136. § 3a VOL/A - Arten der Vergabe - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010
136. § 3a VOL/A - Arten der Vergabe
Arten der Vergabe, Rahmenvereinbarungen
1. (1) Aufträge im Sinne des § 1a werden grundsätzlich im Wege des Offenen Verfahrens,
das der Öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 2 entspricht, in begründeten Fällen im
Wege des Nichtoffenen Verfahrens, das der Beschränkten Ausschreibung mit
Öffentlichem Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3 entspricht,
vergeben. Unter den in Nr. 1 Abs. 5 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen können sie
auch im Verhandlungsverfahren mit oder ohne vorheriger Öffentlicher
Vergabebekanntmachung vergeben werden; dabei wendet sich der Auftraggeber an
Unternehmen seiner Wahl und verhandelt mit mehreren oder einem einzigen dieser
Unternehmen über die Auftragsvergabe. Unter den in § 6a der Verordnung über die
Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV –) genannten Voraussetzungen
können Aufträge auch im Wettbewerblichen Dialog vergeben werden.
(2) Vergeben die Auftraggeber einen Auftrag im Nichtoffenen Verfahren, im
Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung oder im Wettbewerblichen
Dialog, so können sie eine Höchstzahl von Unternehmen bestimmen, die zur
Angebotsabgabe oder zur Teilnahme am Dialog aufgefordert werden. Diese Zahl ist in der
Bekanntmachung nach Absatz 3 anzugeben. Sie darf im Nichtoffenen Verfahren nicht
unter fünf, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und im
Wettbewerblichen Dialog nicht unter drei liegen.
(3) Die Auftraggeber können vorsehen, dass das Verhandlungsverfahren oder der
Wettbewerbliche Dialog in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen abgewickelt
werden, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, oder die zu erörternden
Lösungen anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. Wenn die
Auftraggeber dies vorsehen, geben sie dies in der Bekanntmachung oder in den
Vergabeunterlagen an. In der Schlussphase des Verfahrens müssen so viele Angebote
vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.
(4) Auftraggeber, die einen Auftrag im Sinne des § 1a vergeben wollen, erklären ihre
Absicht durch eine Bekanntmachung gemäß § 17a im Supplement zum Amtsblatt der
Europäischen Gemeinschaften. Die Bekanntmachung enthält entweder die Aufforderung
zur Abgabe von Angeboten (Offenes Verfahren) oder die Aufforderung,
Teilnahmeanträge zu stellen (Nichtoffenes Verfahren, Verhandlungsverfahren mit
Teilnahmewettbewerb, Wettbewerblicher Dialog).
(5) Die Auftraggeber können Aufträge im Verhandlungsverfahren vergeben,
vorausgesetzt, dass sie eine Vergabebekanntmachung veröffentlicht haben:
a) wenn in einem Offenen oder einem Nichtoffenen Verfahren oder einem
Wettbewerblichen Dialog nur Angebote im Sinne der §§ 23 Nr. 1 oder 25 Nr. 1 abgegeben
worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend
geändert werden. Die Auftraggeber können in diesen Fällen von einer
Vergabebekanntmachung absehen, wenn sie in das Verhandlungsverfahren alle
Unternehmen einbeziehen, welche die Voraussetzungen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 erfüllen und
in dem Offenen oder Nichtoffenen Verfahren oder Wettbewerblichen Dialog Angebote
abgegeben haben, die nicht bereits aus formalen Gründen (§ 23 Nr. 1) nicht geprüft zu
werden brauchen. Bei einer erneuten Bekanntmachung gem. § 17a können sich auch
Unternehmen beteiligen, die sich bei einer ersten Bekanntmachung nach Nummer 1 Abs.
3 nicht beteiligt hatten,

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b) in Ausnahmefällen, wenn es sich um Liefer- oder Dienstleistungsaufträge handelt, die
ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung
eines Gesamtpreises nicht zulassen,
c) wenn die zu erbringenden Dienstleistungsaufträge, insbesondere geistig-schöpferische
Dienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhangs I A, dergestalt sind,
dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um
den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots in Übereinstimmung mit den
Vorschriften über Offene und Nichtoffene Verfahren vergeben zu können.
2. Die Auftraggeber können in folgenden Fällen Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne
vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben:
a) wenn in einem Offenen oder einem Nichtoffenen Verfahren keine oder keine
wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen
Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden; der Kommission der
Europäischen Gemeinschaften ist auf ihren Wunsch ein Bericht vorzulegen.
b) wenn es sich um die Lieferung von Waren handelt, die nur zum Zwecke von
Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen
hergestellt werden, wobei unter diese Bestimmung nicht eine Serienfertigung zum
Nachweis der Marktfähigkeit des Produktes oder zur Deckung der Forschungs- und
Entwicklungskosten fällt;
c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder
aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts (z. B. Patent-, Urheberrecht) nur
von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann;
d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus dringlichen zwingenden Gründen, die
der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Fristen gemäß § 18a nicht eingehalten
werden können. Die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen auf
keinen Fall dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben sein;
e) bei zusätzlichen Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die entweder zur
teilweisen Erneuerung von gelieferten Waren oder Einrichtungen zur laufenden
Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferungen oder bestehenden Einrichtungen
bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unternehmens dazu führen würde, dass der
Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müsste und
dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten
bei Gebrauch, Betrieb oder Wartung mit sich bringen würde. Die Laufzeit dieser Aufträge
sowie die der Daueraufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten;
f) für zusätzliche Dienstleistungen, die weder in dem der Vergabe zugrunde liegenden
Entwurf noch im zuerst geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines
unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Dienstleistungen
erforderlich sind, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, das diese
Dienstleistung erbringt, wenn sich die zusätzlichen Dienstleistungen in technischer und
wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber vom
Hauptauftrag trennen lassen oder wenn diese Dienstleistungen zwar von der Ausführung
des ursprünglichen Auftrags getrennt werden können, aber für dessen Vollendung
unbedingt erforderlich sind. Der Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen
Dienstleistungen darf jedoch 50 vom Hundert des Wertes des Hauptauftrags nicht
überschreiten;
g) bei neuen Dienstleistungen, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen bestehen,
die durch den gleichen Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden, das den
ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser
Entwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der entweder im Offenen oder Nichtoffenen

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Verfahren vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens
muss bereits in der Ausschreibung des ersten Vorhabens angegeben werden; der für die
nachfolgenden Dienstleistungen in Aussicht genommene Gesamtauftragswert wird vom
Auftraggeber bei der Berechnung des Auftragswertes berücksichtigt. Das
Verhandlungsverfahren darf jedoch nur innerhalb von drei Jahren nach Abschluss des
ersten Auftrags angewandt werden;
h) wenn im Anschluss an einen Wettbewerb im Sinne des § 31a Nr. 1 Abs. 1 der Auftrag
nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger
vergeben werden muss. Im letzteren Fall müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur
Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden;
i) bei auf einer Warenbörse notierten und gekauften Ware;
j) wenn Waren zu besonders günstigen Bedingungen bei Lieferanten, die ihre
Geschäftstätigkeit endgültig einstellen, oder bei Insolvenzverwaltern oder Liquidatoren im
Rahmen eines Insolvenz-, Vergleichs- oder Ausgleichsverfahrens oder eines in den
Vorschriften eines anderen Mitgliedstaates vorgesehenen gleichartigen Verfahrens
erworben werden.
3. Es ist aktenkundig zu machen, weshalb von einem Offenen oder Nichtoffenen Verfahren
abgewichen worden ist (vgl. §§ 30, 30a).
4. (1) Rahmenvereinbarungen sind öffentliche Aufträge, die die Auftraggeber an ein oder
mehrere Unternehmen vergeben können, um die Bedingungen für Einzelaufträge, die
während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere
über den in Aussicht genommenen Preis. Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen
ist so genau wie möglich zu ermitteln und zu beschreiben, braucht aber nicht abschließend
festgelegt zu werden. Die Auftraggeber dürfen für dieselbe Leistung nicht mehrere
Rahmenvereinbarungen vergeben.
(2) Die Auftraggeber dürfen Rahmenvereinbarungen nicht missbräuchlich oder in einer
Weise anwenden, die den Wettbewerb behindert, einschränkt oder verfälscht.
(3) Für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung befolgen die Auftraggeber die
Verfahrensvorschriften dieses Abschnittes in allen Phasen bis zur Zuschlagserteilung der
Einzelaufträge, die auf diese Rahmenvereinbarung gestützt sind. Solche Einzelaufträge
sind nur zwischen den von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligten
Auftraggebern und Unternehmen zulässig. Bei der Vergabe der auf einer
Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelaufträge dürfen keine grundlegenden Änderungen
an den Bedingungen dieser Rahmenvereinbarung vorgenommen werden.
(4) Wird eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen geschlossen, so werden die
auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelaufträge entsprechend den
Bedingungen der Rahmenvereinbarung vergeben. Vor der Vergabe der Einzelaufträge
kann die Vergabestelle das an der Rahmenvereinbarung beteiligte Unternehmen in
Textform konsultieren und dabei auffordern, sein Angebot erforderlichenfalls zu
vervollständigen.
(5) Wird eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen geschlossen, so müssen
mindestens drei Unternehmen beteiligt sein, sofern eine ausreichend große Zahl von
Unternehmen die Eignungskriterien und eine ausreichend große Zahl von zulässigen
Angeboten die Zuschlagskriterien erfüllt.
(6) Die Vergabe von Einzelaufträgen, die auf einer mit mehreren Unternehmen
geschlossenen Rahmenvereinbarung beruhen, erfolgt
a) sofern alle Bedingungen festgelegt sind, nach den Bedingungen der
Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb oder

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b) sofern nicht alle Bedingungen in der Rahmenvereinbarung festgelegt sind, nach
erneutem Aufruf der Parteien zum Wettbewerb zu denselben Bedingungen, die
erforderlichenfalls zu präzisieren sind, oder nach anderen, in den Verdingungsunterlagen
der Rahmenvereinbarung genannten Bedingungen.
(7) Im Fall von Absatz 6 Buchstabe b) ist folgendes Verfahren einzuhalten:
a) Vor Vergabe jedes Einzelauftrags konsultieren die Vergabestellen in Textform die
Unternehmen, ob sie in der Lage sind, den Einzelauftrag auszuführen.
b) Die Vergabestellen setzen eine angemessene Frist für die Abgabe der Angebote für
jeden Einzelauftrag; dabei berücksichtigen sie insbesondere die Komplexität des
Auftragsgegenstands und die für die Übermittlung der Angebote erforderliche Zeit.
c) Die Vergabestellen geben an, in welcher Form die Angebote einzureichen sind, der
Inhalt der Angebote ist bis zum Ablauf der Angebotsfrist geheim zu halten.
d) Die Vergabestellen vergeben die einzelnen Aufträge an das Unternehmen, das auf der
Grundlage der in den Verdingungsunterlagen der Rahmenvereinbarung aufgestellten
Zuschlagskriterien das wirtschaftlichste Angebot vorgelegt hat.
(8) Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf vier Jahre nicht überschreiten, es sei
denn der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände rechtfertigen eine
Ausnahme.
136.1 Vergleichbare Regelungen
6314
Der Vorschrift des § 3a VOL/A vergleichbar sind im Bereich des GWB § 101, im Bereich
der VOL §§ 3, 3 b VOL/A und im Bereich der VOB §§ 3, 3 a, 3 b VOB/A. Die
Kommentierungen zu diesen Vorschriften können daher ergänzend zu der Kommentierung
des § 3a herangezogen werden.
136.2 Änderungen in der VOL/A 2006
6315
6316
6317
In § 3a Nr. 1 Abs. 1, Abs. 4 ist die neue Vergabeart des „Wettbewerblichen Dialogs“
eingeführt. In § 3a Nr. 1 Abs. 2 ist außerdem die Möglichkeit aufgenommen, dass der
Auftraggeber beim Verhandlungsverfahren und beim Wettbewerblichen Dialog vorsehen
kann, dass das Verhandlungsverfahren und der Wettbewerbliche Dialog in verschiedenen
aufeinander folgenden Phasen abgewickelt werden, um so die Zahl der Angebote, über die
verhandelt wird, anhand der in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen
angegebenen Zuschlagskriterien zu verringern.
Der Kreis der Möglichkeiten einer Auftragsvergabe im Wege des
Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung ist um
zwei Alternativen erweitert worden (Börsenwaren, vorteilhafte Gelegenheiten in Folge von
Geschäftsaufgaben u.ä.).
In § 3a Nr. 4 sind die Rahmenvereinbarung definiert sowie die Bedingungen einer
Auftragsvergabe auf der Basis einer Rahmenvereinbarung erläutert.

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136.3 Bieterschützende Vorschrift
6318
Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 3a VOB/A RZ 3638, die auch für § 3a
VOL/A gilt.
136.4 Allgemeine Fragen zu den Arten der Vergabe
6319
Allgemeine Fragen zu den Arten der Vergabe – einschließlich des Wettbewerblichen Dialogs
- sind in der Kommentierung zu § 101 GWB behandelt. Die nachfolgende Kommentierung
beschränkt sich auf die speziellen Regelungen des § 3a.
136.5 Festlegung einer Höchstzahl von teilnehmenden
Unternehmen (§ 3a Nr. 1 Abs. 2)
6320
Im Rahmen der VOL/A 2006 ist die Regelung über die Festlegung einer Höchstzahl von
Unternehmen, die im Rahmen von Nichtoffenen Verfahren, Verhandlungsverfahren mit
vorheriger Bekanntmachung oder Wettbewerblichen Dialog zur Angebotsabgabe oder zur
Teilnahme am Dialog aufgefordert werden, neu gefasst worden.
136.6 Phasenabwicklung (§ 3a Nr. 1 Abs. 3)
6321
6321/1
Im Rahmen der VOL/A 2006 ist eine ausdrückliche Regelung über die Möglichkeit einer
phasenweisen Abwicklung eines Verhandlungsverfahren oder eines Wettbewerblichen
Dialogs aufgenommen worden, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, oder
die zu erörternden Lösungen anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern.
Wenn die Auftraggeber dies vorsehen, geben sie dies in der Bekanntmachung oder in den
Vergabeunterlagen an. In der Schlussphase des Verfahrens müssen so viele Angebote
vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. Die Regelung entspricht Art. 44
Abs. 3 VKR.
Zur Zulässigkeit von Verhandlungen mit einem „preferred Bidder“ vgl. die
Kommentierung zu § 101 GWB RZ 1423/1.
136.7 Verhandlungsverfahren
6322
Allgemeine Fragen zu dem Verhandlungsverfahren sind in der Kommentierung zu § 101
GWB RZ 1376 behandelt. Die nachfolgende Kommentierung beschränkt sich auf die
speziellen Regelungen des § 3a.
136.7.1 Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens nach einer
Vergabebekanntmachung (§ 3a Nr. 1 Abs. 5)

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136.7.1.1 Voraussetzungen von § 3a Nr. 1 Abs. 5 Buchstabe a))
6322/1
6322/2
6322/3
6322/4
Nach § 3a Nr. 1 Absatz 5 lit. a) VOL/A ist ein Verhandlungsverfahren zulässig wenn z.B. in
einem Offenen Verfahren nur Angebote im Sinne der §§ 23 Nr. 1 oder 25 Nr. 1 VOL/A
abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht
grundlegend geändert werden. Die Auftraggeber können in diesen Fällen von einer
Vergabebekanntmachung absehen, wenn sie in das Verhandlungsverfahren alle Unternehmen
einbeziehen, welche die Voraussetzungen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 erfüllen und Angebote
abgegeben haben, die nicht bereits aus formalen Gründen (§ 23 Nr. 1) nicht geprüft zu werden
brauchen. § 3a Nr. 1 Absatz 5 a VOL/A setzt Art. 30 Abs. 1 lit. a VKR um.
Voraussetzung des § 3a Nr. 1 Absatz 5a VOL/A ist also, dass sämtliche Angebote bereits
auf erster Wertungsstufe fakultativ (§§ 23 Nr. 1, § 25 Nr. 1 Absatz 2 VOL/A)
ausschließbar oder obligatorisch auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Absatz 1 VOL/A) sind. Ist
also auch nur ein einzelnes Angebot im vorangegangenen Vergabeverfahren nicht auf
erster Stufe ausgeschlossen, sondern auf einer weiteren Wertungsstufe ausgeschlossen
worden, so ist dem Auftraggeber der Rückgriff auf § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit a VOL/A
verwehrt. Indem § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit a VOL/A nur auf den Ausschluss auf erster
Wertungsstufe abstellt, wird der Regelungsspielraum des Art. 30 Abs. 1 lit. a VKR nicht
ausgeschöpft. Art. 30 Abs. 1 lit. a VKR gestattet nämlich darüber hinausgehend den
Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung auch dann, wenn ein Angebot
„unannehmbar“ ist, d.h. auf einer der weiteren Wertungsstufen ausschließlich des
Wirtschaftlichkeitsvergleichs ausscheidet. Diese verschärfende Umsetzung in § 3a Nr. 1
Abs. 5 lit a VOL/A ist gleichwohl gemeinschaftsrechtlich unschädlich, denn der
Anwendungsbereich des Verhandlungsverfahrens mit Bekanntmachung wird verengt (VK
Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07).
Zum Begriff der grundlegenden Änderung der ursprünglichen Bedingungen des Auftrags vgl.
die Kommentierung RZ 3652/1 sowie RZ 5911.
Eine solche wesentliche Änderung liegt in der Abforderung zwei weiterer Testgeräte nicht,
wenn alle sonstigen Rahmenbedingungen des Auftrages gleich bleiben (VK Sachsen, B. v.
07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07).
Gemäß § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a VOL/A ist ein Verhandlungsverfahren ohne
Teilnahmewettbewerb möglich, wenn der Antragsgegner alle Unternehmen einbezieht,
welche die Voraussetzungen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A erfüllen, also als geeignet im
bisherigen Verfahren anzusehen waren und die wertbare Angebote abgegeben hatten. Die
Konsequenz aus einem solchen Verfahren – keine Eignungsprüfung mehr – ergibt sich
damit für die Interimsvergabe aus dem Gesetz: § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a VOL/A setzt die
Eignungsprüfung als abgeschlossen voraus (VK Arnsberg, B. v. 21.12.2009 - Az.: VK 41/09).
136.7.1.2 Liefer- oder Dienstleistungsaufträge, die eine vorherige
Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen (Nr. 1 Abs. 5 Buchstabe b))
6323
6323/0,1
Die Vorschrift des § 3a Nr. 1 Abs. 5 Buchstabe b) ist im Rahmen der VOL/A 2006 auch
für Lieferaufträge geöffnet worden.
§ 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A 2006 beinhaltet zwei Fallgruppen, weil die Vorschrift
voraussetzt, dass es sich um Liefer- oder Dienstleistungsaufträge handelt, "die ihrer Natur

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nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung eines
Gesamtpreises nicht zulassen". Entscheidend ist aber in beiden Fällen, dass im Zeitpunkt
der Entscheidung, welches Vergabeverfahren gewählt werden kann, den zukünftigen
Bietern voraussichtlich die Bildung eines Gesamtpreises nicht möglich sein wird, weil
der Bedarf, den der öffentliche Auftraggeber als gegeben ansieht und deshalb
ausschreiben will, dessen Kalkulation nicht zulässt. Das kommt nur in ganz besonders
gelagerten Beschaffungsfällen in Betracht. Der Ausnahmecharakter ergibt sich auch daraus,
dass § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A 2006 explizit von "Ausnahmefällen" spricht. Die
Vorschrift ist demnach stets so auszulegen und anzuwenden, dass ihr
Anwendungsbereich nicht zur Regel wird (BGH, B. v. 10.11.2009 - Az.: X ZB 8/09).
6323/0,2
6323/0,3
6323/0,4
Bei der ersten Fallgruppe des § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A 2006 folgt die Unmöglichkeit,
den Gesamtpreis vorher festzusetzen, aus der Natur der zu liefernden Sache oder
Dienstleistung. Dies betrifft Fallgestaltungen, bei denen eine vorherige exakte Festlegung
der zu liefernden Sachen oder der auszuführenden Dienstleistungen und/oder deren
Kalkulation aufgrund von Umständen, die in der Natur des zu Beschaffenden liegen,
objektiv nicht möglich ist. Ein Fall der ersten Alternative kann etwa bei Reparaturleistungen
angenommen werden, bei denen das Ausmaß der erforderlichen Reparaturen erst nach Beginn
der Arbeiten deutlich wird. Die zweite Alternative kommt etwa in Betracht bei der
Ausschreibung eines mobilen Systems zum Einzug von Verwarnungsgeldern, wenn die
Vergütung pro Zahlungsvorgang erfolgen soll, deren Anzahl aber nicht abschätzbar ist. Diese
Auslegung von § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A 2006 entspricht auch den Erwägungen zu Art.
30 Abs. 1 b der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.
März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge,
Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge - ABl. L 134 v. 30.4.2004, S. 114, dort
Erwägungsgrund 31 - (BGH, B. v. 10.11.2009 - Az.: X ZB 8/09).
Bei der zweiten Fallgruppe ist eine vorherige Festlegung der zu liefernden Sachen oder der
zur erbringenden Dienstleistungen durch die Vergabestelle zwar möglich; jedoch kann die
Kalkulation eines Gesamtpreises durch die Bieter aufgrund dem Auftrag immanenter
Umstände nicht ohne Spekulation erfolgen, so dass es unbillig erscheint, ihre Folgen
ohne weiteres allein dem Bieter aufzubürden. Zu denken ist hierbei zum Beispiel an den
Bau eines Tunnels, dessen Beschaffenheit zwar im Einzelnen beschrieben werden kann, bei
dem aber bereits abzusehen ist, dass die Erfüllung des Auftrags durch unbekannte geologische
Gegebenheiten beeinflusst wird oder an die Entsorgung von Altlasten eines Grundstücks,
wenn verhandelt werden muss, wer das Risiko von etwaigen Zusatzkosten trägt (BGH, B. v.
10.11.2009 - Az.: X ZB 8/09).
Sieht sich der Auftraggeber in der Lage, von vornherein ein differenziertes
Leistungsverzeichnis zu erstellen, in dem die nachgefragten Leistungen im Einzelnen
beschrieben sind und bildet der Auftraggeber die Eigenschaften eines jeden ihm bekannten
marktgängigen Systems in allen Einzelheiten ab und lässt zusätzlich Raum für gleichwertige
Alternativen, ergibt sich dadurch zwar zwangsläufig bei den einzelnen Positionen eine
Vielzahl von unterschiedlichen Eintragungsmöglichkeiten, es handelt es sich aber deshalb
noch nicht um Alternativpositionen, die es dem Bieter unmöglich machten,
vergleichbare und bepreiste Angebote zu machen. Für die mit der Situation des - ohnehin
begrenzten - Marktes ebenfalls vertrauten Bieter ist vielmehr offensichtlich, was genau der
Auftraggeber beschaffen will, nämlich eines der beschriebenen auf dem Markt
befindlichen Systeme. Die unterschiedlichen Funktionsparameter in den
Einzelpositionen dienen lediglich der produktneutralen Beschreibung und gleichzeitig
der Vorbereitung einer ausdifferenzierten Bewertungsmatrix. Dass die verschiedenen

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Bieter z.B. unterschiedliche Endoskopiesysteme vertreiben, kann nicht ausreichen, um
ein Verhandlungsverfahren zuzulassen. Denn anderenfalls könnte wegen der
Produktvielfalt in den meisten Bereichen bei vielen Ausschreibungen vom Grundsatz
des offenen Verfahrens abgewichen werden. Die Ausnahme würde zur Regel. Es ist auch
nicht ersichtlich, dass es dem Auftraggeber in irgendeiner Weise auf die Entwicklung
einer Leistung im Laufe des Verfahrens angekommen wäre. Er wusste vielmehr sehr
genau, welche Anforderungen z.B. die Endoskopiesysteme erfüllen sollten und war daher
auch in der Lage, die gewünschte Leistung von Beginn des Verfahrens an konkret zu
beschreiben, wie eine Zusammenschau des Leistungsverzeichnisses mit der
Bewertungstabelle ergibt. Der Auftraggeber hat jedem möglichen Ausstattungsmerkmal einen
Punktwert zugeordnet, mit der Folge, dass dasjenige Angebot gewinnen sollte, das die
meisten Ausstattungsmerkmale erfüllt. Die Bieter hatten daher die Möglichkeit, unter
Nennung eines vorherigen Gesamtpreises ein Produkt anzubieten, das möglichst viele der
Ausstattungsmerkmale aufweist, zu denen Angaben gefordert waren (BGH, B. v. 10.11.2009 -
Az.: X ZB 8/09).
6323/1
6324
6324/1
Die Unmöglichkeit einer Festlegung des Gesamtpreises i. S. des § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b
VOL/A muss regelmäßig in der Natur der Leistung oder in den mit dieser verbundenen
Risiken liegen. Diese Risiken dürfen weder vom Auftraggeber noch vom Auftragnehmer
beherrschbar sein. Diese Risiken wiederum müssen zur Unmöglichkeit der Bildung eines
Gesamtpreises und damit zur Unmöglichkeit der Bildung einer für alle Unternehmen
einheitlichen Preisstruktur, aus welcher sich der Gesamtpreis der Angebotsabgabe
errechnen lässt, führen. Fehlt es an einer solchen Preisstruktur, können Angebote der
Verfahrensteilnehmer nicht miteinander verglichen werden. Der Auftrag kann dann nur in
einer Verhandlung mit den Unternehmen über die finanziellen Bedingungen und die
Preisstruktur vergeben werden. Die Voraussetzung des Ausnahmetatbestandes gem. § 3a
Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A steht damit ebenso wie der Ausnahmetatbestand der
Unmöglichkeit einer genauen Festlegung der vertraglichen Spezifikationen gem. § 3a
Nr. 1 Abs. 5 lit. c VOL/A in einem Spannungsverhältnis zu der Pflicht zur
erschöpfenden Beschreibung der Leistung gem. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A. Der
Auftraggeber ist grundsätzlich verpflichtet, die Vergabe so vorzubereiten, dass eine
hinreichend bestimmte Leistungsbeschreibung formuliert wird, so dass vergleichbare
Angebote abgegeben werden können (VK Niedersachsen, B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-
29/2009).
Ein Auftrag über die Restabfallentsorgung bezieht sich auf eine Dienstleistung, die ihrer
Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung der
Gesamtleistung nicht zulässt. Auch die Auswahl der Teilnehmer mit Hilfe eines vorherigen
Offenen Teilnehmerwettbewerbs ist nicht zu beanstanden (1. VK Sachsen, B. v. 13.5.2002 -
Az.: 1/SVK/029-02; VK Baden-Württemberg, B. v. 12.7.2001 - Az.: 1 VK 12/01).
Ist Gegenstand der Ausschreibung entweder die Erstellung einer komplexen IT-
Anwendung oder die Anpassung einer vorhandenen und soll diese in zwei verschiedenen
Bundesländern eingesetzt werden und jeweils Eigenheiten berücksichtigen, die
hinsichtlich Aufbau, Verwaltung und Bedürfnissen völlig unterschiedlich sind und kommt zu
der sich bereits daraus ergebenden Komplexität noch hinzu, dass diese neue Anwendung
auch noch die Bedürfnisse eines bereits entwickelten Verfahrens bzw. eines in der
Entwicklung befindlichen Verfahrens erfüllen muss und wird eine solche Anwendung
derzeit auf dem Markt nicht angeboten, sind die Voraussetzungen des § 3a Nr. 1 Abs. 5
lit. b) VOL/A erfüllt. Alleine schon die Tatsache, dass es zwei gleichberechtigte
Lösungsvarianten gibt, lässt erkennen, dass durch die beteiligten Bieter kein Gesamtpreis im

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Rahmen eines Offenen Verfahrens festgelegt werden kann. So kann die Anpassung einer
vorhandenen Anwendung zwar kostengünstiger sein als die vollständige Entwicklung einer
neuen Anwendung - zu berücksichtigen ist hier insbesondere das Fehlerrisiko und die somit
zu kalkulierenden Gewährleistungskosten. Zudem stehen Möglichkeiten der
Preisreduzierung im Raum, die ebenso großen Einfluss auf die Höhe des Gesamtpreises
haben (VK Südbayern, B. v. 25.10.2006 - Az.: Z3-3-3194-1-28-09/06).
6324/2
6324/3
6324/4
Gemäß § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b) VOL/A ist ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem
Teilnahmewettbewerb zulässig in Ausnahmefällen, wenn es sich um Liefer- oder
Dienstleistungsaufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen
Risiken eine vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen. Um einen solchen
Ausnahmefall handelt es sich nicht bei Rahmenvereinbarungen, bei denen die
Lieferleistung beschreibbar ist und nur die Liefermenge nicht abschließend im
vorhinein feststeht. Dass das Auftragsvolumen im vornhinein nicht abschließend
bestimmbar ist, ist per se typisch für Rahmenvereinbarungen. Dies hat sich auch in der
Regelung des § 3a Nr. 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A niedergeschlagen. Ebenso geht der europäische
Gesetzgeber in seiner Begriffsbestimmung der Rahmenvereinbarung (vgl. Art. 1 Abs. 5 der
Richtlinie 2004/18/EG) davon aus, dass bei einer solchen Vereinbarung die Menge nicht
immer von vornherein feststeht. Vor diesem Hintergrund wurde jedoch davon abgesehen, für
Rahmenvereinbarungen grundsätzlich das Verhandlungsverfahren zuzulassen. Vielmehr
gelten für Rahmenvereinbarungen die allgemeinen Verfahrensvorschriften (vgl. § 3a Nr. 4
Abs. 3 Satz 1 VOL/A, Art. 32 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2004/18/EG); insbesondere finden
die allgemeinen Vorschriften zur Wahl der Verfahrensart Anwendung. Dementsprechend
kann schon nicht aufgrund des Vorliegens einer (typischen) Rahmenvereinbarung der
Ausnahmefall für ein Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b) VOL/A gegeben
sein (1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 -
126/08).
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Fall des § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b)
VOL/A, der auf Art. 30 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2004/18/EG beruht, vorliegt, wenn kein
Gesamtpreis im Sinne eines Festpreises für den gesamten Auftrag bestimmt werden
kann. Wie sich aus dem Erwägungsgrund zur Vorgängervorschrift des Art. 30 Abs. 1 lit. b)
der Richtlinie 2004/18/EG (nämlich Art. 11 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 92/50/EWG
(Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie); für Lieferleistungen gab es eine entsprechende
Regelung zuvor nicht) ergibt, sollte ein Verhandlungsverfahren in Fällen ermöglicht werden,
in denen die zu erbringende Leistung nicht ausreichend genau beschreibbar ist und daher die
Auswahl des besten Angebots nach den Bestimmungen des offenen oder nicht offenen
Verfahrens nicht möglich ist. Es geht damit nicht um die Bestimmung des zu zahlenden
Endpreises an sich, sondern um die Vergleichbarkeit der Angebote in preislicher bzw.
wirtschaftlicher Hinsicht. An einer Vergleichbarkeit fehlt es z.B. bei Rabattvereinbarungen
nicht, da sich die Rabatte und die sich daraus ergebenden Gesamtpreise der einzelnen
Angebote ohne Weiteres bestimmen und vergleichen lassen (1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 -
Az.: VK 1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08).
Zu trennen ist davon die Problematik des Kalkulationsrisikos für die Bieter (und
gegebenenfalls des Auftraggebers), das z.B. bei der Ausschreibung von Rabattverträgen
über Arzneimitteln darin besteht, dass der zu vergebende Bedarf im vorhinein nicht
abschließend quantifizierbar ist, weil er der Menge nach nur näherungsweise, jedoch nicht
exakt prognostiziert werden kann. Da wesentlicher Inhalt der Angebote die gewährten Rabatte
(in Verbindung mit den Preisen) sein werden, sind die absetzbaren Mengen für die Bieter
grundsätzlich von Bedeutung. Die hinsichtlich des Mengenbedarfs bestehende

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010
Unsicherheit und das daraus resultierende Risiko wird jedoch nicht durch die
Durchführung eines Verhandlungsverfahrens beseitigt oder minimiert. Zwar wäre es im
Rahmen eines Verhandlungsverfahrens möglich, bis zu einem späten Zeitpunkt im Verfahren
noch aktuelle Bedarfszahlen der Bedarfsschätzung zugrunde zu legen. Da es sich jedoch in
jedem Fall um einen zukünftigen Bedarf handelt, erlaubt auch die Berücksichtigung neuerer
Zahlen nicht zwangsläufig eine genaue Vorhersage der Bedarfsmenge. Abgesehen davon,
dass unvorhergesehene externe Ereignisse eintreten können, ist aber auch bei einer
„ungestörten“ Bedarfsentwicklung nicht ersichtlich, wie um einige Monate jüngere
Bedarfsdaten vor dem Hintergrund vorliegender Daten für einen größeren Zeitraum in der
Vergangenheit einerseits und einer Vertragslaufzeit von bis zu vier Jahren andererseits ein
Mehr an Schätzungssicherheit bringen würden. Sollte es sich um einen volatilen Bedarf
handeln, wären auch jüngste Daten wenig verlässlich, wenn nicht sogar möglicherweise (z.B.
wegen kurzzeitiger „Ausreißer“) irreführend; bei einer stetigen Bedarfsentwicklung würden
auch jüngere Daten die Bedarfsprognose nicht ändern. Will der Auftraggeber erreichen,
dass er bei einer ungewissen Bedarfsmenge Angebote von einerseits aus Bietersicht
auskömmlichen und andererseits aus Auftraggebersicht wirtschaftlichen Rabatten
erhält, muss er gegebenenfalls die Rahmenvereinbarungen entsprechend konstruieren,
etwa dadurch, dass er zum Angebot von nach Mengen gestaffelten Rabatten auffordert
(1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08).
6324/5
Die Einführung einer neuen zentralen Verwaltungssoftware - wie z.B. einer OMS - stellt
an die Erstellung eines notwendigen Pflichtenheftes und damit einer ordnungsgemäßen
Leistungsbeschreibung i. S .des § 8 VOL/A deutlich überdurchschnittliche Anforderungen.
Bei der Vergabe komplexer IT-Leistungen ist daher häufig eine vorherige Festlegung auf
einen Preis nicht möglich (VK Niedersachsen, B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009).
136.7.1.3 Unmöglichkeit der Festlegung der vertraglichen Spezifikationen
bei bestimmten Dienstleistungen (Nr. 1 Abs. 5 Buchstabe c))
6325
6325/1
Die Bezugnahme des § 3a Nr. 1 Abs. 5 c) VOL/A auf Dienstleistungen der Kategorie 6 des
Anhangs I A stellt weder eine Vermutung noch ein Indiz dafür dar, dass die dort
genannten Versicherungsdienstleistungen in ihren vertraglichen Spezifikationen vom
öffentlichen Auftraggeber nicht hinreichend genau festgelegt werden können. Es bleibt damit
auch für Versicherungsdienstleistungen bei dem Vorrang des Offenen Verfahrens/der
öffentlichen Ausschreibung (OLG Düsseldorf, B. v. 18. Oktober 2000 - Az.: Verg 3/00).
Wenn die Festschreibung bestimmter technischer Bedingungen dazu führt, dass eine
Weiterentwicklung auf technischem Gebiet, die zu einer günstigen und wirtschaftlichen
Lösung beitragen kann, ausgeschlossen wird, es aber Ziel der Ausschreibung ist, die
Innovationskraft und das Wissen der Bieter zu nutzen, um die wirtschaftlichste und auf
lange Sicht beste Lösung zu finden, können die Spezifikationen nicht festgelegt werden. Es
darf insoweit auch nicht außer Acht gelassen werden, dass beide Bundesländer
unterschiedliche - insbesondere technische - Anforderungen an die Entwicklung stellen. Dem
Bieter stehen hier verschiedene Wege offen. So können z. B. zwei verschiedene Programme,
eine Modulbauweise oder auch ein einheitliches Programm mit Zusatzprogrammen für jedes
Bundesland angeboten werden. Auch die unterschiedliche Finanzierung in beiden
Bundesländern stellt eine weitere Schwierigkeit bei der Festlegung der vertraglichen
Spezifikation dar (VK Südbayern, B. v. 25.10.2006 - Az.: Z3-3-3194-1-28-09/06).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010
136.7.2 Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne
Vergabebekanntmachung (§ 3a Nr. 2)
6326
6327
6328
6328/0,1
Wie sich insbesondere aus der zwölften Begründungserwägung der Richtlinie 93/36 und der
achten Begründungserwägung der Richtlinie 93/37 ergibt, hat das Verhandlungsverfahren
Ausnahmecharakter und darf nur in bestimmten, genau festgelegten Fällen zur Anwendung
gelangen. Aus diesem Grund bestimmen die Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a der
Richtlinie 93/36 und 7 Absatz 3 Buchstabe a der Richtlinie 93/37 abschließend die Fälle,
in denen das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche
Vergabebekanntmachung angewandt werden kann. Nach der Rechtsprechung sind die
Ausnahmen von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der Rechte nach dem Vertrag im
Bereich der öffentlichen Bauaufträge gewährleisten sollen, eng auszulegen; die Beweislast
dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich
vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf sie berufen will (EuGH, Urteil v. 15.10.2009 -
Az.: C-275/08; Urteil vom 18.11.2004 - Az.: C-126/03). Die Mitgliedstaaten können daher
weder Tatbestände für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens schaffen, die in den
genannten Richtlinien nicht vorgesehen sind, noch die ausdrücklich in diesen Richtlinien
vorgesehenen Tatbestände um neue Bestimmungen ergänzen, die die Anwendung des
genannten Verfahrens erleichtern, da sie sonst die praktische Wirksamkeit der betreffenden
Richtlinien beseitigen würden (z.B. die Anwendung des Verhandlungsverfahrens zulassen,
wenn ein Auftrag nicht in einem offenen oder nicht offenen Verfahren vergeben werden
konnte oder die Bewerber nicht zum Vergabeverfahren zugelassen wurden, und die
ursprünglichen Bedingungen des Auftrags bis auf den Preis, der nicht um mehr als 10 %
erhöht werden darf, nicht geändert werden) - (EuGH, Urteil vom 13.01.2005 - Az.: C-84/03;
VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07).
Die vom EuGH genannten Begründungserwägungen sind in der neuen
Vergabekoordinierungsrichtlinie (2004/18/EG) nicht mehr ausdrücklich enthalten. Der
Ausnahmecharakter des Verhandlungsverfahrens ergibt sich aber eindeutig und
zwingend aus dem Stufenverhältnis der Ausschreibungsarten (VK Sachsen, B. v.
07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07).
Die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb
richtet sich ausschließlich nach § 3a Nr. 2 VOL/A 2. Abschnitt, ein Rückgriff auf die
Vorschriften des § 3 Nr. 4 VOL/A ist nicht zulässig (1. VK Bund, B. v. 20.5.2003 - Az.:
VK 1 - 35/03).
Ein Auftraggeber ist in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherigen
Teilnahmewettbewerb nicht verpflichtet, mit mindestens drei Unternehmen zu
verhandeln. § 3a Nr. 1 Abs. 2 Satz 3 VOL/A sieht dies ausdrücklich nur für
Verhandlungsverfahren mit Öffentlicher Bekanntmachung vor, nicht jedoch, wenn eine solche
Bekanntmachung gemäß § 3a Nr. 2 lit. d) VOL/A unterbleiben darf. Gerade in den
dringlichen Fällen wäre eine andere Vorgehensweise auch nicht aus allgemeinen
wettbewerblichen Gründen angezeigt, da das Einholen von Angeboten von mehreren
Unternehmen mit einem in solchen Eilfällen unzumutbar langen zeitlichen Aufwand
verbunden wäre und die Verfahrenserleichterungen, die in solchen dringenden Fällen
ausnahmsweise gerade zugelassen sind, im Ergebnis konterkarieren würde (1. VK Bund, B. v.
03.09.2009 - Az.: VK 1 – 155/09).

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6328/1
Zu den Mindestfristen für die Angebotsabgabe im Rahmen von Verhandlungsverfahren
ohne Vergabebekanntmachung vgl. die Kommentierung zu § 101 GWB RZ 1399/1.
136.7.2.1 Fehlende wirtschaftliche Angebote nach einem Offenen Verfahren
(§ 3a Nr. 2 Buchstabe a))
6329
6329/1
6330
6331
Nach § 3a Nr. 2 Buchstabe a) VOL/A ist ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige
Öffentliche Bekanntmachung dann zulässig, wenn bei einem Offenen Verfahren oder
Nichtoffenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind,
sofern die ursprünglichen Verdingungsunterlagen nicht grundlegend geändert werden. Erste
Voraussetzung ist somit, dass ausschließlich Angebote im Offenen Verfahren vorgelegen
haben müssen, die nach Prüfung, unter Zugrundelegung allgemeiner Erfahrungssätze sowie
der in der Ausschreibung genannten Wirtschaftlichkeitskriterien, in einem unangemessenen
Preis-Leistungs-Verhältnis standen. Für das Vorliegen eines unangemessenen Verhältnisses
ist der Auftraggeber grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig. Der bloße Hinweis,
dass die finanziellen Mittel nicht ausreichen, vermag diese Darlegungs- und Beweispflicht
nicht zu begründen (VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07; VK Südbayern, B.
v. 21.8.2003 - Az.: 32-07/03).
Voraussetzung für nicht wirtschaftliche Angebote ist ein unangemessenes Preis-
Leistungs-Verhältnis der eingegangenen Angebote. Ob die Angebote ein solches
Missverhältnis zwischen angebotener Leistung und Preis aufweisen, kann jedoch nicht allein
anhand eines Vergleichs mit den bisherigen Kosten eines Auftraggebers entschieden
werden. Denn die bisher von dem Auftraggeber aufgewandten Kosten bemessen sich auf
Grundlage der bestehenden Verträge mit den bisherigen Vertragspartnern. Zwar mögen diese
Kosten ein Indiz für den Wert der erbrachten Dienstleistungen sein. Sie spiegeln jedoch
nicht zwangsläufig den heutigen Wert der erbrachten Dienstleistung wieder. Dies gilt umso
mehr, als Preisanpassungen der bestehenden Verträge teilweise bereits mehrere Jahre
zurückliegen. Bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung
vorliegt, muss aber auf den aktuellen Wert der angebotenen Leistung abgestellt werden.
D.h. der Auftraggeber muss anhand einer aktuellen und nachvollziehbaren Schätzung des
heutigen Wertes der ausgeschriebenen Leistung überprüfen, ob die Angebotspreise als
unwirtschaftlich anzusehen sind. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der aktuell für die
geforderten Leistungen zu zahlende Preis nicht zwingend niedriger sein muss, als der bisher
gezahlte, z.B. wegen möglicher Steigerungen der angebotsrelevanten Kosten (VK Baden-
Württemberg, B. v. 26.09.2008 - Az.: 1 VK 33/08).
Der Vergabestelle ist aber der Zugang zu dem "nachrangigen" Verhandlungsverfahren
des § 3a Nr. 2 a VOL/A nur dann ohne weiteres eröffnet, wenn ihr nicht das Scheitern des
vorangegangenen - und an sich vorrangigen - Verfahrens zuzurechnen ist, weil die von ihr
zu verantwortenden Ausschreibungsbedingungen die Erfüllung des ausgeschriebenen
Auftrags bis an die Grenze der Unmöglichkeit erschwerten und deshalb keine oder keine
wirtschaftlichen Angebote eingegangen sind (OLG Dresden, B. v. 16.10.2001 - Az.: WVerg
0007/01; VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-07).
Der Auftraggeber ist an die Zuschlagskriterien eines aufgehobenen Offenen Verfahrens
auch im nachfolgenden Verhandlungsverfahren gebunden. Die Vergabestelle weicht von
diesen selbst aufgestellten Kriterien ab, wenn sie neue Kriterien in die Wertung einführt. Dies
macht die Wertungsentscheidung intransparent und im Ergebnis fehlerhaft. Der
Rechtsgedanke, der dem § 9 a VOL/A zugrunde liegt und wonach die Zuschlagsentscheidung

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010
nicht auf Kriterien gestützt werden darf, die nicht vorher bekannt gegeben wurden, greift auch
hier (VK Südbayern, B. v. 21.04.2004 - Az.: 24-04/04).
6331/1
Die Regelung des § 3a Nr. 2 Buchstabe a) entspricht von seiner Fassung her nicht den
Anforderungen des Art. 30 Abs. 1 2. Unterabsatz der Richtlinie 2004/18/EG
(Vergabekoordinierungsrichtlinie). Darin heißt es: "Die öffentlichen Auftraggeber brauchen
keine Bekanntmachung zu veröffentlichen, wenn sie in das betreffende
Verhandlungsverfahren alle Bieter und nur die Bieter einbeziehen, die die Kriterien der
Artikel 46 bis 52 erfüllen und die im Verlauf des vorangegangenen offenen oder nichtoffenen
Verfahrens oder wettbewerblichen Dialogs Angebote eingereicht haben, die den formalen
Voraussetzungen für das Vergabeverfahren entsprechen." Nach dieser Richtlinie dürfen
somit in das Verhandlungsverfahren nur Bieter einbezogen werden, die im
Erstverfahren weder bei der formalen Prüfung noch in der Eignungsprüfung
ausgeschlossen worden sind. Die Einbeziehung weiterer Bieter ist danach unzulässig.
Der deutsche Verordnungsgeber hat also die Anforderungen des Art. 30 Abs. 1
2.Unterabschnitt VKR - auch in der Fassung vom 20.03.2006 - nicht vollständig
übernommen. Jedenfalls fehlt die ausdrückliche Anordnung, dass der Kreis der an einem
Verhandlungsverfahren ohne vorangegangene öffentliche Bekanntmachung beteiligten Bieter
auf die am vorausgegangenen Verfahren bereits beteiligten und die Anforderungen der Art.§
46 bis 52 erfüllenden Bieter zu beschränken ist. Nach dem Gebot der
gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung inländischen Rechts muss die Vorschrift des §
3 a Nr. 2 a) VOL/A dahingehend ausgelegt werden, dass auch nach deutschem Recht in
einem Verhandlungsverfahren im Anschluss an ein vorhergehendes - aufgehobenes -
Vergabeverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung nur die Bieter einbezogen werden
dürfen, die geeignet sind und die in dem vorangegangenen Verfahren Angebote
abgegeben haben, die nicht aus formalen Gründen ausgeschlossen worden sind (OLG
Bremen, B. v. 03.04.2007 - Az.: Verg 2/07; VK Sachsen, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1/SVK/077-
07).
136.7.2.2 Durchführung nur von einem bestimmten Unternehmen (§ 3a Nr.
2 Buchstabe c))
136.7.2.2.1 Allgemeines
6331/2
6331/3
§ 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A ist als Ausnahmevorschrift zum Wettbewerbsgrundsatz nach §
97 Abs. 1 GWB restriktiv auszulegen, da sie die Auftragsvergabe weitgehend dem
Wettbewerb entzieht, indem im Verhandlungsverfahren ohne vorgeschaltetem
Teilnahmewettbewerb gezielt nur mit einem Bieter verhandelt wird und andere Unternehmen
weder einbezogen werden noch durch Bekanntmachung in transparenter Weise über die
Beauftragungsmöglichkeit Kenntnis erlangen können (1. VK Bund, B. v. 03.09.2009 - Az.:
VK 1 – 155/09; B. v. 05.02.2009 - Az.: VK 1 - 186/08).
Voraussetzung für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne
Teilnahmewettbewerb nach § 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A ist nicht nur, dass ein
Ausschließlichkeitsrecht besteht. Die Norm fordert darüber hinaus als eng auszulegender
Ausnahmetatbestand zusätzlich, dass aufgrund des Ausschließlichkeitsrechts nur ein
einziges Unternehmen in der gesamten EU den fraglichen Auftrag durchführen kann (1.
VK Bund, B. v. 03.09.2009 - Az.: VK 1 – 155/09; 2. VK Bund, B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2
– 73/08).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010
6331/4
6331/5
6331/6
6331/7
6332
Die bloße Behauptung, mit der fraglichen Lieferung habe nur ein bestimmter Lieferant
beauftragt werden können, weil der auf nationaler Ebene vorhandene Wettbewerber kein
Erzeugnis angeboten habe, das den notwendigen technischen Anforderungen entsprochen
habe, kann nicht für den Nachweis genügen, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die
in Art. 6 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 93/36 vorgesehenen Ausnahmen rechtfertigen,
tatsächlich vorlagen. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass Unternehmen, die zur
Lieferung einer geeigneten Software in der Lage gewesen wären, hätten ermittelt werden
können, wenn ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene angestellt worden
wären (EuGH, Urteil v. 15.10.2009 - Az.: C-275/08).
Das Eigentum eines Unternehmens an den blauen Tonnen stellt keine technische
Besonderheit im Sinn des § 3a Nr. 2 lit. c VOL/A dar, denn diese hätte auch von anderen
Unternehmen beschafft werden können. Ebensowenig begründet es ein
Ausschließlichkeitsrecht. Es ist nicht auszuschließen, dass andere Unternehmen vergleichbar
günstige Angebote unter Einbeziehung ihrer eigenen Tonnenbestände hätten vorlegen können.
Diese Konstellation stellt allenfalls einen Wettbewerbsvorteil dar, der aber keineswegs
unüberwindlich ist (VK Arnsberg, B. v. 16.12.2009 - Az.: VK 36/09).
Gibt eine Herstellerfirma ein Softwareprodukt, das zwingend Gegenstand einer
Ausschreibung ist, an eine Vielzahl von Händlern, Mitbewerbern und
Generalunternehmern ab und nicht etwa nur an den Endkunden, dann ist eine
Beschaffung der gewünschten Software im Rahmen eines Händlerwettbewerbs ohne
weiteres möglich. Die Beschaffung im Rahmen eines Händlerwettbewerbs ist in der IT-
Branche auch durchaus üblich, stellt somit keine Besonderheit dar. Zudem bleibt dann auch
der Wettbewerb in Bezug auf andere Hersteller offen, die der Antragsgegnerin
möglicherweise überhaupt noch nicht bekannt sind. Ein Verhandlungsverfahren ist bei
einer solchen Konstellation nicht zulässig (VK Münster, B. v. 18.02.2010 - Az.: VK 28/09).
Auch wenn die Forderung nach einem Generalunternehmer aufgrund der Komplexität und
der zwingend erforderlichen höchsten Verfügbarkeit der Anlagen sinnvoll und
nachvollziehbar erscheint, stellt diese Forderung keinen Grund für die Durchführung
eines Verhandlungsverfahrens dar. Auch solche Generalunternehmerverträge können ohne
weiteres in offenen Verfahren ausgeschrieben werden (VK Münster, B. v. 18.02.2010 - Az.:
VK 28/09).
Vgl. dazu auch die Kommentierung zu § 3 VOL/A RZ 6292.
136.7.2.2.2 Beschaffung von Softwarelizenzen, die auf bereits vorhandenen
Lizenzen aufbauen
6332/1
Entscheidet sich ein öffentlicher Auftraggeber dafür, bei der durchzuführenden
Beschaffung auf vorhandenen Lizenzen „aufzubauen“, rechtfertigt dies nicht, andere
Unternehmen unter Berufung auf die Ausnahmevorschrift des § 3a Nr. 2 lit. c) vom
Wettbewerb auszuschließen. Unterschieden werden müssen zwei Fallkonstellationen: die
von § 3a Nr. 2 c) VOL/A gedeckte, wonach es aufgrund objektiver Faktoren tatsächlich
nur einen Anbieter gibt, und die zweite, wonach der Auftraggeber sich – aus welchen
Gründen auch immer – für ein bestimmtes Unternehmen und seine Produkte entscheidet.
Der zweite Fall kann nicht zur Begründung dienen, dass kein förmliches
Vergabeverfahren durchgeführt wird. Der Auftraggeber hat vielmehr die Alternative, ein

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völlig neues Produkt zu beschaffen. Soweit er vorträgt, dass die Umstellung auf ein neues
System einen erheblichen Zeitbedarf von z.B. mehreren Monaten erfordert und es auch
wegen der erforderlichen Kompatibilität zwischen verschiedenen Softwareanwendungen
nicht wünschenswert gewesen wäre, ein neues System einzuführen, mag dies zwar
nachvollziehbar sein. Es rechtfertigt jedoch nicht die Anwendung der ganz eng
auszulegenden Ausnahmevorschrift des § 3a Nr. 2 c) VOL/A. Dieser Tatbestand kommt
möglicherweise zur Anwendung, wenn Programme mit Schnittstellen zu einer vorhandenen
Software nur von dem Inhaber der Ausschließlichkeitsrechte an der vorhandenen Software
beschafft werden können bzw. wenn die Andockung der neuen Software an eine vorhandene
nur unter Eingriff in die Programmstruktur und unter Verletzung von Urheberrechten möglich
ist (VK Hessen, B. v. 27.04.2007 - Az.: 69 d VK – 11/2007).
136.7.2.2.3 Beschaffung von patentgeschützten Arzneimitteln
136.7.2.2.3.1 Rechtsprechung
6332/2
6332/2,2
Ein Ausschließlichkeitsrecht scheidet schon dann aus, wenn auch bei einem Zuschnitt auf
einzelne, patentgeschützte Wirkstoffe zumindest noch die Re- und Parallelimporteure als
Wettbewerber der Patentrechtsinhaber um einen der Rabattverträge zu berücksichtigen
wären (2. VK Bund, B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08).
Die Anwendung des § 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A, der auf Art. 31 Nr. 1 lit. b) der Richtlinie
2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und
Dienstleistungsaufträge (zukünftig VKR) zurückgeht, lässt sich nicht allein damit
rechtfertigen, dass so hinsichtlich eines bestimmten Wirkstoffes ein Patent besteht. Die
genannten Vorschriften setzen vielmehr des Weiteren voraus, dass infolgedessen nur ein
Anbieter den Auftrag durchführen kann. Dies ist bei einem Patent nicht ohne Weiteres der
Fall. Infolge des Erschöpfungsgrundsatzes kann die Einfuhr von Medikamenten durch
Dritte aus dem EU-Bereich nicht untersagt werden. Die zitierten Vorschriften greifen
mithin nur dann ein, wenn keine Händler vorhanden sind, die in der Lage sind, das
Medikament mit dem betreffenden Wirkstoff einzuführen (OLG Düsseldorf, B. v.
20.10.2008 - Az.: VII-Verg 46/08).
136.7.2.2.3.2 Literatur
6332/3
• Gabriel, Marc, Vom Festbetrag zum Rabatt - Gilt die Ausschreibungspflicht von
Rabattverträgen auch im innovativen Bereich patentgeschützter Arzneimittel?, NZS
2008, 455
136.7.2.2.4 Kunsttransporte
6332/4
Der Ausnahmetatbestand des § 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A vom Grundsatz des Offenen Verfahrens
ist eng auszulegen. Zum einen stellt allein der Wunsch bzw. die Vorgabe eines Leihgebers,
einen bestimmten Spediteur zu beauftragen und anderenfalls die Überlassung der

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Leihgaben zu verweigern, keine „technische oder künstlerische Besonderheit“ i.S.d. § 3a
Nr. 2 lit. c) VOL/A dar. Zwar sieht die Vergabekammer die praktischen Schwierigkeiten der
Ag, die zumindest bei privaten Leihgebern oder bei solchen, die aus anderen Gründen nicht
ans EU-Vergaberecht gebunden sind, keine Möglichkeit hat, deren Praxis bei der
Erteilung von Transportaufträgen zu beeinflussen, und dennoch nicht auf deren
Leihgaben verzichten möchte. Sollte jedoch allein das Verhalten eines nicht ans
Vergaberecht gebundenen Dritten eine „Besonderheit“ i.S.d. § 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A
sein können, so dass Verträge unter den geringen Anforderungen des § 3a Nr. 1 Abs. 1,
Abs. 2 lit. c) VOL/A direkt vergeben werden dürften, würde dies dem
vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz und dem grundsätzlichen Vorrang des
Offenen Verfahrens im Sinne der gebotenen engen Auslegung der Ausnahmetatbestände
des § 3a Nr. 2 VOL/A zuwiderlaufen. Diese Transportaufträge können auch nicht „aufgrund
des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts“ i.S.d. § 3a Nr. 2 lit. c) VOL/A nur von einem
bestimmten Unternehmen ausgeführt und aus diesem Grund im Verhandlungsverfahren
vergeben werden. Von diesem Tatbestand umfasst sind nämlich lediglich etwaige
Ausschließlichkeitsrechte des Auftragnehmers selbst, nicht jedoch allenfalls das
Ausschließlichkeitsrecht (Eigentum) des Leihgebers, der dem Auftragnehmer lediglich sein
Eigentum zur Durchführung einer Transportleistung zur Verfügung stellt (1. VK Bund, B. v.
03.09.2009 - Az.: VK 1 – 155/09).
136.7.2.3 Dringlichkeit (§ 3a Nr. 2 Buchstabe d))
136.7.2.3.1 Hinweis
6333
Vgl. zunächst im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 VOL/A RZ 6294.
136.7.2.3.2 Voraussetzungen
6334
6335
Ein Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung wegen Dringlichkeit ist nach
europäischem Recht nur anwendbar, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind.
Es müssen ein unvorhersehbares Ereignis, dringliche und zwingende Gründe, die die
Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen, und ein
Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus
ergebenden dringlichen, zwingenden Gründen gegeben sein (EuGH, Urteil v. 15.10.2009 -
Az.: C-275/08; Urteil vom 02.06.2005 - Az.: C-394/02; Urteil vom 18.11.2004 - Az.: C-
126/03; 1. VK Sachsen, B. v. 07.04.2004 - Az.: 1/SVK/023-04).
An das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes sind hohe Anforderungen zu stellen. Als
zwingende und dringende Gründe kommen nur akute Gefahrensituationen und höhere
Gewalt, z. B. durch Katastrophenfälle in Betracht, die zur Vermeidung von Schäden für
Leib und Leben der Allgemeinheit ein schnelles, die Einhaltung der Fristen
ausschließendes Handeln erfordern (OLG Celle, B. v. 29.10.2009 - Az.: 13 Verg 8/09; 3.
VK Saarland, B. v. 24.10.2008 - Az.: 3 VK 02/2008). Latente oder durch regelmäßige
Wiederkehr (z.B. Frühlingshochwasser) vorhersehbare Gefahren sind daher in der Regel
keine zwingenden Gründe. Latent vorhandene Gefahren können durch das Hinzutreten
unvorhersehbarer Ereignisse allerdings zu akuten Gefahren werden, die einen dringlichen
Handlungsbedarf begründen können. Dem Auftraggeber steht bei der Einschätzung der
Gefahrenlage ein Beurteilungsspielraum zu, der sich aber an den Wertsetzungen des

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010
Vergaberechts orientieren und dem Ausnahmecharakter einer formlosen Vergabe Rechnung
tragen muss.
6335/1
6336
6336/1
6337
6338
6339
6339/1
Bloße finanzielle Gründe bzw. wirtschaftliche Erwägungen werden diesen
Anforderungen regelmäßig nicht gerecht (OLG Celle, B. v. 29.10.2009 - Az.: 13 Verg
8/09).
Ebenso ist an die Unvorhersehbarkeit hohe Anforderungen zu stellen (OLG Celle, B. v.
29.10.2009 - Az.: 13 Verg 8/09; 3. VK Saarland, B. v. 24.10.2008 - Az.: 3 VK 02/2008).
Vorhersehbar sind alle Umstände, die bei einer sorgfältigen Risikoabwägung unter
Berücksichtigung der aktuellen Situation und deren möglicher Fortentwicklung nicht ganz
unwahrscheinlich sind. Vorhersehbar sind dabei nicht nur Umstände, die nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge eintreten können, sondern auch nicht ganz lebensfremde
Abweichungen vom üblichen Verlauf.
Dass angesichts der seinerzeit stetig steigenden Preise für die Verwertung von Altpapier
der Markt auch für private Anbieter stark an Attraktivität gewinnen würde und diese
versuchen würden, mit eigenen gewerblichen Sammlungen auf den Markt zu drängen,
war dem Auftraggeber bekannt oder zumindest vorhersehbar, so dass er sich nicht mit
Erfolg auf ein unvorhersehbares Ereignis im Sinne von § 3a Nr. 2 d) VOL/A berufen kann
(OLG Celle, B. v. 29.10.2009 - Az.: 13 Verg 8/09).
Zwischen den unvorhersehbaren Ereignissen und den zwingenden Gründen für die
Unmöglichkeit der Einhaltung der Fristen aus § 18 a VOL/A muss ein
Kausalzusammenhang bestehen. Die Unmöglichkeit der Einhaltung der Fristen muss sich
aus den unvorhersehbaren Ereignissen ergeben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine
Einhaltung auch der verkürzten Fristen des § 18 a VOL/A nicht mehr möglich sein darf, da
auch eine Veröffentlichung mit verkürzten Fristen dem Verhandlungsverfahren ohne
Vergabebekanntmachung vorgeht.
Dass die die Dringlichkeit auslösenden Umstände auf keinen Fall dem Verhalten des
Auftraggebers zuzurechnen sein dürfen, setzt kein Verschulden beim Auftraggeber voraus.
Es geht nicht um subjektive Vorwerfbarkeit, sondern darum, ob sie in der Sphäre des
Auftraggebers begründet sind. Dazu gehören auch Verzögerungen, die sich aus der
Abhängigkeit von Entscheidungen anderer Behörden ergeben (VK Düsseldorf, B. v.
15.08.2003 - Az.: VK - 23/2003 – L).
Einen unbefristeten Vertrag aus einer punktuellen Engpasslage im Verhandlungsverfahren
ohne vorherige Bekanntmachung an zumeist lokale Anbieter zu vergeben, sprengt den
Ausnahmetatbestand des § 3 a Nr. 2 d) VOL/A (1. VK Sachsen, B. v. 07.04.2004 - Az.:
1/SVK/023-04).
Sind zwischen der Entscheidung, z.B. eine verwendete Software zu ersetzen, der Aufnahme
von Verhandlungen und dem Abschluss des betreffenden Vertrags mehrere Monate
verstrichen, liegen die Voraussetzungen einer Dringlichkeit nicht vor (EuGH, Urteil v.
15.10.2009 - Az.: C-275/08).
136.7.2.3.3 Eilbedürftigkeit während eines Nachprüfungsverfahrens oder
während der Dauer eines notwendigen Vorverfahrens

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6340
6340/0,4
6340/1
6340/1,1
Ein Auftraggeber ist bei dringenden, unaufschiebbaren Dienstleistungen wie etwa bei
Krankentransporten oder Schülerfreistellungsverkehren oder BSE-Tests oder der
Krankenhausversorgung mit Wäsche, berechtigt und gegebenenfalls faktisch gezwungen,
diese Dienstleistungen zeitlich befristet, bis zum rechtskräftigen Abschluss eines
Nachprüfungsverfahrens im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche
Vergabebekanntmachung gemäß § 3a Nr. 2 lit. d) VOL/A zu vergeben. Die Alternative,
die ausgeschriebenen Dienstleistungen während des schwebenden Nachprüfungs- oder
zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens gar nicht durchführen zu lassen, besteht für den
Auftraggeber in diesen Fällen regelmäßig nicht. Auch über eigenes Personal zur
vorübergehenden Durchführung der ausgeschriebenen Dienstleistungen verfügt ein
Auftraggeber regelmäßig nicht. Dieses Interesse des Auftraggebers und das öffentliche
Interesse z. B. an dem reibungslosen Betriebsablauf in der Klinik und die Durchführung der
für Gesundheit und Leben der Patienten unabdingbaren Hygienemaßnahmen überwiegen das
Interesse eines Antragstellers, nach rechtskräftigem Abschluss des Nachprüfungsverfahrens
einen möglichst ungeschmälerten Auftrag zu erhalten, jedoch nur, soweit die Verzögerung des
Zuschlags durch das Nachprüfungsverfahren oder ein sich daran anschließendes
Beschwerdeverfahren veranlasst ist (2. VK Brandenburg, B. v. 01.02.2007 - Az.: 2 VK 56/06;
VK Lüneburg, B. v. 27.6.2003 - Az.: 203-VgK-14/2003; VK Schleswig-Holstein, B. v.
11.09.2009 - Az.: VK-SH 14/09).
Jedoch ist auch für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber Leistungen nur für eine
Interimszeit – z.B. bis zum Abschluss eines Nachprüfungsvertrages oder bis zur Abwicklung
eines geregelten Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens – vergeben will, darauf zu achten,
ob die Voraussetzungen des § 3a Nr. 2 VOL/A im Einzelfall vorliegen (OLG Hamburg, B.
v. 14.03.2008 - Vgk FB 1/08; OLG Dresden, B. v. 25.01.2008 - Az.: WVerg 010/07 –
instruktiver Fall; VK Arnsberg, B. v. 25.08.2008 - Az.: VK 14/08 – für den Bereich der
Daseinsvorsorge).
Auch kann z.B. die Aussetzung eines Vergabeverfahrens zur Durchführung eines
Schutzverfahrens nach der Richtlinie 93/42 für die Lieferung von Medizinprodukten zu
Verzögerungen führen, die für den Betrieb eines Krankenhauses Probleme verursachen
können. Entsprechend Art. 14b der Richtlinie 93/42 ist jedoch das Ziel des Schutzes der
öffentlichen Gesundheit ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses, das die
Mitgliedstaaten zu Ausnahmen vom Grundsatz des freien Warenverkehrs berechtigt, sofern
die getroffenen Maßnahmen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Im
Dringlichkeitsfall wäre ein Krankenhaus daher berechtigt, alle vorläufigen Maßnahmen
zu treffen, die geboten sind, damit es die für seinen Betrieb notwendigen
Medizinprodukte beschaffen kann. Es müsste jedoch gegebenenfalls beweisen, dass
dringliche Umstände vorliegen, die eine solche Ausnahme vom Grundsatz des freien
Warenverkehrs rechtfertigen können, und dartun, dass die getroffenen Maßnahmen
verhältnismäßig sind (EuGH, Urteil vom 14.06.2007 - Az.: C-6/05).
Für durch das Scheitern laufender Verträge hervorgerufene Zwangslagen enthält das
Vergaberecht geeignete, wettbewerbskonforme Instrumente. Gemäß § 3a Nr. 2 lit. d VOL/A
können Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche
Vergabebekanntmachung vergeben, soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus
dringlichen zwingenden Gründen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Fristen
gemäß § 18a VOL/A nicht eingehalten werden können. Die Umstände, die die zwingende
Dringlichkeit begründen, dürfen auf keinen Fall dem Verhalten des Auftraggebers
zuzuschreiben sein. Soweit sich der Auftragsgegenstand auf Dienst- oder Lieferleistungen
der Daseinsvorsorge bezieht, ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass der

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Grundsatz der Kontinuität dieser Leistungen eine nahtlose Weiterführung gegenüber
den Nutzern erfordert. Ursache einer solchen drohenden Funktionsstörung kann die
Insolvenz des Auftragnehmers oder aber auch eine Schlechtleistung sein, die den
Auftraggeber zur Kündigung des Vertrages oder zur Rücktrittserklärung zwingt, oder eine
Verzögerung des Vergabeverfahrens durch laufenden Rechtsschutz sein. In derartigen Fällen
kann der Auftraggeber zur Abwendung eines drohenden vertragslosen Zustandes
entsprechend § 3a Nr. 2 lit. d VOL/A auf das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung
zurückgreifen (VK Lüneburg, B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009).
6340/1,2
6340/1,3
6340/1,4
Eine derartige Auftragsvergabe im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne
Bekanntmachung ist jedoch regelmäßig nicht für einen längeren Vertragszeitraum
zulässig. Das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung bildet von allen Verfahrensarten
die ultima ratio. Im Interesse eines möglichst breit angelegten Wettbewerbs haben öffentliche
Auftraggeber gemäß § 101 Abs. 6 GWB grundsätzlich das offene Verfahren anzuwenden, es
sei denn, aufgrund des GWB ist etwas anderes gestattet. Der Auftraggeber muss daher alles
ihm zumutbare unternehmen, um den Dienstleistungs- oder Lieferauftrag einem offenen oder
ggf. nicht offenen Verfahren zuzuführen. Ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung
zur Abwendung eines drohenden vertragslosen Zustandes auf der Grundlage des § 3 a Nr. 2
lit. d VOL/A ist daher regelmäßig nur interimsweise zulässig. Die Vertragsdauer einer
derartig zulässigen Interimsbeauftragung ist daher auf den Zeitraum zu beschränken, der
für die Erhaltung der Kontinuität der Dienstleistung während der Vorbereitung und
rechtskräftigen Durchführung eines sich anschließenden ordnungsgemäßen offenen
oder nicht offenen Verfahrens erforderlich ist. Die Vertragsdauer für die Interimsvergabe
sollte also zwar ausreichend, aber möglichst kurz bemessen sein und in der Regel ein Jahr
nicht übersteigen (VK Lüneburg, B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009).
Es sind Fallkonstellationen denkbar, in denen ein Auftraggeber sich auch dann im Rahmen
des ihm durch § 3 a Nr. 2 lit. d VOL/A eingeräumten Ermessens hält, wenn er zur
Gewährleistung von unaufschiebbaren, äußerst dringenden Leistungen oder
Lieferleistungen für einen angemessen Interimszeitraum direkt auf das zweitplatzierte
Angebot des vorangegangenen Vergabeverfahrens zurückgreifen will. Eine solche
Verhandlungsführung mit nur einem Bieter wäre jedoch nur gerechtfertigt, wenn parallele
Interimsverhandlungen mit allen im vorangegangenen Vergabeverfahren beteiligten Bietern
zumindest kurzfristig nicht zur Abwendung eines drohenden vertragslosen Zustandes geeignet
und deshalb für den Auftraggeber in der konkreten Situation nicht zumutbar sind. Der
Auftraggeber muss eine derartige Not- und Zwangslage im Einzelnen darlegen (VK
Lüneburg, B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009).
Ein dringlicher zwingender Grund i.S.d. § 3a Nr. 2 lit. d) VOL/A, der den Auftraggeber dazu
zwingt, die Transportleistungen schnellstmöglich zu vergeben, kann der Beginn einer
Ausstellung sein. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Antransport der Exponate (an den
sich ein angemessener Zeitraum für das Auspacken und die Installation der
Ausstellungsobjekte anschließt) bis zum einem bestimmten Zeitpunkt abgeschlossen sein
muss. Außerdem kann der Auftraggeber weder voraussehen, dass er die Fristen nach § 18a
VOL/A nicht einhalten kann, noch hat er die die Dringlichkeit begründenden Umstände
zu vertreten, wenn er ein vorausgegangenes Offenes Verfahren deshalb aufheben muss,
weil die Bieter allesamt auszuschließende Angebote abgegeben haben (1. VK Bund, B. v.
03.09.2009 - Az.: VK 1 – 155/09).

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136.7.2.4 Zusätzliche Lieferungen (§ 3a Nr. 2 Buchstabe e))
6340/2
6341
6342
6342/1
6342/2
Die in dieser Vorschrift genannten Bedingungen müssen kumulativ vorliegen (VK Hessen,
B. v. 27.04.2007 - Az.: 69 d VK – 11/2007).
Die Norm erlaubt auch für Ersatz- oder Ergänzungskäufe zu einer früheren
Beschaffungsmaßnahme das Verhandlungsverfahren ohne öffentliche
Vergabebekanntmachung nur unter der Bedingung, dass die Beauftragung eines anderen
Lieferanten den Erwerb von Waren mit abweichenden technischen Merkmalen zur Folge hätte
und diese Abweichungen zu unverhältnismäßigen technischen Schwierigkeiten beim
Gebrauch führen würden. Daran fehlt es von vornherein, wenn auch ein drittes
Unternehmen (rechtlich und tatsächlich) dazu in der Lage ist, den Ersatz- oder
Ergänzungsbedarf zu decken und Waren zu liefern, die mit denjenigen der
ursprünglichen Anschaffung identisch sind (OLG Düsseldorf, B. v. 28.5.2003 - Az.: Verg
10/03).
Das Risiko für die Nichterweislichkeit der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3a Nr. 2 VOL/A
trägt allein die Vergabestelle, so dass sie bei Zweifelsfällen gut beraten ist, den Weg eines
förmlichen Vergabeverfahrens mit Vorabbenachrichtigung zu wählen. Wenn jedoch die
Voraussetzungen des § 3a Nr. 2 lit. e) VOL/A objektiv vorliegen (z. B. Lieferung von
Pockenimpfstoffen) und zwar auch, wenn es sich um Gründe aus dem subjektiven
Interessenbereich des Auftraggebers handelt, braucht die Vergabestelle kein förmliches
Vergabeverfahren einzuleiten (2. VK Bund, B. v. 11.4.2003 - Az.: VK 2 - 10/03).
Die Neulieferung muss entweder der teilweisen Erneuerung oder der Erweiterung der
ursprünglichen Lieferung dienen, also in unmittelbarem inhaltlichen Zusammenhang zu
dieser stehen. Eine Erneuerung in diesem Sinn liegt nur bei der Anpassung der
ursprünglichen Lieferung oder Einrichtung an den neuesten Stand der Technik oder bei
dem Austausch von Teilen vor. Erneuerung setzt demnach voraus, dass das ursprüngliche
Produkt als Ganzes grundlegend vorhanden bleibt und nur aus bestimmten,
notwendigen Gründen verändert wird. Das trifft bei einer reinen Verdoppelung von
Lizenzen im Softwarebereich nicht zu. Der Begriff der „Erneuerung“ erfasst auch nicht
derartige Zusatzbeschaffungen, die das ursprüngliche Produkt in einem weiten Umfang
abändern (VK Hessen, B. v. 27.04.2007 - Az.: 69 d VK – 11/2007).
Eine Erweiterung ist die Ausdehnung des Umfangs oder der Stückzahl. Erhöht sich die
Stückzahl um mehr als das Doppelte, wird eine Erweiterung im Sinn des § 3a Nr. 2 e) VOL/A
ausgeschlossen. Erweiterung kann nur eine Beschaffung sein, die den durch die
vorhandenen Produkte vorgegebenen Rahmen nicht so ausweitet, dass es sich
gewissermaßen um eine komplette Neubeschaffung handelt (VK Hessen, B. v. 27.04.2007
- Az.: 69 d VK – 11/2007; im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt, B. v. 10.07.2007 - Az.: 11
Verg 5/07).
136.7.2.5 Warenbörse (§ 3a Nr. 2 Buchstabe i))
6343
Der Kreis der Möglichkeiten einer Auftragsvergabe im Wege des
Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung ist in der
VOL/A 2006 um die Alternative der auf einer Warenbörse notierten und gekauften Waren
erweitert worden.

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136.7.2.6 Vorteilhafte Gelegenheiten in Folge von Geschäftsaufgaben u.ä. (§
3a Nr. 2 Buchstabe j))
136.7.2.6.1 Anwendbarkeit
6344
6345
Der Kreis der Möglichkeiten einer Auftragsvergabe im Wege des
Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung ist in der
VOL/A 2006 um die Alternative der vorteilhaften Gelegenheit in Folge von
Geschäftsaufgaben u.ä. erweitert worden.
Die ältere Rechtsprechung hatte insoweit die Regelung des § 3 Nr. 4 Buchstabe m) auch für
Aufträge angewendet, die den Schwellenwert erreichen bzw. überschreiten (OLG
Düsseldorf, B. v. 8.5.2002 - Az.: Verg 5/02). Diese Rechtsprechung kann ggf. auch für
andere Tatbestände herangezogen werden; vgl. dazu die gegenteilige Auffassung in der
Kommentierung RZ 6328.
136.7.2.6.2 Begriff der vorteilhaften Gelegenheit
6346
Eine vorteilhafte Gelegenheit liegt nur dann vor, wenn es sich um eine einmalige oder nur
sehr kurzfristig sich bietende Beschaffungsmöglichkeit handelt, die zudem noch
Verkaufspreise unterhalb der üblichen Einkaufspreise für den Auftraggeber verspricht
(OLG Düsseldorf, B. v. 8.5.2002 - Az.: Verg 5/02).
136.7.2.7 Einkauf börsennotierter Waren (§ 3a Nr. 2 Buchstabe I))
136.7.2.7.1 Allgemeines
6346/1
Als Beispielsfall kommt z.B. der Einkauf von Strom über sogenannte Strombörsen in
Betracht.
136.7.2.7.2 Literatur
6346/2
• Burgi, Martin, Energierecht und Vergaberecht, Recht der Energiewirtschaft 6/2007,
145
• Meyer-Hofmann, Bettina / Tönnemann, Sven, Stromeinkauf an der European Energy
Exchange - Ein Fall für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige
Bekanntmachung?, ZfBR 2009, 554
136.7.2.8 Auftragsvergabe im Insolvenzfall

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 21.03.2010
6347
6348
Kündigt ein Auftraggeber einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag nach § 8 Nr. 1 VOL/B z.
B. wegen Beantragung eines Insolvenzverfahrens, macht oftmals schon die Tatsache des
laufenden Vertrages oder die zeitliche und logistische Verknüpfung mehrerer Fach- bzw.
Teillose eine öffentliche Ausschreibung der gekündigten Leistungen unmöglich. In aller
Regel wird bei diesen Konstellationen nur eine freihändige Vergabe in Betracht kommen
(3. VK Bund, B. v. 29.06.2005 - Az.: VK 3 - 52/05).
Es gibt zwar keine Vorschrift, die es dem Auftraggeber bei einem Verhandlungsverfahren
ohne öffentliche Vergabebekanntmachung auferlegt, mit einer bestimmten Mindestanzahl von
Bietern zu verhandeln. Auch im Verhandlungsverfahren gilt jedoch der allgemeine
Wettbewerbs- und der Gleichbehandlungsgrundsatz. Diese allgemeinen Grundsätze gebieten
es, die Tatsache zu berücksichtigen, dass dem Verhandlungsverfahren ein offenes
Verfahren vorangegangen war, aus dem interessierte und für das Bauvorhaben geeignete
Bieter bekannt waren. Im Ergebnis stellt sich die Situation dann so dar, als hätte der
Auftraggeber die beabsichtigte Vergabe öffentlich bekannt gemacht. Vor diesem Hintergrund
ist es unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze geboten, die für das
Verhandlungsverfahren mit vorangegangener Vergabebekanntmachung geltende
Vorschrift des § 3a Nr. 1 Abs. 4 Buchstabe a) VOL/A analog anzuwenden; der
Auftraggeber ist also verpflichtet, mindestens drei Bewerber, darunter auch die im
offenen Verfahren zweit- und drittplatzierten Bieter, in das Verhandlungsverfahren mit
einzubeziehen (3. VK Bund, B. v. 29.06.2005 - Az.: VK 3 - 52/05).
136.8 Rahmenvereinbarungen (§ 3a Nr. 4)
136.8.1 Allgemeines
6349
6350
In § 3a Nr. 4 sind – als neue Regelungen der VOL/A 2006 - die Rahmenvereinbarung
definiert sowie die Bedingungen einer Auftragsvergabe auf der Basis einer
Rahmenvereinbarung erläutert.
Zu den vergaberechtlichen Anforderungen an Rahmenvereinbarungen und die
Abwicklung von Rahmenvereinbarungen vgl. die Kommentierung zu § 99 GWB RZ
1194.
136.8.2 Potenzielles Auftragsvolumen bei Arzneimittel-
Rabattverträgen und Schutz von Sozialdaten
6350/1
Nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu
beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und
die Angebote miteinander verglichen werden können. Um eine einwandfreie Preisermittlung
zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den
Verdingungsunterlagen anzugeben, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Zusätzlich ist beim
Rahmenvertrag gemäß § 3a Nr. 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A das in Aussicht genommene
Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und zu beschreiben, braucht aber
nicht abschließend festgelegt zu werden. Auch wenn ein Auftraggeber nicht weiß, welche
Abrufmengen auf ihn z.B. in den Jahren 2008 und 2009 zukommen, sind die Daten des
Jahres 2006 doch von einer indiziellen Bedeutung. Bei Rabattverträgen geben solche

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Daten für die Berechnung des Rabatts zumindest Anhaltspunkte für das zu erwartende
Jahresvolumen des jeweiligen Wirkstoffs in den anzubietenden Packungsgrößen. Das
dagegen angeführte Argument, die Krankenkassen hätten keinerlei Einfluss auf die Menge der
Verordnungen und die zu beschaffenden Arzneimittel, überzeugt insoweit nicht. Externe
Faktoren, auf die die Krankenkassen keinen Einfluss haben, wie Krankheiten der Versicherten
(Morbiditätsentwicklung) oder das Verordnungsverhalten der Ärzte werden sich aus
statistischer Sicht in den kommenden Jahren nicht wesentlich verändern. Die vorhandenen
Informationen in Form von aktuellen Verordnungsdaten sind den Bietern daher
grundsätzlich zur Verfügung zu stellen, damit sie ihre Rabattangebote wirtschaftlich
berechnen können (2. VK Bund, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 123/07, B. v. 15.11.2007 -
Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -
114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 105/07; B. v.
15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07).
6350/2
Dem stehen auch nicht grundsätzlich datenschutzrechtliche Erwägungen entgegen. Nach
§ 67 Abs. 1 SGB X sind Sozialdaten Einzelangaben über persönliche oder sachliche
Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Die
Verordnungsdaten 2006 lassen jedoch keine Rückschlüsse auf personenbezogene Daten
der Versicherten, also Sozialdaten, zu. Möglicherweise erlauben die Daten allerdings
Rückschlüsse auf die Krankheiten der Versicherten in ihrer Gesamtheit. Insoweit stellen die
Daten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Verhältnis zu den übrigen gesetzlichen
Krankenkassen und privaten Krankenversicherungen dar. Die Auftraggeber haben
deshalb auch in § 5 Abs. 2 ihres Rabattvertrages zum Ausdruck gebracht, dass sämtliche
Verordnungsdaten und Kalkulationsdaten der Geheimhaltung unterliegen. Der
pharmazeutische Unternehmer hat nach § 5 Abs. 2 Satz 3 des Rabattvertrags sicherzustellen,
dass er die Informationen nur für den in der Vereinbarung vorgesehenen Zweck nutzt und
nicht an Dritte weitergibt. Diese Vorgehensweise könnte entsprechend auch für die Mitteilung
der Verordnungsdaten im Rahmen der Angebotserstellung verwendet werden. Hierzu könnten
die Auftraggeber die Bieter durch Erklärung verpflichten, dass sie die sodann zur Verfügung
gestellten Verordnungsdaten nur für die Erstellung des Angebots nutzen und die Daten nicht
an Dritte weitergeben. Möglicherweise könnten die Auftraggeber die Verordnungsdaten aber
auch in einer für die Zwecke der Ausschreibung bearbeiteten Fassung zur Verfügung stellen.
Ein gänzliches Vorenthalten der Verordnungsdaten stellte demgegenüber allerdings eine
unverhältnismäßige Einschränkung der Bieter in ihren Rechten aus §§ 3a Nr. 4 Abs. 1
Satz 2, 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A dar (2. VK Bund, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 123/07, B. v.
15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07, B. v. 15.11.2007 -
Az.: VK 2 - 114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -
105/07; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07).
136.8.3 Erneuter Wettbewerb bei Rahmenverträgen mit mehreren
Teilnehmern (§ 3a Nr. 4 Abs. 6
6350/3
Grundsätzlich muss der Rahmenvertrag die Bedingungen der Vergabe der Einzelverträge
festlegen. Das Vergabeverfahren über einen Rabattrahmenvertrag gemäß § 130a Abs. 8 SGB
V ist aber nicht deshalb fehlerbehaftet, weil der Rabattrahmenvertrag, der z.B. mit drei
bzw. vier Unternehmen geschlossen wird, die Bedingungen der Vergabe der
Einzelverträge nicht gemäß § 3a Nr. 4 Abs. 6 VOL/A festlegt. Nach § 129 Abs. 1 Satz 3
SGB V hat der Apotheker eigenständig zu entscheiden, welches rabattierte Medikament
er dem Versicherten aushändigt. Ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb ist daher nicht
möglich, aber auch nicht erforderlich. Vielmehr ist angesichts der Überlagerung der

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gesetzlichen Leistungspflichten nach SGB V durch vergaberechtliche Vorschriften davon
auszugehen, dass hier eine Festlegung der Bedingungen für die Vergabe von Einzelaufträgen
gemäß § 3a Nr. 4 Abs. 6 lit. a VOL/A vorliegt. Die Bedingungen für die Vergabe werden im
vorliegenden Fall durch die eigenständige Entscheidungsmöglichkeit des Apothekers nach §
129 Abs. 1 Satz 3 SGB V i.V.m. § 31 Abs. 1 SGB V bestimmt (2. VK Bund, B. v. 15.11.2007
- Az.: VK 2 - 123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -
117/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v.
15.11.2007 - Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07).