Wie schafft man den Spagat zwischen Holdingprivileg und ... - Vischer

Dr. Hubertus Ludwig
Anwalt und dipl. Steuerexperte,
VISCHER Anwälte und Notare,
Basel und Zürich
Wie schafft man den Spagat
zwischen Holdingprivileg
und aktiver Teilnahme am
Wirtschaftsverkehr?
Franziska Bur Bürgin
Anwältin und dipl. Steuerexpertin,
VISCHER Anwälte und Notare,
Basel und Zürich
Missbrauchsregelung Schweiz
Die Schweiz hat zur Sanktionierung
missbräuchlicher Gestaltungen unter
nationalem Recht einen pragmatischen
Ansatz gewählt und stellt für die Befreiung
von der Verrechnungssteuer
(Schweizer Dividenden-Quellensteuer;
Steuersatz 35 %) darauf ab, wer an den
zu entlastenden Einkünften nutzungsberechtigt
ist. Leitet eine Zwischengesellschaft
all ihre Einkünfte sogleich an einen
Drittstaat weiter, gilt sie nicht als nutzungsberechtigt
und die Quellensteuerbefreiung
wird ihr versagt. Ferner enthält
das Verrechnungssteuergesetz einen
generellen Missbrauchsvorbehalt.
Dr. Hubertus Ludwig
«Aktive Konzernleitungsgesellschaft»
heisst die Lösung, die das Schweizer
Holdingprivileg erhält und gleichzeitig
die Quellensteuerbefreiung auf deutschen
Dividenden erreicht von Dr. Hubertus
Ludwig und Franziska Bur Bürgin,
Anwälte und dipl. Steuerexperten,
VISCHER Anwälte und Notare, Basel
und Zürich
Quellensteuerfreie Dividenden im
Mutter-Tochterverhältnis zwischen
Deutschland und der Schweiz
Im Mutter-Tochterverhältnis von Deutschland
in die Schweiz (und umgekehrt)
gezahlte Dividenden sind dank des
Doppelbesteuerungsabkommens (DBA)
und/oder des Zinsbesteuerungsabkom-
mens quellensteuerfrei. Einzig, wenn die
gesellschaftsrechtliche Strukturierung
missbräuchlich ist, behalten sich beide
Länder vor, die Quellensteuerbefreiung zu
verweigern.
Eine solcherart sanktionierte missbräuchliche
Gestaltung liegt primär dann
vor, wenn in einem Land eine weitgehend
funktions- und substanzlose Gesellschaft
errichtet wird, die einzig dazu
dient, Einkünfte aus einem anderen Land
dank eines Steuerabkommens steuerfrei
oder mit besonders geringer Quellensteuerbelastung
zu vereinnahmen, um
sie an einen Empfänger in einem anderen
Land weiter zu leiten, der bei direkter Vereinnahmung
eine höhere Quellensteuerbelastung
erlitten hätte (sog. «treaty
Shopping»).
Weil die Schweiz in ihren DBA regelmässig
keinen Missbrauchsvorbehalt
angebracht hat, ist umstritten, ob diese
schweizerische nationale Praxis auch im
Verhältnis zu DBA-Staaten zur Anwendung
gelangen darf. Die Befürworter
gehen davon aus, dass jedem DBA ein
ungeschriebener - sozusagen systemimmanenter
- Missbrauchsvorbehalt eigen
ist. In der Praxis dürften jedoch nur
krasse Fälle von missbräuchlichen
Gestaltungen erfasst werden.
Missbrauchsregelung Deutschland
In Deutschland ist bereits die Gesetzestechnik
anders: Zum einen erfasst der
deutsche Gesetzgeber missbräuchliche
Gestaltungen durch Umschreibung der
sanktionierten Verhaltensweisen (und
weniger des sanktionierten Ergebnisses),
zum andern gilt es aus deutscher Sicht als
zulässig, dass Vergünstigungen, die im
Rahmen eines DBA - also auf Ebene des
Völkerrechts - gewährt wurden, durch
später erlassenes nationales Recht wieder
einzuschränken (sog. «treaty override»).
Eine derartige Missbrauchsbestimmung
ist § 50d Abs. 3 des deutschen Ein-
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kommenssteuergesetzes (EStG). Diese
Gesetzesregelung besteht schon seit
längerem, hat jedoch mit Wirkung per 1.
Januar 2007 eine empfindliche Verschärfung
erfahren, indem
- fehlende wirtschaftliche Gründe für das
Einschalten der Muttergesellschaft
oder
-zu geringe Erträge aus eigener Wirtschaftstätigkeit
oder
-fehlende Teilnahme am allgemeinen
Wirtschaftverkehr durch einen angemessen
eingerichteten Geschäftsbetrieb 1
je einzeln (!) zur Verweigerung der Befreiung
oder Rückerstattung der Kapitalertragssteuer
(deutsche Dividenden-Quellensteuer;
Steuersatz 20 %) 2 führen,
soweit an der Gesellschaft Personen
beteiligt sind, denen die Quellensteuerentlastung
nicht oder nicht im gleichen
Ausmass zustehen würde. Dabei ist insbesondere
zu beachten, dass Gesellschafter
mit Wohnsitz, Sitz oder
Geschäftsleitung in Deutschland nicht
entlastungsberechtigt sind. Einzelheiten
zur Auslegung der Bestimmung sind in
einem mehrseitigen Schreiben des Bundesministeriums
der Finanzen (BMF-
Schreiben vom 3. April 2007) festgehalten.
Spannungsfeld mit Holdingprivileg
Die Voraussetzungen für die Rückerstattung
der Kapitalertragssteuer stehen in
einem Spannungsfeld mit der Schweizer
Holdingbesteuerung. Dabei handelt es
sich um ein attraktives Besteuerungsregime,
bei dem Beteiligungsgewinne
nahezu steuerfrei sind, die übrige Gewinnsteuerbelastung
bei lediglich 8,5% liegt
und wo nur eine reduzierte Kapitalsteuer
erhoben wird. Zur Gewährung des Holdingstatus
wird allerdings verlangt, dass
der statutarische und effektive Zweck der
Holding auf das Halten und Verwalten von
Beteiligungen beschränkt bleibt und sie
keinerlei aktive Geschäftstätigkeit ausübt.
Auf den ersten Blick scheint es unmöglich,
eine Gesellschaft so auszugestalten,
dass sie sowohl
a) passiv genug ist, um von der Schweizer
Holdingbesteuerung zu profitieren
als auch (gleichzeitig)
b) aktiv genug, um den Nullsatz bei der
Quellenbesteuerung auf Dividenden
deutscher Tochtergesellschaften zu
erhalten.
Lösungsansatz
Auf den zweiten Blick und nach Studium
des BMF-Schreibens zeigt sich aber,
dass mindestens in grösseren Konzernverhältnissen
zwischen Verlust des
Schweizer Holdingprivilegs und Verlust
der Quellensteuerbefreiung auf deutschen
Dividenden ein schmaler Grat
liegt, auf dem man bei sorgfältiger Planung
durchaus wandern kann.
Die Lösung liegt darin, die Schweizer
Holding als aktive Konzernleitungsgesellschaft
auszugestalten. Unter dem
Regime der deutschen Missbrauchsvorschriften
gilt nämlich eine aktiv ausgestaltete
und tatsächlich gelebte, zu
Drittpreisen fakturierte Konzernleitungsfunktion
einer Holding als Beteiligung am
allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr,
während sie gleichzeitig aus Schweizer
Sicht nicht als (schädliche) aktive
Geschäftstätigkeit qualifiziert wird.
Die einzelnen Schritte zur Ausgestaltung
einer aktiven Konzernleitungsgesellschaft
werden nachfolgend anhand
der Erfordernisse der deutschen Missbrauchsbekämpfung
und mit Blick auf
die Umsetzung in einer Schweizer Holdinggesellschaft
näher beschrieben.
- Es liegen wirtschaftliche oder sonst
beachtliche Gründe für das Einschalten
der Schweizer Holdinggesellschaft vor.
Als wirtschaftlicher Grund für das Einschalten
einer Holdinggesellschaft gilt in
erster Linie die Absicht, verschiedene
Beteiligungen (z.B. Ländergesellschaften)
unter einheitlicher Leitung zu bündeln
(Funktionsholding), dadurch Konzernressourcen
besser zu nutzen und - gegebenenfalls
- die Interessen von Beteiligungsinhabern
verschiedener Gesellschaften
abzustimmen. Damit die Konzentrationsfunktion
der Holding aus deutscher
Sicht akzeptiert wird, sollte die
Schweizer Holding mindestens zwei
deutsche Beteiligungen halten; ausserdem
sollte nebst der Schweizer Holding
keine weitere Gesellschaft in der Gruppe
ebenfalls deutsche Beteiligungen halten.
Es muss eine Rechtfertigung dafür
vorliegen, dass das Domizil der Holdinggesellschaft
in der Schweiz gewählt
wurde. Hiezu darf eine Gesamtbetrachtung
des Konzerns angestellt werden,
jedoch verbietet das Gesetz, bloss darauf
zu verweisen, dass andere Gesellschaften
aus beachtlichen Gründen
ebenfalls in der Schweiz domiziliert sind.
Hingegen wird eine (aus deutscher Sicht)
ausländische Steuerersparnis als wirtschaftlicher
Grund akzeptiert. Explizit
nicht als wirtschaftliche oder sonst
beachtliche Gründe gelten die Sicherung
von Inlandsvermögen in Krisenzeiten,
Nachfolgeplanung oder der Aufbau einer
Alterssicherung für die Gesellschafter.
- Die Schweizer Holdinggesellschaft
erzielt mindestens 10% ihrer gesamten
Bruttoerträge aus eigener Wirtschaftstätigkeit.
Die einzige Tätigkeit, die in der Schnittmenge
dessen liegt, was unter dem
Schweizer Holding-Privileg zulässig ist
und nach den deutschen Missbrauchsvorschriften
als eigene Wirtschaftstätigkeit
gilt, sind Konzernleitungsfunktionen.
Dabei müssen die von der Schweizer
Holding beherrschten deutschen Beteiligungen
«Beteiligungen von einigem
Gewicht» sein.
Damit eine aktive Wahrnehmung konzernleitender
Funktionen möglich ist,
muss die Schweizer Holding ihren Verwaltungsrat
mit starken Führungspersönlichkeiten
(nach Möglichkeit überwiegend
mit Wohnsitz in der Schweiz) besetzen
und dafür sorgen, dass regelmässig Sitzungen
in der Schweiz stattfinden, in der
mittels Führungsentscheidungen (d.h.
bedeutender Entscheidungen grundsätzlicher
und langfristiger Natur) aktiv auf das
Schicksal der Tochtergesellschaften Einfluss
genommen wird. Eine Auslagerung
wesentlicher Geschäftstätigkeiten auf
Dritte (z.B. Anwälte oder Managementgesellschaften)
ist schädlich. Es empfiehlt
sich, sowohl die Beschlüsse als auch ihre
Umsetzung in den Tochtergesellschaften
zu dokumentieren. Die Satzungen der
deutschen Beteiligungen und die personellen
Strukturen sind auf eine aktive Führung
aus dem Ausland auszurichten. Die
Schweizer Holding kann nebst der aktiven
Konzernführung weitere zentralisierte
Funktionen wie z.B. Konzemfinanzierungen
ausüben, was steuerlich gar attraktiv
sein kann. Sämtliche Konzerndienstleistungen
sind nach den Erfordernissen
des BMF-Schreibens zu Drittpreisen zu
fakturieren.
Bei Lektüre des Gesetzes mag man
fürchten, die Schweizer Holding müsse
die erforderlichen 10% ihrer Bruttoerträge
einzig aus verrechneten Konzerndienstleistungen
generieren. Dies
scheint kaum erfüllbar, wenn die Holdinggesellschaft
auch Erträge aus Vermögensverwaltung
erzielt und/oder Dividendeneinnahmen
aus ihren Tochtergesellschaften
generiert. Nachdem das
BMF-Schreiben vom 3. April 2007 aber
klargestellt hat, dass auch Dividenden
und andere Erträge (z.B. Zinsen und
Lizenzen) von aktiv geleiteten Gesellschaften
zu den (heilenden) Bruttoerträgen
aus eigener Wirtschaftstätigkeit zählen,
ist dieses Erfordernis nicht bloss
erfüllbar, sondern gar begrüssenswert,
denn die Weiterleitung von Zinsen und
Lizenzen aus dem Ausland (z.B.
Deutschland) an eine Schweizer Holding
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ist aus steuerlicher Sicht durchaus
attraktiv. Durch das BMF-Schreiben werden
die Erträge aus der blossen Holding-
Tätigkeit also zu «heilenden» Erträgen,
was äusserst bemerkenswert ist.
- Die Schweizer Holdinggesellschaft
nimmt mit einem für ihren Geschäftszweck
angemessen eingerichteten
Geschäftsbetrieb am allgemeinen wirtschaftlichen
Verkehr teil.
Schliesslich muss die Schweizer Holdinggesellschaft
über eigene, mit ausreichend
Infrastruktur versehene Büroräumlichkeiten
sowie eigenes, qualifiziertes Personal
verfügen. Da sich die personellen Ressourcen
leicht anhand des verbuchten
Personalaufwands überprüfen lassen,
sollte mit der Allokation von Personalkosten
in der Holding nicht gespart werden,
wenngleich dies mit Blick auf die tiefe
Gewinnsteuerbelastung unattraktiv ist.
Wo Konzernfunktionen für die Schweizer
Holding durch Personen wahrgenommen
werden, die zugleich Mitarbeitende der
Schweizer Tochtergesellschaften sind, ist
eine Weiterverrechnung von Salär möglich,
wenn man sich davor scheut, die
Payroll Services auf mehrere Gesellschaften
aufzuteilen.
Fazit
Es ist möglich, eine Schweizer Holdinggesellschaft
bei sorgfältiger Planung so
auszugestalten, dass sie sowohl das
Holdingprivileg nach Schweizer Recht
behalten kann als gleichzeitig auch die
Kriterien für die Befreiung deutscher
Dividendeneinnahmen von der Kapitalertragssteuer
erfüllt. Dazu ist die
Schweizer als aktive Konzernleitungsgesellschaft
auszugestalten. Dabei kann
die (heilende) Zentralisierung gewisser
Funktionen wie z.B. Finanzierung oder
Lizenzierung in der Schweiz auch mit
Blick auf die Steuerbelastung im Konzern
durchaus attraktiv sein.
Generell ist aber im Auge zu behalten,
dass auch die Hinzurechnungsbesteuerung
nach dem deutschen Aussensteuergesetz
bei überwiegender Beteiligung
deutscher Aktionäre der Steuerplanung
mit Schweizer Holdings meist einen
Strich durch die Rechnung macht.
1 Die drei Punkte der Aufzählung sind
nicht anwendbar, wenn die (aus deutscher
Sicht) ausländische Gesellschaft
börsenkotiert ist.
2 Ab 1. Januar 2009 wird die Kapitalertragssteuer
durch die Abgeltungssteuer
mit einem Steuersatz von 25 %
(ohne Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer)
abgelöst. Auf die geschilderte
Problematik hat dieser Wechsel
keinen Einfluss.