Polizei- und Ordnungsrecht - Uni-marburg.de

Philipps-Universität Marburg WS 2012/2013
Polizei- und Ordnungsrecht
- 14 Doppelstunden -
Lehrbeauftragter RVGH i.R. Falko Jeuthe
Dienstag, 12. Februar 2013
(2 Doppelstunden)
F. Fallbearbeitung
I. Vorbemerkungen
Den Grundfall einer polizeirechtlichen Klausur stellt die Frage nach der Rechtmäßigkeit
einer Gefahrenabwehrverfügung (oder eines eingreifenden Realakts) einer
Polizei- oder Gefahrenabwehrbehörde (Ordnungsbehörde oder allgemeine Verwaltungsbehörde)
dar. Der klassische zweistufige Prüfungsaufbau (formelle und materielle
Rechtmäßigkeit) sollte ergänzt werden um eine vorangestellte Prüfung der in
Frage kommenden Ermächtigungsgrundlage (Spezialgesetz, HSOG-Standardmaßnahme
oder Generalklausel gemäß § 11 HSOG), weil von der Ermächtigungsgrundlage
formelle Anforderungen abhängen können, wie insbes. die Behördenzuständigkeit.
Wenn die Frage der Ermächtigungsgrundlage nicht problematisch, sie
etwa schon im Bescheid bezeichnet ist, reicht es aus, die in Frage kommende Ermächtigungsgrundlage
bzw. Befugnisnorm kurz zu benennen.
Wenn Anhaltspunkte für Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage
bestehen oder geltend gemacht werden, kann dies schon auf dieser ersten
Stufe, besser aber erst im Rahmen der materiellen Prüfung erörtert werden.
Bei der Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit auf der zweiten Stufe sind drei Teilfragen
zu berücksichtigen, nämlich Zuständigkeit, Verfahren und Form. Dabei sind
ggfs. die besonderen Anforderungen von Standardbefugnissen (z.B. Richtervorbehalt)
und als allgemeine Verfahrensfrage insbesondere die Anhörung gemäß § 28
HVwVfG zu beachten.

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Die materielle Prüfung geht von der herangezogenen Ermächtigungsgrundlage
aus und prüft deren Tatbestandsvoraussetzungen (ggfs. Umdeutung gemäß § 47
HVwVfG) und anschließend die Inanspruchnahme des richtigen Adressaten/Verantwortlichen
der Maßnahme (tatbestandsmäßige Voraussetzungen der §§ 6,7 und 9
HSOG und Auswahlermessen). Auf der Rechtsfolgenseite ist das Übermaßverbot
bzw. die Verhältnismäßigkeit bei gebundenen Entscheidungen als eigenständiger
Prüfungspunkt und – wie i.d.R. aufgrund des Opportunitätsgrundsatzes – bei Ermessensentscheidungen
unter dem Gesichtspunkt der Ermessensüberschreitung (neben
Ermessensunterschreitung und - fehlgebrauch) zu prüfen,.
In anderen Fallgestaltungen ist häufig dieser Grundfall in die Prüfung einzubauen
oder umgekehrt die Prüfung zu ergänzen. Das gilt etwa für solche Fälle, in denen
eine Gefahrenabwehrverfügung darauf gestützt wird, dass ein Verstoß gegen eine
Gefahrenabwehrverordnung droht oder erfolgt ist, weil dies eine Gefahr oder Störung
für die öffentliche Sicherheit in Form der Unverletzlichkeit der Rechtsordnung
darstellt. In diesem Zusammenhang ist dann die Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung
zu prüfen, da sie als Rechtsnorm – anders als Verwaltungsakte –
andernfalls nicht nur aufhebbar, sondern unwirksam ist.
Es gibt aber auch Fälle, in denen im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle gemäß
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nur nach der Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung
gefragt ist. Dafür ist ein eigenes Prüfungsschema zugrunde zu legen.
Das gilt auch für die – regelmäßig ergänzende – Frage nach der Rechtmäßigkeit einer
Vollstreckungsmaßnahme, weil hier vollstreckungsrechtliche Normen zu prüfen
sind. Ob die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung für die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme
eine Rolle spielt, das Schema des Grundfalles also einzubauen
ist, ist – wie früher ausgeführt – streitig und wohl eher zu verneinen (anders bei
einstufiger Vollstreckung). Ein ähnliches Problem kann sich stellen, wenn es um die
Erstattung der Vollstreckungskosten geht.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die in einem Prüfungsschema aufgeführten
Punkte zwar gedanklich geprüft, aber nur insoweit in einer Fallbearbeitung abgehandelt
werden sollen, als sie entweder tatsächlich problematisch erscheinen oder
von Beteiligten problematisiert werden. Besonderes Augenmerk ist auch auf die
Fallfrage zu richten, ob diese etwa nur auf die Prüfung eines dieser Punkte zielt.

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Weiterhin ist zu beachten, dass je nach Fallfrage das Prüfungsschema – ggfs. hilfsweise
– durchgeprüft werden soll, wenn schon an einem frühen Prüfungspunkt die
Rechtswidrigkeit der Maßnahme festgestellt wird.
II. Prüfungsschemata
a) Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung
(Beispielsfall: Baumschaden, Frage A)
I. Ermächtigungsgrundlage
(Spezialgesetz, HSOG-Standardmaßnahme, Generalklausel § 11 HSOG)
II. Formelle Rechtmäßigkeit
1. Zuständigkeit
a) sachlich (insbesondere § 2 HSOG, § 1 HSOG-DVO)
b) örtlich (§§ 100, 101 HSOG)
c) instanziell (§ 89 Abs. 2 HSOG)
2. Verfahren
a) besondere spezialgesetzliche Anforderungen
b) Anhörung (§ 28 HVwVfG)
3. Form
a) Erlass (§ 37 Abs. 2 HVwVfG)
b) Begründung (§ 39 HVwVfG)
c) Bekanntgabe (§ 41 HVwVfG)
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Ermächtigungsgrundlage
a) ggfs. Wirksamkeit/Verfassungsmäßigkeit
b) Tatbestandsvoraussetzungen
2. Verantwortlichkeit
(Spezialgesetz, §§ 6 ff. HSOG)
3. Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
a) Bestimmtheit (§ 37 HVwVfG)
b) rechtliche und tatsächliche Möglichkeit
c) Übermaßverbot (Art. 20 Abs. 3 GG, § 4 HSOG)
4. Ermessensausübung (§ 5 HSOG)

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a) Entschließungs- und Auswahlermessen
b) Ermessensfehler (§ 40 HVwVfG)
(1) Unterschreitung
(2) Fehlgebrauch
(3) Überschreitung (vgl. 3.c)
b) Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverordnung
(Beispielsfall: gemeindlicher Leinenzwang)
I. Ermächtigungsgrundlage
(Spezialgesetz, §§ 71 ff. HSOG)
II. Formelle Rechtmäßigkeit
1. Zuständigkeit (§§ 72 bis 74 HSOG)
2. Verfahren
a) kommunale Vorschriften
b) Verkündung
3. Form (§ 78 HSOG)
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Ermächtigungsgrundlage (§ 71 HSOG)
(abstrakte Gefahr)
2. Verantwortlichkeit
3. Inhaltliche Rechtmäßigkeit
a) Bestimmtheit (§ 76 HSOG)
b) höherrangige Regelung (§ 75 Abs. 2 HSOG)
4. Übermaßverbot
5. Ermessensausübung
c) Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme
(gestrecktes Vollstreckungsverfahren)
(Beispielsfall: Baumschaden, Frage B)
I. Ermächtigungsgrundlage
(HVwVG oder §§ 47 ff. HSOG)
II. Formelle Rechtmäßigkeit
1. Zuständigkeit (§ 68 Abs. 1 HVwVG, § 47 Abs. 3 HSOG)

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2. Zwangsmittelandrohung (§ 69 HVwVG, §§ 53, 58 HSOG)
3. Festsetzung (§ 76 HVwVG, § 50 HSOG)
4. Anhörung (§ 28 Abs. 5 HVwVfG)
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. vollstreckbare Grundverfügung
(§ 2 HVwVG, § 47 HSOG)
2. Richtiges Zwangsmittel
3. Adressat
4. Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
a) Bestimmtheit
b) Vollstreckungshindernis
c) Erfüllung
d) Übermaßverbot
5. Ermessensausübung
III. Rechtsschutz
1. Allgemeines
Die Fallfrage einer Klausur kann auch über die bloße Rechtmäßigkeit einer Maßnahme
hinaus auf die dagegen gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten zielen,
so dass nach den Erfolgsaussichten eines Widerspruchs, eines einstweiligen
Rechtsschutzantrags oder einer Klage – oder nur ergänzend nach deren Zulässigkeit
- gefragt ist.
Dann ist (zunächst) die Zulässigkeit eines solchen Rechtsbehelfs und ggfs. im
Rahmen der Begründetheitsprüfung wiederum die Rechtmäßigkeit der Maßnahme
zu prüfen. Hier ist allerdings im Obersatz eine Verknüpfung mit dem
Rechtsbehelf erforderlich, also im Falle eines Anfechtungswiderspruchs etwa gemäß
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog, bei einer Anfechtungsklage in direkter
Anwendung dieser Vorschrift und bei Anträgen einstweiligen Rechtsschutzes über
den Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 VwGO oder im Rahmen der Interessenabwägung
gemäß § 80 Abs. 5 VwGO. Im einstweiligen Rechtsschutz findet
nur eine summarischen Rechtmäßigkeitsprüfung statt. Das bedeutet allerdings nur,
dass die Prüfung sich auf die vorhandenen Tatsachengrundlagen beschränkt, auf
dieser Grundlage aber eine uneingeschränkte rechtliche Prüfung durchzuführen
ist.

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2. Einzelfragen
a) Da die Anfechtung einer Maßnahme der Polizei oder der Gefahrabwehrbehörden
im Bereich des Polizei- und Ordnungsrechts ohne Weiteres als öffentlichrechtliche
Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1
VwGO anzusehen ist, ist der Verwaltungsrechtsweg bei polizeirechtlichen Klausuren
nur zu problematisieren, wenn eine abdrängende Sonderzuweisung in Betracht
kommt. Das gilt etwa für einen Schadensausgleichanspruch gemäß § 70
HSOG i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO, für vermögensrechtliche Ansprüche aus
Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie
für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten
gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Wichtig ist die Sonderzuweisungsnorm des
§ 23 EGGVG, wonach über Maßnahmen der Justizbehörden auf dem Gebiet der
Strafrechtspflege im ordentlichen Rechtsweg zu entscheiden ist, also auch über
Maßnahmen der Polizei im repressiven Bereich nach der StPO in Abgrenzung zur
präventiven Gefahrenabwehr.
b) Als Rechtsschutzformen kommen Widerspruch gemäß §§ 68 ff. VwGO und
Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO in Betracht, wenn es sich bei der
angegriffenen Maßnahme um einen Verwaltungsakt gemäß § 35 HVwVfG handelt.
Das kann bei der Anwendung der Ersatzvornahme und des unmittelbaren
Zwangs im Hinblick auf den Regelungscharakter derartiger Maßnahmen zweifelhaft
sein. Die Frage, ob der Anwendung des Zwangs eine Duldungsverfügung zugrunde
liegt, ist – wie oben dargelegt – problematisch und deshalb in einer Klausur
zu diskutieren. Besondere Relevanz bekommt dieses Problem, wenn die Ersatzvornahme
oder der unmittelbare Zwang nicht im gestreckten Vollstreckungsverfahren,
sondern im sog. einstufigen Verfahren gemäß § 72 HVwVG und § 47
Abs. 2, § 53 Abs. 1 Satz 4 HSOG oder insbesondere als unmittelbare Ausführung
gemäß § 8 Abs. 1 HSOG erfolgt. Hier ist die Neigung in Literatur und Rechtsprechung
erheblich, einen zusammenfassenden Verwaltungsakt anzunehmen.
Da sich Gefahrabwehrmaßnahmen oft mit kurzfristiger Durchführung erledigen,
kommt der sog. Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO im Gefahrabwehrrecht – insbes. in versammlungsrechtlichen Fällen - erhebliches
Gewicht zu. Als Zulässigkeitsvoraussetzungen sind im Verhältnis zur Anfechtungsklage
zusätzlich Erledigung und Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu
prüfen (Wiederholungsgefahr, Präjudiz für Schadensersatz/Amtshaftung, Reha-

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bilitationsinteresse, schwerwiegender und kurzfristiger Grundrechtseingriff). Ob bei
einer Erledigung vor Klageerhebung diese Klageform oder eine allgemeine Feststellungsklage
gemäß § 43 VwGO zu erheben ist, ist umstritten.
Als einstweilige Rechtsschutzform gegen eingreifende Gefahrenabwehrverfügungen
kommt regelmäßig nach der „Schaltstelle“ des § 123 Abs. 5 VwGO der vorrangige
Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
eines dagegen gerichteten Rechtsbehelfs in der Hauptsache (Anfechtungswiderspruch
oder – klage) gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in Frage; bei Drittanfechtungsfällen
über § 80 a VwGO.
In den sonstigen Fällen ist einstweiliger Rechtsschutz über einen Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu suchen.
c) Eine Widerspruchs-, Antrags- oder Klagebefugnis analog oder gemäß § 42
Abs. 2 VwGO (Ausschluss der sog. Popularklage) ist im Regelfall einer Gefahrenabwehrverfügung
nicht besonders erörterungsbedürftig, auch nicht als Hinweis auf
die sog. Adressatentheorie gemäß Art. 2 Abs. 1 GG.
Das ist bei Rechtsbehelfen Dritter anders, weil der Dritte geltend machen muss,
durch die (getroffene oder unterlassene) Maßnahme möglicherweise (sog. Möglichkeitstheorie)
in drittschützenden Rechten verletzt zu sein. Diese nach der
sog. Schutznormtheorie zu beantwortende Frage ist insbesondere in Fällen bau-,
immissions-, gaststättenrechtlicher oder sonstiger Nachbarstreitigkeiten i.d.R. ein
wesentliches Fallproblem.