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Meyer, Valentin: Die Neufassung der GasNZV im Hinblick auf die Einspeisung von Biogas in Erdgasnetze ZNER 2010, Heft 6 551 VII. Anwendbarkeit der Neufassung der GasNZV auf bestehende und im Planungsstadium befindliche Netzanschlüsse Die GasNZV enthält keine Übergangsbestimmungen, aus denen hervorgeht, ob und in welchem Umfang die neu gefasste GasNZV auf schon bestehende und im Planungsstadium befindliche Netzanschlüsse anzuwenden ist. Bereits während des Verordnungsgebungsverfahrens entstand insoweit eine Kontroverse, wie in solchen Fällen zu verfahren ist, bzw. in welchem Stadium sich ein Netzanschlussverfahren befinden muss, um unter die neuen Regelungen zu fallen. 1. Regelungen zur Kostentragung Diese Diskussion scheint mittlerweile beigelegt. So hat sich die Bundesnetzagentur zur zeitlichen Anwendbarkeit der GasNZV dahingehend positioniert, dass die Regelungen des Teils 6 der GasNZV grundsätzlich ab Inkrafttreten der Verordnung am 9. September 2010 für alle Anlagen, d. h. auch für Bestandsanlagen, gelten. Davon ausgenommen sollen nur Sachverhalte sein, die bis zum Inkrafttreten der neuen Regelung abgeschlossen waren. 20 Diese Auffassung beruht auf den Grundsätzen des intertemporalen Rechts und findet – soweit derzeit bekannt – uneingeschränkte Zustimmung – auch seitens der Netzbetreiber. Die neuen Bestimmungen zur Kostentragung finden danach auf alle Projekte Anwendung, in denen der Netzanschluss zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neu gefassten GasNZV, das heißt am 9. September 2010, noch nicht fertig gestellt worden war. Denn die Fertigstellung des Netzanschlusses grenzt diese Phase von der darauffolgenden Betriebsphase des Netzanschlusses ab. 21 Ab dem Zeitpunkt der Fertigstellung bzw. Inbetriebnahme entstehen Betriebskosten, die gemäß § 41c Absatz 1 Satz 6 GasNZV bzw. § 33 Absatz 2 Satz 1 GasNZV ausschließlich durch den Netzbetreiber zu tragen sind. Im Umkehrschluss sind alle vor diesem Zeitpunkt entstehenden Kosten der Errichtungsphase zuzuordnen und damit Investitionskosten. Der Sachverhalt „Entstehung von Investitionskosten“ wird daher erst mit der Fertigstellung des Netzanschlusses abgeschlossen. Die Bezugnahme auf das Datum der Fertigstellung bzw. Abnahme bietet für alle Beteiligten auch die erforderliche Rechtssicherheit und -klarheit. 2. Bestimmungen, die den laufenden Betrieb betreffen Soweit die Neufassung Bestimmungen enthält, die für den laufenden Betrieb gelten, finden diese Anwendung. Es handelt sich insbesondere um die Bestimmungen zur 96 %igen Mindestverfügbarkeit, zur Qualität des eingespeisten Biogases, zur Bilanzierung des Biogases, zur Messung sowie um das Recht auf Zutritt zur Einspeisestation. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur 22 müssen Netzbetreiber gegebenenfalls bestehende Netzanschlüsse ertüchtigen, damit die 96 %ige Verfügbarkeit erreicht werden kann. Dieser Anspruch muss jedoch von dem jeweiligen Anschlussnehmer geltend gemacht werden. Der Anschlussnehmer kann zudem eine Vertragsanpassung oder – der Einfachheit halber – den Abschluss eines neuen Netzanschlussvertrages auf der Grundlage der neu gefassten GasNZV verlangen, wenn Bestimmungen eines bereits abgeschlossenen Netzanschlussvertrages der neu gefassten GasNZV widersprechen. 23 C Spielräume und Grenzen bei der Gestaltung von Netzanschlussverträgen Nach wie vor ist für den Netzanschluss der Abschluss eines Netzanschlussvertrages mit dem Netzbetreiber erforderlich. Die GasNZV enthält (noch) keine mit § 4 Absatz 1 Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) vergleichbare Regelung, wonach der Netzbetreiber seine Pflichten nicht vom Abschluss eines Vertrages abhängig machen darf. Die Spielräume und Grenzen bei der Ausgestaltung von Netzanschlussverträgen werden im Folgenden erörtert. I. Regelungen in der GasNZV zum Netzanschlussvertrag Die Vorschriften des bisherigen § 41c GasNZV a. F. zum Verfahren betreffend die Verhandlungen des Netzanschlussvertrages wurden in § 33 Absatz 6 GasNZV unverändert übernommen. Insbesondere hat der Netzbetreiber dem Anschlusspetenten unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Monaten einen (theoretisch abschlussreifen) Netzanschlussvertrag vorzulegen. Neu ist gemäß § 51 Absatz 1 Nummer 7 GasNZV nur, dass die Nichtvorlage eines angemessenen Vertragsangebotes in den in § 33 GasNZV vorgesehenen Fristen als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann. Auf diese Weise möchte der Verordnungsgeber augenscheinlich den Druck auf Netzbetreiber erhöhen, auf eine Einhaltung der Fristen der GasNZV zu achten. II. Zulässigkeit der Abweichung von der GasNZV in Netzanschlussverträgen Das EEG enthält in § 4 Absatz 2 EEG eine Regelung, wonach von den Bestimmungen des EEG nicht zu Lasten des Anlagenbetreibers und des Netzbetreibers abgewichen werden darf. Die Regelungen des EEG werden damit zu zwingendem Recht erklärt. Eine solche Regelung fehlt in der GasNZV (noch). Netzbetreiber sind in ihrer Gestaltung von Netzanschlussverträgen dennoch nicht vollständig frei. Als Inhaber natürlicher Monopole im regulierten Bereich der leitungsgebundenen Energieversorgung unterliegen sie zwingenden Vorgaben des Energiewirtschaftsrechts, im Fall des Gasnetzzugangs insbesondere der GasNZV. Gleichwohl ist zu beobachten, dass vielfach Bestimmungen in den – durch den Netzbetreiber entworfenen – Netzanschlussverträgen Regelungen der GasNZV widersprechen oder den Anschlussnehmer – mitunter erheblich – benachteiligen. Welcher Handlungsspielraum zugunsten eines Netzbetreibers besteht, bzw. welche Grenzen ein Anschlussnehmer einfordern kann, ist dabei im Einzelfall zu beurteilen. Es bietet sich an, zwischen vertraglichen Regelungen zu unterscheiden, die im direkten Widerspruch zu Bestimmungen der GasNZV stehen und zwischen solchen Klauseln, die Tatbestände regeln, welche nicht Gegenstand der GasNZV oder anderer zwingender Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts sind, den Anschlussnehmer jedoch unangemessen benachteiligen. Vertragliche Bestimmungen, die in direktem Widerspruch zu zwingenden Bestimmungen der GasNZV stehen, sind als nichtig anzusehen. Sie dürfen vom Netzbetreiber nicht gefordert werden 20. Rechtlich unverbindliche Stellungnahme der Bundesnetzagentur vom 5. November 2010 an Anlagenbetreiber und Netzbetreiber. 21. Die Bundesnetzagentur definiert die Fertigstellung dabei als die Kenntnis des Anschlussnehmers von der Abnahmefähigkeit der Netzanschlussanlagen. Dies wird auch damit begründet, dass die Pflicht des Netzbetreibers, die Netzanschlusskosten zu tragen, grundsätzlich spätestens mit dem Zeitpunkt der Fertigstellung der Netzanschlussanlagen fällig wird, Schreiben der Bundesnetzagentur vom 5. November 2010 an Anlagenbetreiber und Netzbetreiber. 22. Schreiben der Bundesnetzagentur vom 5. November 2010 an Anlagenbetreiber und Netzbetreiber. 23. Siehe hierzu unten C.II.
552 ZNER 2010, Heft 6 Meyer, Valentin: Die Neufassung der GasNZV im Hinblick auf die Einspeisung von Biogas in Erdgasnetze und entfalten keine Wirkung, wenn sie in einem Vertrag dennoch enthalten sind. Als zwingend sind alle Bestimmungen der GasNZV anzusehen, die Rechte oder Pflichten zugunsten bzw. zu Lasten des Anschlussnehmers oder des Netzbetreibers statuieren. Lediglich von solchen Bestimmungen kann abgewichen werden, die im Sinne einer neutralen Ausgestaltung der Rechte und Pflichten im Einzelfall keinen der beiden Vertragspartner benachteiligen oder bevorzugen. Zwingend sind vor diesem Hintergrund insbesondere die Regelungen zum vorrangigen Netzanschluss, § 33 Absatz 1 Satz 1 GasNZV, zur Kostentragung und -deckelung, § 33 Absatz 1 Satz 2 ff. GasNZV, zur Berücksichtigung weiterer zukünftiger Anschlussnehmer, § 33 Absatz 1 Satz 6 GasNZV, zur garantierten Mindestverfügbarkeit in § 33 Absatz 2 GasNZV, zu garantierten Mindesteinspeisekapazität in § 33 Absatz 6 Satz 4 GasNZV, zum Realisierungsfahrplan inkl. Sanktionen, § 33 Absatz 7 Satz 4 GasNZV sowie zu den Aufgaben des Netzbetreibers hinsichtlich der Qualitätsanforderungen in § 36 Absatz 2 bis 4 GasNZV. Diese Bestimmungen enthalten die maßgeblichen Instrumente zur Erreichung der ambitionierten Ziele des § 31 GasNZV 24 . Alle weiteren Bestimmungen in Netzanschlussverträgen, die Bestimmungen der GasNZV oder anderer Vorschriften des Energiewirtschaftsrechts nicht explizit widersprechen oder die „nur“ Bestimmungen zuwiderlaufen, die nach den oben genannten Grundsätzen nicht als zwingend anzusehen sind, sind am Prüfungsmaßstab des § 17 EnWG 25 zu messen. Danach sind Betreiber von Energieversorgungsnetzen verpflichtet, Erzeugungsanlagen zu angemessenen technischen und wirtschaftlichen Bedingungen anzuschließen. Ferner gelten die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, soweit eine Regelung in den Verhandlungen über den Netzanschlussvertrag zu keinem Zeitpunkt zur Disposition gestellt wird. Diesen Prüfungsmaßstab erkennt auch die Bundesnetzagentur 26 an. Dabei muss insbesondere berücksichtigt werden, dass der Biogaseinspeiser einer Monopolsituation ausgesetzt ist und dementsprechend vor unangemessenen vertraglichen Forderungen des Netzbetreibers geschützt werden muss. Derartige vertragliche Bestimmungen sind somit im Einzelnen auf ihre Angemessenheit zu prüfen. 27 Ein Beispiel für eine derartige Bestimmung ist nach Auffassung der Verfasser eine in vielen Netzanschlussverträgen enthaltene Haftungsbestimmung, wonach § 18 der Niederdruckanschlussverordnung (NDAV) entsprechende Anwendung findet. Diese Bestimmung schließt die Haftung des Netzbetreibers für Vermögensschäden im Falle von einfacher Fahrlässigkeit aus. Des Weiteren beschränkt § 18 Absatz 2 Satz 1 die Haftung für leicht fahrlässig verursachte Sachschäden je Schadensereignis auf 5.000 Euro. Im Übrigen wird die Haftung auch für fahrlässig verursachten Sachschäden entsprechend der an das Netz des Netzbetreibers angeschlossenen Zahl der Anschlussnutzer begrenzt. So ist die Haftung bei kleinen Netzen (< 25.000 Anschlussnutzern) z. B. auf 2,5 Mio. Euro begrenzt. Die Vorgabe einer dem § 18 NDAV entsprechenden Haftungsregelung in einem Netzanschlussvertrag ist unangemessen und verstößt gegen § 17 EnWG. Denn § 18 NDAV kommt gerade keine gesetzliche Leitbildfunktion für die Biogaseinspeisung zu. Die „Leitbildfunktion“ der Haftungsbeschränkung wurde vom Bundesgerichtshof 28 zwar im Hinblick auf die Geltung des § 6 AVBGasV, die als Vorgängerregelung des § 18 NDAV anzusehen ist, entwickelt. Eine Leitbildfunktion für die Biogaseinspeisung kann hieraus jedoch nicht abgeleitet werden. Stattdessen zeigen die Privilegierungen der Biogaseinspeisung, dass der Netzbetreiber alle zumutbaren Maßnahmen ergreifen muss, um die ganzjährige Einspeisung zu ermöglichen. 29 Bei (erzwungener) Vereinbarung einer dem § 18 NDAV entsprechenden Haftungsregelung im Netzanschlussvertrag würden diese besonderen Pflichten des Netzbetreibers für den Biogaseinspeiser wertlos. Insgesamt ist es naheliegend, dass stattdessen den für die EEG- Stromeinspeisung geltenden Regelungen eine Leitbildfunktion hinsichtlich der Aspekte zukommt, die im Bereich der Biogaseinspeisung (noch) nicht geregelt sind. Jeder andere Maßstab hätte zur Folge, dass zwar der Betreiber eines „Biomethan-BHKW“ bei der Stromeinspeisung aufgrund der Haftung des Netzbetreibers abgesichert wäre, sich jedoch zugleich Sorgen um die Einspeisung des in dem BHKW eingesetzten Biomethans ins Erdgasnetz machen müsste. Dass der Verordnungsgeber die Einspeisung von Biomethan in diesem Punkt schlechter stellen wollte als die Stromeinspeisung nach dem EEG entbehrt jeder Grundlage. Schließlich lässt sich das damit verbundene Ausfallrisiko im Bereich der Biogaseinspeisung nicht ohne Weiteres versichern. Die Bundesnetzagentur hat dies allerdings in dem bislang einzigen ergangenen Beschluss zur Biogaseinspeisung im Hinblick auf das EnWG anders beurteilt. Die entsprechende Anwendung von § 18 NDAV könne insoweit vereinbart werden, sofern nur die garantierte Mindesteinspeisekapazität nach § 41c Absatz 5 Satz 4 GasNZV a. F. nicht von der Haftungsbegrenzung erfasst wird. Eine Prüfung am Maßstab des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die Bundesnetzagentur dabei allerdings ausdrücklich nicht vorgenommen. 30 Der Beschluss dürfte nach Inkrafttreten der Neufassung der GasNZV in jedem Fall dahingehend ergänzend auszulegen sein, dass auch Verstöße gegen die garantierte Mindestverfügbarkeit nach § 33 Absatz 2 Satz 1 GasNZV von einer solchen Haftungsbegrenzung auszunehmen sind. D Fazit Die Neuregelungen zur Biogaseinspeisung sind ein vielversprechendes Instrument, um den Anteil an Biogas im deutschen Gasnetz effektiv zu steigern und die Rechtssicherheit von Anlagenbetreibern und Netzbetreibern zu Fragen rund um den Anschluss von Biogasanlagen an das Gasnetz zu erhöhen. Einige Bestimmungen bedürfen noch der Konkretisierung durch Entscheidungen der Bundesnetzagentur oder Gerichtsurteile. Die Bestimmungen der neu gefassten GasNZV können vielfach nicht – oder zumindest nicht in einseitiger Weise – durch vertragliche Regelungen verändert oder gänzlich abbedungen werden. Dem Gestaltungsspielraum des Netzbetreibers sind Grenzen gesetzt, auf die sich der Anschlussnehmer berufen kann. 24. Vgl. dazu oben A. 25. Anschlussnehmer können weiterhin das Verhalten des Netzbetreibers im Rahmen eines besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG vor der zuständigen Regulierungsbehörde überprüfen lassen. 26. Beschluss vom 23. August 2007, Az. BK6-07-013, Seite 36; Beschluss vom 3. März 2010, Az. BK7-09-005, Seite 16. 27. In der Praxis hat der Anschlussnehmer aufgrund der Monopolsituation des Netzbetreibers und dessen mangelnden Eigeninteresses am Vertragsabschluss oftmals keine andere Wahl, als auch einseitig belastende vertragliche Regelungen zunächst unter Vorbehalt zu akzeptieren. 28. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1984, Az. VIII ZR 295/83. Dabei ging es ausschließlich um die Frage, ob eine dem § 6 AVBGasV entsprechende Haftungsvereinbarung in Sonderkundenverträgen zulässig ist. 29. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Biogaseinspeiser bei der Planung, dem Betrieb und der Wartung des Netzanschlusses in besonderer Weise auf die Bereitschaft und die Fähigkeiten des Netzbetreibers angewiesen ist. Er hat daher auch nur geringen Einfluss darauf, welche störanfälligen Vorrichtungen des Netzanschlusses redundant vorzuhalten sind und in welchen Zeitabständen bestimmte Anlagenteile zu warten sind. 30. Beschluss vom 3. März 2010, Az. BK7-09-005, Seite 18 f.
Seite 1 und 2: 548 ZNER 2010, Heft 6 Meyer, Valent
Seite 3: 550 ZNER 2010, Heft 6 Meyer, Valent

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