115. § 28 VOB/A - Zuschlag - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.2010
115. § 28 VOB/A - Zuschlag
Zuschlag
1. Der Zuschlag ist möglichst bald, mindestens aber so rechtzeitig zu erteilen, dass dem
Bieter die Erklärung noch vor Ablauf der Zuschlagsfrist (§ 19) zugeht.
2. (1) Wird auf ein Angebot rechtzeitig und ohne Abänderungen der Zuschlag erteilt, so ist
damit nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Vertrag abgeschlossen, auch wenn spätere
urkundliche Festlegung vorgesehen ist.
(2) Werden dagegen Erweiterungen, Einschränkungen oder Änderungen vorgenommen
oder wird der Zuschlag verspätet erteilt, so ist der Bieter bei Erteilung des Zuschlags
aufzufordern, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären.
115.1 Vergleichbare Regelungen
6034
Der Vorschrift des § 28 VOB/A vergleichbar sind im Bereich der VOF § 16 VOF und im
Bereich der VOL § 28 VOL/A. Die Kommentierungen zu diesen Vorschriften können daher
ergänzend zu der Kommentierung des § 28 herangezogen werden.
115.2 Änderungen in der VOB/A 2006
6035
Die Vorschrift des § 28 ist im Zuge der VOB/A 2006 nicht geändert worden.
115.3 Begriff des Zuschlags
6036
Vgl. zum Begriff des Zuschlags im Einzelnen die Kommentierung zu § 114 GWB RZ 2281.
115.4 Begriff des Zugangs
6037
Vgl. zum Begriff des Zugangs im Einzelnen die Kommentierung zu § 114 GWB RZ 2295.
115.5 Zuschlag mit Erweiterungen, Einschränkungen,
Änderungen oder Verspätung (§ 28 Nr. 2)
6038
Werden in der Zuschlagserklärung Erweiterungen, Einschränkungen oder Änderungen
vorgenommen oder wird der Zuschlag verspätet erteilt, so ist der Bieter bei Erteilung des
Zuschlags aufzufordern, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären.

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115.5.1 Sinn und Zweck der Regelung
6039
Durch diese Vorschrift soll der Mindestbieter vor den nachteiligen zivilrechtlichen Folgen
geschützt werden, die durch eine nachträgliche Abänderung des Angebotes seitens der
Vergabestelle entstehen. Es soll gewährleistet werden, dass der Bieter Kenntnis davon hat,
dass er für einen Vertragsschluss trotz des Zuschlages seine Annahme erklären muss. Ein
darüber hinausgehender Regelungsgehalt ist der Vorschrift nicht zu entnehmen; insbesondere
ergibt sich aus ihr nicht die Befugnis der Vergabestelle, vor der Wertungsentscheidung den
Leistungsumfang abzuändern und die Angebote entsprechend anzupassen (2. VK Bund, B. v.
6.5.2003 - Az.: VK 2 - 28/03).
115.5.2 Rechtliche Bedeutung
6040
6040/1
6041
Eine Annahme des Angebots unter Erweiterungen, Einschränkungen und sonstigen
Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung, verbunden mit einem neuen
Antrag. Dieser Antrag des Auftraggebers auf Abschluss eines abgeänderten Vertrages bedarf
zu seiner Wirksamkeit deshalb noch einer Annahmeerklärung des Bieters, die dem
Auftraggeber auch noch zugehen muss (Saarländisches OLG, Urteil v. 21.3.2006 - Az.: 4 U
51/05-79; OLG Naumburg, B. v. 16.10.2007 - Az.: 1 Verg 6/07; B. v. 01.09.2004 - Az.: 1
Verg 11/04; 1. VK Sachsen, B. v. 4.8.2003 - Az.: 1/SVK/ 084-03, B. v. 12.6.2003 - Az.:
1/SVK/054-03).
Die Vorschrift des § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A stellt den Zusammenfall von Zuschlag und
Zustandekommen des Vertrages nicht in Frage, sondern setzt lediglich die gesetzliche
Vermutung des § 125 Satz 2 BGB außer Kraft. In § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A wird für die
Fälle des modifizierten oder verspäteten Zuschlags der Inhalt der zivilrechtlichen
Regelung des § 150 BGB explizit aufgeführt. Auch diese Vorschrift dient dazu, die Einheit
von verfahrensrechtlicher Zuschlagswirkung und materieller Wirkung des Zuschlags als
Vertragsschluss aufrechtzuerhalten (OLG Naumburg, B. v. 16.10.2007 - Az.: 1 Verg 6/07).
Vgl. im Einzelnen - auch zu der typischen Fallkonstellation des Zuschlags nach Ablauf der
Zuschlags- und Bindefrist - die Kommentierung zu § 19 VOB/A RZ 4942.
115.6 Richtlinie des VHB 2008 zu § 28
6042
6043
6044
6045
leer
leer
leer
Ist absehbar, dass der Auftrag nicht innerhalb der vorgesehenen Zuschlagsfrist erteilt werden
kann, so ist mit den für die Auftragserteilung in Betracht kommenden Bietern eine
angemessene Verlängerung der Zuschlagsfrist zu vereinbaren. Die Vereinbarung über die
Verlängerung ist schriftlich festzuhalten. Wird wegen der Verlängerung der Zuschlagsfrist
eine Änderung der Ausführungsfrist erforderlich, ist die Vereinbarung rechtzeitig vor
Auftragserteilung zu treffen (Richtlinien zu 331 – Vergabevermerk: Entscheidung über den
Zuschlag – Ziffer 1.1).

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6047
6048
Durch die Zuschlagserteilung kommt ein Vertrag nur zustande, wenn das Angebot des Bieters
in allen Teilen unverändert innerhalb der Zuschlagsfrist angenommen wird (Richtlinien zu
331 – Vergabevermerk: Entscheidung über den Zuschlag – Ziffer 1.2).
Nicht zu wertende Preisnachlässe bleiben rechsverbindlicher Inhalt des Angebots und werden
im Fall der Auftragerteilung Vertragsinhalt (Richtlinien zu 331 – Vergabevermerk:
Entscheidung über den Zuschlag – Ziffer 1.3).
Die Vergabestelle darf den Zuschlag auf Angebote zur Wartung/Instandhaltung
wartungsbedürftiger betriebstechnischer Anlagen der technischen Gebäudeausrüstung nur
erteilen, wenn sie im Formblatt 112 von der liegenschaftsverwaltenden Stelle dazu
bevollmächtigt wurde (Richtlinien zu 331 – Vergabevermerk: Entscheidung über den
Zuschlag – Ziffer 2).
115.7 Regelung des HVA B-StB 03/2006 zu § 28
6049
6050
Nachdem unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte gemäß § 25 VOB/A das
wirtschaftlichste Angebot ermittelt worden ist, ist bei Vergaben unterhalb der EG-
Schwellenwerte gemäß § 28 VOB/A der Zuschlag auf dieses Angebot zu erteilen. Bei
Vergaben ab den EG-Schwellenwerten darf der Zuschlag nach § 28 VOB/A nur erteilt
werden, wenn seit der Absendung der Information an die Bieter mindestens 14 Kalendertage
vergangen sind und die Vergabekammer der Vergabestelle keinen Antrag auf ein
Nachprüfungsverfahren zugestellt hat. Ein dennoch abgeschlossener Vertrag ist nichtig (Ziffer
2.5 Nr. 8).
Im Zuschlagsschreiben sind stets anzugeben:
• Auftraggeber,
• Benennung der einzelnen Kostenträger,
• Auftragssumme,
• berücksichtigte Nachlässe,
• berücksichtigte Nebenangebote.
6051
Gegebenenfalls sind auch anzugeben:
• berichtigter Änderungssatz für Lohngleitklausel gemäß Abschnitt 2.4 "Prüfung und
Wertung der Angebote", Nr. (34),
• OZ der auszuführenden Wahlpositionen Ziffer 2.5 Nr. 9).
6052
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Sind mit dem vorgesehenen Auftragnehmer Verhandlungen geführt worden, so ist auf die
Erklärung des Bieters (siehe Abschnitt 2.4 "Prüfung und Wertung der Angebote", Nr. (51))
ausdrücklich Bezug zu nehmen (Ziffer 2.5 Nr. 10).
Wenn zu erwarten ist, dass das Zuschlagsschreiben dem Auftragnehmer nicht mehr
rechtzeitig vor Ablauf der - gegebenenfalls nach Nr. (4) verlängerten - Zuschlagsfrist
zugeleitet werden kann, ist der Zuschlag fernmündlich bzw. fernschriftlich zu erteilen. Das

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Zuschlagsschreiben gemäß Nr. (9) ist umgehend nachzureichen; darin ist auf die erfolgte
Zuschlagserteilung zu verweisen (Ziffer 2.5 Nr. 13).
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Nach erfolgtem Zuschlag sind bei Vergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte die nicht
berücksichtigten Bieter gemäß § 27 Nr. 1 Satz 2 VOB/A zu benachrichtigen (Ziffer 2.5 Nr.
14).