/10 

Zeitarbeitnehmer sind auch bei den Schwellenwerten gem. § 111 BetrVG zu 

berücksichtigen, sofern sie länger als drei Monate im Betrieb des Entleihers 

eingesetzt werden. 


44

BAG 10.10.2012 – 7 ABR 53/11 

VORBESCHÄFTIGUNG ALS ZEITARBEITER 

• Der Beschluss: 

Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb sind auf die in § 8 

Abs. 1 S. 1 BetrVG vorausgesetzte sechsmonatige Betriebszugehörigkeit 

anzurechnen, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren Anschluss an die 

Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet. 

• Der Sachverhalt: 

1.10.2009 – 31.12.2009: Leiharbeitnehmereinsatz 

01.01.2010: Übernahme in Arbeitsverhältnis 

16.03.2010: Vorschlagsliste mit sechs Kandidaten einschl. betr. 

Arbeitnehmer 

30.03.2010: Wahlvorstand weist Liste zurück; Widerspruch 

zurückgewiesen 

28.04.2010: Betriebsratswahl ohne betr. Kandidaten 

Anfechtung der BR-Wahl durch Listenvertreter in allen drei Instanzen erfolgreich ! 


45

BAG 10.10.2012 – 7 ABR 53/11 

VORBESCHÄFTIGUNG ALS ZEITARBEITER 

• Begründung des BAG: 

• Beim Begriff der Betriebszugehörigkeit werden nach § 8 Abs. 1 S. 2 BetrVG 

auch Zeiten in anderen Betrieben des Unternehmens/Konzerns angerechnet, 

wenn diese ohne zeitliche Unterbrechung erfolgten 

• Dasselbe soll nun (entgegen bisheriger Rechtsprechung und Wortlaut des 

Gesetzes) auch für vorhergehende Einsatzzeiten als Leiharbeitnehmer gelten, 

wenn die Beschäftigung ohne zeitliche Unterbrechung fortgesetzt wurde 

• Das Gesetz spreche von „Wahlberechtigten“ und nicht etwa von 

„wahlberechtigten Arbeitnehmern“ wie bei § 9 BetrVG; Leiharbeitnehmer sind 

wahlberechtigt gem. § 7 S. 2 BetrVG 

• Gesetzeszweck: Einbeziehung, Angleichung der Leiharbeitnehmer 


46

BAG 12.09.2012 – 7 ABR 37/11 

„TÄTIG SEIN“ BEGRÜNDET AN-EIGENSCHAFT 

• § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG: Als Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und 

Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des 

öffentlichen Dienstes einschließlich der zur ihrer Berufsbildung Beschäftigten, die 

in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind. 

• Die Entscheidung: die oben genannten Beschäftigten sind bei Schwellenwerten 

des BetrVG – so auch bei § 9 BetrVG (Zahl der Betriebsratsmitglieder abhängig 

von der Beschäftigtenzahl) zu berücksichtigen. 

• Das Tatbestandsmerkmal „Tätigsein“ iSd § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG knüpft an einen 

tatsächlichen Umstand an. Entscheidend ist nur die Betriebsangehörigkeit. 

• Betriebsangehörig sind alle Beschäftigte, die nach den allgemeinen in der 

Betriebsverfassung geltenden Grundsätzen in die Betriebsorganisation 

eingegliedert sind. 


47

BETRIEBSRATSWAHL 2014 

MÖGLICHE AUSWIRKUNGEN 

• AG hat Wahlvorstand bei Erstellung des Wählerverzeichnisses zuzuarbeiten (§ 2 

WO) 

• Wahlvorstand hat Sorge zu tragen, dass nicht wahlberechtigte Zeitarbeitnehmer 

in der Wählerliste als solche ausgewiesen werden (§ 1 Abs. 3 S. 3 WO) 

• Es wird erhöhte Anforderungen an die Erstellung der Wählerliste geben. 

• Vorbeschäftigungszeiten neuer, eigener Mitarbeiter als Zeitarbeiter sind ggf. 

einzubeziehen. 

• In Einzelfällen kann der Abbau von Zeitarbeitskräften rechtzeitig vor der Wahl 

ratsam sein (Schwellenwerte); Problem: „in der Regel“ 

• Es muss mit höherer Fehlerquote bei BR-Wahlen und kostenträchtiger 

Anfechtungsverfahren benachteiligter Bewerber gerechnet werden 


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