Fit für den Aufschwung: Rechtliche und steuerliche ... - Vischer

ANW€LTE UND NOTARE
Herbstveranstaltung 2004
Fit fŸr den Aufschwung:
Rechtliche und
steuerliche Aspekte von
VerŠnderungsprozessen

Herbstveranstaltung 2004
Fit fŸr den Aufschwung:
Rechtliche und steuerliche Aspekte
von VerŠnderungsprozessen
Kurzreferate und DiskussionsbeitrŠge
Dr. iur. Bernhard Christ
BegrŸssung
Dr. iur. Adrian Dšrig
ÇM&A-AktivitŠtenÈ
Dr. iur. Felix W. Egli
ÇDer Verwaltungsrat in der PflichtÈ
lic. iur. Ursula Hubschmid
ÇDie Personalverantwortlichen sind gefordertÈ
Dr. iur. David Jenny
ÇDrohende Insolvenz:
Was tun, was unterlassen?È
Dienstag, 19. Oktober 2004, 17.00 Uhr, Kongresshaus ZŸrich
Dienstag, 16. November 2004, 17.00 Uhr, Hotel Hilton, Basel

Inhalt
1. M&A-AktivitŠten 3
Referat von Dr. iur. Adrian Dšrig
2. Der Verwaltungsrat in der Pflicht 13
Referat von Dr. iur. Felix W. Egli
3. Die Personalverantwortlichen sind gefragt 21
Referat von lic. iur. Ursula Hubschmid
4. Drohende Insolvenz: Was tun, was unterlassen? 27
Referat von Dr. iur. David Jenny
Anhang
Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance
Swiss Code der Economiesuisse vom 1. Juli 2002
FŸr die Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit den vorliegenden
Unterlagen stehen wir Ihnen gerne zur VerfŸgung.
Kontaktpersonen in Basel:
lic. iur. Ursula Hubschmid
Dr. iur. David Jenny
Kontaktpersonen in ZŸrich:
Dr. iur. Adrian Dšrig
Dr. iur. Felix W. Egli

5
M&A-AktivitŠten
Referat von Dr. iur. Adrian Dšrig
1. Einleitung
Seit dem Jahr 2000 ist ein RŸckgang der globalen Mergers & Acquisitions-AktivitŠten
zu beobachten. Branchenkenner und vor allem auch Berater glauben jedoch,
dass nun die Talsohle erreicht sein sollte. Ob sich die Trendwende im M&A-
Markt tatsŠchlich einstellen wird, hŠngt von verschiedenen marktspezifischen,
wirtschaftlichen und politischen Faktoren ab. Mag die Stimmung im Gesamtmarkt
noch eher gedrŸckt sein, zeigen sich dennoch da und dort Zeichen eines Aufschwunges,
wo das Vertrauen in zukŸnftige GeschŠftsopportunitŠten die Ungewissheit
Ÿberwiegt. Auch unsere Kanzlei betreut wieder mehr M&A-Mandate als
noch vor Jahresfrist.
Gerade jetzt lassen sich tiefe Bewertungen von Unternehmungen oder Unternehmensteilen
fŸr die Expansion oder die Konsolidierung von GeschŠftsbereichen
nutzen. Wird sich zudem der Konzentrationsprozess in der Schweiz fortsetzen,
dann werden als Folge davon auch viele Schweizer Unternehmungen von M&A-AktivitŠten
betroffen sein, sei es als Kaufende, Gekaufte oder als Gesellschaft, die
sich an einem Zusammenschlussvorhaben beteiligt.
2. InhaltsŸbersicht
Im Folgenden mšchte ich zunŠchst kurz die Rahmenbedingungen des Kaufes eines
Unternehmens oder eines Unternehmensteils darstellen, nŠmlich die vielfŠltigen
BeweggrŸnde der KŠufer, die verschiedenen und zum Teil divergierenden
Interessen der beteiligten Parteien sowie einen typischen Transaktionsablauf.
Im Zentrum meiner AusfŸhrungen werden rechtliche und steuerliche Aspekte zu
den Mšglichkeiten der Strukturierung und Finanzierung von M&A-AktivitŠten
stehen.
Am Ende des Referates werde ich aufzeigen, worauf bei der Integration nach einer
vollzogenen M&A-Transaktion besonders zu achten ist.

Dr. iur. Adrian Dšrig M&A-AktivtŠten 6
3. Motive der KŠufer
Die GrŸnde, weshalb eine Unternehmung ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil
kaufen will, kšnnen vielfŠltig und unterschiedlich wichtig sein. Bei einer
im Jahre 2002 bei Schweizer Unternehmen durchgefŸhrten Umfrage wurden
die Motive ÇZukauf MarktanteilÈ und ÇUmsatzwachstumÈ am hŠufigsten genannt;
weitere wichtige Motive fŸr M&A-Transaktionen waren ÇKonzentrationÈ auf der einen
und ÇDiversifikationÈ auf der anderen Seite sowie ÇZukauf von InnovationÈ.
Die TŠtigung einer Investition mag sich aufdrŠngen, um SkalenertrŠge, Margen
oder den EBIT der Unternehmung zu verbessern oder die eigene AnlagenausnŸtzung
zu erhšhen.
Der mit dem Kauf eines Unternehmens geschaffene Nutzen kann zum Beispiel in
der Erweiterung der Wertschšpfungskette oder der Produktepalette liegen, oder
aber im Zugang zu zukunftsgerichteten Technologien und SchlŸsselpersonen im
Bereich Forschung + Entwicklung mit entsprechendem Know-how.
Auch MarktŸberlegungen kšnnen von Bedeutung sein, etwa die Erhšhung des eigenen
Marktanteiles, die Erschliessung neuer MŠrkte, die Marktarrondierung oder
gar die Marktabschottung.
Aus finanzieller Sicht ermšglicht der Kauf eines Unternehmens unter UmstŠnden
den Zugang zu flŸssigen Mitteln oder fŸhrt zu einer Hebelwirkung bezŸglich des
Eigenkapitals bei gŸnstiger Fremdkapitalstruktur. Unter gewissen UmstŠnden lassen
sich VerlustvortrŠge der Zielgesellschaft zur Steueroptimierung Ÿbernehmen
oder eigene, von der VerjŠhrung bedrohte VerlustvortrŠge mit Gewinnen der Zielgesellschaft
verrechnen.
KŠufer kšnnen aber auch emotional motiviert sein. Sie mšchten ihre eigene
Machtbasis vergršssern, ein Liebhaberobjekt Ÿbernehmen oder den Kauf durch einen
Konkurrenten verhindern.
4. Interessen der beteiligten Parteien
Der VerkŠufer strebt in der Regel eine Reduktion der Kapitalbindung sowie einen
LiquiditŠtszufluss an. Mit dem Verkauf eines Unternehmens werden bei ihm ManagementkapazitŠten
entlastet und Risiken abgebaut.
Wie bereits gesehen, ist der KŠufer unterschiedlich motiviert. Sicher geht es ihm
darum, im richtigen Moment zu einem gŸnstigen Preis zu kaufen, mit dem Kauf
Synergien mit dem bisherigen GeschŠftsbetrieb zu erzielen und die eigene Marktposition
zu stŠrken.
Hat der KŠufer das Kaufobjekt mit einer Zukunftsperspektive gekauft (d.h. es
geht ihm nicht um die Aushšhlung der Substanz des Kaufobjekts), kann der EigentŸmerwechsel
beim Kaufobjekt zu einem Kapital- und/oder LiquiditŠtszufluss so-

Dr. iur. Adrian Dšrig M&A-AktivtŠten 7
wie zu einem Synergie- und Kompetenzgewinn fŸhren. Auf jeden Fall kann sich
die Lage nach einer allfŠlligen lŠngeren Phase der Ungewissheit beruhigen.
FŸr das bisherige obere Management des Kaufobjektes kann es mit der neuen
Situation kritisch fŸr den eigenen Arbeitsplatz werden. FŸr die Mitarbeiter generell
kann sich die Situation durchaus verbessern und die neue EigentŸmerschaft
kann fŸr einen Motivationsschub sorgen. Es kann jedoch Ð bedingt durch StrukturverŠnderungen
Ð auch zu Entlassungen und neuen Unsicherheiten kommen.
Die Lieferanten und Kunden werden den neuen EigentŸmern des Kaufobjekts in
aller Regel positiv abwartend gegenŸber stehen.
Die Kreditgeber der KŠufer haben sich bereits in der Finanzierungsphase der
Transaktion vertieft mit dem Kaufobjekt und seinen wirtschaftlichen Perspektiven
auseinandergesetzt. Wurde die Finanzierung genehmigt, steht auch ein ÇBusiness
CommitmentÈ dahinter.
FŸr die weiteren ÇStakeholdersÈ Gesellschaft, Medien und Politik reduziert sich die
Wahrnehmung einer M&A-Transaktion leider regelmŠssig auf die Frage, wie viele
ArbeitsplŠtze nach Vollzug der Transaktion allenfalls abgebaut werden sollen.
Das Interessenspektrum, vor welchem sich eine M&A-Transaktion abspielt, ist also
sehr breit und teilweise auch widersprŸchlich.
5. Transaktionsablauf
Rein technisch lŠuft eine M&A-Transaktion typischerweise folgendermassen ab:
Am Anfang steht die Vorbereitung der Transaktion. Es wird eine Strategie festgelegt,
ein Businessplan erstellt, der Preisrahmen und die Transaktionsstruktur
bestimmt sowie potenzielle Interessenten ermittelt.
In der zweiten Phase werden potenzielle Interessenten diskret kontaktiert und
VertraulichkeitserklŠrungen eingeholt, bevor erste Informationen Ÿber das Kaufobjekt
geliefert werden. Der VerkŠufer stellt die fŸr die Evaluation des Kaufobjekts
relevanten Dokumente Ð in einem sogenannten ÇData RoomÈ Ð zusammen und
lŠsst durch das Management PrŠsentationen des Kaufobjekts vor-bereiten.
In der nŠchsten Transaktionsphase wird die sogenannte ÇDue DiligenceÈ weiter
vorbereitet. Den Kaufinteressenten werden Kerninformationen Ÿber das Kaufobjekt
zugestellt, bei gršsseren Transaktionen, welche in einem Auktionsverfahren
durchgefŸhrt werden, in der Form des sogenannten ÇInformation MemorandumÈ
(dann meistens redigiert durch eine Investmentbank). Die Kaufinteressenten
geben AbsichtserklŠrungen und Offerten ab, welche vom VerkŠufer
ausgewertet werden.
Nachdem unter UmstŠnden mehrere Kaufinteressenten eine Due Diligence des
Kaufobjekts durchgefŸhrt und ein verbindliches Kaufangebot dem VerkŠufer ab-

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gegeben haben, hat sich der VerkŠufer zu entscheiden, mit welchem Kaufinteressenten
er in exklusive Verhandlungen eintreten will. In dieser Phase treten
Kaufinteressenten auch von sich aus von der Transaktion zurŸck, am hŠufigsten
wegen unterschiedlichen Preisvorstellungen, zu hohen Risiken oder einem negativen
Ergebnis der Due Diligence.
Die Vertragsverhandlungen finden ihren Abschluss in der Unterzeichnung des
Kaufvertrages, dem sogenannten ÇSigningÈ.
Der Vollzug des Kaufvertrages, das sogenannte ÇClosingÈ, kann stattfinden, sobald
sŠmtliche Vollzugsvoraussetzungen Ð wie etwa eine allfŠllige Zustimmung der
Wettbewerbsbehšrden Ð erfŸllt sind. Mit dem Vollzug des Kaufvertrages erwirbt
der KŠufer das Eigentum am Kaufobjekt, zusammen mit Nutzen und Risiken daran,
sofern vertraglich nichts anderes vorgesehen wurde.
Nach Vollzug des Kaufs beginnt die Phase der Integration des Kaufobjekts in die
bestehende Unternehmung oder Unternehmensgruppe und Organisation des KŠufers.
Schliesslich sollte jede M&A-Transaktion mit einer kritischen Auseinandersetzung
des Geplanten, DurchgefŸhrten und letztlich Erreichten seinen Abschluss finden.
6. Strukturierung
Am hŠufigsten trifft man in der Praxis den Transaktionstyp des sogenannten
ÇShare PurchaseÈ an. Kaufobjekt sind die Anteile der Gesellschaft (bei einer
Aktiengesellschaft Aktien, bei einer GmbH Stammanteile), welcher das operative
Unternehmen gehšrt. Die Kontrolle Ÿber die Gesellschaft vermittelt die Kontrolle
Ÿber das gesamte Unternehmen. Als †bertragungsvorgang reicht die †bertragung
des Eigentums an den Anteilen vom VerkŠufer an den KŠufer. Man spricht in diesem
Zusammenhang von der sogenannten Universalsukzession.
Mit dem neuen Fusionsgesetz, das am 1. Juli 2004 in Kraft getreten ist, lŠsst sich
nun auf neuer Basis dem ÇShare PurchaseÈ eine Abspaltung eines GeschŠftsbereiches
in eine neue Gesellschaft vorschalten. Die Aktien dieser neuen Gesellschaft
werden dann verkauft. Derzeit ist jedoch noch offen, welche praktische
Bedeutung die Spaltung bei M&A-AktivitŠten, vor allem UnternehmenskŠufen,
tatsŠchlich erlangen wird.
Der sogenannte ÇAsset PurchaseÈ hat den Erwerb spezifischer Aktiven und allenfalls
Passiven zum Inhalt. Im Einzelfall mag dies sachgerechter sein, namentlich
wenn bloss ein Unternehmensteil Ÿbernommen werden soll. Nachteilig ist jedoch,
dass die Vermšgenswerte nach dem Prinzip der Singularsukzession Ÿbertragen
werden mŸssen, d.h. fŸr die gŸltige †bertragung jedes Aktivums sind die jeweils
darauf anwendbaren †bertragungsvorschriften zu beachten (z.B. šffentliche Beurkundung
bei einer GrundstŸckŸbertragung). Die †bertragung von VertrŠgen setzt
sodann regelmŠssig die Zustimmung jedes einzelnen Vertragspartners voraus.

Dr. iur. Adrian Dšrig M&A-AktivtŠten 9
Mit Hilfe des Instituts der VermšgensŸbertragung, einer Innovation des Fusionsgesetzes,
kann das in Frage stehende Vermšgen insgesamt mit Aktiven und Passiven
in einem Akt gestŸtzt auf einen schriftlichen †bertragungsvertrag mit Eintragung
in das Handelsregister rechtswirksam auf den KŠufer Ÿbertragen werden.
Die fŸr die einzelnen Aktiven beim ÇAsset PurchaseÈ zu beachtenden †bertragungsvorschriften
mŸssen nicht eingehalten werden.
Mit der VermšgensŸbertragung lŠsst sich ein Unternehmensteil Ÿbernehmen. Sie
steht auch dann zur VerfŸgung, wenn ein ganzer Betrieb oder ein Betriebsteil auf
einen KŠufer Ÿbertragen werden soll. Damit eine VermšgensŸbertragung im Sinne
des Fusionsgesetzes vorgenommen werden kann, muss der VerkŠufer im Handelsregister
eingetragen sein. Inwieweit sich die VermšgensŸbertragung bei
UnternehmenskŠufen gegenŸber dem ÇAsset PurchaseÈ in der Praxis durchsetzen
wird, bleibt abzuwarten.
Die rechtlichen und steuerlichen Aspekte der Strukturierung einer M&A-Transaktion
sind vielfŠltig. Im Vordergrund steht bei allen Transaktionstypen der Vertrag
zwischen VerkŠufer und KŠufer. Insbesondere bei der VermšgensŸbertragung
aber auch beim ÇShare PurchaseÈ sind zusŠtzlich gesellschafts- und handelsregisterrechtliche
Aspekte bedeutsam.
Die Transaktion soll mšglichst steuerneutral abgewickelt werden kšnnen. Besondere
Beachtung ist der steuerlichen Behandlung allfŠlliger stiller Reserven und des
Goodwill des Kaufobjekts sowie der Finanzierungskosten des KŠufers zu schenken.
Exkurs zum Erbenholding-Entscheid des Bundesgerichts
Beim Verkauf einer privat gehaltenen Gesellschaft sind Ð vor allem nach dem
jŸngsten Erbenholding-Entscheid des Bundesgerichts, der den Anwendungsbereich
des steuerfreien, privaten Kapitalgewinnes bei einer KMU-Nachfolgelšsung
weiter eingeschrŠnkt hat Ð die Steuerfolgen beim VerkŠufer genau zu analysieren
und allenfalls mit der Steuerverwaltung vorgŠngig zu besprechen.
Wie wir in den letzten Wochen als AnwŠlte und Steuerexperten in unserer Praxis
gespŸrt haben, hat der Bundesgerichtsentscheid bei Unternehmern und Beratern
grosse Unsicherheit ausgelšst. In seinem Entscheid vom 11. Juni 2004 hat das
Bundesgericht festgehalten, dass bei der †bertragung von privat gehaltenen
Aktien an eine von den Erben gehaltene Gesellschaft nicht, wie bei der Einbringung
in eine eigene Gesellschaft, die Transponierungstheorie anzuwenden ist. Damit
hat das Bundesgericht die Idee verworfen, wonach Erblasser und Erbe steuerlich
zu einem Wirtschaftssubjekt zusammengefasst werden dŸrfen.
Neu ist der Sachverhalt der †bertragung von Anteilen an eine Erbenholding stets
unter dem Gesichtspunkt der indirekten Teilliquidation zu prŸfen.
Eine indirekte Teilliquidation liegt immer dann vor, wenn:

Dr. iur. Adrian Dšrig M&A-AktivtŠten 10
1. privat gehaltene Beteiligungen in das GeschŠftsvermšgen eines KŠufers ŸberfŸhrt
werden (fŸr den das Buchwertprinzip gilt);
2. bei der Ÿbernommenen Gesellschaft eine Mittelentnahme eintritt oder ein-geleitet
wird; und
3. VerkŠufer und KŠufer bei der Entnahme der Mittel zusammenwirken.
Das Bundesgericht beschrŠnkt sich im Entscheid nicht darauf, die bisher bekannte
Theorie der indirekten Teilliquidation auf Erbenholding-FŠlle anzuwenden.
Es dehnt diese in der Lehre stark umstrittene Theorie zusŠtzlich dahingehend aus,
dass heute bei einem Verkauf von einer privat gehaltenen Gesellschaft nicht mehr
vom Grundsatz des steuerfreien Kapitalgewinns ausgegangen werden kann.
Die neue (ausgedehnte) Theorie der indirekten Teilliquidation geht dahin, dass
auch AusschŸttungen aus kŸnftigen Gewinnen schŠdlich sind und nicht Ð wie bisher
Ð nur die Entnahme von bis zum Verkauf der Gesellschaft erwirtschafteten
Mittel.
Zudem wurde die bisherige Praxis fallen gelassen, wonach keine indirekte Teilliquidation
angenommen wird, wenn wŠhrend fŸnf Jahren nach dem Verkauf keine
AusschŸttungen vorgenommen werden.
Schliesslich Ð und hier muss wohl die Hauptkritik am Bundesgericht ansetzen Ð
hielt das Bundesgericht weiterhin daran fest, dass die Zusammenwirkung zwischen
dem VerkŠufer und der KŠufergesellschaft nach objektiven Kriterien und
aufgrund der gesamten fŸr die Finanzierung massgebenden UmstŠnde zu entscheiden
ist.
Diese Neuerungen zusammenfassend werden die Steuerbehšrden das Vorliegen
einer indirekten Teilliquidation immer bejahen und nachweisen kšnnen, wenn eine
KŠuferschaft in kŸnftige ausschŸttbare Gewinne einer Gesellschaft investiert und
den Kaufpreis zumindest teilweise fremdfinanziert. Dies wird wohl in fast jedem
Fall zutreffen, erwartet doch jeder vernŸnftige Unternehmer einen Çreturn on
investmentÈ und versucht seine Kapitalrendite durch marktkonforme Fremdfinanzierung
zu steigern.
Die bisherigen Planungsmodelle fŸr die †bertragung von gesunden, ertragsreichen
KMUs an die Erben sind durch den Bundesgerichtsentscheid Ÿberholt worden. Bei
bereits umgesetzten †bertragungen besteht, solange der VerkŠufer nicht definitiv
veranlagt ist, eine erhebliche Gefahr, dass die steuerfreien Kapitalgewinne in
steuerbare VermšgensertrŠge umqualifiziert werden, wurden die kantonalen
Steuerbehšrden doch vom Bund angewiesen, alle offenen und neuen FŠlle, die
nach dem neuen Bundesgerichtsentscheid unter dem Tatbestand der indirekten
Teilliquidation zu prŸfen sind, der Eidgenšssischen Steuerverwaltung zu melden.
Eine Unternehmensnachfolge, aber auch ein ÇManagement Buy-outÈ und ein
ÇLeveraged Buy-outÈ sind aufgrund der neuen Bundesgerichtspraxis steuerlich
besonders sorgfŠltig zu begleiten.

Dr. iur. Adrian Dšrig M&A-AktivtŠten 11
Je lŠnger der Planungshorizont bei der †bertragung einer Unternehmung ist, desto
sicherere steuerliche Lšsungen kšnnen gefunden werden.
Mšgliche steuerliche LšsungsansŠtze sind:
Ð eine sukzessive †bertragung an die Erben, unter Einbezug der erb- und
schenkungsrechtlichen Mšglichkeiten;
Ð eine frŸhzeitige Ausstattung der kaufenden Gesellschaft oder der Erben mit
genŸgend eigenen finanziellen Mitteln zum Erwerb der Gesellschaft; oder
Ð eine Fremdfinanzierung der Transaktion Ÿber eine intransparente auslŠndische
Struktur.
Mit dem neuen Bundesgerichtsentscheid sind die bisher im Markt bekannten
LšsungsansŠtze Ÿberholt. Die Erarbeitung individueller Lšsungen drŠngt sich zunehmend
auf.
Strukturierung
Arbeitsrechtlich geht es bei einer M&A-Transaktion um Themen wie BetriebsŸbernahme
und Massenentlassung (vgl. Referat Hubschmid).
Ist bei einer M&A-Transaktion eine Gesellschaft involviert, die in finanziellen
Schwierigkeiten steckt, d.h. Ÿberschuldet ist, sich im Nachlass befindet oder gar
kurz vor dem Konkurs steht, sind die schuldbetreibungs- und konkursrechtlichen
Risiken aufzuarbeiten (vgl. Referat Jenny).
Braucht es bei M&A-AktivitŠten Ÿberhaupt einen externen Anwalt? Wie die bisherigen
AusfŸhrungen bereits gezeigt haben, kšnnen solche AktivitŠten durchaus
komplex und technisch anspruchsvoll sein. Die UnterstŸtzung durch externe AnwŠlte
drŠngt sich oft bereits aus KapazitŠts- und Know-how-GrŸnden auf.
Ab einer gewissen Gršsse und KomplexitŠt einer Transaktion empfiehlt es sich,
eine grosse Anwaltskanzlei auszuwŠhlen, die kurzfristig genŸgende Ressourcen in
verschiedenen Fachbereichen auf hohem QualitŠtsniveau zur VerfŸgung stellen
kann und Ÿber internationale Kontakte bzw. Erfahrungen verfŸgt.
Externe Rechtsberater sind rechtzeitig einzuschalten, damit diese die rechtlich
und steuerlich optimale Transaktions- und Finanzierungsstruktur beratend mitgestalten
kšnnen; in gewissen FŠllen gibt es keine zweite Chance.
Bevor Sie einen externen Anwalt beauftragen, haben Sie durchaus die Mšglichkeit,
eine Offerte zu verlangen bzw. die Offerten und Ihre persšnlichen EindrŸcke
verschiedener Kanzleien zu vergleichen. Umfragen zeigen jedoch auch, dass das
VertrauensverhŠltnis zwischen Unternehmen und externem Rechtsberater fŸr dessen
Wahl ausschlaggebend ist.

Dr. iur. Adrian Dšrig M&A-AktivtŠten 12
7. Finanzierung
Neben der Strukturierung ist die Finanzierung einer M&A-AktivitŠt von grosser
Bedeutung.
Dabei ist zu unterscheiden, ob die Finanzierung eigenkapital- oder fremdkapitalseitig
erfolgen soll. Kombinationen sind mšglich und in der Praxis hŠufig anzutreffen.
Ab einem gewissen Volumen ist zu Ÿberlegen, an den Kapitalmarkt zu gelangen.
In den meisten FŠllen wird jedoch ein Bankkredit, sei es mit einer Bank oder einem
Bankensyndikat, ausreichen.
Eine mšgliche Finanzierungsquelle fŸr den KŠufer ist aber auch der VerkŠufer. So
kann der Kaufpreis ganz oder teilweise in Aktien des KŠufers abgegolten werden.
Eine Šhnliche Mšglichkeit besteht in der RŸckbeteiligung des VerkŠufers, regelmŠssig
verbunden mit dem Abschluss eines AktionŠrbindungsvertrages zwischen
KŠufer und VerkŠufer bezŸglich der Aktien des Kaufobjekts. Schliesslich kann der
VerkŠufer einen Teil des Kaufpreises als Darlehen stehen lassen. Dies verringert
fŸr den KŠufer die LiquiditŠtsbelastung im Zeitpunkt der †bernahme des Kaufobjekts.
Im Zusammenhang mit der klassischen Fremdfinanzierung einer M&A-Transaktion
durch Banken ist zunŠchst deren Interessenlage zu vergegenwŠrtigen. Den Banken
geht es neben einer prosperierenden GeschŠftsbeziehung mit dem Kreditkunden
primŠr um die Vermeidung von Schadenspotenzial, sei es durch Kreditverluste,
wirtschaftliche FolgeschŠden oder ImageschŠden. Die Banken sehen es
regelmŠssig nicht als ihre Aufgabe, gewisse Kunden quer zu subventionieren und
mit der Privilegierung gewisser Schuldner zu Wettbewerbsverzerrung oder Strukturerhaltung
beizutragen.
Die Banken haben ihre Aktiven Ð und somit ihre Kredite Ð mit Eigenmitteln zu
unterlegen. Grundlage bildet die Eigenmittelvereinbarung Basel I von 1988, die
einheitliche Mindestanforderungen fŸr Kreditrisiken setzt. Die neuen Eigenmittelvorschriften
Basel II werden voraussichtlich Ende 2006 eingefŸhrt. Sie werden
durch die Banken u.a. mit einem Ratingsystem umgesetzt, welches auf dem
Grundsatz der individuellen Risikobeurteilung beruht. Das Rating widerspiegelt die
Beurteilung der BonitŠt einer Unternehmung und deren Vermšgen und FŠhigkeit,
den finanziellen Verbindlichkeiten nachzukommen.
Auf der Darstellung unten sehen Sie die differenzierten Ratingsysteme der beiden
Schweizer Grossbanken sowie die vergleichbaren Ratingklassen der beiden gršssten
internationalen Ratingagenturen. Der Bereich von C6 Ð D0 (beim UBS-
Ratingsystem) gilt als die Spanne, innerhalb welcher sich die KMUs bewegen. Ab
D1 und schlechter (beim UBS-Ratingsystem) gilt die volle RŸckzahlung des Kredits
als gefŠhrdet.

Dr. iur. Adrian Dšrig M&A-AktivtŠten 13
Rating Rating Rating Rating
UBS Credit Suisse Standard & PoorÕs MoodyÕs
C0/C1 R1 AAA Aaa
C2 R1/R2 AA+bis AA- Aa1 bis Aa3
C3 R2/R3 A+ bis A- A1 bis A3
C4 R3/R4 BBB+ bis BBB Baa1 bis Baa2
C5 R4 BBB- Baa3
C6 R5 BB+ Ba1
C7 R5 BB Ba2
C8 R5 BB- Ba3
C9 R6 B+ B1
D0 R6 B B2
D1 R6 B- B3
D2 R7 CCC bis C Caa bis C
D3 R8 D D
D4 R8 D D
In Zukunft wird jede Unternehmung im Rahmen des KreditprŸfungsverfahrens ein
individuelles Kundenrating ihrer Bank erhalten. Mit dem Rating steuert die Bank
ein risikogerechtes Pricing. Auf der Basis des Rating wird die RisikoprŠmie zur
Deckung des hypothetisch erwarteten Verlusts errechnet, welche sich als Risikokosten
in den Kreditkonditionen niederschlŠgt.
Ein wichtiges Thema einer M&A-Finanzierung ist sodann die rechtliche und steuerliche
Problematik der Belehnung und Besicherung der Aktiven des Kaufobjekts.
In rechtlicher Hinsicht mŸssen hier die Stichworte Gesellschaftsinteresse und
Eigenkapitalschutzvorschriften genŸgen. In steuerlicher Hinsicht ist auf die Problematik
der indirekten Teilliquidation zu verweisen.
8. Integration
Nach Vollzug der M&A-Transaktion ist das Kaufobjekt in die Strukturen des KŠuferunternehmens
bzw. der Gesellschaftsgruppe des KŠufers zu integrieren. Diese
Phase ist entscheidend, hŠngt doch der Erfolg einer Akquisition massgeblich davon
ab, ob das Kaufobjekt erfolgreich in die bestehenden Strukturen beim KŠufer
integriert werden kann.
Aus rechtlicher und steuerlicher Sicht stellt sich zunŠchst die Frage, ob das Kaufobjekt,
regelmŠssig die gekaufte Gesellschaft, weiterhin als rechtlich selbstŠndige
Einheit weiterexistieren oder aber ob sie etwa mit einer Gesellschaft der KŠufergruppe
fusioniert werden soll. Denkbar ist auch eine Abspaltung eines GeschŠftsbereichs
des KŠufers, welcher dann mit dem Kaufobjekt zusammengelegt wird.
Aus steuerlicher Sicht ist die Umstrukturierung so zu planen, dass sie mšglichst
steuerneutral durchgefŸhrt werden kann. Goodwill-Abschreibungen, allfŠllige
stille Reserven und die Allokation der Finanzierungskosten sind nur einige Themen,
die aufzuarbeiten sind.

Dr. iur. Adrian Dšrig M&A-AktivtŠten 14
Sodann sind die GeschŠftsaktivitŠten im Rahmen der Integration u.U. generell neu
zu strukturieren. Dies kann sowohl gesellschaftsrechtliche wie auch vertragsrechtliche
Implikationen haben.
Den Ÿbernommenen Arbeitnehmern schliesslich werden neue Anstellungsbedingungen
angeboten, arbeitsvertragsrechtlich, aber auch was die Pensionskasse und
die Versicherungsdeckung anbelangt.

15
Der Verwaltungsrat in der Pflicht 1
Referat von Dr. iur. Felix W. Egli
Meine Damen und Herren, mein Vorredner hat Ihnen gezeigt, wie man Unternehmen
kauft. Noch wichtiger als das wie, ist aber das ob. ÇTo buy or not to buyÈ
oder, umgekehrt, Çto sell or not to sellÈ sind fŸr jedes der beteiligten Unternehmen
Gretchenfragen von strategischer Bedeutung, deren Beantwortung gršsste
Sorgfalt erfordert. Auch und gerade im Aufschwung, dessen †berschŠtzung schon
manchen Absturz eingeleitet hat.
Fragen wir uns daher als erstes, wem das Recht diese schwierige Aufgabe aufbŸrdet.
Und als zweites, wann es sie als erfŸllt betrachtet und wann nicht.
1. Die Hauptaufgabe des Verwaltungsrats: Strategische FŸhrung
ZustŠndig fŸr strategische Entscheide ist der Verwaltungsrat. Die Strategische
FŸhrung Ð in der Terminologie des Obligationenrechts die ÇOberleitungÈ Ð ist die
unentziehbare und undelegierbare Hauptaufgabe des Verwaltungsrates schlechthin.
Das Obligationenrecht weist ihr im Aufgabenkatalog des Verwaltungsrates
(Artikel 716a OR) den ersten Platz zu.
Mitunter wird Ÿbersehen, dass der Verwaltungsrat auch dann das strategische
FŸhrungsorgan bleibt, wenn er Ð wovon ich hier aus ZeitgrŸnden ausgehe Ð das
operative TagesgeschŠft an die GeschŠftsfŸhrung delegiert. Ein solcher Verwaltungsrat
ist keineswegs nur ÇAufsichtsratÈ, wie man hŠufig hšrt. Das ist er zwar
immer auch, aber eben nicht nur. Die Aufsicht ist lediglich das letzte der vier in
Artikel 716a OR genannten FŸhrungsmittel: Organisationsverantwortung, Finanzverantwortung,
Bestellung der GeschŠftsfŸhrung und Oberaufsicht. Sie alle dienen
der strategischen FŸhrungsaufgabe.
Was heisst nun aber Çstrategische FŸhrungÈ? Ralf Dahrendorf hat sie in einem
Beitrag Ÿber politische Leadership so definiert:
ÇFŸhrung heisst,
Ð eine Vorstellung davon zu haben, wohin die Reise gehen soll,
1
Ich danke meinen Partnern, insbesondere Dres. Christian BrŸckner und Peter Gloor, fŸr wertvolle Anregungen.

Dr. iur. Felix W. Egli Der Verwaltungsrat in der Pflicht 16
Ð einen Sinn fŸr die KrŠfte zu haben, mit denen man es zu tun hat, wenn man
diese Reise erfolgversprechend antreten will, und
Ð die Kraft zu haben, auf der Reise Kurskorrekturen vorzunehmen, ohne das Ziel
aus den Augen zu verlieren.È
(Ralf Dahrendorf, ÇFŸhrerlos gleich steuerlos ?È, in: Finanz und Wirtschaft Nr. 67
vom 25.08.2004, S. 1).
Dahrendorf trifft damit auch das aktienrechtliche VerstŠndnis der strategischen
FŸhrungsaufgabe des Verwaltungsrates.
Fragen wir uns nun als zweites, wann der Verwaltungsrat diese Aufgabe erfŸllt und
wann nicht. Die Antwort des Marktes ist klar: Er erfŸllt, wenn die Firma Erfolg hat
und er erfŸllt nicht, wenn sie keinen Erfolg hat. Die Antwort des Rechts lautet
anders:
2. AufgabenerfŸllung = Sorgfalt im Vorgehen
Das aktienrechtliche Verantwortlichkeitsrecht kennt das Verdikt des Marktes
ÇMisserfolg = VersagenÈ nicht. Zwar wird nach dem Urteil des Rechts regelmŠssig
erst dann gefragt, wenn sich Misserfolg einstellt hat. Dennoch misst es den
Verwaltungsrat nicht am Erfolg, sondern am Vorgehen. Das Verantwortlichkeitsrecht
sanktioniert unsorgfŠltiges Vorgehen, das zum Misserfolg fŸhrt, nicht Misserfolg
an sich.
Dies ist VerwaltungsrŠten bisweilen zuwenig bewusst. Mitunter stellt sich deshalb
eine diffuse und lŠhmende Angst vor persšnlicher Haftung fŸr strategische Fehlentscheide
ein. Lassen Sie mich daher das verantwortlichkeitsrechtliche Grundprinzip
der Sorgfalts- statt Erfolgshaftung kurz illustrieren:
Erstens: Nicht die Zielverfehlung, sondern das fehlende Zielbewusstsein ist
SchlechterfŸllung.
Der Verwaltungsrat erfŸllt seine FŸhrungsaufgabe nicht, wenn er keine Vorstellung
davon hat, wohin die Reise gehen soll. Wenn er sich auf eine voyage de surprise
einlŠsst, die von Wind und Wetter oder dem freiem Ermessen der GeschŠftsleitung
bestimmt wird.
Das heisst nun nicht, dass sich jedes Verwaltungsratsmitglied auf Teufel komm
raus als Hobby-Stratege versuchen soll. Es liegt in der Natur der Sache, dass professionelle
StrategieantrŠge von der GeschŠftsleitung und den exekutiven, also in
der Firma operativ tŠtigen, Verwaltungsratsmitgliedern zu erarbeiten sind.
Die nicht exekutiven Mitglieder sind jedenfalls dann, wenn sie branchenfremd
sind, gut beraten, sich zu Strategiefragen auf eine kritische Mithšrkompetenz zu
beschrŠnken. Dabei dŸrfen und sollen sie aber den Finger auf fehlende Alternativen
und allfŠllige LŸcken, WidersprŸche, Unstimmigkeiten oder PlausibilitŠtsdefizite
in den Entscheidgrundlagen legen. Das blosse Vorhandensein ihrer Fragen und

Dr. iur. Felix W. Egli Der Verwaltungsrat in der Pflicht 17
ihrer Kritik hŠlt die GeschŠftsfŸhrung und die exekutiven Kollegen zu mehr Sorgfalt
und konsensfŠhigeren Lšsungen an. Etwa so, wie schon die blosse Existenz
von Rechtsmittelinstanzen die Sorgfalt der unteren Gerichte beeinflusst.
Zweitens: Nicht der Fehleingriff, sondern die fehlende Kraft zum Eingriff ist
SchlechterfŸllung.
Der Verwaltungsrat handelt unsorgfŠltig, wenn er die Kraft fŸr eine notwendige
Kurskorrektur nicht aufbringt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn er lethargisch vor
Klumpenrisiken, sich abzeichnender technologischer Substitution, wegbrechenden
MŠrkten oder unfŠhigen GeschŠftsfŸhrern steht.
Von alledem ist ein strategisch oder fachtechnisch inkompetenter GeschŠftsfŸhrer
etwas vom schlimmsten und anspruchsvollsten, was dem Verwaltungsrat passieren
kann. Er muss sich von ihm trennen und einen kompetenten Ersatz finden,
ohne FŸhrungsvakuum und Chaos ausbrechen zu lassen. In der Pflicht sind hier
vorab die nicht exekutiven Verwaltungsratsmitglieder. Das ist lange nicht allen
bewusst. Sie sind verantwortlich dafŸr, dass das oberste Management gut bestŸckt
ist und einwandfrei funktioniert Ð die exekutiven Kollegen sind ja in diesen FŠllen
das Problem, und nicht mehr Teil der Lšsung.
Fehlt dem Verwaltungsrat die Kraft fŸr solche Entscheide, liegt die Ursache meist
in der fehlenden UnabhŠngigkeit von der GeschŠftsfŸhrung. Sie kann sich einstellen,
wenn sich eine Mehrheit gegenŸber der GeschŠftsfŸhrung unfrei fŸhlt.
Unfrei zum Beispiel deshalb, weil man in der Firma unter oder neben dem CEO
operativ tŠtig ist, ihm seine Wahl in den Verwaltungsrat verdankt, von ihm AuftrŠge
oder Arbeit fŸr Familienmitglieder erhŠlt, mit ihm im Verwaltungsrat einer
anderen Firma sitzt oder weiss, dass ihm eine sorgsam geheimgehaltene Leiche
im Keller bekannt ist.
Nicht von ungefŠhr wollen die Empfehlungen des Swiss Code of Best Practices
for Corporate Governance solche Konstellationen vermeiden. Die Swiss Best
Practices Ð so kŸrze ich sie im folgenden ab Ð empfehlen dazu, OrgangeschŠfte
dem Gesamtverwaltungsrat zur Genehmigung vorlegen zu lassen (Ziffer 16), operative
Kader der Firma nur minoritŠr in den Verwaltungsrat zu berufen (Ziffer 12)
und die exekutiven wie auch die mit der Firma geschŠftlich verbundenen Mitglieder
vom PrŸfungsausschuss des Verwaltungsrats fernzuhalten (Ziffern 22, 23
und 25).
3. Der Sorgfaltsmassstab
Um es gleich vorweg zu nehmen: Ein gesetzlich geregelter Sorgfaltssmassstab
fŸr die allgemeine VerwaltungsratstŠtigkeit fehlt. Der Gesetzgeber hat dieses Feld
zu Recht der flexibleren Rechtsprechung Ÿberlassen. Einzig dort, wo sich ein
Unternehmen bereits in bedrohlicher Schieflage befindet, normiert das Aktienrecht
(Art. 725 OR) ganz konkrete Massnahmen als zwingende Elemente sorgfŠltigen
Vorgehens. Kollege Jenny wird in seinem Referat darauf zurŸckkommen.

Dr. iur. Felix W. Egli Der Verwaltungsrat in der Pflicht 18
Geht man die Verantwortlichkeitspraxis der Gerichte durch, so lŠsst sich daraus
eine etwas unjuristische, aber umso miliztauglichere Faustregel ableiten, die ich
den KopfschŸttel-Test nenne: Der Verwaltungsrat handelt unsorgfŠltig, wenn er in
einer Weise vorgeht, die gemeinhin nur KopfschŸtteln auslšst Ð gemessen an dem,
was in vergleichbaren VerhŠltnissen sinnvollerweise erwartet werden kann und
darf.
Damit ist zweierlei gesagt:
Ð
Erstens: Gemessen wird an dem, was in vergleichbaren VerhŠltnissen sinnvollerweise
erwartet werden kann und darf.
Dies setzt eine Ahnung Ÿber den Durchdringungsgrad sich wandelnder Standards
voraus. Ich habe bereits verschiedentlich die Empfehlungen der Swiss
Best Practices erwŠhnt. Sie sind daran, sich fŸr bšrsenkotierte Gesellschaften
als Standard-Messlatte sorgfŠltiger VerwaltungsratstŠtigkeit zu etablieren Ð
nicht zuletzt unter dem Druck der Bšrsenrichtlinie zur Corporate Governance.
An privat gehaltene Familien Ð KMUÕs kann dieser Massstab indessen nicht
ohne weiteres angelegt werden. Was nicht ausschliesst, dass er auch da Ð in
angepasster Form Ð via Beratungspraxis und Rechtsprechung Einzug halten
wird.
Ð
Zweitens: Die Kenntnis und Implementierung solcher Regelwerke allein ist
weder eine notwendige, noch eine hinreichende Voraussetzung sorgfŠltiger
VerwaltungsratstŠtigkeit. Im Verantwortlichkeitsrecht gilt der Grundsatz
ÇSubstance over FormÈ. Niemand schŸttelt den Kopf, wenn der Verwaltungsrat
umsichtig vorgeht, ohne dabei bewusst ein zum Standard gewordenes
Regelwerk anzuwenden. †bernimmt er aber solche Empfehlungen in sein
Reglement oder lŠsst er sich gar auf good Corporate Governance zertifizieren,
so spricht daraus nur, aber immerhin, eine natŸrliche Vermutung fŸr auch materiell
sorgfŠltiges Vorgehen. Dadurch werden Ð jedenfalls in der Tendenz Ð
die Beweisanforderungen an solche, die wegen Verantwortung klagen wollen,
erhšht.
Fragen wir uns also zum Schluss, was Sorgfalt im Erkennen und Beurteilen
wesentlicher VerŠnderungen materiell kennzeichnet.
Erstens: Sorgfalt im Erkennen wesentlicher VerŠnderungen
Reporting
KopfschŸtteln lšst der KapitŠn aus, der sich ohne die Ÿblichen Anzeigeinstrumente
auf hohe See begibt. Oder der sie zwar hat, aber nicht oder nicht in der gebotenen
HŠufigkeit konsultiert.
Das unentbehrliche, minimale Anzeigeinstrument des Verwaltungsrates einer
operativ tŠtigen Unternehmung ist ein stufengerechter Zusammenzug aus dem
MIS Ð dem Management Information System. Er sollte im Quartalsrhythmus eine
Saldobilanz und eine Erfolgsrechnung des betrieblichen Rechnungswesens samt

Dr. iur. Felix W. Egli Der Verwaltungsrat in der Pflicht 19
prozentualer Abweichung gegenŸber Vorjahres- und Budgetwerten aufzeigen, je
nach Struktur des Unternehmens wenn mšglich konsolidiert und nach Bereichen
aufgeschlŸsselt.
Was ein solches ÇBoard Information SystemÈ darŸber hinaus an Indikatoren zur
Erkennung wesentlicher VerŠnderungen bieten sollte, entscheidet sich anhand der
konkreten, firmenspezifischen VerhŠltnisse, Probleme und Erfolgsfaktoren. Die
Kunst liegt darin, sich aus den schier unbegrenzten Mšglichkeiten der betrieblichen
und finanzwirtschaftlichen Rechnungswesenprogramme das Ð Wenige Ð
herausfiltern zu lassen, das den Verwaltungsrat erkennen lŠsst, ob das Schiff auf
Kurs ist oder davon abkommt. Lassen Sie sich nicht mit allen mšglichen Detailauswertungen
und Ðinformationen zum TagesgeschŠft zudecken, um dann vor
lauter BŠumen den Wald aus den Augen zu verlieren.
Ein Verwaltungsrat, der ein ungenŸgendes Reporting hinnimmt oder Ÿber ein taugliches
Reporting verfŸgt, es aber entweder nicht liest oder nicht versteht, handelt
unsorgfŠltig.
Allerdings: Die nicht exekutiven Verwaltungsratsmitglieder kšnnen kaum je erkennen,
ob sie fŸr die BewŠltigung ihrer Aufgabe vollstŠndig informiert werden,
d.h. alle erforderlichen Informationen erhalten. Dies sicherzustellen, ist Aufgabe
der exekutiven VerwaltungsrŠte und der GeschŠftsfŸhrung. Ziffer 15 der Swiss
Best Practices erblickt im VerwaltungsratsprŠsidenten sogar den ÇGaranten der
InformationÈ. Testen Sie Ihr Reporting mit der Frage, wie lange es geht, bis der
Verwaltungsrat etwas bemerkt, das ihm der CEO vorenthalten will.
StŠndiger Kontakt zur GeschŠftsfŸhrung
Auch das beste Reporting ersetzt den persšnlichen Kontakt zur GeschŠftsfŸhrung
nicht.
An den Verwaltungsratssitzungen mŸssen die operativen SchlŸsselpersonen zu
den traktandierten GeschŠften fŸr Fragen zur VerfŸgung stehen. Wer zulŠsst, dass
niemand da ist, um kritische Fragen kompetent zu beantworten, handelt unsorgfŠltig.
Deshalb verlangen die Swiss Best Practices (Ziffer 15), dass die fŸr ein
GeschŠft verantwortlichen Kader anwesend sind und weitere Know How Ð TrŠger
auf Pikett stehen.
Auch zwischen den Sitzungen muss gewŠhrleistet sein, dass der Verwaltungsrat
Ÿber eine Çkommunizierende RšhreÈ zur GeschŠftsfŸhrung verfŸgt. Wie frŸh er
sich anbahnende VerŠnderungen erkennt, hŠngt wesentlich von der Offenheit des
GeschŠftsfŸhrers ab.
Die SchlŸsselperson fŸr die QualitŠt dieses VerhŠltnisses ist in der Regel der
PrŠsident. Er ist die stŠndig zum Empfang bereite Antenne des Verwaltungsrates.
Stimmt die ÇChemieÈ zwischen ihm und dem GeschŠftsfŸhrer nicht, ist die wichtigste
informelle Informationsquelle des Verwaltungsrats verstopft. Ein Verwal-

Dr. iur. Felix W. Egli Der Verwaltungsrat in der Pflicht 20
tungsrat, der Ÿber lŠngere Zeit eine gestšrte, verstockte oder verstopfte Kommunikation
mit der GeschŠftsfŸhrung duldet, handelt unsorgfŠltig.
Zweitens: Sorgfalt im Beurteilen von VerŠnderungen
Ein Kollektiv-Verwaltungsrat bietet den Vorteil, verschiedene Wissens- und Erfahrungshorizonte
zu bŸndeln. Das enorme Potential eines solchen Kollektivs wird
aber erst in der Diskussion im Verwaltungsrat voll genutzt. Gerade wenn es um
die Beurteilung wesentlicher VerŠnderungen geht, ist die Beratungskultur eines
der wichtigste Sorgfaltselemente. An einer intakten Beratungskultur fehlt es vorab
in den folgenden drei FŠllen:
1. Die Sitzungen werden mit Traktanden Ÿberfrachtet. FŸr Beratungen wird keine
Zeit eingeplant.
VerwaltungsratsprŠsidenten, die die Traktandenliste systematisch Ÿberfrachten,
sabotieren im Ergebnis die Beratung. Verwaltungsratsmitglieder, die dergleichen
akzeptieren, lassen sich zu Statisten degradieren.
2. Die Sitzungsunterlagen werden zu spŠt oder in unŸbersichtlichem Durcheinander
ausgehŠndigt.
Dem Swissair-Bericht von EY lŠsst sich entnehmen, dass es Verwaltungsratssitzungen
gab, deren Unterlagen jeweils erst an der Sitzung selbst abgegeben
wurden. Wer die Unsitte solcher ÇTischvorlagenÈ oder džberraschungsfolienÈ
akzeptiert, fŠllt beim KopfschŸtteltest durch. Nicht von ungefŠhr empfehlen
die Swiss Best Practices (Ziffer 15), die Sitzungsunterlagen erstens
Ÿbersichtlich aufbereitet und zweitens vor der Sitzung zuzustellen.
ÇVor der SitzungÈ bedeutet aber nicht am Abend vor der Sitzung. Eine sorgfŠltige
Vorbereitung setzt m.E. voraus, dass die Sitzungsunterlagen spŠtestens
am letzten Freitag Abend vor der Sitzung zugehen Ð zwecks Wochenendstudium.
3. Das Gremium wird durch einen starken Opinion Leader unter schwachen Persšnlichkeiten
dominiert.
Nicht selten schŠlt sich im Kollektivorgan Ÿber kurz oder lang ein Opinion
Leader heraus. Das ist gewiss nichts Schlechtes. Aber: Die Beratungskultur
steht und fŠllt mit dem GefŠlle zwischen ihm und den Ÿbrigen Mitgliedern.
Warten diese jeweils gespannt auf sein Votum, um sich ihm lobpreisend anzuschliessen,
degradieren sie sich zu Statisten.
Allerdings lassen sich nur schwache oder fachlich unterlegene Persšnlichkeiten
auf Dauer von Opinion Leadern dominieren. Im Interesse der Beratungskultur
empfehlen daher die Swiss Best Practices (Ziffer 12), den Verwaltungsrat
aus fŠhigen Persšnlichkeiten so zusammenzusetzen, dass Çeine
eigenstŠndige Willensbildung im kritischen Gedankenaustausch mit der
GeschŠftsleitung gewŠhrleistet ist.È Damit spricht der Code allerdings ein
grosses Wort gelassen aus:
Zum einen ist der firmen- und branchenspezifische Wissensvorsprung der in
einer Firma oft jahrelang operativ arbeitenden VerwaltungsrŠte sehr gross.
Oft braucht ein neu gewŠhltes, nicht exekutives Verwaltungsratsmitglied

Dr. iur. Felix W. Egli Der Verwaltungsrat in der Pflicht 21
Monate der Einarbeitung, bevor es Ÿberhaupt kritische Fragen stellen kann.
Auch danach ist es nicht davor gefeit, hin und wieder eine aus Sicht des
Managements ÇdummeÈ Frage zu stellen. Ist die Beratungskultur intakt,
muss es sich aber deshalb nicht blamiert fŸhlen.
Zum andern ist auch ein Gremium von starken Persšnlichkeiten nicht immun
gegen die Befangenheit in kollektiven Konsensritualen. In Schweizer VerwaltungsrŠten
herrscht ein tiefverankerter Imperativ kollegialen Konsenses. Man
beschliesst einstimmig und ist Ð meist zu Recht Ð stolz darauf. Dahinter lauert
aber das Geisterfahrersyndrom: Man fŠhrt als Freundesgruppe im warmen
Autobus in angeregtem GesprŠch wohlig durch die stockdunkle Nacht und
kann sich gar nicht vorstellen, dass der erfahrene und zuverlŠssige Berufschauffeur
gerade eine Geisterfahrt absolviert. Eine ÇeigenstŠndige WillensbildungÈ
im Sinne der Swiss Best Practices setzt aber die Bereitschaft voraus,
das Unglaubliche zu glauben, Misstrauen aufzunehmen, wo Vertrauen als
Tugend gilt, und aus den gewohnten Sitzungsritualen auszubrechen, wo die
KollegialitŠt das Mitmachen erheischt.
Nicht von ungefŠhr empfehlen die Swiss Best Practices (Ziffer 14) dem Verwaltungsrat,
seine Arbeits- und Funktionsweise jedes Jahr einer offenen und kritischen
Selbstbeurteilung zu unterziehen. Wird mit einigen methodischen Kunstgriffen
verhindert, dass sie zum eitlen Bauchpinsel-Ritual verkommt, liegt darin
ein wirksames Instrument stŠndiger Pflege und Verbesserung der Sorgfalt im
Vorgehen.
Fragen wir uns abschliessend, wann ein Verwaltungsrat zum eigenen Schutz von
Bord gehen sollte. Meine Empfehlung: Treten Sie rechtzeitig zurŸck, wenn Sie als
einsamer Rufer in der WŸste dauernd minorisiert werden oder wenn sie einer Minderheit
angehšren, die den GeschŠftsfŸhrer fŸr inkompetent oder die Strategie
des Unternehmens fŸr verfehlt hŠlt. Sinkt der Kahn, ist es in der Regel zu spŠt.
VerlŠsst der KapitŠn als Erster das sinkende Schiff, begeht er in der Regel seinen
letzten Sorgfaltsfehler.
Ich danke Ihnen fŸr Ihre Aufmerksamkeit.

23
Die Personalverantwortlichen sind gefragt
Referat von lic. iur. Ursula Hubschmid
Der Aufschwung kann viele Gesichter haben. Er kann zum Beispiel in der Expansion
der bestehenden Unternehmung durch die GrŸndung von Tochterfirmen im
In- und Ausland bestehen. Er kann sich auch Šussern im Erwerb einer andern
Unternehmung, in einer neuen Gewichtung der bisherigen AktivitŠten oder in der
Konzentration auf ein KerngeschŠft. Vor allem im Zusammenhang mit der zuletzt
erwŠhnten Vorgehensweise, kšnnen auch Entlassungen notwendig werden. Dieses
Referat behandelt einige der genannten Mšglichkeiten und die Aufgaben, die
dabei den Personalverantwortlichen zukommen. Wenn im Folgenden oft von Personalverantwortlichen
die Rede ist, so sind damit Ð je nach rechtlicher Ausgestaltung
und tatsŠchlicher Struktur Ð der Unternehmer selbst, die GeschŠftsleitung
oder die mit Personalfragen betrauten Mitarbeitenden gemeint.
1. Erwerb einer Unternehmung
Will eine Unternehmung eine andere Unternehmung kaufen, so muss dieser
Vorgang den Personalverantwortlichen in einer ersten Phase nicht viel Kopfzerbrechen
bereiten. Beim Erwerb einer Unternehmung oder eines Unternehmensteils
kommen die Bestimmungen Ÿber den BetriebsŸbergang zur Anwendung, weil
damit eine auf Dauer angelegte, in sich geschlossene Leistungseinheit, bestehend
aus Personen sowie materiellen und immateriellen GŸtern, den EigentŸmer wechselt.
FŸr diesen Fall sieht das Obligationenrecht (Art. 333) vor, dass alle ArbeitsvertrŠge
mit dem BetriebsŸbergang auf den Erwerber des Betriebes Ÿbergehen.
Dies gilt allerdings nur dann, wenn die Arbeitnehmenden damit einverstanden
sind. Ist ein Arbeitnehmender nicht einverstanden, so kann er Einspruch erheben.
Erhebt er Einspruch, so wird sein ArbeitsverhŠltnis auf das Ende der gesetzlichen
KŸndigungsfrist aufgelšst.
FŸr den Erwerber des Betriebs kann dies dann sehr unangenehm sein, wenn
gerade jene Mitarbeitenden Einspruch erheben, deren Fachwissen und Erfahrung
fŸr die WeiterfŸhrung des Betriebes entscheidend sind. Den Personalverantwortlichen
des Ÿbernehmenden Betriebs ist deshalb zu empfehlen, mit den zukŸnftigen
Arbeitnehmenden, vor allem mit jenen, auf deren Mitarbeit sie angewiesen
sind, sobald wie mšglich Kontakt aufzunehmen und mit ihnen die ModalitŠten

lic. iur. Ursula Hubschmid Die Personalverantwortlichen sind gefragt 24
ihrerWeiterarbeit vertraglich zu regeln. Sie mŸssen so schnell wie mšglich vertraglich
eingebunden werden.
Sollte sich in den folgenden Monaten herausstellen, dass es Arbeitnehmende gibt,
bei denen der im Ÿbernommenen Vertrag vereinbarte Lohn nicht gerechtfertigt ist,
und erwŠgt der neue Arbeitgeber z.B. LohnkŸrzungen, so hat er Folgendes zu
beachten: Unterstehen die Ÿbernommenen ArbeitsverhŠltnisse einem Gesamtarbeitsvertrag,
so ist dieser noch wŠhrend eines Jahres einzuhalten, sofern er
nicht vorher auslŠuft oder gekŸndigt wird.
2. Umstrukturierung
Was ist vorzukehren, wenn eine Abteilung geschlossen wird, die bisher dort
tŠtigen Arbeitnehmenden aber in einer anderen Abteilung weiterbeschŠftigt werden
kšnnen? Diese Situation ist rechtlich dann nicht problematisch, wenn der
Arbeitsort nicht Šndert, wenn die Arbeit und die Arbeitszeit im Wesentlichen gleich
bleiben, und wenn der Lohn nicht herabgesetzt wird. Diese Voraussetzungen dŸrften
jedoch bei den wenigsten Umstrukturierungen vorliegen. Sollen die Arbeitsbedingungen
in zentralen Punkten geŠndert werden, so ist dies nur mit dem EinverstŠndnis
der Arbeitnehmenden mšglich. Liegt das EinverstŠndnis der Arbeitnehmenden
vor, so kann dies in NachtrŠgen zu den bestehenden ArbeitsvertrŠgen
festgehalten werden.
Bei Arbeitnehmenden, welche mit den geplanten €nderungen nicht Ð oder vielleicht
noch nicht Ð einverstanden sind, muss eine sogenannte €nderungskŸndigung
eingeleitet werden. Dies bedeutet, dass der bisherige Arbeitsvertrag unter
Einhaltung der vertraglich vereinbarten KŸndigungsfristen gekŸndigt wird, und
dass auf den Ablauf der KŸndigungsfrist hin ein neuer Arbeitsvertrag mit den
neuen Arbeitsbedingungen angeboten wird. Ist ein Arbeitnehmer angesichts der
KŸndigung und nach nochmaligem Nachdenken mit den geŠnderten Arbeitsbedingungen
einverstanden, so wird er den neuen Arbeitsvertrag unterschreiben. Ist er
es nicht, so geht sein ArbeitsverhŠltnis mit Ablauf der KŸndigungsfrist zu Ende.
Die Gerichtspraxis hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob solche €nderungskŸndigungen
Ÿberhaupt zulŠssig sind. Das Bundesgericht hat diese Frage
bejaht, wenn folgende Voraussetzungen erfŸllt sind: Die €nderungskŸndigung
muss bei €nderungen, die fŸr die Arbeitnehmenden nachteilig sind, die vertraglich
vereinbarten KŸndigungsfristen beachten. Sie muss sich Ÿberdies betriebswirtschaftlich
begrŸnden lassen. Bei einer Umstrukturierung oder bei einer
schlechten Ertragslage dŸrften diese Voraussetzungen regelmŠssig erfŸllt sein.
MŸssen €nderungskŸndigungen in grosser Zahl ausgesprochen werden, so sind
die Vorschriften einzuhalten, welche fŸr die Massenentlassungen gelten.
Werden €nderungskŸndigungen gut vorbereitet, so ermšglichen sie eine nicht
geringe FlexibilitŠt bei der Anpassung an die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen.
Diese Aussage trifft allerdings bei den Langzeit-VertrŠgen nicht zu. Langzeit-
VertrŠge Ð dazu gehšren befristete VertrŠge mit einer langen Vertragsdauer oder

lic. iur. Ursula Hubschmid Die Personalverantwortlichen sind gefragt 25
VertrŠge mit einer langen KŸndigungsfrist Ð werden von Arbeitgebern oft abgeschlossen,
um besonders qualifizierte Arbeitnehmende an sich zu binden, oder die
KontinuitŠt in der GeschŠftsfŸhrung zu sichern. Bei der Redaktion solcher VertrŠge
wird hŠufig zu wenig beachtet, dass auf €nderungen im wirtschaftlichen Umfeld
kurzfristig reagiert werden muss; das erforderliche rasche Handeln kann auch bedeuten,
dass Entlassungen unumgŠnglich werden. In aller Regel hat ein Arbeitgeber
bei Langzeit-VertrŠgen keine Mšglichkeit, die Vertragsdauer oder die Dauer
der KŸndigungsfrist angesichts der geŠnderten UmstŠnde abzukŸrzen. Dies hat
zur Folge, dass der Arbeitgeber grundsŠtzlich wŠhrend der ganzen Vertragsdauer
bzw. bis zum Ablauf der KŸndigungsfrist seinen vertraglichen Verpflichtungen
nachkommen muss, auch wenn er die betreffende Person nicht mehr oder nicht
mehr in der gleichen Funktion einsetzen kann oder will. Die damit verbundenen
finanziellen Folgen kšnnen erheblich sein. Dadurch werden nicht nur die LiquiditŠt
und der Handlungsspielraum eines Unternehmens verkleinert, sondern auch die
Motivation der verbleibenden, unter UmstŠnden fŸr einen reduzierten Lohn tŠtigen
Arbeitnehmenden negativ beeinflusst.
3. Entlassungen
Sieht sich der Arbeitgeber gezwungen, viele Arbeitnehmende zu entlassen Ð die
zahlenmŠssigen Vorgaben sind im Obligationenrecht (Art. 335d) umschrieben Ð
so mŸssen die bei einer sogenannten Massenentlassung vorgeschriebenen Verfahrensschritte
eingehalten werden.
Der Arbeitgeber muss die Arbeitnehmenden informieren und konsultieren, bevor
er die KŸndigungen ausspricht. Er muss ihnen darlegen, weshalb es zu den Entlassungen
kommt, wie viele Leute davon betroffen sind, und in welchem Zeitraum
die KŸndigungen ausgesprochen werden. Er informiert zudem ein erstes Mal das
kantonale Arbeitsamt. Dieses soll so die Mšglichkeit erhalten, bei der Vermittlung
von Stellen mitzuwirken. Oft bieten ArbeitsŠmter auch an, an weiteren Informationsveranstaltungen
teilzunehmen, was fŸr alle Beteiligten ein grosser Vorteil
sein kann.
Im Anschluss an die Information muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden
Gelegenheit geben, VorschlŠge zu unterbreiten, wie KŸndigungen vermieden oder
deren Anzahl beschrŠnkt und ihre Folgen gemildert werden kšnnen. Damit das
Ganze nicht zu einer AlibiŸbung wird, soll den Arbeitnehmenden oder, falls solche
bestehen, ihren Vertretungen fŸr die Erarbeitung von VorschlŠgen mindestens
eine Woche Zeit eingerŠumt werden. Der Arbeitgeber Ð und damit sind insbesondere
auch die Personalverantwortlichen gemeint Ð muss die VorschlŠge sorgfŠltig
prŸfen.
Der Wert der Konsultation darf weder Ÿber-, noch unterschŠtzt werden. Es kommt
zwar in der Praxis nicht hŠufig vor, dass aufgrund der Konsultation weniger KŸndigungen
ausgesprochen werden, weil die Arbeitgeber in der Regel bereits die
mšglichen Alternativen geprŸft hatten, bevor sie sich zu KŸndigungen entschlossen.
In jedem Fall ist es jedoch nicht nur fŸr die ausscheidenden, sondern auch

lic. iur. Ursula Hubschmid Die Personalverantwortlichen sind gefragt 26
fŸr die verbleibenden Arbeitnehmer wichtig, dass dieses Verfahren korrekt durchgefŸhrt
wird. Bei den Entlassenen kann es die Bitterkeit Ÿber die KŸndigung
vielleicht etwas mildern; fŸr die Verbleibenden ist es ein Test dafŸr, wie die Arbeitgeberin
in Krisenzeiten mit den Mitarbeitenden umgeht. VerhŠlt sich die Arbeitgeberin
fair, so wirkt sich dies positiv auf die LoyalitŠt der verbleibenden Mitarbeiter
aus.
Ein Verstoss gegen die Konsultationspflicht hat im †brigen die sehr unangenehme
rechtliche Konsequenz, dass die ausgesprochenen KŸndigungen als missbrŠuchlich
qualifiziert werden; die entlassenen Arbeitnehmenden kšnnen eine EntschŠdigung
von bis zu zwei MonatsgehŠltern fordern. Bei einer grossen Zahl von Entlassungen
kann dies sehr teuer werden.
Steht nach Abschluss des Konsultationsverfahrens fest, dass eine Massenentlassung
unumgŠnglich ist, so mŸssen die KŸndigungen vorbereitet werden. Es empfiehlt
sich, im KŸndigungsschreiben den Hintergrund der Entlassung darzustellen.
Damit ist die KŸndigung nicht nur etwas leichter zu akzeptieren; die Personalverantwortlichen
ersparen sich damit auch eine zusŠtzliche schriftliche KŸndigungsbegrŸndung,
auf welche die GekŸndigten einen gesetzlichen Anspruch haben.
Das Obligationenrecht (Art. 335g) schreibt vor, dass der Arbeitgeber dem kantonalen
Arbeitsamt mitzuteilen hat, wie viele Arbeitnehmende von der Massenentlassung
tatsŠchlich betroffen sind. Diese (zweite) Mitteilung darf keinesfalls
unterlassen werden, weil die KŸndigungsfristen frŸhestens mit der Anzeige an das
kantonale Arbeitsamt zu laufen beginnen.
Kommt es zu Entlassungen, so wird oft die Forderung nach einem Sozialplan erhoben.
Mit diesem kšnnen die Folgen der Entlassung vor allem bei langjŠhrigen
Arbeitnehmenden gemildert werden. Die Erstellung eines Sozialplans ist keine
gesetzliche Pflicht. Soweit jedoch Mittel dafŸr bereit gestellt werden kšnnen, ist
ein Sozialplan zu begrŸssen.
4. Schlussbemerkung
Ob die vorhin beschriebenen VorgŠnge, BetriebsŸbernahmen, €nderung der
Arbeitsbedingungen, €nderungskŸndigungen oder Massenentlassungen reibungslos
abgewickelt werden kšnnen, hŠngt von vielen Faktoren ab. Sicher ist die Einhaltung
der rechtlichen Rahmenbedingungen unabdingbar, bestimmt sind klare
Vereinbarungen hilfreich; das Wichtigste ist jedoch der Umgang mit den betroffenen
Arbeitnehmenden und dabei insbe-sondere ihre Information.
Die Arbeitnehmenden mŸssen so frŸh wie mšglich informiert werden. Abzulehnen
ist in diesem Zusammenhang jede beschšnigende und unvollstŠndige Information.
Auch scheibchenweise Information kann sich auf die Motivation der Arbeitnehmenden
und damit auch auf die Unternehmung verheerend auswirken.

lic. iur. Ursula Hubschmid Die Personalverantwortlichen sind gefragt 27
Informieren kann nur, wer selbst informiert ist. Der Miteinbezug der Personalverantwortlichen
in die Entscheidfindung verhilft nicht nur diesen zu den notwendigen
Informationen; die Personalverantwortlichen kšnnen ihrerseits wertvolle
Elemente zur Entscheidung beitragen, weil bei ihnen viele Informationen zusammenlaufen.
Die Personalverantwortlichen sind in mehrfacher Hinsicht gefordert: Sie mŸssen
einerseits schwierige Entscheide realisieren und andrerseits heikle rechtliche Klippen
umfahren.
Das vorliegende Referat will ein Beitrag zur BewŠltigung dieser schwierigen Aufgaben
sein.

29
Drohende Insolvenz: Was tun, was unterlassen?
Referat von Dr. iur. David Jenny
I. EINF†HRUNG
Droht die Insolvenz eines GeschŠftspartners oder die eigene Insolvenz, so ist
hšchste Aufmerksamkeit geboten. Was in normalen Zeiten problemlos ist, ist
plštzlich mit Risiken verbunden. Anderseits kann die Insolvenz eines GeschŠftspartners
auch Chancen eršffnen. In diesem Referat werden kurz einige Fragen eršrtert,
die sich bei drohender Insolvenz stellen. Nicht eršrtert wird das bekannte
Risiko, fŸr nicht bezahlte Sozialversicherungsabgaben als Organ persšnlich zu haften.
Im Vordergrund stehen nachfolgend die Probleme, die sich stellen, wenn eine
Kapitalgesellschaft in eine Insolvenzsituation gerŠt.
Vorauszuschicken ist, dass Insolvenz kein Begriff des schweizerischen Schuld-,
Betreibungs- und Konkursrechtes ist. Der Begriff eignet sich aber als Oberbegriff
fŸr die TatbestŠnde Konkurs und Nachlassstundung respektive Nachlassliquidation.
II.
EIGENE INSOLVENZ
1. Ausgangslage
Zu akzeptieren, dass die Existenz des eigenen GeschŠftes ernsthaft bedroht ist
und dass dessen Tage mšglicherweise gezŠhlt sind, ist schwierig. Oft dauert es zu
lange, bis die Hoffnung, alles werde sich noch zum Guten wenden, der Einsicht
Platz macht, die Wahrscheinlichkeit, die Insolvenz noch abwenden zu kšnnen, sei
gering. Das drastischste Warnzeichen ist wohl noch immer die drohende IlliquiditŠt.
Wenn feststeht, dass eine Gesellschaft in kurzer Zeit Ÿber keine flŸssigen
Mittel mehr verfŸgen wird, so wird jedem, mit Ausnahme von krankhaften Optimisten,
klar, dass das Verhalten der Gesellschaft zu Šndern ist. Im Vordergrund
stehen nun plštzlich und praktisch ausschliesslich die Interessen der GlŠubiger,
der Çshareholder valueÈ hat ausgedient. Den Verantwortlichen einer von Insolvenz
bedrohten Gesellschaft wird bewusst, dass persšnliche Verantwortlichkeit
bald mehr als eine theoretische Mšglichkeit sein kann. Die Gratwanderung zwischen
Šngstlichem Vermeiden aller Haftungsrisiken und Wahrnehmung von Chan-

Dr. iur. David Jenny Drohende Insolvenz: Was tun, was unterlassen? 30
cen fŸr das †berleben der Gesellschaft beginnt. Die drohenden hauptsŠchlichen
Risiken sind einerseits die Anfechtbarkeit von gewissen Rechtshandlungen und
andrerseits die persšnliche Verantwortlichkeit als Organ einer (Aktien-)Gesellschaft.
2. Anfechtung von Rechtshandlungen
a) Paulianische Klagen
Das Schweizer Bundesgesetz Ÿber Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) stellt
Klagen, in der Juristensprache paulianische genannt, zur VerfŸgung, mit denen
Vermšgenswerte der Zwangsvollstreckung zugefŸhrt werden, die ihr durch eine
bestimmte Rechtshandlung entzogen wurden (Art. 285 SchKG). Durch diese
Klagemšglichkeiten soll verhindert werden, dass GlŠubiger ungleich behandelt
werden.
Anfechtbar sind zuerst Schenkungen (Art. 286 SchKG), die innerhalb des letzten
Jahres vor der PfŠndung oder der Konkurseršffnung vorgenommen wurden. Auf
den ersten Blick ist dieser Tatbestand fŸr ein Wirtschaftsunternehmen von geringer
Relevanz, da Schenkungen in der Regel von Privatpersonen getŠtigt werden.
Das Gesetz stellt Schenkungen aber insbesondere RechtsgeschŠfte, bei denen der
Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung
in einem MissverhŠltnis steht, gleich. Weiter sind gemŠss Art. 287 SchKG folgende
Rechtshandlungen anfechtbar, wenn sie innerhalb des letzten Jahres vor der PfŠndung
oder der Konkurseršffnung vorgenommen wurden und im Zeitpunkt der Vorname
der Schuldner bereits Ÿberschuldet war:
Ð Bestellung von Sicherheiten fŸr bereits bestehende Verbindlichkeiten ohne
Verpflichtung dazu;
Ð Tilgung von Barschulden auf unŸbliche Weise;
Ð Zahlung nicht verfallener Schulden.
Die Anfechtung dringt nicht durch, wenn der BegŸnstigte beweist, dass er die
†berschuldung des Schuldners nicht gekannt hat oder auch nicht hŠtte kennen
mŸssen.
Zuletzt sind alle Rechtshandlungen gemŠss Art. 288 SchKG (Absichtspauliana)
anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fŸnf Jahre vor PfŠndung
oder Konkurseršffnung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen
hat, seine GlŠubiger zu benachteiligen oder einzelne GlŠubiger zum Nachteil
anderer zu begŸnstigen.
b) Strafrechtliche TatbestŠnde
Das Strafrecht kennt insbesondere folgende die paulianische Klagen flankierenden
TatbestŠnde:
Ð BetrŸgerischer Konkurs und PfŠndungsbetrug, der auch durch Anerkennung
vorgetŠuschter Forderungen begangen werden kann (Art. 163 StGB).

Dr. iur. David Jenny Drohende Insolvenz: Was tun, was unterlassen? 31
Ð
Ð
GlŠubigerschŠdigung durch Vermšgensverminderung: Strafbar macht sich
insbesondere, wer Vermšgenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung
mit offensichtlich geringerem Wert verŠussert oder ohne sachlichen Grund anfallende
Rechte ausschlŠgt oder auf Rechte unentgeltlich verzichtet (Art. 164
StGB).
Bevorzugung eines GlŠubigers: Strafbar macht sich, wer im Bewusstsein
seiner ZahlungsunfŠhigkeit und in der Absicht, einzelne seiner GlŠubiger
zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt,
insbesondere nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene
Schuld anders als durch Ÿbliche Zahlungsmittel tilgt, eine Schuld aus eigenen
Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war (Art. 167 StGB).
Das Wesen dieser TatbestŠnde ist, dass die verpšnten Verhaltensweisen nur strafbar
werden, wenn der Konkurs eršffnet oder ein Nachlassvertrag bestŠtigt und
angenommen oder ein Verlustschein ausgestellt wird. Wenn alles gut geht, kšnnen
z. B. GlŠubiger straflos bevorzugt werden. Zu beachten ist, dass unter UmstŠnden
auch ein GlŠubiger, der zum Nachteil der anderen GlŠubiger handelt, die
diskutierten TatbestŠnde erfŸllen kann. Die blosse Annahme eines vom Schuldner
angebotenen Vorteiles bleibt aber fŸr den GlŠubiger straflos. Erfasst wird er vom
Tatbestand der Bevorzugung eines GlŠubigers, wenn er den Schuldner zur Bevorzugung
anstiftet oder die Tat durch Handlungen fšrdert, die Ÿber die blosse Annahme
von Leistungen hinausgehen 1 .
c) Praktische Konsequenzen
Was bedeutet dies nun fŸr das Verhalten bei drohender Insolvenz?
Eine Antwort auf die Frage, was bei drohender Insolvenz noch bezahlt werden darf,
bietet die Rangordnung der GlŠubiger gemŠss Art. 219 SchKG. Die alte Aufteilung
von Forderungen in fŸnf Klassen wurde bei der SchKG-Revision zu Gunsten einer
Gliederung in drei Klassen aufgegeben. In der ersten privilegierten Klasse befinden
sich vor allem die Forderungen von Arbeitnehmern aus dem ArbeitsverhŠltnis,
die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseršffnung entstanden sind,
sowie die Forderungen wegen vorzeitiger Auflšsung des ArbeitsverhŠltnisses in
Folge des Konkurses. Von einem Privileg zweiter Klasse profitieren hauptsŠchlich
Beitragsforderungen der Sozialversicherungen. Alle nicht privilegierten Forderungen
befinden sich in der dritten Klasse, somit insbesondere alle nicht pfandgesicherten
Forderungen von Gesellschaften und Personen, die in geschŠftlichen Beziehungen
mit dem Gemeinschuldner standen. Aus dieser gesetzlichen Klassifikation
der Forderungen folgt, dass eine Bezahlung der privilegierten Forderungen
kein Haftungsrisiko bewirkt, so lange die privilegierten GlŠubiger, somit vor allem
die Arbeitnehmer, gleich behandelt werden. Reicht die LiquiditŠt nicht zur Begleichung
der fŠlligen privilegierten Forderungen, ist das Ende wohl unausweichlich.
Nicht privilegiert werden dŸrfen DrittklassglŠubiger, selbst dann, wenn deren
Wohlverhalten fŸr das †berleben der Gesellschaft zentral ist. So darf einem wich-
1
GŸnter Stratenwerth / Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Auflage, Bern 2003, ¤ 24 N 31.

Dr. iur. David Jenny Drohende Insolvenz: Was tun, was unterlassen? 32
tigen Lieferant nicht eine Sicherheit eingerŠumt werden, die schon bestehende
Verbindlichkeiten betrifft. Dies gilt auch dann, wenn der Lieferant mit dem Abbruch
der GeschŠftsbeziehungen droht. Auf keinen Fall dŸrfen Forderungen mit
RangrŸcktritt bedient werden. Die RangrŸcktrittserklŠrung ist ein hŠufig verwendetes
Instrument, um eine †berschuldung zu vermeiden. Eine solche Vereinbarung
kann in der Regel nur mit Zustimmung der Revisionsstelle rŸckgŠngig
gemacht werden.
Wird an eine Auffanggesellschaft, in die die fortfŸhrungsfŠhigen Teile des gefŠhrdeten
Unternehmens eingebracht werden, gedacht, so ist darauf zu achten, dass
die dazu notwendigen Transaktionen nicht anfechtbar sind. In der meist herrschenden
Hektik ist dies aber nie všllig ausschliessbar, insbesondere dann, wenn
schwierig bewertbare Vermšgenswerte wie ImmaterialgŸterrechte an unter UmstŠnden
nahestehende Personen verŠussert werden. In der Praxis wird oft der
Konkursverwaltung vertraglich das Recht zugebilligt, solche GŸter zum VerŠusserungspreis
zuzŸglich Zins zurŸckzuerwerben.
3. Verantwortlichkeit
a) Pflichten gemŠss Art. 725 OR
Das Gesetz (Art. 725 Abs. 1 OR) nimmt den Verwaltungsrat ausdrŸcklich in die
Pflicht, wenn die letzte Jahresbilanz zeigt, dass die HŠlfte des Aktienkapitals und der
gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist. In diesem Falle muss der Verwaltungsrat
unverzŸglich eine Generalversammlung einberufen und ihr Sanierungsmassnahmen
beantragen. Im Vordergrund steht eine Bilanzbereinigung. Diese ist
aber in der Regel mit weitergehenden Sanierungsmassnahmen zu kombinieren.
Besteht die begrŸndete Besorgnis einer †berschuldung, so muss der Verwaltungsrat
gemŠss Art. 725 Abs. 2 OR eine Zwischenbilanz erstellen. Diese ist der
Revisionsstelle zur PrŸfung vorzulegen. Zeigt die Zwischenbilanz, dass die Forderungen
der GlŠubiger weder zu FortfŸhrungs- noch zu VerŠusserungswerten gedeckt
sind, so ist der Richter durch den Verwaltungsrat zu benachrichtigen, es sei
denn, GesellschaftsglŠubiger wŸrden im Ausmass der Unterdeckung im Rang hinter
alle anderen GesellschaftsglŠubiger zurŸcktreten. Eine verspŠtete Benachrichtigung
des Richters begrŸndet eine Haftung der Mitglieder des Verwaltungsrates
und der GeschŠftsfŸhrung gemŠss Art. 754 OR, da eine gesetzliche Pflicht
verletzt wurde. Der massgebende Schaden stellt grundsŠtzlich die Differenz des
Reinvermšgens am Tage, an dem der Richter hŠtte benachrichtigt werden soll,
zum Reinvermšgen, das beim schlussendlichen Eintreten der Insolvenz tatsŠchlich
vorhanden war, dar.
b) Fortsetzung der GeschŠftstŠtigkeit?
Management und Verwaltungsrat einer Gesellschaft mŸssen aber nicht schon dann
die Flinte ins Korn werfen, wenn die Mšglichkeit einer IlliquiditŠt und/oder †berschuldung
besteht. Solange eine begrŸndete Aussicht besteht, dass die Gesell-

Dr. iur. David Jenny Drohende Insolvenz: Was tun, was unterlassen? 33
schaft saniert werden kann, darf, unter gewissen Voraussetzungen, die GeschŠftstŠtigkeit
fortgesetzt werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn
Aussicht besteht, nach einem doch erfolgten Scheitern beweisen zu kšnnen, dass
die FortfŸhrung der GeschŠftstŠtigkeit die Lage der GlŠubiger nicht (oder nicht wesentlich)
verschlechtert hat. Wenn kein GlŠubiger in der Position ist, schnell den
Konkurs zu erwirken, und die Revisionsstelle kooperiert, hat der Verwaltungsrat
noch Handlungsspielraum. Fliessen aber nur noch Mittel ab, ohne dass Einnahmen
erzielt werden, so ist das Leben der Gesellschaft so rasch als mšglich zu beenden.
Ein sorgfŠltiger Verwaltungsrat bereitet in jedem Falle aber die Szenarien Konkurs/Konkursaufschub
und Nachlassstundung vor. Das deutsche Recht ist wesentlich
formalistischer als das schweizerische: So statuiert etwa ¤ 64 GmbH-Gesetz,
dass die GeschŠftsfŸhrer spŠtestens drei Wochen nach Eintritt der ZahlungsunfŠhigkeit
die Eršffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen haben. In
der Schweizer Lehre wird als Hšchstdauer einer verantwortbaren Gnadenfrist zwei
Monate angegeben 2 .
c) Konzerngesellschaft
Wenn die von Insolvenz bedrohte Einheit Teil eines Konzern ist, mŸssen sich die
Verantwortlichen insbesondere im Klaren darŸber sein, dass die Schweiz kein Konzerninsolvenzrecht
kennt. Jeder Verwaltungsrat einer Konzerngesellschaft ist nur
seinen GlŠubigern verpflichtet. Er darf in keine Transaktionen einwilligen, die
ÇseineÈ GlŠubiger gegenŸber GlŠubiger anderer Konzerngesellschaften benachteiligen.
Ist der Konzern auslŠndisch beherrscht, so mŸssen GeldabflŸsse, z.B. in
Form ungesicherter Darlehen, ins Ausland verhindert werden. Ist dies nicht der
Fall und erfolgt keine RŸckzahlung solcher Mittel, so droht die persšnliche Haftung
fŸr die geschuldete Verrechnungssteuer.
III. INSOLVENZ EINES GESCH€FTSPARTNERS
1. Ausgangslage
Wer erkennt, dass ein GeschŠftspartner voraussichtlich bald insolvent wird, sieht
sich unter anderem mit folgenden Fragen konfrontiert:
Ð Kann ich geschuldete Leistungen zurŸckhalten?
Ð Wie erreiche ich Befriedigung meiner offenen Forderungen?
Ð Soll ich Betriebsteile vor oder nach Konkurs oder Nachlassstundung erwerben?
Ð Was ist das Schicksal von DauerschuldverhŠltnissen?
2. Leistungsverweigerung
Ist bei einem zweiseitigen Vertrag, beispielsweise bei einem Dauerlieferungsvertrag,
die Gegenseite zahlungsunfŠhig geworden, so kann der Vorleistungspflich-
2
Peter Bšckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Auflage, ZŸrich 2004, S. 1686.

Dr. iur. David Jenny Drohende Insolvenz: Was tun, was unterlassen? 34
tige seine Leistung zurŸckbehalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird
(Art. 83 Abs. 1 OR). Die vom Vorleistungspflichtigen zu beweisende ZahlungsunfŠhigkeit
umfasst nebst Konkurs und Nachlassstundungsgesuch auch das fŸr
unbestimmte Zeit Nicht-VerfŸgen Ÿber ausreichende Mittel zur ErfŸllung fŠlliger
Verpflichtungen. Ein kurzfristiger finanzieller Engpass schafft noch kein Leistungsverweigerungsrecht
3 . BefŸrchtungen und Vermutungen reichen nicht zum
Beweis der ZahlungsunfŠhigkeit aus. Wird das Leistungsverweigerungsrecht zu
Unrecht in Anspruch genommen, so drohen SchadenersatzansprŸche. Erfolgt
keine Sicherstellung innert angemessener Frist, so kann vom Vertrag zurŸckgetreten
werden. Wer Ÿber ausreichend Beweise fŸr die ZahlungsunfŠhigkeit verfŸgt,
sollte aber auch prŸfen, ob es fŸr ihn nicht von Vorteil wŠre, gemŠss Art. 190
SchKG ohne vorhergehende Betreibung die Konkurseršffnung zu verlangen, da der
Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Ein Nachteil dieses Vorgehens ist aber
immer die Haftung fŸr Konkurskosten.
3. Durchsetzung von Forderungen
Wer die Befriedigung seiner offenen Forderungen erreichen will, der muss sich des
Risikos einer spŠteren Anfechtungsklage bewusst sein. Wer dank seiner starken
Position die EinrŠumung von Sicherheiten fŸr bestehende Forderungen erreicht,
wer sich fŸnf Jahreslšhne im voraus Ÿberweisen lŠsst, der riskiert eine spŠtere
Anfechtungsklage (und vielleicht auch Bestrafung). Ob dieses Risiko in Kauf zu
nehmen ist, kann nur im Einzelfall geklŠrt werden.
4. †bernahme von Betriebsteilen vor oder nach Insolvenz
Wer Teile eines GeschŠftes vor Eintreten der Insolvenz erwerben will, der sieht
sich nicht nur mit dem Risiko von Anfechtungsklagen konfrontiert, sondern auch
mit dem Risiko des †berganges unerwŸnschter Passiven, insbesondere im Zusammenhang
mit ArbeitsverhŠltnissen (Art. 333 OR). Eine †bernahme nach Konkurseršffnung
oder Nachlassstundung schliesst das Risiko, unerwŸnschte Passiven
zu erwerben, weitgehend aus. So hat das Bundesgericht in einem kŸrzlichen
Entscheid (BGE 129 III 335 ff.) festgestellt, dass wer einen Betrieb erwirbt und
mit den Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der †bernahme bestehenden ArbeitsverhŠltnisse
weiterfŸhrt, nicht fŸr offene, vor der †bernahme fŠllig gewordene
Lohnforderungen aus den ArbeitsverhŠltnissen haftet, wenn die †bernahme des
Betriebes aus der Konkursmasse des bisherigen Arbeitgebers erfolgt ist. Im Falle
einer †bernahme nach Nachlassstundung verbleibt aber trotz allfŠlliger richterlicher
Genehmigung ein Restrisiko, dass die Transaktion Gegenstand einer erfolgreichen
Anfechtungsklage wird. Der Hauptnachteil eines Zugreifens nach Eintreten
der Insolvenz ist, dass Konkursverwalter oder Sachwalter aus rechtlichen GrŸnden
oft nicht in der Lage sind, schnell zu handeln. Eine langsame Abwicklung
solcher Transaktionen zerstšrt aber oft die noch vorhandenen wirtschaftlichen
Werte.
3
Urs Leu, Basler Kommentar zu Art. 83 OR, N2.

Dr. iur. David Jenny Drohende Insolvenz: Was tun, was unterlassen? 35
5. DauerschuldverhŠltnisse
Wird ein GeschŠft nach Konkurseršffnung oder Nachlassstundung weitergefŸhrt,
so kann die Masse noch nicht erfŸllte zweiseitige VertrŠge weiter erfŸllen (Art. 211
und 310 Abs. 2 SchKG). Der Vertragspartner kann dann Sicherstellung verlangen.
Bei Nachlassstundungen orientieren in der Regel Sachwalter die Vertragspartner
wie folgt: ÇIch halte als provisorischer Sachwalter ausdrŸcklich fest, dass die
Nachlassmasse nicht in die bestehenden VertrŠge, welche ein DauerschuldverhŠltnis
betreffen, eintritt und dass ich keine generelle Zustimmung zur WeitererfŸllung
der Verpflichtungen aus solchen DauerschuldverhŠltnissen abgegeben
habe. Zustimmung zur Eingehung von Massenverpflichtungen liegen somit bezŸglich
der VertrŠge, welche ein DauerschuldverhŠltnis zum Gegenstand haben,
nur dann vor, wenn ich als provisorischer Sachwalter diese im Einzelfall schriftlich
erteilt habeÈ. 4
Somit sind Vertragspartner von DauerschuldverhŠltnissen gut beraten, wenn sie
Leistungen zu Gunsten einer Konkurs- oder Nachlassmasse nur erbringen, wenn
der zustŠndige Konkursverwalter oder Sachwalter ausdrŸcklich die Genehmigung
zur Eingehung von Massenverpflichtungen erteilt hat. Fehlt es an einer solchen
Genehmigung, so fallen die Forderungen des weitererfŸllenden Vertragspartners
ins Leere: Sie sind weder Massenforderungen, die vor allen vor der Konkurseršffnung
oder Nachlassstundung entstandenen Forderungen zu begleichen sind, noch
werden sie als Konkurs- oder Nachlassforderungen kolloziert.
IV. SCHLUSSBEMERKUNG
Eine drohende Insolvenz stellt die Verantwortlichen vor grosse Herausforderungen.
Alle Entscheidungen mŸssen schnell getroffen werden, dennoch sind Panikentscheidungen
zu vermeiden. Lšsungen, die den HŠrtetest eines Konkurses oder
einer Nachlassstundung bestehen sollen, mŸssen durchdacht sein. Beim notwendigen
Mitdenken kšnnen AnwŠlte behilflich sein.
4
Vgl. etwa Brief des provisorischen Sachwalters Swissair Group an die Vertragspartner von DauerschuldverhŠltnissen
vom 1. November 2001 (www.sachwalter-swissair.ch/d/Dauerschuld.hpm).

Anhang

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