Leseprobe - Beck-Shop.de

NomosFormulare 

Eiding | Hofmann-Hoeppel [Hrsg.] 

Verwaltungsrecht 

Schriftsatzmuster und Erläuterungen | 

Materielles Recht | Verfahrensrecht 

Nomos

http://www.nomos-shop.de/11771 

NomosFormulare 

Prof. Dr. Lutz Eiding | 

Dr. iur. utr. Jochen Hofmann-Hoeppel [Hrsg.] 

Verwaltungsrecht 

Schriftsatzmuster und Erläuterungen | 

Materielles Recht | Verfahrensrecht 

RA Prof. Dr. Ralf B. Abel, Datenschutzbeauftragter, Hamburg | RA Dr. Eberhard Baden, FAVerwR, 

FABauArchR, Bonn | RA Dr. Jochen Bernhard, Stuttgart, Lehrbeauftragter an der Universität 

Heidelberg | RA Prof. Dr. Lutz Eiding, FAVerwR, Honorarprofessor für öffentliches Recht, Hanau | 

RA Dr. David Elshorst, FAVerwR, Frankfurt/Main | RAin Dr. Beatrice Fabry, Stuttgart | RA Dr. Till 

Fischer, Mannheim | RA Dr. Matthias H. Francois, Dipl.-Agr.-Ing. (FH), Bitburg/Kusel, Lehrbeauftragter 

an der Fachhochschule Bingen | RA Dr. Andreas Geiger, München, Lehrbeauftragter an 

der Universität München | RA Prof. Dr. Dr. h.c. Rolf Gutmann, FAVerwR, Stuttgart, Lehrbeauftragter 

an der Universität Istanbul/Türkei | Matthias Heck, Dipl.-Verwaltungswirt (FH), Ludwigsburg/Hanau 

| Prof. Dr. Christian Heitsch, Brunel Law School, London | RA Jürgen Herrlein, FAStR, 

FAMietWEGR, Frankfurt/Main | RA Dr. iur. utr. Jochen Hofmann-Hoeppel, FAVerwR, Höchberg | 

RA Hans Wolfram Kessler, FAVerwR, Leipzig/Malta | Dr. Michael Luber, LL.M.Eur, Oberregierungsrat, 

Bayerisches Staatsministerium der Finanzen | Dr. Saskia Lukasch, Regierungsrätin, Bundesministerium 

für Bildung und Forschung | RA Dr. Stefan Meßmer, Stuttgart | RA Dr. Martin Ott, 

Stuttgart | RAin Ursula Philipp-Gerlach, FAVerwR, Frankfurt/Main | Prof. Dr. Ralf Roßkopf, 

Hochschule für angewandte Wissenschaften Würzburg-Schweinfurt | RAin Verena Rösner, 

Dipl.-Verwaltungswirtin (FH), Stuttgart | RA Karl-Heinz Ruder, Stadtrechtsdirektor i.R., Emmendingen 

| RA Dr. Matthias Schröder, Stuttgart | RA Dr. Frank-Florian Seifert, FAVerwR, Berlin | RAin 

Anna Seulen, Bonn | RA Frank Wieland, FAVerwR, Bonn 

Nomos


Die Formulierungsbeispiele in diesem Buch wurden mit Sorgfalt und nach bestem Wissen 

erstellt. Sie stellen jedoch lediglich Anregungen für die Lösung typischer Fallgestaltungen dar. 

Autoren und Verlag übernehmen keine Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der 

in dem Buch und auf der CD-ROM enthaltenen Ausführungen und Formulierungsmuster. 

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in 

der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische 

Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. 

ISBN 978-3-8329-2229-0 

1. Auflage 2013 

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2013. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die 

des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, 

vorbehalten.


Vorwort 

In den letzten Jahren musste jeder im Verwaltungsrecht tätige Praktiker die zunehmende Ausdifferenzierung 

der zahlreichen Teilgebiete des Besonderen Verwaltungsrechts und das damit 

einhergehende anwaltliche Bedürfnis einer weiteren Spezialisierung feststellen. Niemand kann 

daher guten Gewissens behaupten, in allen Einzelbereichen des Öffentlichen Rechts über tiefgehende 

Fachkenntnisse zu verfügen, wie sie oftmals vom Mandanten erwartet werden. 

Das veranlasst uns zur Herausgabe dieses neuen Formularbuchs. Anliegen des Werkes ist es, 

dem im Verwaltungsrecht tätigen Anwalt eine zielorientierte Handreichung für die konkrete 

Mandatsbearbeitung zu geben. Das Formularbuch bietet dazu in 65 Spezialgebieten 900 praxiserprobte 

Muster für alle wichtigen Bereiche des Verfahrens- und materiellen Verwaltungsrechts. 

Im Verfahrensrecht werden u.a. das Akteneinsichtsrecht in Verwaltungsverfahren, Informationsansprüche 

nach IFG, VIG und UIG, das Widerspruchsverfahren, außergerichtlicher wie gerichtlicher 

einstweiliger Rechtsschutz, Klage, Berufung, Revision, Anhörungsrüge, das Normenkontrollverfahren, 

die Verfassungsbeschwerde nach Bundes- und Landesrecht und der 

Rechtsschutz vor den Europäischen Gerichten behandelt. 

Im materiellen Recht dominieren neben Öffentlichem Bau- und Fachplanungsrecht (nach AEG, 

LuftVG, FStrG, PBefG), Kommunal- und Kommunalabgabenrecht, Umweltrecht und den klassischen 

Gebieten des Wirtschaftsverwaltungsrechts die Kapitel zum nationalen Subventions-, 

Europäischen Beilhilfen- und Vergaberecht sowie im Bereich des Öffentlichen Dienstrechts das 

Beamten-, Beamtenversorgungs- und Disziplinarrecht. Der zunehmenden Relevanz der Ressource 

„Bildung“ geschuldet sind die Kapitel zum Hochschulzulassungs- und Prüfungsrecht. 

Den Kanon des Besonderen Verwaltungsrechts beschließen die Abschnitte zum Ausländer- und 

Statusrecht einerseits, zum Polizei-/Ordnungsrecht und Datenschutzrecht andererseits. 

Die ausführlichen und umfangreichen Musterinhalte wurden danach ausgewählt, welche Fallkonstellationen 

in der Praxis erfahrungsgemäß am häufigsten anzutreffen sind. Sie verknüpfen 

durchgängig materielles Recht mit Verfahrensrecht und sind damit ein Spiegelbild der Anforderungen 

in der Rechtspraxis. Sämtliche Mustertexte basieren auf der aktuellen Rechtsprechung 

und Gesetzgebung. So sind die mit dem Gesetz zur Neuregelung des Wasserrechts verbundene 

Novellierung des WHG, das zum 1.6.2012 in Kraft getretene Kreislaufwirtschaftsgesetz 

nebst einer Fülle weiterer Gesetzesänderungen sowie die ab 1.9.2012 geltende Neufassung 

des VIG berücksichtigt. 

Die Mustertexte sind mit ergänzenden Erläuterungen versehen. Sie beziehen sich im Wesentlichen 

auf den im Muster zugrunde gelegten Sachverhalt und informieren über die Einordnung 

und die Besonderheiten der dort aufgegriffenen und abgehandelten Rechtsfragen. Auf diese 

Weise wird ein schnelles Erfassen des näheren rechtlichen Umfelds der praxisrelevanten Streitstände 

ermöglicht. 

Mit diesem konzeptionellen Ansatz ist das Werk nicht nur für denjenigen Anwalt interessant, 

der nur gelegentlich verwaltungsrechtliche Mandate bearbeitet. Mit seiner hohen Detaildichte 

und der Vielzahl an Rechtsthemen ist die Darstellung auch für denjenigen (Fach-)Anwalt von 

Nutzen, der regelmäßig im Verwaltungsrecht agiert und deshalb weiß, dass er gelegentlich auch 

einen Fall zu bearbeiten hat, der nicht in seinen Kernbereich fällt. Zahlreiche Praxishinweise – 

unter anderem auch taktischer Natur – ergänzen zudem die Rechtsausführungen und weisen 

explizit auf die dem jeweiligen Rechtsgebiet immanenten Besonderheiten hin. Dadurch gewinnt 

auch der „Profi“ neue Erkenntnisse. 

Unser Dank gilt allen Personen, die an der Entstehung dieses Werkes beteiligt waren. Zuvorderst 

danken wir allen Autoren für die hervorragende Arbeit. Besonderer Dank gilt Frau 

Rechtsanwältin Gertrud Vorbuchner für ihre ausgezeichnete lektoratsseitige Unterstützung. 

5


Vorwort 

Dank gebührt schließlich – stellvertretend für die weiteren Mitwirkenden – dem in der Kanzlei 

Nickel Eiding Rechtsanwälte, Hanau, langjährig tätigen wissenschaftlichen Mitarbeiter Herrn 

Dipl.-Verwaltungswirt Matthias Heck für die akribische Zuarbeit zu etlichen von Herrn Eiding 

als Autor verfassten 14 Kapiteln, auf Seiten des Mitherausgebers Dr. Hofmann-Hoeppel dessen 

Sekretärin, Frau Özdes Göger, die ihre ausgezeichneten Qualitäten bei jedem der 16 Kapitel 

hingebungsvoll unter Beweis stellte. 

Herausgeber und Autoren freuen sich auf Resonanz aus dem Nutzerkreis des Formularbuchs. 

Hanau, im Oktober 2012 Höchberg, im Oktober 2012 

Lutz Eiding 

Jochen Hofmann-Hoeppel 

6


Inhaltsübersicht 

Vorwort .................................................................................................... 5 

Autorenverzeichnis ...................................................................................... 11 

Abkürzungsverzeichnis ................................................................................. 15 

Allgemeines Literaturverzeichnis ..................................................................... 27 

Abschnitt 1: Akteneinsicht und Informationszugang ......................................... 29 

§ 1 Akteneinsichtsrecht in Verwaltungsverfahren des VwVfG (Hofmann-Hoeppel) .. 29 

§ 2 Informationszugang nach IFG (Hofmann-Hoeppel) .................................... 62 

§ 3 Informationszugang nach VIG (Hofmann-Hoeppel) .................................... 106 

§ 4 Informationszugang nach UIG (Hofmann-Hoeppel) ................................... 141 

Abschnitt 2: Verwaltungsverfahren ............................................................... 187 

§ 5 Widerspruchsverfahren (Hofmann-Hoeppel) ............................................. 187 

§ 6 Außergerichtlicher vorläufiger Rechtsschutz (Hofmann-Hoeppel) .................. 234 

§ 7 Kosten und Vergütung in Verwaltungssachen (Hofmann-Hoeppel) ................ 253 

Abschnitt 3: Verwaltungsprozess und Vollstreckung ......................................... 277 

§ 8 Klageverfahren (Heitsch) ...................................................................... 277 

§ 9 Berufung (Heitsch) .............................................................................. 345 

§ 10 Revision und Anhörungsrüge (Heitsch) .................................................... 372 

§ 11 

Vorläufiger gerichtlicher Rechtsschutz gem. §§ 80 Abs. 5–8, 80 a VwGO 

(Hofmann-Hoeppel) ............................................................................ 

406 

§ 12 Einstweilige Anordnungen gem. § 123 VwGO (Hofmann-Hoeppel) ................ 441 

§ 13 Normenkontrollverfahren (Heitsch) ........................................................ 480 

§ 14 Vollstreckung aus rechtlichen Titeln (Herrlein) .......................................... 495 

Abschnitt 4: Verfassungsprozessrechtliche Rechtsbehelfe .................................... 507 

§ 15 Verfassungsbeschwerde nach Bundes- und Landesrecht (Hofmann-Hoeppel) .... 507 

§ 16 Rechtsschutz vor den Europäischen Gerichten (Gutmann) ............................ 574 

7



Abschnitt 5: Recht der öffentlich-rechtlichen Ersatzleistung ................................ 611 

§ 17 Amtshaftungsrecht (Luber) ................................................................... 611 

§ 18 Ansprüche aus Enteignung (Eiding) ........................................................ 630 

§ 19 Entschädigungsrecht (Eiding) ................................................................ 648 

Abschnitt 6: Öffentliches Baurecht ................................................................ 667 

§ 20 Bauplanungsrecht (Eiding) .................................................................... 667 

§ 21 Städtebauliche Verträge (Eiding) ............................................................ 765 

§ 22 Umlegungsrecht (Eiding) ...................................................................... 801 

§ 23 Bauordnungsrecht (Eiding) ................................................................... 832 

§ 24 Baunachbarrecht (Elshorst/Heck) ........................................................... 920 

§ 25 Denkmalschutzrecht (Fischer) ................................................................ 976 

Abschnitt 7: Fachplanungsrecht ................................................................... 991 

§ 26 Raumordnungs- und Landesplanungsrecht (Eiding) .................................... 991 

§ 27 Fernstraßenrecht und Straßenrecht (Geiger) .............................................. 1022 

§ 28 Eisenbahnrecht (Geiger) ....................................................................... 1048 

§ 29 Luftverkehrsrecht (Eiding) .................................................................... 1085 

§ 30 Flurbereinigungsrecht (Francois) ............................................................ 1116 

§ 31 Planfeststellungsrecht (Eiding) ............................................................... 1164 

§ 32 Personenbeförderungsrecht (Geiger) ........................................................ 1198 

Abschnitt 8: 

Kommunal- und Kommunalabgabenrecht, wirtschaftliche Betätigung 

von Kommunen ....................................................................... 

1231 

§ 33 Kommunalrecht (Eiding) ...................................................................... 1231 

§ 34 Erschließungsbeitragsrecht (Eiding) ........................................................ 1275 

§ 35 Straßenausbaubeitragsrecht (Eiding) ....................................................... 1324 

§ 36 Anschlussbeitragsrecht (Eiding) ............................................................. 1349 

§ 37 Kommunale wirtschaftliche Betätigung und Wettbewerbsrecht (Schröder) ....... 1366 

§ 38 Kommunale Unternehmen (Fabry) .......................................................... 1412 

8



Abschnitt 9: Wirtschaftsverwaltungsrecht ....................................................... 1431 

§ 39 Gewerberecht (Seifert) ......................................................................... 1431 

§ 40 Handwerksrecht (Seifert) ...................................................................... 1441 

§ 41 Gaststättenrecht (Seifert) ...................................................................... 1453 

§ 42 Nationales Subventionsrecht (Rösner/Bernhard) ........................................ 1465 

§ 43 Europäisches Beihilfenrecht (Meßmer/Bernhard) ........................................ 1488 

§ 44 Vergaberecht (Fabry/Ott) ..................................................................... 1526 

Abschnitt 10: Umweltrecht ........................................................................... 1565 

§ 45 Immissionsschutzrecht .......................................................................... 1565 

§ 46 Naturschutzrecht (Philipp-Gerlach) ........................................................ 1783 

§ 47 Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht (Hofmann-Hoeppel) ........................... 1812 

§ 48 Bodenschutzrecht (Eiding) .................................................................... 1890 

§ 49 Gewässerschutzrecht (Seifert) ................................................................ 1927 

§ 50 Bergrecht (Kessler/Lukasch) .................................................................. 1987 

Abschnitt 11: Öffentliches Dienstrecht ............................................................ 2017 

§ 51 Beamtenrecht (Wieland/Seulen) .............................................................. 2017 

§ 52 Personalvertretungsrecht (Baden) ........................................................... 2071 

§ 53 Beamtenversorgungsrecht (Baden) .......................................................... 2103 

§ 54 Disziplinarrecht (Baden/Wieland) ........................................................... 2134 

Abschnitt 12: Schul-, Ausbildungs- und Prüfungsrecht ........................................ 2171 

§ 55 Schulrecht (Wieland) ........................................................................... 2171 

§ 56 Hochschulzulassungsrecht (Hofmann-Hoeppel) ......................................... 2216 

§ 57 Prüfungsrecht (Hofmann-Hoeppel) ......................................................... 2274 

Abschnitt 13: Ausländer- und Statusrecht ......................................................... 2323 

§ 58 Aufenthaltsrecht (Roßkopf) .................................................................. 2323 

§ 59 Asylrecht (Roßkopf) ............................................................................ 2368 

9



§ 60 Staatsangehörigkeitsrecht (Roßkopf) ....................................................... 2395 

§ 61 Spätaussiedlerrecht (Roßkopf) ............................................................... 2414 

Abschnitt 14: Polizei- und Sicherheitsrecht, Datenschutzrecht ............................... 2429 

§ 62 Polizei- und Ordnungsrecht (Ruder) ........................................................ 2429 

§ 63 Versammlungsrecht (Hofmann-Hoeppel) ................................................. 2469 

§ 64 Öffentliches Vereinsrecht (Hofmann-Hoeppel) .......................................... 2524 

§ 65 Datenschutzrecht (Abel) ....................................................................... 2552 

Stichwortverzeichnis .................................................................................... 2567 

10


§ 23 Bauordnungsrecht 

Literatur: Boeddinghaus, Abstandsflächen im Bauordnungsrecht Bayern, Kommentierung, 2. Aufl. 2007; 

Boeddinghaus, Abstandsflächen im Bauordnungsrecht Nordrhein-Westfalen, Kommentierung, 3. Aufl. 

2007; Büchner/Schlotterbeck, Baurecht, Band 1: Städtebaurecht einschließlich örtlicher Bauvorschriften, 

2008; Büchner/Schlotterbeck, Baurecht, Band 2: Bauordnungsrecht einschließlich Baunachbarrecht, 

4. Aufl. 2010; Dirnberger, Abstandsflächenrecht in Bayern, Systematische Darstellung, 2. Aufl. 2011; Eiding/Ruf/Herrlein, 

Öffentliches Baurecht in Hessen, 2. Aufl. 2007; Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

4. Aufl. 2011; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Kommentar, Loseblatt, 98. Aufl. 

2011; Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, Handkommentar – VwVfG, VwGO, Nebengesetze, 2. Aufl. 

2010; Fickert/Fieseler, BauNVO, Kommentar unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und gemeinschaftlichen 

Umweltschutzes mit ergänzenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, 11. Aufl. 2008; 

Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, Band II, Bauordnungsrecht, Nachbarschutz, Rechtsschutz, 

6. Aufl. 2010; Fischer, Zur Novelle 2010 der Landesbauordnung Baden-Württemberg, VBlBW 2010, 213; 

Fricke/Krumstroh, Die neue Niedersächsische Bauordnung, NordÖR 2011, 108; Hoppe/Bönker/Grotefels, 

Öffentliches Baurecht – Raumordnungsrecht, Städtebaurecht, Bauordnungsrecht, 4. Aufl. 2010; 

Hornmann, Hessische Bauordnung 2011, NVwZ 2011, 212; Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen – Beseitigungsanordnung 

– Nutzungsuntersagung – Einstellung von Arbeiten, 3. Aufl. 2009; Niere, Neuerlass der 

Landesbauordnung für das Land Schleswig-Holstein, NordÖR 2009, 273; Reichel/Schulte, Handbuch 

Bauordnungsrecht, 2004; Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, 20. Aufl. 2010; Stelkens/Bonk/Sachs, 

VwVfG, Kommentar, 7. Aufl. 2008; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. II, 

7. Aufl. 2010. 

A. Vorgehen des Bauherrn, der eine Baugenehmigung, 

eine Teilbaugenehmigung oder einen 

Vorbescheid begehrt .......................... 1 

I. Baugenehmigung, § 72 MBO .............. 1 

1. Bauantrag und Bauvorlagen, § 68 

MBO ................................... 1 

a) Form und Funktion des Bauantrags 1 

b) Bauvorlagen ........................ 3 

2. Genehmigungsverfahren ............... 8 

a) Vereinfachtes Genehmigungsverfahren, 

§ 63 MBO ................. 9 

aa) Voraussetzungen für die 

Anwendbarkeit des vereinfachten 

Verfahrens .......... 9 

bb) Prüfungsgegenstand im vereinfachten 

Verfahren ........ 13 

cc) Genehmigungsfiktion im vereinfachten 

Verfahren ........ 17 

b) „Großes“ Genehmigungsverfahren, 

§ 64 MBO – Umfassende 

öffentlich-rechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung 

................. 20 

c) (Fehlende) Wahlmöglichkeit des 

Genehmigungsverfahrens .......... 21 

d) Abweichungen, § 67 MBO ........ 22 

3. Prozessuales ............................ 28 

a) Verpflichtungsrechtsbehelf ........ 28 

b) Maßgeblicher Zeitpunkt ........... 29 

c) Fortsetzungsfeststellungsklage ..... 31 

d) Kosten .............................. 35 

II. (Bau-)Vorbescheid, § 75 MBO ............ 38 

1. Gegenstand und Anwendungsbereich 38 

2. Konkrete Fragestellung ................ 40 

3. Der Klärung im Vorbescheidsverfahren 

zugängliche Fragen .................... 44 

4. Mangelnde Bescheidungsfähigkeit .... 47 

III. Teilbaugenehmigung, § 74 MBO .......... 48 

1. Gegenstand und Anwendungsbereich 48 

2. Voraussetzungen der Genehmigungserteilung 

................................ 49 

IV. Versagung und Ersetzung des gemeindlichen 

Einvernehmens, § 71 MBO .......... 52 

1. Einvernehmenserfordernis und Entscheidung 

der Bau- oder Kommunalaufsichtsbehörde 

über die Ersetzung 

des Einvernehmens .................... 52 

2. Amtshaftung bei rechtswidrig versagtem 

Einvernehmen ..................... 57 

B. Vorgehen des Bauherrn gegen Nebenbestimmungen 

und Inhaltsbestimmungen einer Baugenehmigung 

................................. 58 

I. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen 58 

II. Selbständig anfechtbare Nebenbestimmungen 

......................................... 61 

1. Auflage ................................. 61 

a) Inhalt und Gegenstand ............. 61 

b) Richtiger Rechtsbehelf: Anfechtungswiderspruch/-klage 

........... 63 

2. Auflagenvorbehalt ..................... 67 


b) Richtiger Rechtsbehelf: Anfechtungswiderspruch/-klage 

........... 69 

III. Nicht selbständig anfechtbare „Nebenbestimmungen“ 

............................ 70 

1. Genehmigungsinhaltsbestimmungen – 

modifizierende Auflagen ............... 70 


b) Abgrenzung zu selbständig anfechtbaren 

Nebenbestimmungen ........ 72 

c) Richtiger Rechtsbehelf: Verpflichtungswiderspruch/-klage 

........... 73 

2. Befristung .............................. 76 


832 Eiding


§ 23 Bauordnungsrecht 23 

b) Richtiger Rechtsbehelf Verpflichtungswiderspruch/-klage 

........... 78 

3. Bedingung .............................. 79 


b) Richtiger Rechtsbehelf: Verpflichtungswiderspruch/-klage 

........... 81 

4. Widerrufsvorbehalt .................... 84 


b) Richtiger Rechtsbehelf: Verpflichtungswiderspruch/-klage 

........... 86 

C. Vorgehen des Bauherrn, wenn die Baugenehmigung 

im Rechtsmittelverfahren durch 

Drittanfechtung aufgehoben wird – 

Baunachbarstreit ............................. 87 

I. Widerspruchsbehörde gibt dem Widerspruch 

des Nachbarn gegen die dem Bauherrn 

erteilte Baugenehmigung statt – 

isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheids 

...................................... 87 

1. Klagegegenstand, Klagegegner, notwendige 

Beiladung des Nachbarn ..... 87 

2. Abstandsflächenrelevanz von Nutzungsänderungen 

...................... 94 

II. Antrag auf Zulassung der Berufung nach 

erstinstanzlich erfolgreicher Nachbarklage 

gegen die Baugenehmigung ................ 96 

1. Berufungszulassungsantrag ............ 96 

2. Berufungszulassungsgründe, § 124 

Abs. 2 VwGO .......................... 98 

3. Darlegungserfordernis ................. 99 

4. Baunachbar ............................ 102 

D. Vorgehen gegen bauaufsichtliche Verfügungen 

............................................ 104 

I. Ermächtigungsgrundlagen ................. 104 

II. Baueinstellung, § 79 MBO ................ 105 

1. Voraussetzungen/Formelle Illegalität .. 105 

2. Ermessen ............................... 110 

3. Bestandsschutz ......................... 111 

III. Abbruchanordnung/Baubeseitigungsverfügung, 

§ 80 S. 1 MBO ................. 116 

1. Voraussetzungen ....................... 116 

2. Ermessen bei einer Abbruchanordnung 

.................................... 121 

a) Grundsatz .......................... 121 

b) Gleichheitssatz ..................... 123 

c) Weitere Aspekte bei der Ermessensausübung 

........................... 124 

3. Abstandsflächenvorschriften .......... 125 

4. Vollstreckung einer Abbruchanordnung 

.................................... 126 

a) Wahl des Zwangsmittels und 

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 

................................. 126 

b) Im Rahmen der Vollstreckung 

beachtliche Einwände .............. 128 

IV. Nutzungsuntersagung, § 80 S. 2 MBO .... 132 

1. Voraussetzungen ....................... 132 

2. „Präventive“ Nutzungsuntersagungen 136 

3. Ermessen/Anforderungen an die 

Begründung ............................ 139 

V. Bauordnungsrechtliche Generalklausel, 

§ 58 Abs. 2 MBO .......................... 143 

1. Anwendungsbereich und Voraussetzungen 

................................. 143 

2. Adressatenregelung .................... 149 

VI. Nachträgliche Anordnung/Anforderung .. 152 

VII. Eilrechtsschutz des Bauherrn gegen bauaufsichtliche 

Verfügungen ................. 157 

1. Anwendungsbereich und Voraussetzungen 

................................. 157 

2. Maßstab im verwaltungsgerichtlichen 

Eilverfahren im Streit um eine ordnungsrechtliche 

Verfügung ............ 163 

3. Abänderungsverfahren gem. § 80 

Abs. 7 VwGO .......................... 166 

a) Voraussetzungen ................... 166 

b) Entscheidung im Abänderungsverfahren 

.............................. 169 

c) Abänderungsverfahren nach vorangegangener 

OVG-Entscheidung ... 170 

E. Genehmigungsfreie Vorhaben/Genehmigungserfordernis 

.............................. 172 

I. Antrag auf isolierte Abweichungsentscheidung 

........................................ 172 

1. Genehmigungsfreistellung und isolierte 

Abweichung ............................ 172 

2. Gesetzliche Ausnahmen vom 

Abstandsflächenerfordernis ........... 175 

3. Umfang einer ggf benötigten Abweichung 

.................................. 176 

II. Genehmigungserfordernis einer Nutzungsänderung 

................................... 178 

1. Nutzung und Nutzungsänderung ..... 178 

2. Abgrenzung zwischen Nutzungsunterbrechung 

und (endgültiger) Aufgabe 

der Nutzung ........................... 180 

F. Vorgehen gegen Bescheid über Ablöse von 

Stellplätzen ................................... 185 

I. Stellplatzverpflichtung ..................... 185 

II. Stellplatzablösung .......................... 188 

III. Konkretisierung der Stellplatzpflicht und 

des Ablösebetrages ......................... 189 

Eiding 833


23 

1 

2 

3 

4 

5 

Abschnitt 6: Öffentliches Baurecht 

A. 

Vorgehen des Bauherrn, der eine Baugenehmigung, eine Teilbaugenehmigung oder 

einen Vorbescheid begehrt 

I. Baugenehmigung, § 72 MBO 1 

1. Bauantrag und Bauvorlagen, § 68 MBO 

a) Form und Funktion des Bauantrags 

Der Bauantrag ist idR schriftlich über die Gemeinde bei der Bauaufsichtsbehörde einzureichen; 

das vormals zwingende Schriftformerfordernis (§ 68 Abs. 1 MBO) ist durch die Möglichkeiten 

zur Verwendung elektronischer Signaturen erweitert worden. 

Dem Bauantrag sind die erforderlichen Bauvorlagen beizufügen. Dies sind alle Unterlagen, die 

benötigt werden, um das Vorhaben in dem dafür vorgesehenen Verfahren beurteilen zu können. 

Hinweis: Mit den Antragsunterlagen wird u.a. das Vorhaben definiert, das Gegenstand des 

Verfahrens ist. Die Bauvorlagen bestimmen damit – im Sinne einer Obergrenze – Inhalt und 

Umfang der Baugenehmigung. Was nicht beantragt ist, kann auch nicht genehmigt werden. 

Dies folgt auch aus dem Charakter der Baugenehmigung als einem mitwirkungsbedürftigen 

Verwaltungsakt. 

b) Bauvorlagen 

Die Anforderungen, die inhaltlich an die Bauvorlagen zu stellen sind, ergeben sich im Einzelnen 

aus den jeweiligen Bauvorlagenverordnungen der Länder. Zu den Bauvorlagen gehören etwa 

technische Nachweise, Bauzeichnungen (Grundrisse, Schnitte, Ansichten) sowie Nachweise 

über die Bauvorlagenberechtigung bzw die Berechtigung zur Erstellung der technischen Nachweise. 

Ergänzende Regelungen können sich aus speziellen Rechtsvorschriften ergeben (zB Versammlungsstättenverordnung, 

2 Garagenverordnung). 

Die Bauaufsichtsbehörde kann zulassen, dass einzelne Bauvorlagen nachgereicht werden. Die 

Bauaufsichtsbehörde ist berechtigt, ergänzende Unterlagen zu fordern, wenn sie diese zur Beurteilung 

der Genehmigungsfähigkeit benötigt (zB Gutachten über „Altlastenfreiheit“ nach abgeschlossener 

Sanierung oder orientierende Untersuchung bei der Bebauung eines Grundstücks, 

hinsichtlich dessen ein Altlastenverdacht besteht). Wird ein mangelhafter Bauantrag nach entsprechender 

behördlicher Forderung nicht ergänzt, kann die Behörde den Bauantrag ablehnen, 

denn es ist Sache des Antragstellers, prüffähige Bauvorlagen einzureichen. 

Sind die Bauvorlagen und die Genehmigung nicht hinreichend deutlich, kann es im Nachhinein 

Streit über den Inhalt einer Genehmigung geben. Antragsteller fassen den Umfang des Antrags 

gelegentlich unscharf, um sich Nutzungsoptionen offenzuhalten. Geht es um Nutzungen, die 

sich qualitativ unterscheiden, ergibt sich hieraus regelmäßig Konfliktpotenzial. Es bestehen 

nachbarliche Abwehrrechte, wenn die angefochtene Baugenehmigung im Hinblick auf nachbarrechtsrelevante 

Merkmale unbestimmt oder sonst diffus ist. Verbleiben – wegen der mangelnden 

Bestimmtheit der Bauvorlagen bzw der Baugenehmigung – Unklarheiten im Hinblick 

auf die Reichweite und die Art der zugelassenen Nutzung, ist im Zweifel ein nachbarlicher 

Abwehranspruch gegeben. Dies ist vor allem unter dem Blickwinkel des sog. „Etikettenschwindels“ 

anzunehmen, bei dem das zur Genehmigung gestellte bzw. schon genehmigte Bauvorhaben 

nur vorgeschoben wird, um der eigentlich beabsichtigten – unzulässigen – Nutzung einen 

genehmigungsfähigen Anschein zu verleihen. 3 Es ist Aufgabe der Behörde, im Rahmen des Ge- 

1 Bauordnungsrecht ist Länderrecht. Die Landesbauordnungen enthalten im Detail zT erheblich unterschiedliche 

Regelungen. Die Grundstruktur orientiert sich an der Musterbauordnung (Musterbauordnung ARGE Bau Fassung 

November 2002 – MBO 2002), auf die die nachfolgenden Ausführungen überwiegend abstellen. Soweit länderspezifische 

Besonderheiten eine Rolle spielen, werden die Regelungen der entsprechenden Landesbauordnung zitiert. 

2 Vgl Muster-Versammlungsstättenverordnung (MVStättV) 06/2005, der die Länderregelungen weitgehend nachgebildet 

sind. 

3 OVG Münster, U. v. 19.7.2010 – 7 A 3199/08, BauR 2011, 248; U. v. 25.8.2011 – 2 A 38/10, juris. 

834 Eiding



nehmigungsverfahrens durch die Nachforderung von Unterlagen, eine Aufforderung an den 

Bauherrn zur Konkretisierung oder ggf durch entsprechende Tenorierung in der Baugenehmigung 

Klarheit zu schaffen. Im Zweifelsfall ist davon auszugehen, dass ein zwar beabsichtigtes, 

aber nicht hinreichend deutlich gemachtes entsprechendes Vorhaben nicht von der Baugenehmigung 

umfasst wird. 4 

Typische Fallkonstellation: Der Antragsteller hat einen Bauantrag gestellt, der – bewusst oder 

unbewusst – „Unschärfen“ enthält. Die Bauaufsichtsbehörde beabsichtigt, die aus ihrer Sicht 

ungenehmigte, weil nicht von der vorhandenen Genehmigung umfasste, Nutzung zu untersagen 

und gibt dem Bauherrn Gelegenheit zur Stellungnahme. Dieser vertritt die Auffassung, er sei im 

Besitz der für die ausgeübte Nutzung erforderlichen Genehmigung. 

u Muster: Streit über den Inhalt und Umfang einer Baugenehmigung – Stellungnahme gegenüber 

der Bauaufsichtsbehörde zu einer angekündigten Nutzungsuntersagung wegen (vermeintlich) 

genehmigungsabweichender Nutzung 

6 

7 

346 

An die Stadt ••• 

– Untere Bauaufsichtsbehörde – 

Grundstück •••, Flst. Nr. ••• in ••• 

Nutzung als Gaststätte, auch zu Veranstaltungen mit „Eventcharakter“ 

Ihr Anhörungsschreiben gem. § 28 VwVfG vom ••• 

Az ••• 

Sehr geehrte Damen und Herren, 

wir zeigen an, dass uns Herr ••• mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt hat. 

Eine Vollmacht ist in der Anlage beigefügt. 

Mit Schreiben vom ••• haben Sie gegenüber unserem Mandanten den Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung 

angekündigt und gem. § 28 VwVfG Gelegenheit zur Stellungnahme bis ••• gegeben. 

Zur Erläuterung haben Sie ausgeführt, Herr ••• betreibe ohne die hierfür erforderliche Baugenehmigung 

eine Vergnügungsstätte. Eine solche Nutzung sei von der Baugenehmigung vom ••• nicht gedeckt. 

A. Sachverhalt 

Unser Mandant ist Eigentümer des Grundstücks Flst. Nr. ••• in •••. Er betreibt eine Gaststätte mit 

Nebenräumen und führt dort auch Veranstaltungen größeren Umfangs („Partys“ für unterschiedliche 

Personengruppen; sog. Mottoveranstaltungen), auch mit Live-Musik-Darbietungen, durch. 

Er hat das Grundstück im Jahre ••• erworben. Dort war bereits zuvor eine „Gaststätte mit Nebenräumen 

und Festsaal“ vorhanden und baurechtlich genehmigt (vgl Genehmigungsurkunde vom •••, Az 

•••). 

Die Stadt ••• hat die für die nach der Übernahme des Betriebes erforderlichen Umbau- und Modernisierungsarbeiten 

eine Baugenehmigung erteilt. In den Bauvorlagen war dargestellt („Baubeschreibung“), 

dass auch Festveranstaltungen größeren Umfangs und Live-Musik-Darbietungen stattfinden 

sollten. 

Bauplanungsrechtlich ist das Vorhabengrundstück nach § 30 BauGB iVm § 6 BauNVO zu charakterisieren, 

denn es liegt in einem durch Bebauungsplan ausgewiesenen Mischgebiet. 

4 ZB umfasst die Genehmigung einer gewerblichen Zimmervermietung nicht den Betrieb eines Bordells, VGH Kassel, B. 

v. 7.2.2008 – 3 UZ 473/07, BRS 73 Nr. 153. 

Eiding 835


23 


Mit Schreiben vom ••• haben Sie angekündigt, die Nutzung untersagen zu wollen, soweit Veranstaltungen 

mit diskothekenähnlichem Charakter und/oder mehr als 200 Gästen durchgeführt werden. 

B. Rechtliche Würdigung 

Zwingende Voraussetzung einer Nutzungsuntersagung (§ 80 S. 2 MBO) ist, dass eine Anlage im Widerspruch 

zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird. Ein Vorhaben muss also zumindest 

formell rechtswidrig sein, wenn seine Nutzung untersagt werden soll. Daran fehlt es hier. Denn mit 

Entscheidung vom ••• wurde das Vorhaben genehmigt. 

I. Aus § 68 MBO folgt, dass die Baugenehmigung auf Antrag erteilt wird. Bei der Baugenehmigung 

handelt es sich somit um einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt. Der Antragsteller bestimmt 

selbst, was Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens ist, und es ist daher seine Sache, den Verfahrensgegenstand 

durch Bauantrag festzulegen. 

II. Zur Genehmigung gestellt waren hier Umbauarbeiten und die künftige Nutzung als Gaststätte, in 

der auch größere Veranstaltungen durchgeführt werden sollen. In der Baubeschreibung ist dies genauer 

ausgeführt. Dort ist dargestellt, dass gelegentlich auch Veranstaltungen größeren Umfangs 

(„Mottoveranstaltungen“) 5 durchgeführt werden sollen, einschließlich Live-Musik-Darbietungen. Der 

Schwerpunkt der Nutzung liegt aber – auch bei den genannten „Events“ – auf der Verabreichung von 

Speisen und Getränken. 

Nach hiesiger Einschätzung liegt keine Nutzungsänderung vor. Denn eine solche ist (erst) dann anzunehmen, 

wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass 

sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen 

ist oder unterworfen werden kann, dh wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit 

des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden muss. Insoweit macht 

der Bauherr aber darauf aufmerksam, dass der Festsaal schon seit vielen Jahren zur Gaststätte gehörte 

und dort regelmäßig Festveranstaltungen (Hochzeiten, Kommunionsfeiern usw) stattgefunden haben, 

die ebenfalls mit Musikdarbietungen einhergingen. Dies spricht gegen das Vorliegen einer Nutzungsänderung. 

III. Hilfsweise ist darauf hinzuweisen, dass das Vorhaben selbst dann materiell rechtmäßig ist, wenn 

von einer Nutzungsänderung auszugehen wäre. Denn eine Gaststätte, auch „mit Eventcharakter“, 

wäre in einem Mischgebiet gem. § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO als Schank- und Speisewirtschaft bauplanungsrechtlich 

zulässig. 6 

Die in Rede stehende Gaststätte stellt – entgegen der Einschätzung der Bauaufsichtsbehörde – keine 

Vergnügungsstätte dar, selbst wenn man berücksichtigt, dass sie sich von einer Schank- und Speisewirtschaft 

unterscheidet, in der vorwiegend Speisen und Getränke verabreicht werden und der 

Geselligkeit dient. 

Sogar unter der Annahme, das Vorhaben sei als Vergnügungsstätte aufzufassen, was diesseits bestritten 

wird, läge allenfalls eine nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte vor. Denn der Betrieb 

ist nicht auf einen größeren Einzugsbereich ausgerichtet. Eine solche Vergnügungsstätte ist gem. 

§ 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO in dem Teil eines Mischgebietes zulässig, der gewerblich geprägt ist. So liegt 

der Fall hier. ••• 

5 Sind solche Betriebe auf einen größeren Einzugsbereich ausgerichtet, handelt es sich um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte, 

OVG Koblenz, B. v. 9.3.2007 – 8 A 10066/07, LKRZ 2007, 202. 

6 Zur Abgrenzung zwischen Schank- und Speisewirtschaft, Vergnügungsstätte und Anlagen für kulturelle Zwecke: Fickert/ 

Fieseler, BauNVO, Rn 22.5 ff. 

836 Eiding



IV. Unter der Annahme der materiellen Rechtmäßigkeit – wie gezeigt – wäre eine Nutzungsuntersagung 

unverhältnismäßig, weil mittels Durchführung des (ggf erforderlichen) Genehmigungsverfahrens 

rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. 

V. Für eine Beschränkung der Zahl der Gäste fehlt es offenkundig an einer Rechtsgrundlage. Es gibt 

keine „200-Personen-Grenze“, 7 wenn – wie hier – das Vorhaben den baurechtlichen Bestimmungen 

genügt. Weder aus den Bauvorlagen noch aus der Baugenehmigung ergibt sich eine Begrenzung der 

Besucherzahl. 8 

Eine solche Begrenzung erscheint mithin willkürlich, was die Ermessensfehlerhaftigkeit und damit 

die Rechtswidrigkeit der Entscheidung zur Folge hätte. An dieser Stelle ist daran zu erinnern, dass 

die Gaststätte (mit Festsaal) schon seit vielen Jahren rechtmäßig bestand. Weitergehende Anforderungen 

können auch gegenüber unserem Mandanten nicht gestellt werden. 

(Rechtsanwalt) t 

2. Genehmigungsverfahren 

Die Bauordnungen der Länder sehen eine Differenzierung vor, ob ein Vorhaben im sog. vereinfachten 

Verfahren oder in einem umfassenden („großen“) Verfahren zu genehmigen sind. 

Die Einführung des vereinfachten Verfahrens entsprang dem Wunsch nach Deregulierung und 

Verfahrensbeschleunigung. Ist ein Vorhaben genehmigungsbedürftig, ist danach zu entscheiden, 

ob es im 

• vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 63 MBO oder 

• „herkömmlichen“ Genehmigungsverfahren nach § 64 MBO 

zu genehmigen ist. 

a) Vereinfachtes Genehmigungsverfahren, § 63 MBO 9 

aa) Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens 

Das vereinfachte Verfahren gilt für die Mehrzahl der Vorhaben. Gekennzeichnet ist es durch 

den nur noch eingeschränkten Prüfungsumfang im Genehmigungsverfahren. 

Zunächst ist zu prüfen, ob ein Vorhaben tatsächlich in den Genuss des vereinfachten Verfahrens 

kommen kann. Die Bauordnungen knüpfen diesbezüglich an bestimmte Vorhabenstypen an 

und greifen hierzu auf die allgemeinen Begriffsdefinitionen über „Gebäudeklassen“ zurück, vgl 

§ 2 Abs. 3 MBO. „Sonderbauten“ (vgl § 2 Abs. 4 MBO) unterliegen nach wie vor dem „großen 

Verfahren“ mit umfassender öffentlich-rechtlicher Unbedenklichkeitsbescheinigung. Demgegenüber 

unterfallen Wohngebäude und gewerblich genutzte Gebäude geringer Höhe regelmäßig 

dem vereinfachten Verfahren. 

Typische Fallkonstellation: Die untere Bauaufsichtsbehörde bestreitet den Eintritt der Genehmigungsfiktion 

unter Hinweis darauf, dass das in Rede stehende Vorhaben nicht im vereinfachten 

Verfahren zu genehmigen sei und daher gar kein Fall vorliegt, in dem eine Genehmigungsfiktion 

eintreten kann. 

8 

9 

10 

11 

7 Die „200-Personen-Grenze“ ergibt sich etwa aus der Muster-Versammlungsstättenverordnung der ARGEBAU (Fassung 

Juni 2005). Eine Einrichtung der in Rede stehenden Art gilt als „Sonderbau“, vgl § 2 Abs. 4 Nr. 7 a, 8 MBO. An eine solche 

können zur Gefahrenabwehr besondere Anforderungen gestellt werden, vgl § 51 MBO. 

8 Vgl hierzu OVG Münster, B. v. 12.1.2001 – 10 B 1827/00, NVwZ-RR 2001, 430. 

9 In Baden-Württemberg: „Kenntnisgabeverfahren“; Übersicht über die Ausgestaltung der Länderregelungen bei 

Finkelnburg/Ortloff, Öff. Baurecht II, S. 92–99; zum Prüfprogramm gem. Art. 59 BayBO 2008: Jäde/Famers, BayVBl. 

2008, 33, 34. 

Eiding 837


23 

12 

347 


u Muster: Formlose Aufforderung an die Bauaufsichtsbehörde, nach Ablauf der hierfür vorgesehenen 

Frist den Eintritt der Genehmigungsfiktion zu bestätigen 

An das Landratsamt ••• 

– Untere Bauaufsichtsbehörde – 

Bauvoranfrage der Frau ••• 

Bauvorhaben: Errichtung ••• 

Baugrundstück: in •••, Flst. Nr. ••• 


wir zeigen an, dass uns Frau ••• mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt hat. 

Eine Vollmacht ist in der Anlage beigefügt. 

Einer ersten Bitte unserer Mandantin mit Schreiben vom •••, den Eintritt der Genehmigungsfiktion 

zu bestätigen, ist die Bauaufsichtsbehörde mit Schreiben vom ••• unter Hinweis auf die vermeintliche 

Eigenschaft des Vorhabens als Sonderbau iSd § 2 Abs. 8 Nr. ••• HBO entgegengetreten, die einer 

Behandlung des Bauantrags im vereinfachten Verfahren nach § 57 HBO und damit auch der Möglichkeit 

des Eintritts der Genehmigungsfiktion entgegenstünde. 

Diese Einschätzung der Sach- und Rechtslage teilen wir nicht. Im Einzelnen legen wir dies nachfolgend 

dar: 

1. Der o.g. Bauantrag vom ••• ist ausweislich der Eingangsbestätigung der Bauaufsichtsbehörde am 

••• dort eingegangen. Das Vorhaben unterliegt dem vereinfachten Genehmigungsverfahren gem. 

§ 57 HBO. Diese Regelung ist gem. § 66 Abs. 2 HBO auch auf Bauvoranfragen anzuwenden. Gemäß 

§ 57 Abs. 2 S. 3 HBO gilt das Vorhaben mit Ablauf der Dreimonatsfrist, dh mit Ablauf des •••, als 

genehmigt. 

2. Zu Unrecht unterstellt die Bauaufsichtsbehörde, das Vorhaben unterliege nicht dem vereinfachten 

Verfahren, weil es einen „Sonderbau“ darstelle. 

a) Das Vorhaben fällt unter § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 HBO. Demnach gehören zur Gebäudeklasse 3 „sonstige 

Gebäude bis zu 7 m Höhe“. Dies ist unstreitig. 

Die Bauaufsichtsbehörde bemüht zur Begründung der vermeintlichen Sonderbaueigenschaft den in 

§ 2 Abs. 8 Nr. 18 HBO enthaltenen Auffangtatbestand, weil das Vorhaben wegen der Unterschreitung 

der dort genannten (Größen-)Schwellen den Tatbestand einer spezielleren Regelung, insb. des § 2 

Abs. 8 Nr. ••• HBO, nicht erfülle. Aber auch dieser „Umweg“ über den Auffangtatbestand rechtfertigt 

nicht die Annahme, das Vorhaben sei den Sonderbauten zuzurechnen. 

b) Angesichts der Spezialregelung, die in § 2 Abs. 8 Nr. ••• HBO enthalten ist, besteht von vornherein 

kein Raum für die Anwendung des Auffangtatbestandes. § 2 Abs. 8 HBO ist – anders noch als die 

„insbesondere-Aufzählung“ in der Vorgängerregelung des § 53 Abs. 5 HBO (1993) – als abschließender 

Katalog konzipiert. 10 

Die in § 2 Abs. 8 Nr. 18 HBO enthaltene Auffangregelung ist aufgrund des Ausnahmecharakters der 

Regelung eng auszulegen (Hornmann, HBO, § 2 Rn 131). Die Auffangregelung erlaubt es nicht, die 

Sonderbautatbestände aus den spezielleren Regelungen zu erweitern und Anlagen auch unterhalb 

der dort genannten „Einstiegsschwellen“ als Sonderbauten einzustufen. Unter dem in § 2 Abs. 8 

Nr. ••• HBO genannten Maß liegende Vorhaben gehören daher nicht zu den Sonderbauten (LT-Drucks. 

15/3635, S. 90; ebenso: Nr. 2.8.1.4 des Erlasses zur HBO 2002, StAnz. v. 9.2.2004, S. 746). 

10 So ausdr. LT-Drucks. 15/3635, S. 90. 

838 Eiding



c) Es war gerade Sinn und Zweck der nun in § 2 Abs. 8 Nr. ••• HBO enthaltenen Regelung, Vorhaben 

unterhalb der dort genannten Größenschwelle nicht mehr zu den Sonderbauten zu rechnen und damit 

strengeren Anforderungen zu unterwerfen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass Vorhaben dieser 

Art (erst) ab einer Mindestgröße ein besonderes Gefahrenpotenzial aufweisen. •••. Hinzu kommt, 

dass die Einführung der sog. Einstiegsschwellen auch der Rechtssicherheit dient, um klarzustellen, 

welche Anlagen dem Recht der Sonderbauten unterworfen werden sollen und welche diesen Sonderregelungen 

gerade nicht genügen müssen. 

Es gibt daher keinen sachlichen Grund, das Vorhaben – ausnahmsweise und abweichend vom gesetzlichen 

Regelfall – den Vorschriften über Sonderbauten zu unterstellen. 

d) Den besonderen Anforderungen des § 45 HBO 11 sollen nur solche Anlagen unterworfen sein, die 

ein besonders hohes Gefahrenpotenzial aufweisen. 

Angesichts des Grundsatzes der Baufreiheit bedarf es einer speziellen Rechtfertigung, um an Sonderbauten 

verschärfte Anforderungen zu stellen. Ist es zur Gefahrenabwehr nicht erforderlich, höhere 

Anforderungen zu stellen als diejenigen, die sich aus den §§ 25 ff HBO ohnehin ergeben, ist es nicht 

gerechtfertigt, solche Anlagen einem strengeren Regime zu unterwerfen. Ein solches Vorgehen wäre 

unverhältnismäßig und mit dem Grundsatz der Baufreiheit unvereinbar. 

e) Aus dem vorstehend Gesagten ergibt sich, dass die von der Bauaufsichtsbehörde angeführten 

Gründe des Brandschutzes eine Charakterisierung als Sonderbau nicht rechtfertigen. Sonstige Gründe, 

aus denen sich ein besonderes Gefahrenpotenzial ableiten ließe, sind von der Bauaufsichtsbehörde 

weder genannt worden noch ersichtlich. 

Die beabsichtigte Einstufung als Sonderbau iSd § 2 Abs. 8 Nr. 18 HBO wird nicht von sachlich begründeten 

Erwägungen getragen und erscheint willkürlich. Sie steht im Widerspruch zur Regelungssystematik 

des § 2 Abs. 8 HBO. 

Eine Auslegung nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Regelung lässt nur 

den Schluss zu, dass das verfahrensgegenständliche Vorhaben nicht zu den Sonderbauten iSd § 2 

Abs. 8 HBO zu rechnen ist. 

3. Da das Vorhaben nicht zu den Sonderbauten gehört, unterliegt es somit dem vereinfachten Genehmigungsverfahren 

gem. § 57 HBO; eine solche Genehmigung im vereinfachten Verfahren war auch 

ausdrücklich beantragt. 

4. Wir fordern Sie daher auf, eine Bestätigung auszustellen, dass der o.g. Bauvorbescheid gem. 

§ 57 Abs. 2 S. 3 HBO als erteilt gilt. Diese wird zur Vorlage bei einem Kreditinstitut und zur Ausübung 

einer Kaufoption von unserer Mandantin dringend benötigt. 

Unsere Mandantin wird in Kürze einen Bauantrag vorlegen. Grundlage der bauplanungsrechtlichen 

Zulässigkeit ist der im Wege der Genehmigungsfiktion erlangte Bauvorbescheid, der im anstehenden 

Baugenehmigungsverfahren Bindungswirkung entfaltet. 

Wir erinnern vorsorglich daran, dass wir bereits mehrfach die schleppende Bearbeitung durch die 

Bauaufsichtsbehörde gerügt haben. Unsere Mandantin ist nicht bereit, im anstehenden Verfahren 

weitere Verzögerungen hinzunehmen. Wir sind beauftragt, künftig alle Möglichkeiten zu nutzen, 

Ersatzansprüche gegenüber der Bauaufsichtsbehörde und der Gemeinde ••• geltend zu machen. In 

diesem Zusammenhang weisen wir darauf hin, dass unsere Mandantin nach Eintritt der Genehmigungsfiktion 

bereits mit den Planungen begonnen hat und Verhandlungen über Bauverträge laufen. 

11 Vgl § 51 MBO. 

Eiding 839


23 


Soweit durch weiterhin amtspflichtwidriges Verhalten der Behörden Zeitverzug entsteht, werden wir 

Verzögerungsschäden geltend machen. 

Dem Eingang der Bestätigung über den Eintritt der Genehmigungsfiktion sehen wir bis zum ••• entgegen. 


13 

14 

15 

16 

348 

Die Widerspruchsführerin begehrt eine Baugenehmigung für •••. Ihren Bauantrag, über den im vereinfachten 

Baugenehmigungsverfahren zu entscheiden war, hat die Bauaufsichtsbehörde mit Entbb) 

Prüfungsgegenstand im vereinfachten Verfahren 

Die bauaufsichtliche Prüfung beschränkt sich im vereinfachten Verfahren gem. § 63 S. 1 MBO 

auf die Zulässigkeit 

• nach den Vorschriften des BauGB, 

• von Abweichungen nach § 67 MBO, 

• nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, soweit wegen der Baugenehmigung eine 

Entscheidung nach diesen Vorschriften entfällt oder ersetzt wird. 

Folge der eingeschränkten Prüfungskompetenz ist, dass ein Baugesuch nicht aus Gründen abgelehnt 

werden darf, die im vereinfachten Verfahren nicht zu prüfen sind. Von wesentlicher 

Bedeutung ist der Gesichtspunkt des eingeschränkten Prüfprogramms im vereinfachten Verfahren 

für die Möglichkeiten der Drittanfechtung einer Baugenehmigung durch den Nachbarn. 

12 

Typische Fallkonstellation: Der Bauwerber stellt ein Vorhaben zur Genehmigung, das bauplanungsrechtlich 

nicht zu beanstanden ist. Das Vorhaben kann aber nicht alle bauordnungsrechtlichen 

Anforderungen erfüllen. Unterlässt es der Bauwerber, einen Abweichungsantrag zu 

stellen, darf die Baugenehmigungsbehörde idR das Baugesuch nicht wegen eines Verstoßes gegen 

Bauordnungsrecht ablehnen. 13 

u Muster: Verpflichtungswiderspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung, die im vereinfachten 

Baugenehmigungsverfahren zu behandeln ist 

An das Regierungspräsidium ••• 

Bauvorhaben der Fa. •••, Vorhabengrundstück ••• in •••, Flst. Nr. ••• 

Widerspruch vom ••• gegen die Versagung der Baugenehmigung 

Widerspruchsverfahren, Az ••• 

Nachstehend begründen wir namens der Widerspruchsführerin den mit Schriftsatz vom ••• eingelegten 

Widerspruch und beantragen: 

1. Die Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde wird aufgehoben. Auf den Antrag der Widerspruchführerin 

vom ••• wird die Baugenehmigung erteilt. 

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Widerspruchsgegnerin. 

3. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren wird für notwendig erklärt. 

Begründung: 


12 ZB OVG Magdeburg, B. v. 16.3.2006 – 2 M 83.06, juris; OVG Saarlouis, U. v. 3.4.2008 – 2 A 387/07, NVwZ-RR 2008, 

770; einschränkend allerdings für einen offenkundigen Verstoß gegen Brandschutzvorschriften: OVG Münster, U. 

v. 28.1.2009 – 10 A 1075/08, BauR 2009, 802; BVerwG, B. v. 16.1.1997 – 4 B 244/96, NVwZ 1998, 58. 

13 OVG Koblenz, B. v. 22.10.2008 – 8 A 10942/08, BauR 2009, 799; VGH Kassel, B. v. 28.11.2005 – 3 TG 2774/05, HGZ 

2006, 22. 

840 Eiding



scheidung vom ••• abgelehnt. Die ablehnende Entscheidung wurde der Widerspruchsführerin am 

••• zugestellt. 

Die Ablehnung wurde damit begründet, dass das Vorhaben den bauordnungsrechtlichen Vorschriften 

nicht genüge. ••• Ein Abweichungsantrag sei nicht gestellt worden, eine Abweichung hätte auch 

nicht erteilt werden können. 

Gegen die Versagung der Baugenehmigung hat die Widerspruchsführerin mit Schreiben vom ••• 

Widerspruch erhoben. 


I. Zulässigkeit ••• 

II. Der Widerspruch ist begründet, denn die Versagung der Baugenehmigung ist rechtswidrig und 

verletzt die Widerspruchsführerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO analog. Sie hat einen 

Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung, weil im Genehmigungsverfahren zu prüfende 

Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen. 

1. Ob das Vorhaben den bauordnungsrechtlichen Anforderungen entspricht, ist im vereinfachten 

Verfahren, das hier Anwendung findet, nicht zu prüfen, § 63 MBO. 

Mit dem vereinfachten Baugenehmigungsverfahren hat der Gesetzgeber den Umfang der präventiven 

bauaufsichtlichen Kontrolle zur Beschleunigung der Baugenehmigungsverfahren sowie des Abbaus 

präventiver staatlicher Kontrolltätigkeit unter gleichzeitiger Stärkung der Verantwortlichkeit der 

Bauherrschaft und der anderen am Bau Beteiligten reduziert. Das Prüfprogramm ist auf diejenigen 

Prüfungspunkte beschränkt worden, die in den Augen des Gesetzgebers wegen der gefahrenrechtlichen 

Komplexität einer baulichen Anlage unverzichtbar sind. Die Herausnahme des Bauordnungsrechts 

aus dem Prüf- und Entscheidungsprogramm des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens 

ist somit eine bewusste und gewollte gesetzgeberische Entscheidung. 

Die von der Widerspruchsgegnerin angeführte Regelung, mit dem das Vorhaben nicht vereinbar sei, 

ist dem Bauordnungsrecht zuzurechnen und gehört daher nicht zum Prüfprogramm im hier anzuwendenden 

vereinfachten Verfahren. Daher kann die Genehmigung nicht mit der Begründung versagt 

werden, das Vorhaben verstoße gegen diese – nicht zu prüfende – Norm. 

2. Der Anspruch der Widerspruchsführerin auf Erteilung der bauaufsichtlichen Genehmigung scheitert 

auch nicht an dem etwa fehlenden Sachbescheidungsinteresse. Es ist in der Rspr zwar anerkannt, 

dass die Prüfung des Sachbescheidungsinteresses allgemeine Antragsvoraussetzung ist und die Ablehnung 

eines Bauantrags aus diesem Grund auch im vereinfachten Genehmigungsverfahren nicht 

von vornherein ausgeschlossen ist. 14 Die Bauaufsichtsbehörde braucht dann nicht in die sachliche 

Prüfung eines Antrags einzutreten, wenn der Antragsteller die erstrebte Erlaubnis zwar (möglicherweise) 

formal beanspruchen kann, zugleich aber klar ist, dass er aus anderweitigen Gründen an deren 

Verwertung gehindert und die Erteilung daher ersichtlich nutzlos wäre. Dem Bauantrag der Widerspruchsführerin 

könnte aber nur dann das Fehlen des grds. anzunehmenden Sachbescheidungsinteresses 

entgegengehalten werden, wenn feststeht, dass sie an einer Verwertung der begehrten Genehmigung 

gehindert und die Genehmigung daher für sie ersichtlich nutzlos wäre. Dies wäre nur 

dann der Fall, wenn ein offensichtliches und nicht ausräumbares Hindernis gegen die Verwertung 

14 VGH München, U. v. 23.3.2006 – 26 ZB 05.555, BayVBl. 2006, 537; OVG Koblenz, U. v. 22.10.2008 – 8 A 10942/08, 

BauR 2009, 799; VGH München, U. v. 19.1.2009 – 2 BV 08.2567, BRS 74, Nr. 157; U. v. 1.7.2009 – 2 BV 08.2465, 

BRS 74 Nr. 158; instruktiv zum Sachbescheidungsinteresse auf der Grundlage der HBO 2011 Hornmann, NVwZ 2011, 

212. 

Eiding 841


23 


der Genehmigung bestünde (VGH München, U. v. 23.3.2006 – 26 B 05.555, BayVBl. 2006, 537). Davon 

kann hier keine Rede sein, auch die Bauaufsichtsbehörde hat dies nicht behauptet. 

3. Bauplanungsrechtlich ist das Vorhaben nicht zu beanstanden. Dies ist unstreitig. 

4. Stehen mithin dem Vorhaben im Genehmigungsverfahren zu prüfende öffentlich-rechtliche Vorschriften 

nicht entgegen, ist die Baugenehmigung zu erteilen. Daraus folgt, dass die Ablehnung des 

Baugesuchs rechtswidrig ist und die Widerspruchsführerin in ihren Rechten verletzt. 


17 

18 

19 

349 

cc) Genehmigungsfiktion im vereinfachten Verfahren 

Wesentliche Bedeutung hat die Möglichkeit des Eintritts der Genehmigungsfiktion, sofern nicht 

innerhalb einer bestimmten Frist 15 über den (vollständigen) Antrag entschieden ist. Die Länderregelungen 

sind allerdings unterschiedlich ausgestaltet, so dass im Einzelfall – auf der 

Grundlage des jeweils geltenden Landesrechts – zu prüfen ist, welche Anforderungen an den 

Beginn des Fristlaufs zu stellen sind (zB Vollständigkeit des Antrags, Bestätigung der Vollständigkeit). 

16 

Typische Fallkonstellation: Die untere Bauaufsichtsbehörde bestreitet das Vorliegen der Voraussetzungen, 

unter denen eine Genehmigungsfiktion eintreten kann. Streitpunkte können dabei 

die Art des in Rede stehenden Vorhabens oder die Fristberechnung sein, insb. der Zeitpunkt, 

zu dem die Entscheidungsfrist der Bauaufsichtsbehörde zu laufen beginnt. 

u Muster: Widerspruchsbegründung unter Berufung auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion 

vor Erlass des eine Baugenehmigung ablehnenden Bescheids der unteren Bauaufsichtsbehörde 

An das Regierungspräsidium ••• 

Bauvoranfrage der Fa. ••• 

Bauvorhaben: Errichtung ••• 

Baugrundstück: ••• in •••, Flst. Nr. ••• 

Widerspruchsverfahren, Az ••• 

Namens und in Vollmacht der Widerspruchsführerin begründen wir den mit Schreiben vom ••• eingelegten 

Widerspruch gegen den Bescheid des Bauaufsichtsamtes ••• vom ••• und beantragen: 

1. Der Bescheid des Bauaufsichtsamtes vom •••, Az •••, wird aufgehoben. 

2. Es wird festgestellt, dass das Vorhaben dem vereinfachten Verfahren nach § 57 HBO unterliegt 

und mit Ablauf des ••• Genehmigungsfiktion eingetreten ist. 

Hilfsweise: Die beantragte Baugenehmigung wird erteilt. 

3. Die Kosten des Widerspruchsverfahrens trägt die Widerspruchsgegnerin. 

4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt. 

Begründung: 


I. Die Widerspruchsführerin hat am ••• einen Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung gestellt. Die 

Bauaufsichtsbehörde hat mit Schreiben vom ••• gegenüber der Widerspruchsführerin den Eingang 

des Baugesuchs bestätigt. 

15 Vgl § 57 Abs. 2 S. 3 HBO: innerhalb von drei Monaten. 

16 So in Rheinland-Pfalz: OVG Koblenz, U. v. 10.7.2007 – 8 A 10160/07, NVwZ-RR 2007, 743; ebenso im Saarland: VG 

Saarlouis, U. v. 23.4.2008 – 5 K 360/07, LKRZ 2008, 379; zum Beginn des Fristlaufs nach Bln-BauO: OVG Berlin- 

Brandenburg, B. v. 28.3.2011 – OVG 2 S 79.10, NVwZ-RR 2011, 469. 

842 Eiding



Gegenstand des Baugesuchs ist •••. 

II. Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des seit ••• rechtsverbindlichen Bebauungsplans 

•••. Dieser enthält für das Baugrundstück Festsetzungen hinsichtlich der Art und des Maßes der 

baulichen Nutzung sowie der Grundstücksfläche, die überbaut werden darf. Im Einzelnen: ••• 

III. Die Bauaufsichtsbehörde hat den Eingang des o.g. Antrags auf Erteilung der Baugenehmigung 

mit Schreiben vom ••• bestätigt. Der Antrag war vollständig und bescheidungsfähig. 

Mit Bescheid vom •••, Az •••, hat die Bauaufsichtsbehörde den Bauantrag abgelehnt. Ausschlaggebend 

waren ausweislich der Begründung des Bescheids die (vermeintlich) bauplanungsrechtliche 

Unzulässigkeit und das versagte Einvernehmen der Stadt •••. 


Die Ablehnung des Bauantrags ist rechtswidrig. Der angefochtene Bescheid verletzt die Widerspruchsführerin 

in ihren Rechten. 

Für die Ablehnung der begehrten Baugenehmigung ist inzwischen kein Raum mehr. Die Genehmigung 

galt zu diesem Zeitpunkt gem. § 57 Abs. 2 S. 3 HBO bereits als erteilt, denn es war Genehmigungsfiktion 

eingetreten. 

Die Ablehnung der beantragten Baugenehmigung verletzt die Widerspruchsführerin selbst dann in 

ihren Rechten, wenn man mit der Bauaufsichtsbehörde annähme, dass die Genehmigungsfiktion 

nicht eingetreten sei und im Zeitpunkt der ablehnenden Entscheidung die Bauaufsichtsbehörde noch 

befugt war, den Antrag sachlich zu bescheiden. Denn die Widerspruchsführerin hat einen Anspruch 

auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung, weil im Verfahren zu prüfende öffentlich-rechtliche 

Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen, § 64 Abs. 1 HBO. 

Zur Begründung des Widerspruchs verweisen wir ergänzend auf die Stellungnahme vom •••, mit der 

wir die Bauaufsichtsbehörde zur Abgabe einer Erklärung über den Eintritt der Genehmigungsfiktion 

aufgefordert hatten. 

I. Genehmigungsfiktion 

Eine Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Baugenehmigung durfte nicht mehr ergehen, weil die 

Baugenehmigung zu diesem Zeitpunkt gem. § 57 Abs. 2 S. 3 HBO bereits als erteilt galt (Genehmigungsfiktion). 

Mit Eintritt der Genehmigungsfiktion hat die Widerspruchsführerin eine Rechtsposition 

erlangt, die derjenigen im Falle der Erteilung einer förmlichen Baugenehmigung entspricht. 

Insbesondere kann nach Eintritt der Genehmigungsfiktion der Antrag nicht mehr ablehnend beschieden 

werden. 

1. Das streitgegenständliche Vorhaben unterliegt den Vorschriften über die Anwendung des vereinfachten 

Verfahrens. ••• Dies ist unstreitig. 

2. Da über die Zulässigkeit des Vorhabens im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren iSd § 57 HBO 

zu entscheiden ist, ergeben sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen aus § 57 Abs. 2 BauGB. Außerdem 

sind die weiteren Besonderheiten des vereinfachten Verfahrens zu berücksichtigen. 

Bei Behandlung im vereinfachten Genehmigungsverfahren gilt gem. § 57 Abs. 2 S. 3 HBO die Genehmigung 

als erteilt, wenn nicht innerhalb von drei Monaten nach Eingang des (vollständigen) Antrags 

über diesen entschieden worden ist; aus wichtigem Grund kann die Bauaufsichtsbehörde die Frist 

um (bis zu) zwei Monate verlängern. Mit Fristablauf tritt (automatisch) Genehmigungsfiktion ein, 

ohne dass es hierzu weiterer Handlungen des Bauaufsichtsamtes, insb. einer entsprechenden Erklärung 

oder Bestätigung, erst recht keiner förmlichen Entscheidung, bedarf. 

Eiding 843


23 


Fristbeginn ist der Eingang des vollständigen Antrags. Die Fristenberechnung erfolgt gem. § 31 

HessVwVfG iVm §§ 177 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB. 

Wie sich aus der Eingangsbestätigung vom ••• ergibt, ist der Antrag am ••• bei der Bauaufsichtsbehörde 

eingegangen. Eine etwaige Unvollständigkeit des Antrags hat die Widerspruchsgegnerin zu 

keinem Zeitpunkt behauptet. Mit Einreichung war der Bauantrag vollständig und bescheidungsfähig. 

Damit endete die Entscheidungsfrist mit Ablauf des •••; eine Fristverlängerung erfolgte nicht. Mit 

diesem Zeitpunkt ist daher Genehmigungsfiktion eingetreten. 

3. Die Genehmigungsfiktion umfasst ebenfalls beantragte Abweichungen, Ausnahmen und Befreiungen. 

Die Baugenehmigung für das Vorhaben, wie es sich aus dem Antrag vom ••• ergibt, gilt somit als 

einschränkungslos erteilt. Das Fehlen des Einvernehmens hindert den Eintritt der Genehmigungsfiktion 

nicht. Die nachträgliche Verweigerung des Einvernehmens der Stadt ••• lässt den Bestand der 

im Wege der Genehmigungsfiktion erlangten Baugenehmigung unberührt. 

II. Hilfsweise: Genehmigungsanspruch 

Unter der Annahme, es sei – entgegen der von der Widerspruchsführerin vertretenen Auffassung – 

über den Antrag noch sachlich zu bescheiden, weil keine Genehmigungsfiktion eingetreten sei, besteht 

ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung. 

1. ••• 

2. Die Versagung des Einvernehmens kann der Erteilung der Baugenehmigung nicht entgegengehalten 

werden. Denn das Einvernehmen der Stadt ••• wurde rechtswidrig versagt. 

a) Das Vorhaben ist bauplanungsrechtlich zulässig. Die von der Stadt geltend gemachten Gründe sind 

nicht bauplanungsrechtlicher Natur, dh sie können die Versagung des Einvernehmens nicht rechtfertigen. 

b) Die Widerspruchsgegnerin hätte gem. § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB das Einvernehmen ersetzen müssen. 

Zwar steht nach der genannten Vorschrift die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens im Ermessen 

der unteren Bauaufsichtsbehörde. Vorliegend ist dieses Ermessen auf Null reduziert, weil die 

Versagung offenkundig rechtswidrig ist. Denn die geltend gemachten Versagungsgründe liegen jenseits 

planungsrechtlicher Erwägungen und können daher von vornherein die Versagung des Einvernehmens 

nicht tragen. ••• 

III. Kostenentscheidung 

1. Im Widerspruchsbescheid ist gem. § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO, § 80 Abs. 3 S. 2 HessVwVfG eine Kostenentscheidung 

zu treffen, die bei erfolgreichem Abschluss des Widerspruchsverfahrens zu einem 

Anspruch der Widerspruchsführerin auf Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung 

oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen führt, § 80 Abs. 1 S. 1 HessVwVfG. Dies gilt gem. 

§ 80 Abs. 1 S. 2 HessVwVfG selbst dann, wenn der Widerspruch nach Auffassung der Widerspruchsbehörde 

nur deshalb keinen Erfolg hat, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift 

nach § 45 HessVwVfG unbeachtlich ist. 

2. Die Gebühren und Auslagen eines im Widerspruchsverfahren beauftragten Rechtsanwalts sind nach 

§ 80 Abs. 2 HessVwVfG notwendige Aufwendungen, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig 

war. „Notwendig“ ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts nach den Vorgaben der Rspr zu 

§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO bzw § 80 Abs. 2 HessVwVfG dann, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, 

nicht rechtskundigen Partei zum Zeitpunkt der Bestellung für erforderlich gehalten werden 

durfte und es dem Beteiligten nach seiner Vorbildung, Erfahrung und seinen sonstigen persönlichen 

844 Eiding



Umständen nicht zumutbar war, das Verfahren selbst zu führen. Eine „notwendige Zuziehung“ ist 

nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel, da 

der Bürger nur in Ausnahmefällen in der Lage ist, selbst seine Rechte gegenüber der Verwaltung 

ausreichend zu wahren (vgl Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 162 Rn 18). 

3. Die Widerspruchsführerin war nach diesen Maßstäben nicht in der Lage, das Vorverfahren entsprechend 

selbst zu führen, so dass eine Zuziehung eines Rechtsanwalts vom Standpunkt einer verständigen, 

nicht rechtskundigen Partei für erforderlich gehalten werden durfte. 


b) 

„Großes“ Genehmigungsverfahren, § 64 MBO – Umfassende öffentlich-rechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung 

Das „große“ Baugenehmigungsverfahren (vormals „herkömmliches“ Baugenehmigungsverfahren) 

ist in weiten Bereichen vom „vereinfachten Verfahren“ verdrängt worden. In Hessen 

etwa werden kraft Gesetzes nur noch Sonderbauten iSd § 2 Abs. 8 HBO im („großen“) Verfahren 

gem § 58 HBO geprüft; der Bauherr hat gem § 54 Abs. 3 HBO allerdings die Möglichkeit, 

auch bei Vorhaben, die nicht dem Verfahren nach § 58 HBO unterliegen, die Durchführung 

eines solchen zu verlangen. Die „große“ Baugenehmigung hat den Charakter einer umfassenden 

öffentlich-rechtlichen Unbedenklichkeitsbestätigung. Um größtmögliche Rechtssicherheit 

bei drohenden Nachbarwidersprüchen zu erlangen, kann es daher im Interesse des 

Bauherrn sein, trotz höheren Verfahrensaufwandes eine „große“ Baugenehmigung zu erstreben. 

Im „großen“ Verfahren erfolgt neben der Prüfung bauplanungsrechtlicher Vorschriften 

auch die Prüfung des Vorhabens gemessen an den Vorgaben des Bauordnungsrechts sowie 

sonstiger öffentlich-rechtlicher Vorschriften, sofern diese nicht Gegenstand eines gesonderten 

Genehmigungsverfahrens sind. 

c) (Fehlende) Wahlmöglichkeit des Genehmigungsverfahrens 

Grundsätzlich besteht keine Wahlmöglichkeit zwischen beiden Verfahrensarten. Es ist vielmehr 

das für das konkrete Vorhaben vom Gesetz vorgesehene Verfahren durchzuführen, sofern eine 

solche Wahlmöglichkeit nicht ausdrücklich eingeräumt ist. § 53 Abs. 3 HBO enthält für Hessen 

zB eine entsprechende Wahlmöglichkeit. Demnach kann der Bauherr bei Vorhaben, die der 

Genehmigungsfreistellung unterfallen, die Durchführung eines vereinfachten oder eines „großen“ 

Baugenehmigungsverfahrens oder bei Vorhaben, die dem vereinfachten Verfahren unterliegen, 

die Durchführung eines „großen“ Baugenehmigungsverfahrens verlangen. 

d) Abweichungen, § 67 MBO 

Die Zulassung einer Abweichung nach § 67 MBO setzt voraus, dass sie 

• unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und 

• unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange 

• mit den öffentlichen Belangen, insb. den allgemeinen Anforderungen des § 3 Abs. 1 MBO, 

vereinbar ist. 

Eine Abweichung darf nur zugelassen werden, wenn ausreichend gewichtige Gründe vorliegen, 

durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheidet. Es muss sich um eine atypische, von 

der gesetzlichen Regel nicht zureichend erfasste oder bedachte Fallgestaltung handeln. 17 Dabei 

müssen die Anforderungen der Vorschrift, von der eine Abweichung erteilt werden soll, (dennoch) 

„sinngemäß“ erfüllt werden. 

20 

21 

22 

23 

17 OVG Weimar, U. v. 26.2.2002 – 1 KO 305/99, BRS 65 Nr. 130; Erfordernis der grundstücksbezogenen Atypik bei Abweichung 

von Abstandsvorschriften: OVG Münster, B. v. 17.7.2008 – 7 B 195/08, NVwZ-RR 2008, 760; B. 

v. 17.11.2009 – 7 B 1350/09, NVwZ-RR 2010, 749. 

Eiding 845


23 

24 

25 

26 

27 

350 


Mit der Verpflichtung zur Würdigung nachbarlicher Interessen verlangt das Gesetz eine Abwägung 

zwischen den für das Vorhaben sprechenden Gründen und den Belangen des Nachbarn. 

Es ist zu prüfen, ob die Schmälerung der nachbarlichen Interessen durch überwiegende Interessen 

des Bauherrn oder überwiegende öffentliche Belange gerechtfertigt ist. 18 

Mit der Verpflichtung zur Würdigung nachbarlicher Interessen hat der Gesetzgeber die Abweichung 

unter das Gebot der Rücksichtnahme gestellt, auf dessen Grundsätze bei der Anwendung 

des § 67 MBO zurückgegriffen werden kann. Soll von nachbarschützenden Vorschriften 

des Abstandsflächenrechts abgewichen werden, bedarf es des Vorliegens von privaten 

oder öffentlichen Belangen von herausgehobener Bedeutung, um sich gegen die Nachbarinteressen 

durchzusetzen. 19 

Hinweis: Bei Abweichungen von nachbarschützenden Normen – praktisch am bedeutsamsten 

sind die Abstandsvorschriften – ist besondere Sorgfalt des Bauwerbers geboten. Denn solche 

sind häufig Gegenstand von Drittanfechtungsrechtsbehelfen. Es kann daher zweckmäßig sein, 

im Vorfeld die Nachbarn, deren Belange betroffen sind, einzubeziehen und über das Vorhaben 

zu informieren, evtl sogar deren Zustimmung (in Form der Unterzeichnung der Bauvorlagen) 

zu erreichen. Ziel des aktiven Zugehens auf die Nachbarn ist, etwaige Hindernisse zu erkennen 

und Möglichkeiten zu suchen, diese im Konsens auszuräumen. 

Typische Fallkonstellation: Die Bauaufsichtsbehörde lehnt einen Bauantrag ab, weil das Vorhaben 

gegen bauordnungsrechtliche Regelungen verstößt und (vermeintlich) die Voraussetzungen 

für die Erteilung einer Abweichung nicht vorliegen. 

u Muster: Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung mit Erfordernis einer Abweichungsentscheidung 

betr. Abstandsflächen 

An das Verwaltungsgericht ••• 

In dem Verwaltungsstreitverfahren 

Fa. Hausbau ••• GmbH 

– Klägerin – 

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ••• 

gegen 

Landratsamt •••, vertreten durch ••• 

wegen: Versagung einer Baugenehmigung 

Az noch nicht bekannt 

erheben wir namens und im Auftrag der Klägerin 

und beantragen: 

Klage 

– Beklagter – 

1. Der Beklagte wird unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom ••• in Gestalt des Widerspruchsbescheids 

vom ••• verpflichtet, entsprechend dem Bauantrag der Klägerin vom ••• eine 

Baugenehmigung zu erteilen. 

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. 

18 VGH München, B. v. 16.7.2007 – 1 CS 07.1340, NVwZ-RR 2008, 84. 

19 VGH Kassel, B. v. 24.2.2003 – 4 UZ 195/03, BRS 66 Nr. 132; B. v. 5.2.2009 – 3 B 2218/08, BauR 2010, 751: Abweichung 

für Schutzzaun zugelassen im Fall der Gefährdungslage für Konsulat; OVG Koblenz, U. v. 2.8.2007 – 1 A 10230/07, 

BauR 2007, 1936; zur Rechtslage in Nordrhein-Westfalen: Schulte, BauR 2007, 1514. 

846 Eiding



Begründung: 


Gegenstand des Baugesuchs ist ein Umbauvorhaben auf dem Grundstück ••• in •••. Dort besteht ein 

dreigeschossiges Wohnhaus mit vier Wohneinheiten. Das Dachgeschoss ist nicht ausgebaut und wird 

bisher nicht zu Wohnzwecken genutzt. 

Die den Wohnungen zugeordneten vier Stellplätze sind im südlich angrenzenden Hofbereich untergebracht. 

Die Zufahrt über das Nachbargrundstück ist durch Baulast gesichert. 

Das Grundstück befindet sich im unbeplanten Innenbereich der Gemeinde ••• in einem überwiegend 

zu Wohnzwecken genutzten Quartier, § 34 Abs. 1 BauGB. 

Das Bauvorhaben umfasst die Aufstockung um ein Vollgeschoss, den Ausbau des Dachgeschosses, 

die Errichtung eines zusätzlichen Stellplatzes sowie die Neuordnung der Stellplätze. Ein weiterer 

Stellplatz soll abgelöst werden. 

Das Vorhaben fügt sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung 

iSv § 34 BauGB ein. Auch nach der Aufstockung hält es sich nach seiner Höhe, Geschossigkeit 

und Kubatur sowie der Fläche, die überbaut werden soll, im Rahmen der Umgebungsbebauung. 

Die Bauherrin hat in Ausübung der ihr zustehenden Wahlmöglichkeit gem § 54 Abs. 3 HBO beantragt, 

das Vorhaben im „großen“ Baugenehmigungsverfahren gem. § 58 HBO zu prüfen, dh, das vereinfachte 

Baugenehmigungsverfahren iSd § 57 HBO soll nicht zur Anwendung kommen. 

Mit Entscheidung vom •••, Az •••, hat die Bauaufsichtsbehörde die Baugenehmigung versagt. Zur 

Begründung hat sie vorgetragen, das Vorhaben halte die Abstandsflächen nicht ein, denn es sei eine 

Grenzbebauung vorgesehen. Das Absehen von der Einhaltung der Abstandsflächen aus planungsrechtlichen 

Gründen scheide vorliegend aus. Auch die Erteilung einer Abweichung (iSd § 67 MBO) 

komme vorliegend nicht in Betracht, diese sei unter Berücksichtigung nachbarlicher Belange nicht 

mit öffentlich-rechtlichen Belangen vereinbar. Im Übrigen könnten Stellplätze nicht in der erforderlichen 

Zahl nachgewiesen werden. Hinzu komme, dass die Bauherrin nicht den Nachweis habe 

führen können, dass die Grenzwand zum grenzständigen Nachbargebäude den brandschutzrechtlichen 

Anforderungen genügt. Das vorgelegte Brandschutzkonzept sei nicht ausreichend. 

Den gegen den versagenden Bescheid eingelegten Widerspruch vom ••• hat die Widerspruchsbehörde 

••• mit Entscheidung vom ••• zurückgewiesen. Der Widerspruchsbescheid wurde am ••• zugestellt. 


I. Die Klage ist zulässig. Sie richtet sich gegen die Versagung einer Baugenehmigung. Die Klägerin 

ist klagebefugt, die Klage ist form- und fristgerecht eingereicht worden. Zweifel an der Zulässigkeit 

sind nicht ersichtlich. 

II. Die Klage ist auch begründet. Denn die Versagung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in 

ihren Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. 

1. Das Vorhaben ist bauplanungsrechtlich zulässig, denn es fügt sich nach Art und Maß seiner baulichen 

Nutzung in die Umgebungsbebauung ein. 

2. Das vermeintliche Fehlen eines Grenzabstandes kann dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. 

Erstens begegnet bereits die Einschätzung der Bauaufsichtsbehörde Bedenken, es liege keine planungsrechtliche 

Ausnahme vor. Zum einen sind in der näheren Umgebung mehrfach Grenzbauten 

vorhanden (beidseitige Grenzbebauung unter Wahrung der Obergrenze von 50 m, vgl § 22 Abs. 2 

Eiding 847


23 


BauNVO). Zum anderen bestand auf dem Baugrundstück bereits bisher Grenzbebauung, dh, auch das 

vorhandene Gebäude ist ohne Einhaltung eines Grenzabstands auf der Grenze unmittelbar an das auf 

dem Nachbargebäude bestehende Wohnhaus angebaut. Lediglich höhenmäßig wird künftige das Vorhaben 

geringfügig (0,5 m) höher sein als das Nachbargebäude. Wegen der Aufstockung wird die 

gemeinsame Wandfläche größer sein als zuvor. Eine Abstandsfläche ist nicht erforderlich, weil nach 

planungsrechtlichen Vorschriften an die Grenze gebaut werden muss bzw darf, § 6 Abs. 1 S. 3 MBO. 

Diese Voraussetzungen liegen hier mit den o.g. Überlegungen vor. ••• 

Zweitens – dies macht die Klägerin hilfsweise geltend – liegen die Voraussetzungen für die Erteilung 

einer Abweichung (iSd § 67 MBO) vor. Demnach kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von 

den bauordnungsrechtlichen Anforderungen zulassen, wenn sie 

– unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung, 

– unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange 

– mit den öffentlichen Belangen, insb. den allgemeinen Anforderungen des § 3 Abs. 1 MBO, vereinbar 

sind. 

Dies ist hier der Fall. ••• Insbesondere weist das Grundstück einen atypischen Zuschnitt auf, indem 

es – im Vergleich zu den anderen Grundstücken des Quartiers – straßenseitig außergewöhnlich schmal 

und tief ist. Dies war auch der Grund dafür, dass auf dem Baugrundstück bereits bisher eine Grenzbebauung 

zugelassen wurde. 

3. Der vermeintlich „fehlende“ Stellplatz kann dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Die 

Klägerin ist bereit, den Stellplatz entsprechend der Stellplatz- und Ablösesatzung der Gemeinde ••• 

abzulösen. 

4. Entgegen der Auffassung des Beklagten werden auch die Brandschutzanforderungen eingehalten, 

§§ 14, 30 MBO. Die Klägerin hat hierzu im Widerspruchsverfahren das Gutachten eines Brandschutzsachverständigen 

vorgelegt, wonach die grenzständige Gebäudeabschlusswand den brandschutzrechtlichen 

Anforderungen genügt. Die Behörden würdigen Inhalt und Ergebnis dieses Gutachtens 

unzutreffend •••. 

5. Da dem Vorhaben weder bauplanungs- noch bauordnungsrechtliche Vorschriften und auch sonst 

keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, ist die Baugenehmigung zu erteilen. Die 

Klägerin hat einen Anspruch auf die begehrte Genehmigung, denn das Vorhaben verstößt nicht gegen 

im Genehmigungsverfahren zu prüfende öffentlich-rechtliche Vorschriften, § 72 Abs. 1 MBO. 


28 

29 

3. Prozessuales 

a) Verpflichtungsrechtsbehelf 

Will der Bauwerber auf die Ablehnung seines Baugesuchs Widerspruch und erforderlichenfalls 

Klage erheben, ist ein Verpflichtungsrechtsbehelf die „richtige“ Klageart. Es geht nicht primär 

um die Aufhebung der ablehnenden Entscheidung, sondern um die Verpflichtung der Bauaufsichtsbehörde, 

die Baugenehmigung zu erteilen wie beantragt. Wird auf den Rechtsbehelf die 

Baugenehmigung erteilt, ist die zunächst ablehnende Entscheidung (konkludent) „vom Tisch“. 

b) Maßgeblicher Zeitpunkt 

Für eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung kommt es grds. darauf an, 

ob im Zeitpunkt der (letzten) gerichtlichen Entscheidung ein Rechtsanspruch auf die begehrte 

848 Eiding



Baugenehmigung besteht. 20 Ändert sich nach Klageerhebung die Sach- oder Rechtslage, ist dies 

im Berufungsverfahren – auch zu Ungunsten des Bauwerbers – zu berücksichtigen. Er hat dann 

nur die Möglichkeit, seine Klage umzustellen und sein ursprüngliches Verpflichtungsbegehren 

als Fortsetzungsfeststellungsklage weiterzuführen. 

Auch im Revisionsverfahren ist entscheidend, ob im Zeitpunkt der Entscheidung ein Rechtsanspruch 

auf die Genehmigung besteht. Das gilt jedoch nur für Änderungen der Rechtslage. 

Neue Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens entstanden sind, können dagegen 

keine Berücksichtigung mehr finden. 21 

c) Fortsetzungsfeststellungsklage 

Eine Fortsetzungsfeststellungsklage liegt nur vor, wenn mit der beantragten Feststellung der 

Streitgegenstand nicht ausgewechselt wird. 22 Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag wechselt den 

ursprünglichen Streitgegenstand (Baugenehmigung) nicht aus, sondern stellt lediglich von dem 

Verpflichtungsbegehren auf ein Feststellungsbegehren um. 

Die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO 

setzt voraus, 23 dass 

• die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig war, 

• nach Rechtshängigkeit ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, 

• ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und 

• ein Feststellungsinteresse gegeben ist. 

Typische Fallkonstellation: Nach Erhebung der Klage erlässt die Gemeinde einen Bebauungsplan. 

Die ursprünglich begründete Verpflichtungsklage hat nach Änderung der Rechtslage 

durch Erlass des Bebauungsplans keine Aussicht auf Erfolg mehr. 

u Muster: Begründung einer Verpflichtungsklage mit hilfsweiser Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage 

An das Verwaltungsgericht ••• 

In dem Verwaltungsstreitverfahren 

Klage 

30 

31 

32 

33 

34 

351 

Herr ••• 

– Kläger – 

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ••• 

gegen 

das Landratsamt •••, vertreten durch ••• 

wegen: Versagung einer Baugenehmigung 

– Beklagter – 

Az ••• 

begründen wir nachstehend die Klage und stellen namens des Klägers folgende 

20 Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn 217. 

21 BVerwG, U. v. 13.3.2003 – 4 C 3.02, NVwZ 2003, 1261. 

22 BVerwG, U. v. 28.8.1987 – 4 C 31.86, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 173; U. v. 24.1.1992 – 7 C 24.91, NVwZ 1992, 

563; OVG Lüneburg, U. v. 15.5.2009 – 12 LC 51/07, juris. 

23 BVerwG, U. v. 28.4.1999 – 4 C 4.98, NVwZ 1999, 1105. 

Eiding 849


§ 43 Europäisches Beihilfenrecht 

Literatur: Deutscher Landkreistag, Rundschreiben 686/2007, Hinweise für die Kreiskrankenhäuser zur 

Anwendung des Monti-Pakets; Duschner/Lang-Hefferle/Scharpf, Das Modell der Landeshauptstadt München 

für die Umsetzung der Freistellungsentscheidung der EU-Kommission für Beihilfen, BayVBl. 2010, 

364; Jennert/Manz, EU-beihilfenrechtliche Risiken in der kommunalen Praxis (Teil 2), KommJur 2009, 

367; Jennert/Manz, Kommunalbürgschaften und EU-Beihilferecht, ZKF 2009, 217; Jennert/Pauka, EUbeihilfenrechtliche 

Risiken in der kommunalen Praxis (Teil 1), KommJur 2009, 321; Kamann/Gey/Kreuzer, 

Europäische Beihilfenkontrolle im Kultursektor, KommJur 2009, 132; Koenig/Hellstern, Unterlassungs- 

und Beseitigungsansprüche nach dem UWG gegen Empfänger von EU-rechtswidrigen Beihilfen, EWS 

2011, 216; Koenig/Scholz, Öffentliche Infrastrukturförderung durch Bau- und Betriebsgesellschaften im 

EG-beihilfenrechtlichen Kontrollraster der EG-Kommission, EuZW 2003, 133; Kuhla/Hüttenbrink/Endler, 

Der Verwaltungsprozess, 3. Aufl. 2002; Linn, Rechtsbehelfe gegen Negativentscheidungen der Kommission 

im Beihilferecht, IStR 2011, 481; Lübbig/Martin-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2. Aufl. 2009; 

Martin-Ehlers, Drittschutz im Beihilfenrecht – Paradigmenwechsel in der deutschen Rechtsprechung, 

EuZW 2011, 583; Meßmer, Das neue Beihilfenrecht für kommunale Daseinsvorsorgeleistungen – die Reform 

des „Monti-Kroes-Pakets“, BWGZ 2012, 290; Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie 

des Landes Nordrhein-Westfalen, EG-Beihilfenrechtskonforme Finanzierung von kommunalen Leistungen 

der Daseinsvorsorge, Leitfaden, 2008; Montag/Säcker, Münchener Kommentar zum Europäischen und 

Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Bd. 3: Beihilfen- und Vergaberecht, 2011; Schmitz/Vogel, 

Rechtsgrundlagen und Auswirkungen von Verstößen gegen das europäische Beihilferecht auf den Jahresabschluss 

geförderter Unternehmen, DB 2011, 1991; Schuhmacher, Die zunehmende Bedeutung der 

Rechtsdurchsetzung durch Wettbewerber im Bereich des EU-Beihilfenrechts, KommJur 2012, 179; 

Soltész, Risiken für Kreditinstitute bei beihilferechtswidrigen Staatsbürgschaften, WM 2012, 923; Soltész, 

Ryanair und Tierkörperbeseitigung, EuR 2012, 60; Soltész/Hildebrandt, in: Johlen, Münchener Prozessformularbuch 

Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009. 

A. Der Beihilfentatbestand ...................... 1 

I. Zuständigkeit und Rechtsgrundlagen ..... 1 

II. Vorliegen einer Beihilfe .................... 3 

1. Tatbestandsvoraussetzungen .......... 4 

2. Insbesondere: Beihilfenrechtliche Relevanz 

kommunaler Bürgschaften ....... 7 

3. Anmeldepflicht (Notifizierung) und 

Durchführungsverbot .................. 9 

III. Sonderfall: De-minimis-Beihilfen .......... 11 

1. Voraussetzungen für eine Befreiung 

von der Anmeldepflicht ................ 11 

2. Kommunale Satzungen über die 

Gewährung von De-minimis-Beihilfen 14 

IV. Besonderheiten im Daseinsvorsorgebereich 

........................................ 16 

B. Rechtsschutz im Beihilfenrecht .............. 21 

I. Beschlüsse im Rahmen der Beihilfenaufsicht 

der Europäischen Kommission ....... 21 

1. Verfahrensablauf ...................... 21 

2. Positivbeschluss der Europäischen 

Kommission ............................ 23 

3. Negativbeschluss der Europäischen 

Kommission ............................ 25 

II. Klage eines Beihilfenempfängers gegen 

einen Negativbeschluss der Europäischen 

Kommission ................................ 27 

III. Handlungsoptionen betroffener Wettbewerber 

...................................... 30 

1. Handlungsoptionen auf europäischer 

Ebene .................................. 30 

a) Beschwerde eines Wettbewerbers 

bei der Europäischen Kommission 30 

b) Wettbewerberklage gegen einen 

Positivbeschluss der Europäischen 

Kommission ........................ 34 

c) Zulassung des Begünstigten als 

Streithelfer zum Verfahren ......... 37 

2. Verfahren vor den nationalen Gerichten 

...................................... 39 

a) Rechtsschutzziele und Rechtswegzuständigkeit 

....................... 39 

b) Verwaltungsrechtliche Konkurrentenklage 

............................ 44 

c) Zivilrechtliche Unterlassungs-, 

Beseitigungs- und Schadensersatzklagen 

.............................. 47 

1 

A. 

I. 

Der Beihilfentatbestand 

Zuständigkeit und Rechtsgrundlagen 

Während Subventionen durch die EU-Mitgliedstaaten auf nationaler Ebene vergeben werden, 

erfolgt die Kontrolle über die Rechtmäßigkeit der vergebenen Subventionen nach Art. 108 

Abs. 1 AEUV zentral durch die Europäische Kommission. In der Terminologie des Europarechts 

1488 Meßmer/Bernhard


§ 43 Europäisches Beihilfenrecht 43 

werden Subventionen als staatliche Beihilfen („state aid“) bezeichnet. Zuständig für die Beihilfenaufsicht 

ist daher die „state aid unit“ in der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen 

Kommission. 

Primärrechtlich sind die für die Beihilfenaufsicht relevanten Vorschriften in den Art. 107–109 

AEUV geregelt, ergänzt durch Art. 106 Abs. 2 AEUV. Auf sekundärrechtlicher Ebene werden 

diese Bestimmungen durch zahlreiche Rechtsakte ergänzt und konkretisiert. Zu den wichtigsten 

Verordnungen zählen die Verfahrensverordnung Nr. 659/1999 (im Folgenden: VVO), 1 die 

Durchführungsverordnung Nr. 794/2004 zur VVO 2 und die Ermächtigungsverordnung 

Nr. 994/98. 3 

II. Vorliegen einer Beihilfe 

Die Mitgliedstaaten haben Beihilfen vor ihrer Gewährung grds. bei der Europäischen Kommission 

anzumelden. Ob jedoch überhaupt eine Beihilfe vorliegt, obliegt der Selbsteinschätzung 

der jeweiligen Behörden und öffentlich-rechtlichen Körperschaften in den Mitgliedstaaten. Bei 

der vorläufigen Einschätzung der Anmeldepflicht haben die Mitgliedstaaten zu berücksichtigen, 

dass der EU-rechtliche Beihilfenbegriff weit zu verstehen ist und sich nur teilweise mit dem 

deutschen Subventionsbegriff überschneidet. Eine Beihilfe im europarechtlichen Sinn umfasst 

nicht nur positiv Geld- und Sachleistungen, sondern kann insb. auch in der Verminderung von 

Belastungen bestehen, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hätte. 4 

1. 

Tatbestandsvoraussetzungen 

Der europäische Beihilfenbegriff umfasst fünf kumulative Voraussetzungen: 

• Begünstigung, 

• eines Unternehmens, 

• durch staatliche Mittel, 

• Selektivität der Begünstigung und 

• Vorliegen oder Drohen einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels und einer 

Wettbewerbsverfälschung. 

Das Vorliegen dieser Tatbestandsmerkmale ist nicht nur durch die Mitgliedstaaten (Bund, Länder, 

Landkreise und Kommunen) bei der vorläufigen Einschätzung der Anmeldepflicht zu prüfen. 

Häufig ist auch für Unternehmen eine dahin gehende Selbsteinschätzung notwendig. So 

fordern etwa Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Jahresabschlussprüfung öffentlicher Unternehmen 

(zB kommunal beherrschte Gesellschaften) regelmäßig die jeweiligen Unternehmen auf, 

die Beihilfenrechtskonformität erhaltener Zuwendungen im Rahmen einer gutachtlichen Stellungnahme 

zu bestätigen, um im Rahmen der Jahresabschlussrechnung etwaige Beihilfen- 

Rückforderungen berücksichtigen oder ausschließen zu können. 5 Hierzu hat das Institut der 

Wirtschaftsprüfer am 7.9.2011 einen eigenen, für die Wirtschaftsprüfer verbindlichen Prüfungsstandard 

verabschiedet. 6 

2 

3 

4 

5 

1 Verordnung (EG) Nr. 659/1999 (ABl. L Nr. 83 v. 27.3.1999, S. 1), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1791/2006 

v. 20.11.2006 (ABl. L Nr. 363 v. 20.12.2006, S. 27). 

2 Verordnung (EG) Nr. 794/2004 (ABl. L Nr. 140 v. 30.4.2004, S. 1), geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1125/2009 

(ABl. Nr. L 308 v. 24.11.2009, S. 5). 

3 Verordnung (EG) Nr. 994/98 (ABl. L Nr. 142 v. 14.5.1998, S. 1). Diese Verordnung befreit Beihilfen, die die Voraussetzungen 

einer sog. Gruppen-Freistellungsverordnung erfüllen, von der Anmeldepflicht und dient damit der Umsetzung des 

Art. 109 AEUV. 

4 So die stRspr des EuGH, vgl EuGH v. 23.2.1961 – Rs. 30/59 (De gezamenlijke Steenkolenmijnen/Hohe Behörde), 

Slg. 1961, 3; EuGH v. 15.3.1994 – Rs. C-387/92 (Banco Exterior de España/Ayuntamiento de Valencia), Slg. 1994, I-877; 

EuG v. 1.7.2010 – Rs. T62/08 (ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni/Kommission), Slg. 2010, II-3229. 

5 Näher Schmitz/Vogel, DB 2011, 1991. 

6 IDW Prüfungsstandard: Prüfung von Beihilfen nach Artikel 107 AEUV insbesondere zu Gunsten öffentlicher Unternehmen 

(IDW PS 700) v. 7.9.2011. 

Meßmer/Bernhard 1489


43 

591 

6 

Abschnitt 9: Wirtschaftsverwaltungsrecht 

u Muster: Gutachtliche Stellungnahme zur Vorlage gegenüber einem Wirtschaftsprüfer – Beurteilung 

des möglichen Vorliegens einer Beihilfe 

An ••• (Wirtschaftsprüfer) 


im Rahmen der Jahresabschlussprüfung für die ••• (begünstigtes Unternehmen) haben Sie uns um 

eine gutachtliche Stellungnahme zu der Frage gebeten, ob die jährlichen Zuschusszahlungen der 

••• (Gebietskörperschaft) an die ••• (begünstigtes Unternehmen) eine verbotene Beihilfe iSv 

Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen. Gerne nehmen wir zu dieser Frage nachfolgend Stellung. 

I. Sachverhalt 

Die ••• (Gebietskörperschaft) hat im Jahr ••• beschlossen, die anstehenden Investitionen im Zusammenhang 

mit den von ihr unterhaltenen Bädern und deren Betrieb einem privaten Unternehmen zu 

übertragen. Dazu hat die ••• (Gebietskörperschaft) einen europaweiten Teilnahmewettbewerb für 

eine Konzession für den Bau und Betrieb eines Freizeitbades ausgeschrieben •••. Neben den gestalterischen 

Vorgaben an das Bad (Größe des Schwimmbeckens, attraktive Saunalandschaft, Erlebnisaußenbecken, 

ansprechende Gastronomie etc.) musste das Freizeitbad für das Schul- und Vereinsschwimmen 

geeignet sein und dafür zur Verfügung gestellt werden. ••• Es gingen insgesamt 11 

Teilnahmeanträge bei der ••• (Gebietskörperschaft) ein. 

Die ••• (Gebietskörperschaft) führte mit allen Interessenten Gespräche. Sieben der Interessenten 

reichten schließlich Angebote bei der ••• (Gebietskörperschaft) ein. Nach Bewertung der Angebote 

stand fest, dass das Angebot der ••• (begünstigtes Unternehmen) das wirtschaftlich günstigste war. 

Nach weiteren Verhandlungen schlossen die ••• (Gebietskörperschaft) und die ••• (begünstigtes Unternehmen) 

einen •••-Vertrag ab. Als Gegenleistung für die verschiedenen von der ••• (begünstigtes 

Unternehmen) übernommenen Verpflichtungen hat sich die ••• (Gebietskörperschaft) verpflichtet, 

während der Laufzeit des •••-Vertrages an die ••• (begünstigtes Unternehmen) jährliche Zuschusszahlungen 

iHv 1 Mio. € zu leisten. 

Das von der •••(begünstigtes Unternehmen) errichtete Bad hat den Charakter eines modernen Freizeitbades. 

Sein Einzugsbereich bezieht über das Gebiet der ••• (Gebietskörperschaft) hinaus auch die 

umliegenden Gemeinden mit ein und umfasst ca. 50 Kilometer. Statistische Erhebungen der ••• (begünstigtes 

Unternehmen) haben ergeben, dass aus dem direkten Einzugsgebiet der ••• (Gebietskörperschaft) 

fast 90 % der Besucher des Bades stammen. Das Einzugsgebiet berührt nicht das Gebiet 

der angrenzenden ••• (angrenzender Mitgliedstaat der Europäischen Union). 

II. Rechtliche Würdigung 

Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich 

welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den 

Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit 

sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen können. 

Eine Beihilfe in diesem Sinne liegt vor, wenn folgende Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ erfüllt 

sind: 

1. Es muss sich um eine Maßnahme handeln, die vom Staat oder aus staatlichen Mitteln finanziert 

wird. 

2. Die Maßnahme wird zu Gunsten eines Unternehmens gewährt. 




3. Sie muss begünstigende Wirkung für das Unternehmen haben, dh einen wirtschaftlichen Vorteil 

gewähren. 

4. Die Maßnahme muss selektiv sein, dh sie muss ein bestimmtes Unternehmen begünstigen. 

5. Die Maßnahme muss die Gefahr einer Verfälschung des Wettbewerbs sowie einer Beeinträchtigung 

des grenzüberschreitenden Handels hervorrufen. 

Auf Grundlage dieser Tatbestandsmerkmale gehen der EuGH und die Europäische Kommission grds. 

von einem weiten und funktionalen Beihilfenbegriff aus. Beihilfen sind danach alle Maßnahmen zur 

mittelbaren und unmittelbaren wirtschaftlichen Förderung eines Unternehmens oder Produktionszweigs 

seitens der öffentlichen Hand eines Mitgliedstaats durch die Verschaffung eines wirtschaftlichen 

Vorteils, den das Unternehmen bzw der Produktionszweig im normalen Verlauf seiner Tätigkeit 

– dh bei normalen Marktbedingungen – nicht erhalten hätte oder durch die Verminderung von Belastungen, 

die das Unternehmen bzw der Produktionszweig normalerweise zu tragen hätte. 7 Fehlt es 

an einem dieser fünf Tatbestandsmerkmale, dann liegt keine Beihilfe vor, so dass die Maßnahme 

zumindest nach dem Maßstab des Beihilfenrechts unbedenklich ist. Sind hingegen sämtliche Tatbestandsmerkmale 

kumulativ erfüllt, so müssen Beihilfen vor ihrer Gewährung bei der Europäischen 

Kommission angemeldet (sog. Notifizierung) und von dieser genehmigt werden, sofern keine Ausnahme 

hiervon eingreift. 

Damit die Zuschusszahlungen der ••• (Gebietskörperschaft) an die ••• (begünstigtes Unternehmen) 

überhaupt beihilfenrechtliche Relevanz aufweisen, müssen sämtliche Tatbestandsmerkmale des Beihilfenverbots 

in Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt sein. Falls eines oder mehrere dieser Tatbestandsmerkmale 

nicht vorliegen, wären die Zuschusszahlungen der ••• (Gebietskörperschaft) an die ••• (begünstigtes 

Unternehmen) zumindest nach dem Maßstab des Beihilfenrechts nicht relevant. Die ••• 

(Gebietskörperschaft) müsste in diesem Fall diese Vorschriften nicht beachten. Die Verpflichtung der 

••• (Gebietskörperschaft) zur Einhaltung der haushaltsrechtlichen Bestimmungen und möglicherweise 

bestehende Genehmigungserfordernisse durch die Rechtsaufsichtsbehörde bleiben hiervon aber 

unberührt. 

Im Einzelnen: 

1. Maßnahme aus staatlichen Mitteln 

Die der ••• (begünstigtes Unternehmen) zufließenden Mittel müssen vom Staat oder aus staatlichen 

Mitteln stammen. Dies bedeutet, dass ein dem Staat zurechenbarer Mitteltransfer stattfinden muss, 

der auf der einen Seite die Begünstigung von Unternehmen oder Produktionszweigen bewirkt und 

auf der anderen Seite zu Lasten der staatlichen Haushalte geht. 

Die Zuschusszahlungen der ••• (Gebietskörperschaft) an die ••• (begünstigtes Unternehmen) stellen 

einen Mitteltransfer iSd beihilfenrechtlichen Vorschriften dar, da die Zahlungen seitens der ••• (Gebietskörperschaft) 

als Gewährung „staatlicher Mittel“ in diesem Sinne anzusehen sind. 

2. Maßnahme zu Gunsten eines Unternehmens 

Art. 107 Abs. 1 AEUV erfasst nur Beihilfen, die zu Gunsten von Unternehmen gewährt werden. Als 

Unternehmen gilt nach ständiger Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission und des EuGH 

„jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art 

ihrer Finanzierung“ (funktionaler Unternehmensbegriff). 8 

7 Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133. 

8 Arhold, in: MüKo-WettbR, Band 3, Art. 107 AEUV Rn 309 ff. 



43 


Die ••• (begünstigtes Unternehmen) ist ohne Weiteres als Unternehmen in diesem Sinne anzusehen. 

9 Insbesondere steht die ••• (begünstigtes Unternehmen) im Wettbewerb zu anderen Betreibern 

von Schwimmbädern im regionalen Umland der ••• (Gebietskörperschaft). Soweit diese Schwimmbäder 

von ••• (andere Gebietskörperschaften) unterhalten und betrieben werden, ändert dies nichts 

daran, dass auch diese Schwimmbäder tatsächlich mit dem von der ••• (begünstigtes Unternehmen) 

betriebenen Schwimmbad im Wettbewerb stehen. 

3. Begünstigende Wirkung der Maßnahme 

Der beihilfenrechtliche Begriff der Begünstigung ist deutlich weiter auszulegen als der aus dem 

deutschen Zuwendungsrecht bekannte Begriff der „Subvention“. Art. 107 Abs. 1 AEUV erfasst „Beihilfen 

gleich welcher Art •••“. Aus dieser Formulierung und dem Schutzzweck von Art. 107 Abs. 1 

AEUV ergibt sich, dass Form, Bezeichnung, Art und Weise, Gründe, Motive oder Ziele der Beihilfengewährung 

unerheblich sind. Entscheidend ist allein die Wirkung der Maßnahme, nämlich die Erlangung 

eines spezifischen Vorteils. Die Wirkung einer Maßnahme ist zu ermitteln durch einen Vergleich 

mit der Lage, wie sie für das begünstigte Unternehmen ohne die jeweilige Maßnahme bestehen 

würde. Die Begünstigung liegt dann in der Verschaffung eines wirtschaftlichen Vorteils, den das 

Unternehmen im normalen Verlauf seiner Tätigkeit nicht erhalten hätte. 10 

Die Zuschusszahlungen der ••• (Gebietskörperschaft) an die ••• (begünstigtes Unternehmen) stellen 

ohne Weiteres eine „Begünstigung“ in diesem Sinne dar. 

4. Selektivität 

Das Kriterium der Selektivität ist nach der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission dann 

erfüllt, wenn sich die Begünstigung nicht auf alle Betriebe in einem Mitgliedstaat gleichermaßen 

auswirkt, sondern nur zu einer Besserstellung bestimmter Unternehmen, Sektoren oder Regionen 

führt. 11 Dabei genügt es, wenn sich die Maßnahme zwar nicht rechtlich, aber faktisch nur zu Gunsten 

einer Gruppe von Begünstigten auswirkt. 12 

Lediglich die ••• (begünstigtes Unternehmen) erhält Zuschusszahlungen der ••• (Gebietskörperschaft). 

Damit wird die ••• (begünstigtes Unternehmen) aus dem Kreis der anderen Unternehmen 

herausgehoben und einseitig begünstigt. 13 

5. Gefahr einer Verfälschung des Wettbewerbs sowie einer Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden 

Handels 

Um beihilfenrechtliche Relevanz zu erlangen, müssten die Zuschusszahlungen der ••• (Gebietskörperschaft) 

an die ••• (begünstigtes Unternehmen) auch den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen 

drohen und geeignet sein, den grenzüberschreitenden Handel zu beeinträchtigen. Im Einzelnen: 

9 Die „Unternehmens“-Eigenschaft ist in der Praxis insb. bei Eigen- und Regiebetrieben, rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen 

Rechts und Holding-Strukturen vertieft zu prüfen. Im Hinblick auf Holding-Strukturen ist anerkannt, dass 

diese von der Unternehmenseigenschaft der von ihnen gehaltenen Unternehmen „infiziert“ werden, um zu verhindern, 

dass durch eine solche Gestaltung der Anwendungsbereich der beihilfenrechtlichen Vorschriften umgangen wird, vgl 

Arhold, in: MüKo-WettbR, Band 3, Art. 107 AEUV Rn 315. 

10 Zu den Einzelheiten s. Kommission, Mitteilung zur Anwendung des Beihilfenrechts auf Unternehmen im Sinne der 

Transparenzrichtlinie vom 13.11.1993, ABl. Nr. C 307/3, Rn 31. 

11 EuGH v. 8.11.2001 – Rs. C-143/99 (Adria-Wien Pipeline GmbH u.a./Finanzlandesdirektion für Kärnten), Slg. 2001, 

I-8365; EuGH v. 15.11.2011 – Verb. Rs. C-106/09 P und C-107/09 P (Europäische Kommission und Königreich Spanien/ 

Government of Gibraltar und Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland), DStR 2012, 217 m. Anm. Höring. 

12 Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn 96. 

13 Das Kriterium der Selektivität ist insb. im Fall der Erschließung von Gewerbegebieten, die auf bestimmte „Ankernutzer“ 

zugeschnitten werden, von praktischer Relevanz. 




a) Wettbewerbsverfälschung 

Die Zuschusszahlungen der ••• (Gebietskörperschaft) an die ••• (begünstigtes Unternehmen) müssten 

den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. 

Für die Prüfung einer Wettbewerbsfälschung ist zunächst der sachlich und räumlich relevante Markt 

für die Tätigkeit des begünstigten Unternehmens festzustellen. Eine Wettbewerbsverfälschung ist zu 

bejahen, wenn durch die Begünstigung eines oder mehrerer bestimmter Unternehmen die Marktbedingungen 

der Wettbewerber tatsächlich oder potenziell verzerrt werden. 14 Aufgrund der extensiven 

Auslegung dieses Rechtsbegriffs durch die Europäische Kommission gehen wir davon aus, dass auch 

vorliegend eine Wettbewerbsverfälschung im beihilfenrechtlichen Sinne zu bejahen wäre. 

Aus praktischen Gesichtspunkten verlangt die Europäische Kommission zudem eine gewisse Spürbarkeit 

der Wettbewerbsverfälschung (bzw Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels). Sind 

die Schwellenwerte für De-minimis-Beihilfen überschritten, kommt es auf die Spürbarkeit der Wettbewerbsverfälschung 

jedoch nicht an. 15 Nach den De-minimis-Verordnungen der Europäischen Kommission 

gelten Beihilfen bis 200.000 € 16 bzw Beihilfen im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge 

bis 500.000 € 17 innerhalb eines Zeitraums von drei Steuerjahren als Maßnahmen, die nicht alle Tatbestandsmerkmale 

von Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllen und daher nicht der Anmeldepflicht nach 

Art. 108 Abs. 3 AEUV unterliegen. 

Vorliegend überschreiten die Zuschusszahlungen der ••• (Gebietskörperschaft) an die ••• (begünstigtes 

Unternehmen) diesen Betrag bei Weitem. Die Spürbarkeit einer möglichen Wettbewerbsverfälschung 

ist hier schon aufgrund des Umfangs der Zuschusszahlungen zu bejahen. 

b) Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels 

Allerdings kommt das Beihilfenverbot nur bei einer tatsächlichen bzw der Möglichkeit einer Beeinträchtigung 

des zwischenstaatlichen Handels zur Anwendung. 18 Auch dieses Tatbestandsmerkmal 

wird in der Praxis weit ausgelegt: 

Nach der Rspr des EuGH ist es auch bei finanziellen Maßnahmen für bestimmte – mit lokalen oder 

regionalen öffentlichen Dienstleistungen betraute – Unternehmen keineswegs ausgeschlossen, dass 

sich die Zuwendung auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auswirken kann. Durch die Gewährung 

eines Vorteils kann nämlich der Tätigkeitsbereich des begünstigten Unternehmens beibehalten 

oder ausgeweitet werden, so dass sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen 

Unternehmen, ihre Leistungen auf dem Markt dieses Staates zu erbringen, verringern. Zum 

Einfluss der Höhe einer staatlichen Leistung auf die Möglichkeit, den zwischenstaatlichen Handel zu 

beeinflussen, hat der EuGH ausgeführt, dass es keine Schwelle und keinen Prozentsatz gibt, unterhalb 

deren man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt 

ist. Weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Grö- 

14 EuGH v. 2.7.1974 – Rs. 173/73 (Italien/Kommission), Slg. 1974, 709; EuGH v. 15.3.1994 – Rs. C-387/92 (Banco Exterior 

de España/Ayuntamiento de Valencia), Slg. 1994, I-877; EuGH v. 15.12.2005 – Rs. C-148/04 (Unicredito Italiano), 

Slg. 2005, I-11137. 

15 EuG v. 30.4.1998 – Rs. T-214/95 (Vlaams West), Slg. 1998, II-717. 

16 Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 auf „De-minimis“-Beihilfen 

(ABl. L 379 v. 28.12.2006, S. 5). 

17 Verordnung (EU) Nr. 360/2012 der Kommission vom 25. April 2012 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des 

Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen an Unternehmen, die Dienstleistungen 

von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen (ABl. L 114 v. 25.4.2012, S. 8). 

18 EuGH v. 2.7.1974 – Rs. 173/73 (Italien/Kommission), Slg. 1974, 709; EuGH v. 24.2.1987 – Rs. 310/85 (Deufil), 

Slg. 1987, 901; EuGH v. 15.6.2006 – Rs. 393/04 (Air Liquide Industries Belgium), Slg. 2006, I-5293. 



43 


ße des begünstigten Unternehmens schließen nämlich von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung 

des Handels zwischen den Mitgliedstaaten aus. 19 

An einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels fehlt es aber dann, wenn Daseinsvorsorgeleistungen 

finanziert werden, die streng auf den kommunalen, dh örtlichen Bereich bezogen 

sind und deshalb keine „Ausstrahlungswirkung“ auf den zwischenstaatlichen Handel haben. Dies ist 

für den jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Sachverhalts und der 

relevanten Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission und der europäischen Gerichte zu prüfen 

und zu beurteilen. 20 

Vor diesem Hintergrund gehen wir im vorliegenden Fall davon aus, dass es im Fall der Zuschusszahlungen 

der ••• (Gebietskörperschaft) an die ••• (begünstigtes Unternehmen) an einer Beeinträchtigung 

des zwischenstaatlichen Handels fehlt. Dies ergibt sich daraus, dass das direkte Einzugsgebiet 

des Bades lediglich das Gebiet der ••• (Gebietskörperschaft) umfasst, aus dem fast 90 % der Besucher 

stammen. Der restliche – indirekte – Einzugsbereich umfasst einen Radius von ca. 50 km und berührt 

damit nicht das Gebiet der ••• (angrenzender Mitgliedstaat der Europäischen Union). Hinzu kommt, 

dass das Bad auch in keiner Weise einzigartig in seinem Charakter in ••• (Bundesland), geschweige 

denn in Deutschland ist, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen 

Handels durch die Zuschusszahlungen zu verneinen ist. 21 

Wir gehen deshalb davon aus, dass vorliegend mit sehr guten Gründen argumentiert werden kann, 

dass keine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vorliegt und damit die Zuschusszahlungen 

der ••• (Gebietskörperschaft) an die •••(begünstigtes Unternehmen) keine Beihilfen iSv 

Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen. 22 

III. Ergebnis 

Die jährlichen Zuschusszahlungen der ••• (Gebietskörperschaft) an die ••• (begünstigtes Unternehmen) 

stellen nach unserer Rechtsauffassung keine verbotene Beihilfe iSv Art. 107 Abs. 1 AEUV dar, 

da diese nicht geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. 

Für weitere Fragen stehen wir gerne zur Verfügung. 

••• (Ort, Datum, Unterschrift) t 

7 

2. Insbesondere: Beihilfenrechtliche Relevanz kommunaler Bürgschaften 

Praktische Relevanz erhält das Beihilfenrecht in der kommunalen Praxis oft auch durch die 

Forderung von Banken, von den Kommunen eine Erklärung bzw Bestätigung der Beihilfenrechtskonformität 

verschiedener Maßnahmen zu erlangen. 23 Vielfach übernehmen Kommunen 

19 EuGH v. 24.7.2003 – Rs. C-280/00 (Altmark Trans), Slg. 2003, I-7747. 

20 Die Recherche und Auswertung der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission zu diesem Tatbestandsmerkmal 

des Beihilfenverbots ist sehr aufwändig. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidungspraxis der Europäischen 

Kommission stetigen Veränderungen unterliegt und ältere Entscheidungen deshalb nicht mehr ohne Weiteres für die 

Beurteilung aktueller Sachverhalte herangezogen werden können. Letztlich kann eine definitive Beurteilung, ob eine bestimmte 

Maßnahme geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen oder nicht, nur durch die Europäische 

Kommission selbst erfolgen. Weiterführend Soltész, in: MüKo-WettbR, Band 3, Art. 107 AEUV Rn 461 ff; Lübbig/ 

Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn 238 f; Kamann/Gey/Kreuzer, KommJur 2009, 132. 

21 Entscheidung der Europäischen Kommission v. 12.1.2001 – Beihilfe N 258/2000 (Freizeitbad Dorsten). Auch in der 

Mitteilung über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung 

von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (ABl. Nr. C 8/4 v. 11.1.2012) hält die Europäische 

Kommission in Rn 40 an dieser Einschätzung fest. 

22 Sofern eine hinreichend rechtssichere Beurteilung im Einzelfall nicht möglich ist, empfiehlt es sich, die Möglichkeit eines 

Betrauungsakts für das begünstigte Unternehmen zu prüfen und ggf umzusetzen, um die Rechtssicherheit zu erhöhen (vgl 

hierzu Rn 19 f). 

23 Soltész, WM 2012, 923. 




Bürgschaften zu Gunsten ihrer Tochtergesellschaften, damit diese in den Genuss günstigerer 

Finanzierungskonditionen, idealerweise von Kommunalkredit-Konditionen, kommen. Übernimmt 

bspw eine Kommune in einem solchen Fall eine Bürgschaft gegenüber einer Bank zur 

Absicherung eines von einer Tochtergesellschaft der Kommune bei dieser Bank aufzunehmenden 

Darlehens, so hat die Bank ein erhebliches Eigeninteresse daran, dass diese Bürgschaftsübernahme 

beihilfenrechtlich zulässig ist, nicht zuletzt, um eine mögliche zivilrechtliche Unwirksamkeit 

des Bürgschaftsvertrages zu vermeiden. 24 Darüber hinaus treffen die öffentliche 

Hand bei der Übernahme von Bürgschaften auch Aufklärungs- und Treuepflichten gegenüber 

den Banken, die im Falle einer Verletzung bzw einer Nichtdurchsetzbarkeit der Bürgschaft Ansprüche 

auf Schadensersatz begründen können. 

u Muster: Bestätigung der Beihilfenrechtskonformität einer Ausfallbürgschaft gegenüber einer 

Bank 

An •••-Bank 


die •••-Bank hat der ••• (100 %iges Tochterunternehmen von Gebietskörperschaft) einen Kontokorrent-Kredit 

über ••• € gewährt. Der Vertrag wurde am ••• abgeschlossen. Da die ••• (100 %iges Tochterunternehmen 

von Gebietskörperschaft) eine 100 %ige Tochtergesellschaft der ••• (Gebietskörperschaft) 

ist, hat die ••• (Gebietskörperschaft) am ••• eine Ausfallbürgschaft zur Absicherung von 

maximal 80 % des laufenden Kontokorrent-Kredits übernommen. 

Wunschgemäß bestätigen wir hiermit der •••-Bank, dass die Übernahme dieser Ausfallbürgschaft mit 

den Vorgaben des Europäischen Beihilfenrechts, insb. den Vorgaben für Einzelbürgschaften in 

Ziff. 3.2 der sog. Bürgschaftsmitteilung (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 

87 und 88 des EG-Vertrages auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und 

Bürgschaften, ABl. 2008 C 155/10 v. 20.6.2008), vollumfänglich in Einklang steht. Insbesondere 

verlangt die ••• (Gebietskörperschaft) von der ••• (100 %iges Tochterunternehmen von Gebietskörperschaft) 

auch die Zahlung einer Avalprovision für die Übernahme der Ausfallbürgschaft in der durch 

das europäische Beihilfenrecht vorgegebenen Höhe. 

Für weitere Fragen stehen wir gerne zur Verfügung. 

••• (Ort, Datum, Unterschrift) t 

3. 

Anmeldepflicht (Notifizierung) und Durchführungsverbot 

Neue Beihilfen sind durch die Mitgliedstaaten gem. Art. 108 Abs. 3 AEUV vor ihrer Gewährung 

bei der Europäischen Kommission anzumelden (Anmeldepflicht; sog. Notifizierung). Die Anmeldung 

erfolgt nach Art. 3 der Verordnung Nr. 794/2004 25 in der Fassung der Verordnung 

Nr. 271/2008 26 mittels des elektronischen Webformulars „State Aid Notification Interactive“ 

(SANI), abrufbar über die Internetseite https://webgate.ec.europa.eu/competition/sani. 

Bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Europäische Kommission die Beihilfe genehmigt oder diese 

als genehmigt gilt, besteht ein Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV. Während 

dieser Schwebezeit zwischen der Anmeldung und Genehmigung (bzw des Eintritts einer Ge- 

8 

592 

9 

10 

24 Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Nichtigkeit eines Bürgschaftsvertrages eintritt, ist weiterhin ungeklärt, vgl 

EuGH v. 8.12.2011 – Rs. C-275/10 (Residex Capital IV CV/Gemeente Rotterdam), EuZW 2012, 106 m. Anm. 

von Bonin. 

25 Verordnung (EG) Nr. 794/2004 v. 21.4.2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere 

Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags. 

26 Verordnung (EG) Nr. 271/2008 v. 30.1.2008 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 zur Durchführung der 

Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags. 



43 


nehmigungsfiktion) darf die Beihilfe nicht gewährt werden. Auch eine verbindliche Zusage 

hinsichtlich der Beihilfengewährung, die vor der Genehmigung erteilt wird, ist unzulässig. 

Macht ein Wettbewerber des Beihilfenempfängers eine Verletzung des Durchführungsverbots 

vor nationalen Gerichten geltend, kann dies die vorläufige Rückforderung oder die Erstattung 

der Beihilfe zur Folge haben. 27 Bereits der bloße Verstoß gegen das Durchführungsverbot genügt 

für die Rückforderungsmöglichkeit, selbst wenn die Europäische Kommission die Beihilfe im 

Übrigen als vereinbar mit dem Europäischen Binnenmarkt erachtet. 28 Nach deutschem Recht 

führt der Verstoß gegen das Durchführungsverbot zur Nichtigkeit des zugrunde liegenden Vertrages, 

da der BGH Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz iSv § 134 BGB qualifiziert. 29 

Nach der neuesten Rspr des BGH ist Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV auch Schutzgesetz iSv § 823 

Abs. 2 BGB, so dass es beeinträchtigten Dritten grds. offensteht, gegenüber dem Beihilfenempfänger 

Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche geltend zu machen. 30 

11 

12 

593 

III. Sonderfall: De-minimis-Beihilfen 

1. Voraussetzungen für eine Befreiung von der Anmeldepflicht 

Von der vorherigen Anmeldepflicht zur Europäischen Kommission befreit sind sog. De-minimis-Beihilfen. 

Nach Art. 2 Abs. 2 der allgemeinen „De-minimis-Verordnung“ 31 sind dies Beihilfen, 

die während eines Zeitraums von drei Steuerjahren einen Betrag von 200.000 € (im 

Straßentransportsektor 100.000 €) nicht übersteigen. Für Unternehmen, die Daseinsvorsorgeleistungen 

erbringen, gilt dies nach Art. 2 Abs. 2 Verordnung Nr. 360/2012 32 sogar dann, wenn 

diese innerhalb eines Zeitraums von drei Steuerjahren einen Gesamtbetrag von 500.000 € nicht 

übersteigen und transparent berechenbar sind. Nach Art. 3 Abs. 2 der allgemeinen „De-minimis“-Verordnung 

sind die Bewilligungsbehörden verpflichtet, sich vor Gewährung der Deminimis-Beihilfe 

zu vergewissern, dass der Gesamtbetrag aller De-minimis-Beihilfen, den das 

Unternehmen in den betreffenden drei Steuerjahren erhalten hat, diesen Schwellenwert nicht 

überschreitet. Dies erfolgt idR durch die Aufforderung gegenüber dem betreffenden Unternehmen, 

eine De-minimis-Erklärung abzugeben. Hierfür empfiehlt sich eine Erklärung mit folgendem 

Inhalt: 

u Muster: De-minimis-Erklärung 33 

Erklärung zum Antrag auf Gewährung einer De-minimis-Beihilfe 

••• (Antragsteller: Name, Firma, Unternehmenssitz) 

Förderprogramm und -kennzeichen: ••• 

Das antragstellende Unternehmen ist im Straßentransportsektor tätig: ☐ ja ☐ nein 

27 EuGH v. 21.11.1991 – Rs. C-354/90 (Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires u.a./Frankreich), 

Slg. 1991, I-5505; EuGH v. 11.7.1996 – Rs. C-39/94 (Syndicat français de l'Express international (SFEI) u.a./La 

Poste u.a.), Slg. 1991, I-3547. 

28 EuGH v. 21.10.2003 – Rs. C-261/01 u.a. (van Calster), Slg. 2003, I-12249, Rn 62 f; EuGH v. 12.2.2008 – Rs. C-199/06 

(CELF), Slg. 2008, I-469, Rn 41. 

29 BGH, U. v. 4.4.2003 – V ZR 314/02, BB 2003, 802; U. v. 5.7.2007 – IX ZR 256/06, NJW-RR 2008, 429; OLG Düsseldorf, 

U. v. 21.4.2010 – VII-Verg 55/09, NZBau 2010, 390. 

30 BGH, U. v. 10.2.2011 – I ZR 213/08 (Flughafen Lübeck-Blankensee); U. v. 10.2.2011 – I ZR 136/09 (Flughafen Frankfurt-Hahn), 

GRUR 2011, 444; U. v. 21.7.2011 – I ZR 209/09 (Flughafen Berlin-Schönefeld), GRUR-RR 2012, 157 (vgl 

hierzu Rn 47 f). 

31 Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission v. 15.12.2006 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG auf 

„De-minimis“-Beihilfen (ABl. L 379/5 v. 28.12.2006). 

32 Verordnung (EU) Nr. 360/2012 der Kommission v. 25.4.2012 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags 

über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen an Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem 

wirtschaftlichem Interesse erbringen (ABl. L 114/8 v. 25.4.2012), die allerdings auf einige Sonderbereiche 

(Landwirtschaft, Fischerei, Steinkohlenbergbau etc.) keine Anwendung findet. 

33 In Anlehnung an Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, BMWi-Vordr. 0119/08.07, Anhang 3 zu Teil B. 




Ich erkläre, dass mir im laufenden Steuerjahr und in den zwei vorangegangenen Steuerjahren über 

die beantragte De-minimis-Beihilfe für dieselben förderbaren Kosten hinaus 

– keine weiteren De-minimis-Beihilfen iSd Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 bzw der Verordnung (EU) 

Nr. 360/2012 

– die nachstehend aufgeführten De-minimis-Beihilfen iSd Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 bzw der 

Verordnung (EU) Nr. 360/2012 

gewährt wurden (von der jeweiligen Bewilligungsbehörden entsprechend im Bewilligungsbescheid 

bezeichnet; Nachweise in Kopie anbei): 

Datum des Zuwendungsbescheids/ 

-vertrages 

Zuwendungsgeber/Aktenzeichen 

Form der Beihilfe 

(zB Zuschuss, Darlehen, 

Bürgschaft) 

Fördersumme in € Beihilfenwert in € 

Darüber hinaus habe ich im laufenden sowie in den zwei vorangegangenen Steuerjahren 

– keine weiteren De-minimis-Beihilfen beantragt. 

– die nachstehend aufgeführte(n) weitere(n) De-minimis-Beihilfe(n) beantragt, die noch nicht bewilligt 

wurde(n): 

Datum des Zuwendungsbescheids/ 

-vertrages 

Zuwendungsgeber/Aktenzeichen 

Form der Beihilfe 

(zB Zuschuss, Darlehen, 

Bürgschaft) 

Fördersumme in € Beihilfenwert in € 

Die hier beantragte De-minimis-Beihilfe wird 

– nicht mit weiteren Beihilfen für dieselben förderbaren Aufwendungen kumuliert. 

– mit folgender/n Beihilfe/n für dieselben förderbaren Aufwendungen kumuliert, jedoch wird dabei 

die sich aus der Rechtsgrundlage der anderen Beihilfe, die keine De-minimis-Beihilfe darstellt, 

ergebende maximale Förderintensität nicht überschritten. 

– mit folgender/n Beihilfe/n für dieselben förderbaren Aufwendungen kumuliert; die maximale, sich 

aus der Rechtsgrundlage der anderen Beihilfe, die keine De-minimis-Beihilfe ist, ergebende Förderintensität 

wird dabei um einen Betrag iHv ••• € und einen Subventionswert von ••• € überschritten. 

Mir ist bekannt, dass die vorstehend gemachten Angaben subventionserheblich iSd § 264 StGB sind. 

Danach wird bestraft, wer einem Subventionsgeber über subventionserhebliche Tatsachen für sich 

oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen 

vorteilhaft sind (Subventionsbetrug). 

Ich verpflichte mich, Änderungen der vorgenannten Angaben der die Beihilfe gewährenden Stelle 

mitzuteilen, sofern sie mir vor der Zusage für die hier beantragte Förderung bekannt werden. 

••• (Ort, Datum, Unterschrift des Antragstellers) t 

Beabsichtigt die Bewilligungsbehörde in einem Mitgliedstaat in der Folge, einem Unternehmen 

eine De-minimis-Beihilfe zu gewähren, hat sie dem Unternehmen die voraussichtliche Höhe der 

13 



43 


Beihilfe mitzuteilen und setzt es zu Dokumentations- und Kontrollzwecken in einer De-minimis- 

Bescheinigung 34 davon in Kenntnis, dass es sich um eine De-minimis-Beihilfe handelt. Das Unternehmen 

hat die De-minimis-Bescheinigung nach Art. 3 Abs. 3 Verordnung (EG) 

Nr. 1998/2006 während eines Zeitraums von zehn Jahren aufzubewahren und auf behördliche 

Aufforderung oder bei der zukünftigen Beantragung von De-miminis-Beihilfen vorzulegen. Ungeachtet 

der Befreiung von der vorherigen Anmeldepflicht ist die Europäische Kommission 

weiterhin zu einer (nachträglichen) Überprüfung befugt, ob die Voraussetzungen einer De-minimis-Beihilfe 

tatsächlich vorgelegen haben. 

14 

15 

594 

2. Kommunale Satzungen über die Gewährung von De-minimis-Beihilfen 

Strebt eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft an, einheitliche Voraussetzungen für die 

Gewährung nicht-anmeldepflichtiger De-minimis-Beihilfen aufzustellen, ist grds. eine generellabstrakte 

Regelung, etwa im Rahmen einer kommunalen Satzung, zulässig. 35 Insbesondere für 

die Übernahme kommunaler Bürgschaften werden aufgrund der kommunalrechtlichen Beschränkungen 

häufig einheitliche Regelungen im Rahmen der kommunalen Satzungsbefugnis, 

so etwa entsprechend der folgenden Formulierung, getroffen: 

u Muster: Kommunale Satzung für die Übernahme von Bürgschaften als De-minimis-Beihilfen 

36 

Kommunale Regelung durch ••• (Gebietskörperschaft) über die Gewährung von Bürgschaften, 

die unter die De-minimis-Verordnung fallen 

Der Gemeinderat der ••• (Gebietskörperschaft) hat in seiner Sitzung vom ••• folgende Regelung über 

die Gewährung von De-minimis-Bürgschaften beschlossen: 

I. Allgemeines 

1. Die ••• (Gebietskörperschaft) darf nach ••• (Gesetz) 37 Bürgschaften nur zur Erfüllung seiner/ihrer 

Aufgaben übernehmen. Unter diese Regelung fallen insb. Bürgschaften zu Gunsten der kommunalen 

Eigen- und Beteiligungsgesellschaften. Ein Anspruch auf Übernahme einer Bürgschaft durch die ••• 

(Gebietskörperschaft) besteht nicht. 

2. Der Darlehensnehmer hat gegenüber der ••• (Gebietskörperschaft) für die gesamte Darlehens- und 

Bürgschaftslaufzeit den Nachweis zu erbringen, dass das verbürgte Darlehen ausschließlich zum 

Zweck der konkreten Aufgabenerfüllung für die ••• (Gebietskörperschaft) verwendet wird. Dieser 

34 Diese muss nach Art. 3 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 genaue Angaben zum Antragsteller, zu Art und Höhe 

der gewährten Beihilfe, zur Kumulierung mit weiteren Beihilfen, zu deren Charakter als De-minimis-Beihilfe und zur 

gesetzlichen Grundlage der De-miminis-Bescheinigung enthalten. Regelmäßig ist die De-minimis-Bescheinigung mit einer 

Nebenbestimmung versehen, wonach sie zehn Jahre aufzubewahren, auf behördliche Anforderung vorzulegen und bei 

einem künftigen Antrag auf Gewährung einer De-minimis-Beihilfe als Nachweis für eine bereits erfolgte Förderung einzureichen 

ist. Die Bewilligungsbehörde behält sich regelmäßig vor, den Zuwendungsbescheid zu widerrufen und die 

Zuwendung zurückzufordern, falls das begünstigte Unternehmen diesen Anforderungen nicht nachkommen sollte. 

35 Jennert/Pauka, KommJur 2009, 321. Eine solche Regelung kann auch unabhängig von den Voraussetzungen der Deminimis-Verordnung 

als sog. Garantieregelung für die Übernahme von Bürgschaften auf Grundlage von Ziff. 3.4 und 3.5 

der „Bürgschaftsmitteilung“ (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 des EG-Vertrages 

auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABl. 2008 C 155/10 v. 20.6.2008) erlassen 

werden. 

36 In Anlehnung an ein Muster der Bundesvereinigung kommunaler Spitzenverbände (Deutscher Städtetag, Deutscher 

Landkreistag, DStGB) und des Zentralen Kreditausschusses, Anlage zur Mitteilung M 414/07 des Bundesverbandes Öffentlicher 

Banken Deutschlands (VÖB) v. 6.9.2007. 

37 Vgl etwa § 88 GemO Baden-Württemberg, Art. 72 GO Bayern, § 75 KVerf Brandenburg, § 104 GO Hessen, § 57 GO 

Mecklenburg-Vorpommern, § 121 KomVG Niedersachsen, § 87 GO Nordrhein-Westfalen, § 104 GemO Rheinland- 

Pfalz, § 93 KSVO Saarland, § 83 GemO Sachsen, § 101 GO Sachsen-Anhalt, § 86 GO Schleswig-Holstein, § 64 KO 

Thüringen. 




Nachweis ist in Form geeigneter Unterlagen jeweils zum ••• bei der ••• (Gebietskörperschaft) einzureichen. 

II. Bürgschaftsregelung 

Bürgschaften werden nur übernommen, wenn sie mit den europäischen Beihilfenvorschriften vereinbar 

sind. Insbesondere müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: 

1. Eine De-minimis-Bürgschaft in Form einer Einzelbeihilfe darf nur auf der Grundlage dieser Bürgschaftsregelung 

gewährt werden. 

2. Beihilfeberechtigt und beihilfefähig sind alle Unternehmen, auf die die Verordnung (EG) Nr. 1998/ 

2006 („De-minimis-Verordnung“) bzw die Verordnung (EU) Nr. 360/2012 („De-minimis-Verordnung 

für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“) anwendbar ist, bei Erfüllung der 

weiteren Voraussetzungen. 

3. Bei der Bürgschaft handelt es sich um eine De-minimis-Beihilfe iSd Verordnung (EG) 

Nr. 1998/2006 oder der Verordnung (EU) Nr. 360/2012. 

4. Bei dem Darlehensnehmer handelt es sich nicht um ein Unternehmen in Schwierigkeiten iSd 

„Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen 

in Schwierigkeiten“ (ABl. EU Nr. C 244 vom 1.10.2004, S. 2 ff). Dies ist der ••• (Gebietskörperschaft) 

auf Verlangen durch geeignete Unterlagen nachzuweisen. 

5. Der verbürgte Teil des Darlehens, für das im Rahmen dieser Regelung eine Einzelbürgschaft gewählt 

wird, darf insgesamt 1.500.000 € bzw 3.750.000 € je Unternehmen bei der Erbringung von Dienstleistungen 

von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht übersteigen. Die Höhe der Bürgschaft 

darf maximal 80 % des Darlehens betragen. 

III. Kosten 

Für die Übernahme werden einmalige und laufende Gebühren erhoben. 

1. Die einmalige Bearbeitungsgebühr beträgt ••• v.T. der beantragten Bürgschaft, mindestens ••• 

€, höchstens jedoch ••• €. Im Falle der Rücknahme des Bürgschaftsantrags oder einer Ablehnung 

der Bürgschaft ist eine einmalige Gebühr von ••• € zu zahlen. Die Gebühr ist mit Übersendung der 

Bürgschaftsurkunde oder des Ablehnungsbescheids bzw bei Antragsrücknahme fällig. 

2. Während der Laufzeit der Bürgschaft ist für jedes angefangene Kalenderjahr eine Gebühr zu zahlen. 

Die Gebühr wird in Höhe des halben Unterschiedsbetrags zwischen den Konditionen des Darlehensgebers 

für kommunal verbürgte und für grundbuchlich gesicherte Darlehen bezogen auf den zu Jahresanfang 

verbliebenen Restkapitalstand festgesetzt. Dazu teilt der Bürgschaftsnehmer unaufgefordert 

bis zum ••• die Höhe des Restdarlehens mit. Die erste laufende Gebühr ist mit Auszahlung des 

Kreditbetrags, spätestens jedoch einen Monat nach Übersendung der Bürgschaftsurkunde, fällig. Die 

späteren Gebühren sind bis zum ••• zu zahlen. Sollte die Mitteilung des Bürgschaftsnehmers nicht 

bis spätestens zum ••• eingegangen sein, richtet sich die Gebühr nach dem letzten mitgeteilten 

Saldenstand. 

3. Die ••• (Gebietskörperschaft) kann nach pflichtgemäßem Ermessen im Einzelfall davon absehen, 

eine Gebühr zu erheben. 

IV. Inkrafttreten 

Diese Satzung tritt am ••• in Kraft. 

••• (Ort, Datum, Unterschrift Landrat/(Ober-)Bürgermeister) t 



43 

16 

17 

18 

19 


IV. Besonderheiten im Daseinsvorsorgebereich 38 

In der kommunalen Praxis hat das Beihilfenrecht seit der Jahrtausendwende erheblich an praktischer 

Bedeutung gewonnen. Typische beihilfenrechtlich relevante Sachverhalte sind die Übernahme 

von Bürgschaften zu Gunsten kommunaler Unternehmen (zB Stadtwerke, Wohnungsbau-, 

Messe- und Wirtschaftsförderungsgesellschaften), die Abdeckung von Verlusten im Krankenhauswesen, 

im ÖPNV und in der sozialen Fürsorge, die Veräußerung kommunaler Grundstücke, 

das Engagement im Breitbandbereich und die Förderung der Kultur. Alle diese „Maßnahmen“ 

können verbotene Beihilfen darstellen. Aufgrund des weiten Anwendungsbereichs des 

Beihilfenverbots können auch kommunale Unternehmen in der Rechtsform des privaten Rechts 

sowie Eigenbetriebe und uU sogar Regiebetriebe grds. Unternehmen im beihilfenrechtlichen 

Sinne und damit Empfänger staatlicher Beihilfen sein. Zudem kann auch bei Leistungen rein 

für den kommunalen Bedarf in vielen Fällen die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen 

Handels zu bejahen sein (s. dazu Rn 6). 

Der EuGH hat im Jahr 2003 in der Grundsatzentscheidung „Altmark Trans“ festgestellt, dass 

öffentliche Zuschüsse für den Betrieb von Liniendiensten im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr 

bereits tatbestandlich keine Beihilfen darstellen, wenn sie als Ausgleich für die Erbringung 

gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen anzusehen sind, und damit nicht der Anmeldepflicht 

bei der Europäischen Kommission unterliegen. Voraussetzung ist insb., dass das begünstigte 

Unternehmen durch einen verbindlichen Rechtsakt mit der Erbringung der gemeinwohlorientierten 

Leistungen betraut sein muss. 39 Als weitergehende Reaktion auf diese Entscheidung hat 

die Europäische Kommission nunmehr das „Almunia-Paket“ verabschiedet, bestehend aus folgenden 

vier Teilen: 

• Mitteilung über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen 

für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem 

Interesse; 40 

• Beschluss über die Anwendung von Art. 106 Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der 

Europäischen Union auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zu Gunsten 

bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem 

wirtschaftlichem Interesse betraut sind (im Folgenden: „Freistellungsbeschluss“); 41 

• Rahmen der Europäischen Union für staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichszahlungen 

für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen (2011); 42 sowie 

• Verordnung der Kommission über De-minimis-Beihilfen für die Erbringung von Dienstleistungen 

von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. 43 

Für die kommunale Praxis ist insb. der sog. Freistellungsbeschluss der Europäischen Kommission 

von hoher Relevanz. Soweit dessen Voraussetzungen erfüllt sind, insb. ein Unternehmen 

mit der Erbringung bestimmter Leistungen formell „betraut“ ist, gilt eine Beihilfe als mit dem 

Gemeinsamen Markt vereinbar und es besteht keine Pflicht zur Notifizierung. 

Abgesehen von bestimmten abstrakt vorgegebenen Mindestanforderungen (vgl Art. 4 des Freistellungsbeschlusses) 

schreibt der Freistellungsbeschluss nicht vor, welche Form ein Betrauungsakt 

haben muss. Dies hängt vom Einzelfall ab. Entscheidend ist, dass Transparenz über die 

finanziellen Beziehungen zwischen Kommune und betrautem Unternehmen hergestellt wird und 

die Grundlagen für die Berechnung der Ausgleichsleistungen vorab konkret und nachvollzieh- 

38 Näher Meßmer, BWGZ 2012, 290. 

39 EuGH v. 24.7.2003 – Rs. C-280/00 (Altmark Trans GmbH), Slg. 2003, I-7747. Diese Entscheidung eröffnet die Möglichkeit, 

sich auf das Nichtvorliegen einer Beihilfe zu berufen, wenn die darin formulierten Kriterien erfüllt sind und dies 

ggf auch nachgewiesen werden kann. 

40 Mitteilung der Kommission, 2012/C 8/02 (ABl. C 8/4 v. 11.1.2012). 

41 Beschluss der Kommission v. 20.12.2011, 2012/21/EU (ABl. L 7/3 v. 11.1.2012). 

42 Mitteilung der Kommission, 2012/C 8/03 (ABl. C 8/15 v. 11.1.2012). 

43 Verordnung (EU) 360/2012 der Kommission (ABl. L 114/8 v. 26.4.2012). 




bar aufgestellt werden. Ein nachträglicher Verlustausgleich ohne vorherige Festlegung der zugrunde 

gelegten Parameter ist unzulässig. Dementsprechend gibt es in der Praxis eine Vielzahl 

von Erscheinungsformen für Betrauungsakte. Neben dem nachfolgenden Muster wird insb. 

auch ein „mehraktiger Betrauungsakt“ praktiziert, basierend auf dem Gesellschaftsvertrag des 

betrauten Unternehmens in Verbindung mit entsprechenden Beschlüssen der Gesellschafterversammlung 

(Zielbeschluss, Genehmigung des Wirtschaftsplans, Überwachung der Auszahlung 

und Mittelverwendung). 44 

u Muster: Betrauungsakt für die Erbringung von Daseinsvorsorgeleistungen 45 

Öffentlicher Auftrag 

– Betrauungsakt – 

der ••• (Gebietskörperschaft) 

auf der Grundlage 

des 

BESCHLUSSES DER KOMMISSION 

vom 20. Dezember 2011 

über die Anwendung von Artikel 106 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen 

Union auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zu Gunsten bestimmter Unternehmen, 

die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 

betraut sind, 

§ 1 Gemeinwohlaufgabe 

(bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(2011)9380) 

ABl. EU Nr. L 7/3 vom 11. Januar 2012 

– Freistellungsbeschluss – 

an 

die ••• (Unternehmen) 

(1) Nach § ••• des ••• (Gesetz) hat die ••• (Gebietskörperschaft) die ••• (Daseinsvorsorge-Aufgabe) 

sicherzustellen (Sicherstellungsauftrag). Dabei handelt es sich um eine Dienstleistung von allgemeinem 

wirtschaftlichem Interesse (im Folgenden: DAWI). 46 

(2) Hierzu wurde ••• (Plan, Satzung etc.) erstellt. Die ••• (betrautes Unternehmen) wurde in diesen 

••• (Plan, Satzung etc.) aufgenommen, dessen Einzelfeststellungen und Änderungen bzgl der Pflichten 

der ••• (betrautes Unternehmen) sich aus der jeweils geltenden Fassung von ••• ergeben. 

20 

595 

44 Sog. Münchener Modell, vgl Duschner/Lang-Hefferle/Scharpf, BayVBl. 2010, 364. 

45 In Anlehnung an das Muster des Landkreistags Baden-Württemberg, vgl Anlage zum Rundschreiben 686/2007 des Deutschen 

Landkreistags „Hinweise für die Kreiskrankenhäuser zur Anwendung des Monti-Pakets“. 

46 Der jeweilige Inhalt hängt davon ab, ob es für die jeweiligen DAWI gesetzliche Vorgaben gibt oder ob die Betrauung auf 

Grundlage der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie und der sich daraus ergebenden Universalität des kommunalen 

Wirkungskreises erfolgt. Hierzu gehört die Berechtigung der Kommunen, in eigener Verantwortung zu entscheiden und 

zu definieren, ob, wann und welche Aufgaben der Daseinsvorsorge sie für ihre Einwohner erbringen wollen. Insoweit 

handelt es sich bei dem Begriff der DAWI letztlich um ein gemeinschaftsrechtliches Synonym für die wirtschaftlichen 

Tätigkeiten im Bereich der Daseinsvorsorge. In diesem Bereich der kommunalen Definitionshoheit ist die Europäische 

Kommission auf eine reine Missbrauchskontrolle beschränkt, vgl Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie 

des Landes Nordrhein-Westfalen, Leitfaden Öffentliche Daseinsvorsorge, S. 26 ff. 



43 


§ 2 Beauftragtes Unternehmen, Art der Dienstleistungen (zu Art. 4 des Freistellungsbeschlusses) 

(1) Die ••• (Gebietskörperschaft) betraut die ••• (betrautes Unternehmen) mit der Erbringung nachstehender 

DAWI: 47 

1. Einzelne zu erbringende Dienstleistungen: 

a) •••, 

b) ••• und 

c) •••, 

2. Erledigung aller mit den unter Ziffer 1 zusammenhängenden und den dortigen Belangen dienenden 

Geschäften, 

3. Durchführung aller Maßnahmen und Geschäfte, durch die die unter Ziffer 1 genannten Dienstleistungen 

gefördert werden. 

(2) Die ••• (betrautes Unternehmen) erbringt derzeit keine Dienstleistungen, die nicht zu den DAWI 

zählen. 48 

§ 3 Dauer der Betrauung (zu Art. 2 Abs. 2 des Freistellungsbeschlusses) 

Die Betrauung der ••• (betrautes Unternehmen) erfolgt für einen Zeitraum von ••• Jahren. 49 Dieser 

beginnt mit Wirksamwerden dieses Betrauungsakts. 

§ 4 Berechnung und Änderung der Ausgleichsleistungen (zu Art. 5 des Freistellungsbeschlusses) 

50 

(1) Die ••• (Gebietskörperschaft) gewährt der ••• (betrautes Unternehmen) zum Ausgleich der durch 

die Erbringung von DAWI nach § 2 Abs. 1 entstehenden Kosten eine Ausgleichsleistung, deren Höhe 

sich aus dem jeweiligen Jahreswirtschaftsplan der ••• (betrautes Unternehmen) ergibt. Der Jahresfehlbetrag 

resultiert ausschließlich aus der Erbringung von DAWI nach § 2 Abs. 1. Aus diesem Betrauungsakt 

folgt kein Rechtsanspruch der ••• (betrautes Unternehmen) auf die Ausgleichsleistung. 

(2) Führen unvorhersehbare Ereignisse aufgrund der Erbringung der DAWI zu höheren nicht gedeckten 

Kosten bei der ••• (betrautes Unternehmen), so können auch diese ausgeglichen werden. 

(3) Die Ausgleichsleistung geht nicht über das hinaus, was erforderlich ist, um unter Berücksichtigung 

eines angemessenen Gewinns die durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verursach- 

47 Die beihilfenrechtlichen Vorgaben verlangen, die durch Ausgleichsleistungen geförderten DAWI möglichst genau zu beschreiben. 

Dies birgt die Gefahr, dass der Betrauungsakt und die auf dessen Grundlage erfolgenden Ausgleichsleistungen 

umsatzsteuerlich nicht als „echter Zuschuss“, sondern als „Auftrag“ und damit als steuerbarer Leistungsaustausch bewertet 

werden. Bei der Formulierung des Betrauungsakts ist deshalb besondere Sorgfalt erforderlich, im Einzelfall kann 

auch die Einholung einer verbindlichen Auskunft beim Finanzamt erforderlich sein, vgl Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand 

und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen, Leitfaden Öffentliche Daseinsvorsorge, S. 36 ff. Vgl hierzu auch 

BFH, U. v. 10.11.2011 – V R 41/10 (Umsatzsteuerliche Behandlung von Beistandsleistungen), KommJur 2012, 139. 

48 Wäre dies der Fall, müssten diese „wettbewerblichen“ oder wirtschaftlichen Aktivitäten des betrauten Unternehmens von 

dem betrauten Tätigkeitsbereich hinreichend abgegrenzt werden und dürften insb. weder direkt noch indirekt von den 

Ausgleichsleistungen durch die betrauende Körperschaft profitieren. Deshalb stellt die Abgrenzung der DAWI von sonstigen 

Dienstleistungen und Tätigkeiten für die Ausgestaltung des gesamten Betrauungsakts eine entscheidende Weichenstellung 

dar. 

49 Eine Betrauung für einen längeren Zeitraum als zehn Jahre ist nach Art. 2 Abs. 2 des Freistellungsbeschlusses nur möglich, 

wenn erhebliche Investitionen des betrauten Unternehmens erforderlich sind, die nach allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen 

über einen längeren Zeitraum abgeschrieben werden müssen. Eine erneute Betrauung der Betreiberorganisation 

nach Ablauf des Zehnjahreszeitraums wäre aber ohne Weiteres möglich. 

50 Was eine Ausgleichsleistung ist, wird in dem Freistellungsbeschluss nicht gesondert definiert. In der Praxis ist anerkannt, 

dass nicht nur „echte“ Zahlungen zum Defizitausgleich, sondern auch die Übernahme von Bürgschaften zulässig sind, 

vgl Jennert/Manz, ZKF 2009, 217; Jennert/Pauka, KommJur 2009, 321. 




ten Netto-Kosten abzudecken. Die Netto-Kosten sind die Differenzen zwischen den nach Abs. 4 zu 

berücksichtigenden Kosten und den Einnahmen nach Abs. 5. 51 

(4) Die zu berücksichtigenden Kosten umfassen sämtliche in Verbindung mit der Erbringung der DAWI 

angefallenen Kosten der ••• (betrautes Unternehmen). 

(5) Die zu berücksichtigenden Einnahmen beinhalten die gesamten Einnahmen, die mit der DAWI 

erzielt wurden. Als „angemessener Gewinn“ iSv Abs. 3 gilt die Kapitalrendite, die ein durchschnittliches 

Unternehmen zugrunde legt, um unter Berücksichtigung des jeweiligen Risikos zu entscheiden, 

ob es die betreffende DAWI für die gesamte Dauer der Betrauung erbringt. Der Begriff „Kapitalrendite“ 

bezeichnet den internen Ertragssatz (Internal Rate of Return – IRR), den die ••• (betrautes Unternehmen) 

während des Betrauungszeitraums mit ihrem investierten Kapital erzielt. 

§ 5 Vermeidung von Überkompensierung (zu Art. 6 des Freistellungsbeschlusses) 

(1) Um sicherzustellen, dass durch die Ausgleichsleistung nach § 4 Abs. 1 keine Überkompensation 

für die Erbringung von DAWI nach § 2 Abs. 1 entsteht, führt die ••• (betrautes Unternehmen) jährlich 

nach Ablauf des Geschäftsjahres den Nachweis über die Verwendung der Mittel. Dies geschieht im 

Rahmen des Jahresabschlusses. 

(2) Die ••• (Gebietskörperschaft) fordert die ••• (betrautes Unternehmen) ggf zur Rückzahlung überhöhter 

Ausgleichsleistungen auf. In einem solchen Fall wird die ••• (Gebietskörperschaft) die Parameter 

für die Berechnung der Ausgleichsleistung für die Folgejahre neu festlegen. Übersteigt die 

Überkompensation den jährlichen Ausgleich nicht um mehr als 10 %, kann die ••• (Gebietskörperschaft) 

diese auf das nächste Kalenderjahr übertragen und von der für dieses Kalenderjahr zu zahlenden 

Ausgleichsleistung abziehen. 

§ 6 Vorhalten von Unterlagen (zu Art. 7 des Freistellungsbeschlusses) 

Unbeschadet weitergehender Vorschriften sind sämtliche Unterlagen, anhand derer sich feststellen 

lässt, ob die Ausgleichsleistungen mit den Bestimmungen des Freistellungsbeschlusses vereinbar 

sind, mindestens für einen Zeitraum von zehn Jahren ab Ende des Betrauungszeitraums aufzubewahren. 

52 

§ 7 Hinweis auf Gremienentscheidung/Grundlagenbeschluss 

Der vorstehende öffentliche Auftrag (Betrauungsakt) erfolgt auf der Grundlage des Beschlusses von 

••• (zuständiges Organ) der ••• (Gebietskörperschaft). 

••• (Ort, Datum, Unterschrift Landrat/(Ober-)Bürgermeister) t 

51 Sofern das betraute Unternehmen auch sonstige „wettbewerbliche“ oder wirtschaftliche Tätigkeiten außerhalb des Bereichs 

der Daseinsvorsorge erbringt, wären die Einnahmen und Ausgaben im Zusammenhang mit den DAWI einerseits 

und den sonstigen Tätigkeiten andererseits getrennt auszuweisen. Dabei wäre auch anzugeben, nach welchen Parametern 

die Zuordnung der jeweiligen Einnahmen und Ausgaben erfolgt. Besondere Sorgfalt ist dabei hinsichtlich der Kostenzuordnung 

von Gemeinkosten (zB Miete) geboten. Im Ergebnis müssen für beide Bereiche getrennte Wirtschaftspläne aufgestellt 

werden, um sicherzustellen, dass nur die Kosten, die der Erbringung der DAWI zurechenbar sind, bei den Ausgleichszahlungen 

berücksichtigt werden. Möchte etwa eine Kommune eine Tochtergesellschaft mit dem Betrieb eines 

Museums betrauen, müssen damit zusammenhängende Aktivitäten wie der Betrieb einer Cafeteria und eines Shops getrennt 

erfasst werden und es darf keine Quersubventionierung dieser Tätigkeiten erfolgen, vgl Art. 5 Abs. 3 lit. b) und 

lit. c) und Abs. 9 des Freistellungsbeschlusses. 

52 Darüber hinaus sind mögliche Überkompensationen am Ende des Betrauungszeitraums und mindestens alle drei Jahre 

während des Betrauungszeitraums zu überprüfen, vgl Art. 6 Abs. 1 des Freistellungsbeschlusses. Des Weiteren haben die 

Mitgliedstaaten alle zwei Jahre Berichte über die Umsetzung des Freistellungsbeschlusses an die Kommission zu übersenden, 

vgl Art. 9 des Freistellungsbeschlusses. Damit müssen auch die Kommunen die erforderlichen Informationen 

vorhalten und zur Verfügung stellen. 



43 

21 

22 

23 

24 

596 


B. Rechtsschutz im Beihilfenrecht 

I. Beschlüsse im Rahmen der Beihilfenaufsicht der Europäischen Kommission 

1. Verfahrensablauf 

Nach erfolgter Anmeldung nimmt die Europäische Kommission eine Prüfung der rechtlichen 

Zulässigkeit einer Beihilfe und deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt vor, wobei 

die wirtschaftlichen Auswirkungen der Beihilfe verstärkt Berücksichtigung finden. 

Gemäß Art. 4 Abs. 1 VVO ist die Europäische Kommission zur unmittelbaren Überprüfung der 

Rechtmäßigkeit der Beihilfe nach Eingang des Anmeldeformulars verpflichtet. In der Folge entscheidet 

sie im Rahmen eines mehrstufigen Verfahrens innerhalb von zwei Monaten nach 

Art. 4 Abs. 5 VVO. Sofern sie binnen dieser Frist keinen Beschluss erlässt, gilt die Beihilfe als 

genehmigt (Art. 4 Abs. 6 VVO). Andernfalls entscheidet die Europäische Kommission in einem 

ersten Schritt entweder, dass die angemeldete Maßnahme keine Beihilfe darstellt (Art. 4 Abs. 2 

VVO), dass sie mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist (Art. 4 Abs. 3 VVO) oder dass sie 

Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt (Art. 4 

Abs. 4 VVO). In letzterem Fall leitet sie in einem zweiten Schritt ein förmliches Prüfverfahren 

ein. Die vertiefte Abwägung der wettbewerblichen Auswirkungen der Beihilfe in diesem förmlichen 

Prüfverfahren soll nach Art. 7 Abs. 6 VVO möglichst innerhalb von 18 Monaten nach 

Eröffnung des Prüfverfahrens beendet sein. Auch in diesem Stadium kann die Europäische 

Kommission noch feststellen, dass entweder keine Beihilfe vorliegt (Art. 7 Abs. 2 VVO) oder 

dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar (Art. 7 Abs. 3 VVO) oder unvereinbar 

(Art. 7 Abs. 5 VVO) ist. 

2. Positivbeschluss der Europäischen Kommission 

Soweit die Europäische Kommission nach Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens eine Beihilfe 

als mit dem Europäischen Binnenmarkt vereinbar ansieht, richtet sie an den jeweiligen 

Mitgliedstaat einen Positivbeschluss (früher: Positiventscheidung) nach Art. 7 Abs. 3 VVO. 

Durch den Erlass des Positivbeschlusses ist die Beihilfe unter den in dem Beschluss genannten 

Voraussetzungen als genehmigt anzusehen. Sofern die Europäische Kommission zu dem Ergebnis 

kommt, dass die Beihilfe nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden darf, 

erlässt sie den Positivbeschluss nach Art. 7 Abs. 4 VVO verbunden mit Auflagen oder Bedingungen. 

Der Beschluss besteht aus einer Zusammenfassung des Verfahrens, einer Begründung 

und eines Ausspruchs. Die Begründung des Beschlusses enthält insb. Angaben in Bezug auf den 

Regelungszweck der Beihilfe, ihre positiven und negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb 

in der Europäischen Union und etwaige Auflagen oder Bedingungen. Regelmäßig endet der 

Positivbeschluss mit folgendem Ausspruch: 

u 

Muster: Positivbeschluss der Europäischen Kommission 

(1) Auf der Grundlage der vorstehenden Würdigung erklärt die Kommission die Gewährung von ••• 

auf Grundlage der Strategie der Regierung ••• über ••• für nach Art. 107 Abs. 3 AEUV mit dem Gemeinsamen 

Markt vereinbar. 

(2) ••• (Mitgliedstaat) wird darauf hingewiesen, dass die Kommission nach Art. 108 Abs. 3 AEUV von 

einer beabsichtigten Verlängerung oder Umgestaltung der Maßnahme unterrichtet werden muss. 

Ferner wird ••• (Mitgliedstaat) daran erinnert, der Verpflichtung über die Mitteilung von ••• nachzukommen 

und jährlich spätestens bis zum 31. März eine Übersicht der im Vorjahr im Rahmen der 

angemeldeten Änderung gewährten Förderung mit den in Erwägungsgrund ••• dieses Beschlusses 

beschriebenen Daten zu übermitteln. 




(3) Falls dieses Schreiben vertrauliche Angaben enthält, die nicht offengelegt werden sollen, werden 

Sie gebeten, bei der Kommission innerhalb von 15 Arbeitstagen nach Eingang einen mit Gründen 

versehenen Antrag auf vertrauliche Behandlung zu stellen. Andernfalls geht die Kommission davon 

aus, dass Sie mit der Offenlegung der Angaben und mit der Veröffentlichung des vollständigen Wortlauts 

dieses Schreibens in der verbindlichen Sprachfassung auf folgender Website einverstanden sind: 

http://ec.europa.eu/eu_law/state_aids/state_aids_texts_de.htm. 

Brüssel, den ••• 

Für die Kommission 

••• 

(Wettbewerbskommissar •••) 

Mitglied der Kommission t 

3. Negativbeschluss der Europäischen Kommission 

Sieht die Europäische Kommission die Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar 

an, ergeht ein Negativbeschluss nach Art. 7 Abs. 5 VVO mit ausführlicher Begründung und 

folgendem Ausspruch: 

u 

Muster: Negativbeschluss der Europäischen Kommission 

Artikel 1 

Die staatliche Unterstützung, die ••• (Mitgliedstaat) zu Gunsten von ••• (Unternehmen) iHv ••• € 

gewährt hat, ist mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar. 

Artikel 2 

(1) ••• (Mitgliedstaat) ergreift alle notwendigen Maßnahmen, um die in Art. 1 genannte, rechtswidrig 

gewährte Beihilfe abzuschaffen und vom Empfänger zurückzufordern. 

(2) Die Beitreibung der Beihilfe erfolgt nach den nationalen Verfahren. Der beizutreibende Beihilfenbetrag 

erhöht sich um die Zinsen, die ab dem Tag des Erhalts der Beihilfe durch den Empfänger 

bis zu ihrer tatsächlichen Rückzahlung auf der Grundlage des für die Berechnung des Subventionsäquivalents 

der Beihilfen verwendeten Bezugssatzes berechnet werden. 

Artikel 3 

••• (Mitgliedstaat) teilt der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe dieses Beschlusses 

die Maßnahmen mit, die ergriffen wurden, um dem Beschluss nachzukommen. 

Artikel 4 

Dieser Beschluss ist an ••• (Mitgliedstaat) gerichtet. 

25 

26 

597 

Brüssel, den ••• 

Für die Kommission 

••• 

(Wettbewerbskommissar •••) 

Mitglied der Kommission t 



43 

27 

28 

29 

598 


II. 

Klage eines Beihilfenempfängers gegen einen Negativbeschluss der Europäischen 

Kommission 

Ein Negativbeschluss ist eine Handlung der Europäischen Kommission mit Rechtswirkung gegenüber 

Dritten iSv Art. 263 Abs. 1 AEUV. Statthafter Rechtsbehelf zur Beseitigung des Negativbeschlusses 

ist daher die Nichtigkeitsklage nach Art. 263, 264 AEUV. 53 Die Nichtigkeitsklage 

hat nach Art. 278 AEUV keine aufschiebende Wirkung. Ist die Gewährung der Beihilfe 

bereits erfolgt und hat der Kommissionsbeschluss eine Rückforderungsverpflichtung zum Gegenstand, 

empfiehlt sich daher, um die Aussetzung des Kommissionsbeschlusses parallel zu der 

Erhebung der Nichtigkeitsklage im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nach Art. 278, 279 

AEUV zu ersuchen. 

Die Nichtigkeitsklage kann zum einen durch den betreffenden Mitgliedstaat als Adressat des 

Negativbeschlusses der Europäischen Kommission nach Art. 263 Abs. 2 AEUV erhoben werden. 

Zum anderen steht es auch dem begünstigten Unternehmen selbst offen, eine Nichtigkeitsklage 

nach Art. 263 Abs. 4 AEUV zu erheben, wenn es durch den Negativbeschluss unmittelbar 

und individuell betroffen ist. Eine solche Betroffenheit ist insb. dann gegeben, wenn 

ein Unternehmen von einer Einzelbeihilfe profitiert hat und sich im Anschluss an den Negativbeschluss 

Rückforderungsansprüchen des jeweiligen Mitgliedstaates ausgesetzt sieht. 54 

u Muster: Nichtigkeitsklage eines Beihilfenempfängers gegen einen Negativbeschluss der Europäischen 

Kommission 

An das Gericht der Europäischen Union 55 

••• 

Klageschrift 

der ••• (Unternehmen), ••• (Mitgliedstaat), ••• (Anschrift) 56 

vertreten durch 57 ••• 

Prozessbevollmächtigte: ••• 

gegen 

die Europäische Kommission, Rue de la Loi 200, B–1049 Brüssel 

Namens und im Auftrag der Klägerin erheben wir Klage gem. Art. 263 Abs. 4 AEUV 58 

gegen 

die Europäische Kommission 

– Klägerin – 

– Beklagte – 

53 Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn 957. 

54 EuG v. 29.9.2000 – Rs. T-55/99 (CETM/Kommission), Slg. 2000, II-3207; zu weiteren Fallkonstellationen vgl Linn, IStR 

2011, 481. 

55 Zuständig ist nach Art. 256 Abs. 1 AEUV das Gericht der Europäischen Union (EuG), dessen Urteil in zweiter Instanz 

durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) überprüft werden kann. 

56 Parteifähig vor dem EuG bzw EuGH sind gem. Art. 263 Abs. 2–4 AEUV die Mitgliedstaaten und Unionsorgane (in Beihilfesachen 

idR die Europäische Kommission) sowie bei unmittelbarer und individueller Betroffenheit grds. auch natürliche 

und juristische Personen. 

57 Nach Art. 19 Abs. 1 EuGH-Satzung werden die Mitgliedstaaten und Organe bei der Vornahme von Prozesshandlungen 

durch einen Bevollmächtigten vertreten. Der Bevollmächtigte darf sich der Hilfe eines Beistands oder eines Anwalts bedienen. 

58 Die Anforderungen an eine Klageschrift vor den europäischen Gerichten sind in Art. 44 VerfOEuG iVm Art. 21 EuGH- 

Satzung präzisiert. 



45 

29 

30 

616 

Abschnitt 10: Umweltrecht 

Abs. 2 der 18. BImSchV), 42 so sind die Maßgaben der Freizeitlärm-Richtlinie als technisches 

Regelwerk zur Beurteilung von Lärmimmissionen heranzuziehen, die im Rahmen der gebotenen 

Einzelfallprüfung als Orientierungshilfe anerkanntermaßen einen „groben Anhalt“ für eine Beurteilung 

gem. § 3 Abs. 1 BImSchG bietet. 

Als nicht der 18. BImSchV unterfallend kommen vornehmlich Bolzplätze und andere (öffentliche) 

Einrichtungen der Freizeitgestaltung, nicht jedoch Kinderspielplätze, 43 Skateranlagen, 

Streetballfelder sowie Festplätze für die Abhaltung von Messen und Konzerten in Betracht. 

u Muster: Nachbarlicher Abwehranspruch gegen Bolzplatz im Allgemeinen Wohngebiet wegen 

Verletzung der Immissionsrichtwerte der Freizeitlärm-Richtlinie gem. LAI 

Verwaltungsgericht ••• 

In der Verwaltungsstreitsache ••• 

wegen: öffentlicher Einrichtung 

zeige ich ausweislich anliegender Prozessvollmacht an, dass ich den Kläger anwaltlich vertrete. 

Namens und auftrags des Klägers erhebe ich hiermit 

mit dem Antrag, zu erkennen: 

Klage 

1. Die Beklagte wird verurteilt, die auf Grundstück Fl. Nr. •••, Gemarkung ••• (öffentliche Grünfläche) 

errichteten Tore mit den Ausmaßen 3 m x 2,5 m x 0,8 m (B x H x T) sowie die beiden Ballfangzäune 

zu beseitigen. 

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 

Diesen Antrag begründe ich hiermit wie folgt: 


I. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Fl. Nr. •••, Gemarkung •••, A-Straße, Ecke F-Straße, das 

von dem im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstück Fl. Nr. •••, Gemarkung ••• durch die A- 

Straße getrennt ist. Beide Grundstücke liegen in einer luftlinienmäßigen Entfernung von ca. 12 m 

(Grundstücksgrenze zu Grundstücksgrenze) und sind im Geltungsbereich des Bebauungsplans 

Nr. ••• aus dem Jahre ••• belegen, der das Grundstück des Klägers als allgemeines Wohngebiet (§ 4 

BauNVO), das Grundstück der Beklagten als „öffentliche Grünfläche“ festsetzt. 

Auf dem Grundstück der Beklagten stehen zurzeit mittig 2 Tore mit den Maßen 3,0 m x 2,5 m x 

0,8 m (B x H x T); die Tornetze sind aus Kunststoff geflochten und mit Stahl ummantelt. Sie befinden 

sich in einer Entfernung von ca. 35 m zueinander. Das Tor in östlicher Richtung befindet sich in einer 

Entfernung von ca. 30 m zu dem auf dem Grundstück des Klägers aufstehenden Wohnhaus. Hinter 

den Toren sind jeweils in ca. 4 m Entfernung Ballfangzäune aufgestellt (4 m hoch, 8 m breit); das 

gesamte Areal ist mit einem etwa 1,20 m hohen Metallzaun umgeben, wobei der Zugang zu der im 

Wesentlichen aus Rasenuntergrund bestehenden Spielfläche durch eine ca. 4 bis 5 m große Öffnung 

gewährleistet ist. An dieser Zutrittspforte sind Schilder mit der Aufschrift „Bitte Ruhezeiten einhalten 

(13.00 Uhr bis 15.00 Uhr und nach Eintritt der Dunkelheit, spätestens ab 20.00 Uhr), Hunde fernhalten“ 

sowie „Ballspielen nur für Kinder und Jugendliche bis zum Alter von 14 Jahren gestattet“ 

angebracht. 

42 BVerwG BayVBl. 2003, 377; VGH Kassel, U. v. 30.11.1999 – 2 UE 263/97; VG Würzburg, B. v. 31.7.2003 – W 2 E 

03.809, EzKommR Nr. 2574.71; BGH, U. v. 26.9.2003 – V ZR 41/03, BWGZ 2004, 391. 

43 Vgl § 22 Abs. 1 a BImSchG. 

1588 Hofmann-Hoeppel


§ 45 Immissionsschutzrecht 45 

II. Nach Aufnahme des Spielbetriebs auf dem Grundstück der Beklagten war durch Schriftsatz Unterfertigter 

vom ••• für den Kläger darauf hingewiesen worden, das Grundstück sei im Bebauungsplan 

als „öffentliche Grünfläche“ festgesetzt, so dass sich der in Realisierung befindliche Bolzplatz nicht 

mit den Festsetzungen des Bebauungsplans decke. Im Übrigen gingen von Bolzplätzen idR Lärmimmissionen 

aus, die zu erheblichen Beeinträchtigungen der Wohnruhe und sonstiger schutzwürdiger 

Belange führten, so dass der Bolzplatz nicht mittig auf dem Grundstück der Beklagten, sondern in 

nördlicher Richtung angelegt hätte werden müssen mit dem Ziel, den Abstand zur Wohnbebauung 

zu vergrößern. Bei einer normalen Belegung des Platzes würden die Benutzer Bälle gegen die Metallzäune 

schießen, die sich um das Areal herum befänden. Im Übrigen bestehe kein Bedarf für die 

Ausgestaltung des Grundstücks der Beklagten als Bolzplatz, da sich in unmittelbarer Nachbarschaft 

zur F-Straße eine Spielwiese sowie ein Bolzplatz in einer Entfernung von ca. 500 m befänden. Im 

Antwortschreiben des Ordnungsamts der Beklagten vom ••• wurde mitgeteilt, die mittige Lage der 

Ballspielfläche auf dem Grundstück sei der Beschaffenheit des Areals geschuldet, da sie in nördlicher 

Richtung ansteige und sich daher für das Ballspielen nicht eigne. Eine Begradigung dieser Fläche 

erforderte einen hohen Aufwand für Erdarbeiten sowie die Errichtung von Stützmauern, die in Anbetracht 

der nur geringfügig möglichen Verlagerung nicht verhältnismäßig seien. Die durch die Beschilderung 

ausgestaltete Benutzungsregelung trage den Ruhebedürfnissen der umliegenden Wohnbebauung 

in hinreichender Weise Rechnung. Eine Verlagerung, geschweige denn eine Auflassung der 

errichteten Ballspielfläche werde ebenso unterbleiben wie die seitens des Klägers geforderten Nutzungseinschränkungen. 

Beweis: 

1. Anschreiben Unterfertigter an Beklagte vom ••• 

2. Antwortschreiben Beklagte an Unterfertigten vom ••• 

3. Bebauungsplan der Beklagten Nr. ••• vom ••• 

B. Zulässigkeit und Begründet der Klage 

I. Zulässigkeit 

1. Der Verwaltungsrechtsweg iSd § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist eröffnet, da es sich bei der für die Nutzung 

durch die Öffentlichkeit freigegebenen, im Bebauungsplan mit dieser Funktion als „Grünfläche“ um 

eine gemeindliche Einrichtung handelt, die die Beklagte im Rahmen ihrer öffentlichen Daseinsvorsorge 

nach den von ihr gesetzten Nutzungsregeln der Allgemeinheit zugänglich gemacht hat. Die 

von dieser öffentlichen Grünfläche ausgehenden Geräuscheinwirkungen können Abwehransprüche 

Privater auslösen, die wegen der öffentlichen Nutzung der in den Blick zu nehmenden Flächen entsprechend 

öffentlich-rechtlicher Natur sind. 

2. Statthafte Klageart ist die allgemeine Leistungsklage, weil der Kläger die Abwehr der störenden 

Folgen einer schlicht hoheitlich betriebenen Anlage erreichen will. 

Weitere Ausführungen zur Zulässigkeit erscheinen nicht veranlasst; ggf wird um entsprechenden gerichtlichen 

Hinweis gebeten. 

II. Begründetheit 

Die zulässige Leistungsklage ist auch begründet, da der Kläger einen Anspruch auf Entfernung der 

beiden Tore sowie der Ballfangzäune auf dem Grundstück Fl. Nr. •••, Gemarkung •••, der Beklagten 

hat. Dies ergibt sich aus Folgendem: 

1. Anspruchsgrundlage ist der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch des Klägers, der nach hM kraft 

analoger Anwendung der das privatrechtliche Nachbarschaftsverhältnis regelnden §§ 906 und 1004 

BGB auch für das öffentliche Recht gilt. 

Hofmann-Hoeppel 1589


45 


Gemäß § 906 Abs. 1 S. 1 iVm § 1004 Abs. 1 BGB kann ein Nachbar u.a. Geräusche, die die Benutzung 

seines Grundstücks nicht nur unwesentlich beeinträchtigen, abwehren. Eine unwesentliche Beeinträchtigung 

liegt gem. § 906 Abs. 1 S. 2 BGB idR vor, wenn die in Gesetzen oder Rechtsverordnungen 

festgesetzten Grenz- oder Richtwerte von den nach diesen Vorschriften ermittelten und bewerteten 

Einwirkungen nicht überschritten werden. Der Maßstab für die „Wesentlichkeit“ von Geräuschimmissionen 

ist § 22 Abs. 1 iVm § 3 Abs. 1 BImSchG; gem. § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind nicht genehmigungsbedürftige 

Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen 

verhindert werden, die nach dem Stande der Technik vermeidbar sind. Die Beurteilung der Zumutbarkeit 

von Geräuschen, die von dem Grundstück der Beklagten – zu qualifizieren als sonstige ortsfeste 

Einrichtung und damit als Anlage iSv § 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG – ausgehen, richtet sich nach 

der durch die Gebietsart und die tatsächlichen Verhältnisse bestimmten Schutzwürdigkeit und 

Schutzbedürftigkeit, wobei wertende Elemente wie Herkömmlichkeit, soziale Adäquanz und allgemeine 

Akzeptanz mitbestimmend sind. 44 

Nach hM ist ein auf einer durch Bebauungsplan im allgemeinen Wohngebiet als „öffentliche Grünanlage“ 

bzw als „Spielplatz“ ausgewiesenen Fläche als Bolzplatz dann unzulässig, wenn ein effektiver 

Schutz der Nachbarn vor erheblichem Lärm nicht gewährleistet ist. 45 Dies ist vorliegend nicht der 

Fall, da mit der mittig auf dem Grundstück der Beklagten ausgewiesenen Ballspielfläche im Zusammenhang 

mit der erfolgten Ausstattung mit 2 Toren und Ballfangzäunen unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen 

verbunden sind. 

2. Vorliegend wird davon ausgegangen, dass sich die Erheblichkeit der Lärmemissionen und damit 

deren Qualifizierung als schädliche Umwelteinwirkungen iSv § 3 Abs. 1 BImSchG nach den Maßgaben 

der Freizeitlärm-Richtlinie des LAI 46 richtet, nicht jedoch nach der 18. BImSchV, da deren Anwendungsbereich 

gem. § 1 Abs. 1 der 18. BImSchV sich auf Errichtung, Beschaffenheit und Betrieb von 

Sportanlagen bezieht, die bereits zum Zwecke der Sportausübung betrieben werden bzw gem. § 1 

Abs. 2 als ortsfeste Einrichtungen iSv § 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG zur Sportausübung „bestimmt“ sind. 

Die Beschreibung des Anwendungsbereichs der 18. BImSchV sowie die in § 3 vorgesehenen Maßnahmen 

lassen eindeutig erkennen, dass sich der Verordnungsgeber am Leitbild einer Sportanlage 

orientiert hat, die dem Vereins-, Schulsport oder vergleichbar organisierten Freizeitsport dient. Zur 

Sportausübung „bestimmt“ ist daher eine Anlage, wenn sie primär, dh von ihrem Hauptzweck her der 

Durchführung von Wettkampfsport und/oder der körperlichen Ertüchtigung dienen soll. 47 Diese Voraussetzungen 

sind vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil das als „öffentliche Grünfläche“ im 

Bebauungsplan festgesetzte Grundstück der Beklagten als Multi-Funktionsplatz angelegt ist mit der 

Folge, dass die Fläche, auf der Fußball gespielt werden kann, nur eine Teilfläche darstellt, das 

Grundstück insgesamt also tatsächlich auch für andere, sportferne Aktivitäten von Kindern und Jugendlichen 

genutzt wird. 48 

44 BVerwG, B. v. 11.2.2003 – 7 B 88/02. 

45 VGH München, U. v. 26.2.1993 – 2 B 90.1684, BayVBl. 1993, 433 = NVwZ-RR 1994, 246 = EzKommR Nr. 1500.251; 

BVerwG, B. v. 25.10.1996 – 4 NB 28/96, NVwZ-RR 1997, 515 = EzKommR Nr. 1500.495; zur rechtlichen Beurteilung 

bei Situierung in einem reinen Wohngebiet (§ 3 BauNVO) vgl VGH Mannheim, U. v. 16.4.2002 – 10 S 2443/00, NVwZ- 

RR 2002, 643 = EzKommR Nr. 1500.1088. 

46 Abgedruckt in NVwZ 1997, 469; zu einem gleichgelagerten Abwehranspruch gem. § 906 iVm § 1004 BGB vgl VG 

Neustadt/Weinstraße, U. v. 24.8.2011 – 3 K 749/09. 

47 VGH Kassel, U. v. 30.11.1999 – 2 UE 263/97, EzKommR Nr. 1500.814; OVG Berlin, U. v. 22.4.1993 – 2 B 6/91, NVwZ- 

RR 1994, 141 = EzKommR Nr. 2573.40; OVG Münster, U. v. 26.6.1983 – 7 A 1270/82, NVwZ 1984, 530 = UPR 1984, 

90 = EzKommR Nr. 2574.29; aA OVG Schleswig, U. v. 4.5.1994 – 1 L 1/92, NVwZ 1995, 1019 = EzKommR 

Nr. 1500.439. 

48 VGH Mannheim, U. v. 27.9.2004 – 3 S 1719/03, NVwZ-RR 2005, 795; vgl Frankfurt/Main, U. v. 7.6.2011 – 7 K 

1547/09.F. 




Aus nämlichen Gründen scheidet die Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 a BImSchG 49 aus, wonach von 

Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätzen und ähnlichen Einrichtungen wie bspw. Ballspielplätzen 

durch Kinder hervorgerufene Geräuscheinwirkungen „im Regelfall“ keine schädlichen Umwelteinwirkungen 

darstellen mit der Folge, dass bei der Beurteilung der Geräuscheinwirkungen Immissionsgrenz- 

und Richtwerte nicht herangezogen werden dürfen. Ausweislich der Begründung zu 

Art. 1 des 10. Gesetzes zur Änderung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes gilt die neu geschaffene 

Regelung des Art. 22 Abs. 1 a BImSchG nicht für Spiel- und Bolzplätze sowie Skateranlagen und 

Streetballfelder für Jugendliche, die großräumiger angelegt sind und ein anderes Lärmprofil haben 

als Kinderspielplätze. 50 

3. Gemäß Nr. 4.1 Buchst. b der Freizeitlärm-Richtlinie LAI belaufen sich die Immissionsrichtwerte für 

ein allgemeines Wohngebiet werktäglich außerhalb der Ruhezeit (8.00 Uhr bis 20.00 Uhr) auf 55 

dB(A), innerhalb der Ruhezeit (6.00 Uhr bis 8.00 Uhr und 20.00 Uhr bis 22.00 Uhr) auf 50 dB(A). 

Für Sonn- und Feiertage gilt ein Wert von 50 dB(A), während der Nachtzeit (werktäglich 22.00 Uhr 

bis 6.00 Uhr, sonnund feiertäglich 22.00 Uhr bis 7.00 Uhr) ein Richtwert von 40 dB(A). 

Nach dem anliegenden Gutachten des Instituts für Bauphysik vom ••• liegen die nach der Freizeitlärm-Richtlinie 

LAI heranzuziehenden Beurteilungspegel bei sonntäglichem Spielbetrieb innerhalb 

der Ruhezeit zwischen 13.00 Uhr und 15.00 Uhr zwischen 54 dB(A) und 60 dB(A), somit erheblich 

über dem für diesen Zeitraum zugrunde zu legenden Richtwert von 50 dB(A). Auch die für den werktäglichen 

Spielbetrieb innerhalb der Ruhezeit (6.00 Uhr bis 8.00 Uhr und 20.00 Uhr bis 22.00 Uhr) 

ermittelten Beurteilungspegel von 52 dB(A) übersteigen den gem. Freizeitlärm-Richtlinie geltenden 

Richtwert. Die ermittelten Beurteilungspegel beruhen auf durch den Sachverständigen durchgeführten 

insgesamt 6 Messungen, vorgenommen an unterschiedlichen Werktagen (einschließlich Samstag), 

wobei die ermittelten Beurteilungspegel für Sonn- und Feiertage aufgrund der erzielten Messergebnisse 

mathematisch nachvollziehbar hochgerechnet wurden. Der an den jeweiligen Messtagen 

vorherrschende Spielbetrieb – variierend von minimal 9 Jugendlichen bis maximal 14 Jugendlichen 

– ist auch als repräsentativ zu erachten, so dass davon auszugehen ist, dass werktäglich wie sonnund 

feiertäglich außer- und innerhalb der Ruhezeiten je nach Nutzung des Platzes zwischen 7 und 

max. 14 Spieler insb. die Ballgeräusche und Kommunikationsrufe zu den festgestellten bzw errechneten 

Geräuschimmissionen beitragen. 

Die Nutzung des Platzes für Ballspiele in dem durch den Sachverständigen zugrunde gelegten Umfang 

ist auch deshalb als nachvollziehbar und plausibel zu erachten, weil sich aus zahlreichen Presseberichten 

nach erfolgter Aufstellung der Tore und Ballfangzäune ergibt, dass der Platz durch Jugendliche 

„gut angenommen“ und genutzt werde. Die durch den Sachverständigen im o.g. Gutachten 

durch Messungen ermittelten bzw „hochgerechneten“ Beurteilungspegel zwischen minimal 54 dB(A) 

und 60 dB(A) sind daher iSd § 906 Abs. 1 S. 1 BGB wesentlich und stellen damit schädliche Umwelteinwirkungen 

iSv § 3 Abs. 1 iVm § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG dar, die nach dem Stande der Technik 

vermeidbar sind. 

4. Im Hinblick auf den zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie auf die Tatsache, 

dass der Beklagten grds. Ermessen dahin gehend zukommt, auf welche Weise sie den Lärmbeeinträchtigungen 

des Klägers abhilft, demzufolge eine Beseitigung der Spielfläche oder aber eine umfassende 

Nutzungsuntersagung aus Rechtsgründen ausscheidet, kommt daher als einzige Maßnahme 

49 IdF von Art. 1 des 10. Gesetzes zur Änderung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes v. 20.7.2011 (BGBl. I S. 1474), in 

Kraft getreten am 28.7.2011 (Art. 2). 

50 BR-Drucks. 121/11 v. 4.3.2011, S. 6. 



45 


die beantragte Beseitigung der beiden Tore sowie der Ballfangzäune in Betracht, um die „Attraktivität“ 

für Jugendliche zu beseitigen, so dass antragsgemäß zu erkennen ist. 


31 

32 

33 

34 

Die Freizeitlärm-Richtlinie LAI ist nach der Rspr auch auf andere, nicht als „Sportanlage“ iSv 

§ 1 der 18. BImSchV zu qualifizierende Einrichtungen für Freizeitgestaltung – wie zB Minigolfanlagen 

51 – eröffnet. 

Bezüglich der Beurteilung der von Kinderspielplätzen ausgehenden Geräuscheinwirkungen war 

bereits vor Inkrafttreten des § 22 Abs. 1 a BImSchG (28.7.2011) anerkannt, dass die in der TA 

Lärm genannten Orientierungswerte nicht herangezogen werden konnten, da gem. Nr. 1 S. 2 

Buchst. h der TA Lärm die technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm für soziale Anlagen 

keine Anwendung fand, es sich also bei dem von spielenden Kindern verursachten Geräuschen 

nicht um „anlagenbezogenen“ Lärm handelt. Auch die Freizeitlärmrichtlinie LAI misst sich 

ausdrücklich der in Nr. 1 S. 4 getroffenen Regelung für Kinderspielplätze keine Geltung bei, da 

die mit deren Nutzung unvermeidbar verbundenen Geräusche sozialadäquat sind und deshalb 

von Grundstücksnachbarn hinzunehmen seien. Vor dem 28.7.2011 war daher eine Beurteilung 

gem. § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten des 

Einzelfalles, insb. der durch Gebietsart und tatsächliche Verhältnisse bestimmten Schutzwürdigkeit 

und Schutzbedürftigkeit vorzunehmen, wobei wertende Elemente wie allgemeine Akzeptanz 

und soziale Adäquanz im Sinne einer „Güterabwägung“ in die wertende Gesamtbetrachtung 

einzufließen hatten. 52 Hinzu trat, dass nach hM Spielplätze für Kinder unter 14 Jahren 

in allen (auch) dem Wohnen dienenden Gebieten, somit sowohl in reinen wie allgemeinen 

Wohngebieten (§§ 3, 4 BauNVO), erst recht in Mischgebieten bauplanungsrechtlich als untergeordnete 

Nebenanlagen iSv § 14 Abs. 1 BauNVO zulässig zu erachten waren, da an wohnungsnah 

gelegenen Kinderspielplätzen ein überragendes öffentliches Interesse anzuerkennen 

ist. 53 Seit Inkrafttreten des § 22 Abs. 1 a BImSchG ist die Geltendmachung von nachbarlich 

Abwehr- und Beseitigungsansprüchen regelmäßig ausgeschlossen. 

Dies gilt auch für Kindertageseinrichtungen als Einrichtungen gem. § 22 Abs. 1 S. 1 SGB VIII, 

dh für Einrichtungen, in denen sich Kinder für einen Teil des Tages oder ganztätig aufhalten 

und in Gruppen gefördert werden, 54 sowie für sog. Kinderläden als „ähnliche Einrichtungen“ 

iSv § 22 Abs. 1 a BImSchG iVm § 22 Abs. 1 S. 2 SGB VIII. 

4. 

Die AVV-Baulärm 1970 iVm § 66 Abs. 2 BImSchG 

Nach erfolgter Neufassung von § 66 Abs. 2 BImSchG mit Wirkung vom 30.6.2005 55 infolge 

Inkrafttretens der 32. BImSchV 56 zur Umsetzung der Richtlinie 2000/14/EG des Europäischen 

Parlaments und des Rates vom 8.5.2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten 

über umweltbelastende Geräuschemissionen von zur Verwendung im Freien vorgesehenen 

Geräten und Maschinen 57 idF der Richtlinie 2005/88/EG des Europäischen Parlaments 

und des Rates vom 14.12.2005 58 wurden die in § 66 Abs. 2 BImSchG aF als „maßge- 

51 Vgl VG Freiburg, B. v. 5.8.2011 – 3 K 1170/11; offen gelassen durch OVG Lüneburg, U. v. 18.12.1996 – 7 L 1488/95, 

NVwZ 1999, 88; vgl hierzu Landmann/Rohmer, UmweltR IV, Rn 32 zur 18. BImSchV, Stichwort „Minigolfanlage“. 

52 BVerwG, B. v. 11.2.2003 – 7 B 88/02, NVwZ 2003, 753; U. v. 19.1.1989 – 7 C 77/87, BVerwGE 81, 197; U. v. 24.4.1991 

– 7 C 12/90, BVerwGE 88, 143; U. v. 30.4.1992 – 7 C 25/91, BVerwGE 90, 169; VGH Kassel, U. v. 30.11.1999 – 2 UE 

263/97. 

53 BVerwG, U. v. 12.12.1991 – 4 C 5/88, NJW 1992, 1779. 

54 VG Neustadt/Weintraße, U. v. 24.8.2011 – 3 K 749/09.NW; OVG Weimar, B. v. 13.4.2011 – 1 EO 560/10; VG Weimar, 

B. v. 24.2.2010 – 1 E 66/10.WE. 

55 Gesetz v. 24.6.2005 (BGBl. I S. 1794). 

56 Geräte- und Maschinenlärmschutz-Verordnung v. 29.8.2002 (BGBl. I S. 3478) idF der Verordnung v. 6.3.2007 (BGBl. I 

S. 261). 

57 ABl. GE Nr. L 162, S. 1, Nr. L 311, S. 50. 

58 ABl. EU Nr. L 344, S. 44. 




bend“ weiterhin in Bezug genommenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Schutz gegen 

Baulärm obsolet. Dies hatte zur Folge, dass gem. § 66 Abs. 2 BImSchG bis zum Inkrafttreten 

entsprechender Rechtsverordnungen oder allgemeiner Verwaltungsvorschriften ausschließlich 

die allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Schutz gegen Baulärm – Geräuschimmissionen – 

vom 19.8.1970 59 für „maßgebend“ erklärt wird. Diese ist zur Beantwortung der Frage, wann 

Baulärmimmissionen die Schädlichkeitsschwelle iSv § 3 Abs. 1 BImSchG iVm § 22 Abs. 1 S. 1 

Nr. 1 BImSchG überschreiten, heranzuziehen, da die TA Lärm gem. Nr. 1 S. 2 Buchst. f Baustellen 

von ihrem Anwendungsbereich ausdrücklich ausschließt und die 32. BImSchV in ihren 

§§ 7 und 8 nur begrenzte Angaben über die zulässige Dauer des Betriebs bestimmter Geräte 

und Maschinen in bestimmten Gebieten enthält, nicht jedoch Aussagen über das Lärmausmaß, 

also die Intensität der Einwirkung in Form des frequenzabhängigen Schalldrucks (Lautstärke), 

so dass die 32. BImSchV zur Konkretisierung der Erheblichkeitsschwelle nicht herangezogen 

werden kann. 60 Angesichts der Tatsache, dass die materiellen Anforderungen der AVV-Baulärm 

mit jenen des BImSchG nicht vollständig übereinstimmen, ist mit der hM davon auszugehen, 

dass dies – sofern die AVV-Baulärm hinsichtlich der materiellen Anforderungen hinter dem 

BImSchG zurückbleibt – durch eine gesetzeskonforme Auslegung kompensiert werden kann mit 

der Folge, dass der AVV-Baulärm als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift nicht nur 

norminterpretierende, sondern gleichzeitig begrenzte Außenwirkung zukommt. 61 

Nr. 3.1.1 der AVV-Baulärm setzt verbindliche Höchstgrenzen fest, die durch den Betreiber einzuhalten 

und durch die Verwaltung durchzusetzen sind; der zuständigen Behörde wird durch 

Nr. 4.1 Abs. 1 der AVV-Baulärm nur ein Entschließungsermessen zum Eingreifen bei geringfügigen 

Überschreitungen der Richtwerte um bis zu 5 dB(A) eingeräumt. Bei einer Überschreitung 

von mehr als 5 dB(A) soll die Verwaltung eingreifen und entsprechende Maßnahmen anordnen, 

so dass das Entschließungsermessen entsprechend eingeschränkt ist. 

B. 

Geltungsbereich des BImSchG 

I. Der (erweiterte) Anlagenbegriff – Bereichsausnahmen 

1. 

Errichtung und Betrieb von Anlagen 

(§ 2 Abs. 1 Nr. 1 iVm § 3 Abs. 5 Nr. 1–3, Abs. 5 a BImSchG) 

a) Betriebsstätten und sonstige ortsfeste Einrichtungen (§ 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG) 

Der Betriebsstättenbegriff ist nach hM weit auszulegen; für eine Beschränkung auf Einrichtungen, 

von denen bei bestimmungsgemäßer Nutzung Umwelteinwirkungen ausgehen können, 

besteht weder Veranlassung noch Raum. 62 Von Rechts wegen unerheblich ist des Weiteren die 

(natürliche oder juristische) Person des Anlagenbetreibers; Nämliches gilt für die Frage, ob die 

Betriebsstätte wirtschaftlichen oder nicht wirtschaftlichen Zwecken dient bzw für privatwirtschaftliche 

bzw hoheitliche Tätigkeiten Verwendung findet. 

Sowohl mit der Bejahung des Tatbestandsmerkmals „Betriebsstätte“ als auch einer „sonstigen 

ortsfesten Einrichtung“ nicht verbunden ist die Entscheidung darüber, ob es sich um eine immissionsschutzrechtlich 

genehmigungsbedürftige Anlage handelt oder nicht; dies kann zB bzgl 

einer Betriebsstätte hinsichtlich einzelner Betriebsstätten- bzw Anlagenteile gelten (vgl hierzu 

Rn 46, 55 f). Zum Tatbestandsmerkmal „sonstige ortsfeste Einrichtungen“ sind alle Anlagen 

zu subsumieren, die aufgrund ihrer Art oder Konstruktion an einen Standort gebunden sind, 

also im Normalfall nicht bewegt werden bzw werden soll; damit ist gleichzeitig die Abgrenzung 

zum Anlagenbegriff des § 3 Abs. 5 Nr. 2 BImSchG gewährleistet. 

35 

36 

37 

59 BAnz, Nr. 160 v. 1.9.1970. 

60 Vgl Dietrich, NVwZ 2009, 144. 

61 VG München, U. v. 7.11.2005 – M 8 K 05.1908; VG Frankfurt/Main, B. v. 21.4.2011 – 8 L 858/11.F; VGH Kassel, B. 

v. 31.5.2011 – 9 B 1111/11. 

62 Vgl Jarass, BImSchG, § 3 Rn 67. 



45 

38 

39 

40 

41 

42 

43 

44 

45 


Dem Anlagenbegriff des § 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG als „ortsfeste Einrichtungen“ unterfallen 

daher u.a. Baustellen, Feuersirenen, Funkstationen, Garagen, Getränkeautomaten, Grillplätze, 

Hundezwinger, Kinderspiel-/Bolzplätze, Fußballplätze, Parkplätze, Kirchengebäude nebst Zubehör 

(Glocken, Uhren), Wertstoff-Container, Verwaltungs- und Bürogebäude und öffentliche 

(Volks-)Festplätze. 63 

b) 

Maschinen, Geräte und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie Fahrzeuge 

(§ 3 Abs. 5 Nr. 2 BImSchG) 

Die in § 3 Abs. 5 Nr. 2 BImSchG erfolgte Aufzählung ist insoweit exemplarischer Natur, als es 

sich bei den in Bezug genommenen Maschinen, Geräten und Fahrzeugen um „sonstige ortsveränderliche 

technische Einrichtungen“ handelt. Daraus wird ersichtlich, dass „sonstige ortsveränderliche 

technische Einrichtungen“ nur solche sind, die betrieben werden. Dies hat zur 

Folge, dass Werkzeuge sowie bewegliche Spiel- und Sportgeräte dem Anlagenbegriff nicht unterfallen, 

da sie als Erzeugnisse den Maßgaben der §§ 35 ff BImSchG unterworfen sind. 64 

Für Fahrzeuge gelten die Vorschriften des verkehrsbezogenen Immissionsschutzes der §§ 38–40 

BImSchG, so dass Fahrzeuge nur dann „Anlagen“ iSd § 3 Abs. 5 Nr. 2 BImSchG sind, wenn sie 

jenseits der Verkehrsfunktionen noch andere Funktionen haben; dies gilt namentlich für 

„Fahrzeuge“ des Baugewerbes sowie der Land- und Forstwirtschaft. 65 

c) Grundstücke mit Ausnahme öffentlicher Verkehrswege (§ 3 Abs. 5 Nr. 3 BImSchG) 

Die Subsumierung unter den Anlagenbegriff setzt voraus, dass auf dem Grundstück entweder 

Stoffe gelagert, abgelagert oder sonstige emissionsträchtige Tätigkeiten vorgenommen werden. 

Es kommt also auf die Zweckbestimmung des Grundstücks und dessen bestimmungsgemäße 

Nutzung an. Werden auf dem Grundstück ortsfeste technische Einrichtungen betrieben, so ist 

bereits § 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG einschlägig. 66 

Ausgenommen vom Grundstücksbegriff des § 3 Abs. 5 Nr. 3 BImSchG sind neben den öffentlichen 

Verkehrswegen – also Straßen ohne Rücksicht auf straßenrechtliche Klassifizierung, 

Schienenwege der Eisen- und Straßenbahnen, Wasserstraßen – u.a. auch Gartengrundstücke 

und landwirtschaftliche Flächen. 

Die für öffentliche Verkehrswege erfolgte Bereichsausnahme erklärt sich daraus, dass öffentliche 

Verkehrswege gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4 BImSchG allein den §§ 41 ff BImSchG unterliegen. Für 

private Verkehrswege (Werksstraßen) ist hingegen § 3 Abs. 5 Nr. 3 BImSchG in Ansatz zu 

bringen. 

d) Betriebsbereiche (§ 3 Abs. 5 a BImSchG) 

Der Definition des „Betriebsbereichs“ in § 3 Abs. 5 a BImSchG ist zu entnehmen, dass sich die 

Regelung im Wesentlichen der Umsetzung der Richtlinie 96/82/EG zur Beherrschung von Gefahren 

bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen verdankt, die – abweichend von der 

Terminologie der 12. BImSchV – nicht an Anlagen, sondern an „Betriebe“ anknüpft, dieser 

Begriff – richtlinienkonform – durch den des „Betriebsbereichs“ ersetzt wurde. Dieser kann, 

muss sich aber nicht mit dem der „Anlage“ decken; regelmäßig ist der Anlagenbegriff enger mit 

der Folge, dass ein Betriebsbereich idR eine Mehrzahl – genehmigungsbedürftiger/nicht genehmigungsbedürftiger 

– Anlagen umfasst. 

Kennzeichnend für den Begriff des Betriebsbereichs sind daher insb. die Tatbestandselemente 

63 Zu weiteren Einzelfällen vgl Jarass, BImSchG, § 22 Rn 9 mwN. 

64 Jarass, BImSchG, § 3 Rn 72. 

65 Jarass, BImSchG, § 38 Rn 8 mwN. 




• „Aufsicht desselben Betreibers“, 

• „räumlicher Zusammenhang einer oder mehrerer Anlagen“ und 

• „Vorhandensein gefährlicher Stoffe in einer bestimmten Menge“. 


u Muster: Anordnung zur Vorlage eines Sicherheitsberichts für aus mehreren, räumlich getrennten 

Anlagen auf einem Betriebsgrundstück bestehenden Betriebsbereich 


46 

617 


wegen: Vollzugs des BImSchG 

wird auf den Klageschriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom ••• gemäß gerichtlicher 

Verfügung vom ••• für die Beklagte hiermit wie folgt erwidert: 

Die Klage gegen die Verfügung der Bezirksregierung ••• vom •••, mit der der Klägerin aufgegeben 

wurde, bis zum ••• sowohl für das innerhalb des Industriekomplexes betriebene Kaltbandwerk wie 

für das Stahlwerk ein Konzept zur Verhinderung von Störfällen sowie einen einheitlichen, auf den 

gesamten Betriebsbereich erweiterten, Sicherheitsbericht vorzulegen, eine Information über Sicherheitsmaßnahmen 

für den gesamten Betriebsbereich, der das Kaltband- und Stahlwerk umfasse, anzufertigen 

und in der dem Stahlwerk benachbarten Wohnbebauung zu verteilen, muss aus nachstehenden 

Gründen der Erfolg versagt bleiben: 

1. Die Klägerin betreibt innerhalb eines Industriekomplexes in ••• sowohl ein Kaltband- als auch ein 

Stahlwerk. In beiden Werken fallen Störfallstoffe iSd 12. BImSchV an: Im Kaltbandwerk sind dies 

Fluss- und Mischsäure, deren maximale Menge jeweils die in Spalte 5 der Stoffliste in Anhang I der 

12. BImSchV für sehr giftige bzw giftige Stoffe genannte Schwelle überschreitet, so dass das Kaltbandwerk 

den erweiterten störfallrechtlichen Pflichten der 12. BImSchV unterliegt. Die im Stahlwerk 

vorhandenen – in der Stoffliste als „umweltgefährlich“ eingestuften – Filterstäube bleiben hingegen 

unterhalb der in Spalte 4 des Anhangs I der 12. BImSchV genannten Mengenschwelle. Bis zur Störfallinspektion 

im Jahr ••• wurden beide Anlagen störfallrechtlich getrennt betrachtet mit der Folge, 

dass für das bis dahin als Betriebsbereich angesehene Kaltbandwerk ein Sicherheitsbericht erstellt 

und fortgeschrieben wird. Hingegen wird im Sicherheitsbericht der ••• vom ••• ausgeführt, die im 

Stahlwerk anfallenden Filterstäube seien nicht relevant, da sie „außerhalb des Betriebsbereichs“ 

anfielen, der mit dem Kaltbandwerk identisch sei. 

2. Die klägerseits vertretene Auffassung, wonach ein Betriebsbereich iSd § 3 Abs. 5 a BImSchG für 

Kaltband- und Stahlwerk deshalb nicht bestehe, weil ein Zusammenhang zwischen den beiden Anlagen 

nicht gegeben sei und die gemeinsamen Infrastruktureinrichtungen angesichts der konkreten 

räumlichen Verhältnisse keinen risikoerhöhenden Faktor darstellten, darüber hinaus die Gefahr gefährlicher 

Wechselwirkungen vernünftigerweise auszuschließen sei, weil das Flusssäurelager im Kaltbandwerk 

von der nächsten Ecke des Stahlwerks mehr als 600 m, vom Staubsilo im Stahlwerk sogar 

ca. 900 m entfernt sei und der tatsächliche Abstand zwischen einem möglichen Freisetzungsort von 

Fluorwasserstoff im Kaltbandwerk und dem Leitstand des Stahlwerks mehr als 800 m betrage, hält 

verständiger Würdigung nicht Stand. 

3. Das erste Tatbestandselement des § 3 Abs. 5 a BImSchG – „Aufsicht desselben Betreibers“ – ist 

angesichts der Tatsache unstreitig gegeben, dass beide Anlagen durch die Klägerin betrieben werden. 



45 


4. Auch die zweite Voraussetzung – „räumlicher Zusammenhang einer oder mehrerer Anlagen“ 

– ist zu bejahen. Dies ergibt sich unter Zugrundelegung der Arbeitshilfe 67 des Arbeitskreises 

„Seveso-Richtlinie“ der Störfallkommission, die bzgl der räumlichen Komponente drei Konstellationen 

unterscheidet, deren erste – Bestehen des Betriebsbereichs aus nur einer Anlage – vorliegend 

ersichtlich ausscheidet. 

Von den zwei weiteren genannten Konstellationen – mehrere, räumlich auseinander liegende Anlagen 

auf einem zusammenhängenden Betriebsgrundstück, Situierung von Anlagen ein- und desselben Betreibers 

auf zB durch öffentliche Verkehrswege getrennten Betriebsgrundstücken – ist ersichtlich die 

Erstgenannte einschlägig, da es an der vorausgesetzten räumlichen Trennung fehlt. 

Die nur wenige 100 m voneinander entfernten Anlagen sind vielmehr durch Werksstraßen miteinander 

verbunden, wobei der räumliche Zusammenhang durch das von der Klägerin auf dem angemieteten 

Grundstück betriebene Lager nicht unterbrochen wird. Bei dieser räumlichen Beschaffenheit ist grds. 

von einem Betriebsbereich auszugehen und zwar auch dann, wenn sich auf dem ansonsten zusammenhängenden 

Grundstück einzelne Anlagen, Infrastruktureinrichtungen o.Ä. anderer Betreiber befinden, 

da Erwägungsgrund 11 der Seveso-II-Richtlinie davon ausgeht, ihr Anwendungsbereich solle 

statt durch eine Anlagenliste durch die im Betrieb vorhandenen Stoffmengen bestimmt werden. Auch 

Art. 9 Abs. 6 sowie Nr. 4 der Einleitung zu Anhang I lässt sich entnehmen, dass die räumliche Entfernung 

zwischen den auf dem Betriebsgrundstück vorhandenen Stoffen nur in bestimmten, eng 

definierten Fällen eine Rolle spielen soll. Dies bedeutet, dass eine Prüfung der räumlichen Nähe oder 

der gegenseitigen Beeinflussung vorhandener Stoffmengen nicht erforderlich ist, so dass es weder 

auf die von der Klägerin behauptete Anwendbarkeit der 500 m-Regel des sog. „Abstandserlasses“ 68 

noch darauf ankommt, ob und inwieweit eine mögliche gegenseitige Beeinflussung der in Kaltbandund 

Stahlwerk vorhandenen bzw anfallenden Störfallstoffe gegeben ist. Letztgenanntes Kriterium 

wird im Übrigen durch die o.g. „Arbeitshilfe“ nur bzgl des „atypischen Falls“ der Konstellation in 

Ansatz gebracht, die sich durch die Situierung von Anlagen ein- und desselben Betreibers auf zB 

durch öffentliche Verkehrswege getrennten Betriebsgrundstücken auszeichnet, die vorliegend nicht 

gegeben ist. Für die in der wissenschaftlichen Literatur zum Teil geforderte Begrenzung durch das 

Kriterium „synergetische Gefahrenpotenziale“, eines „erhöhten Gefahrenpotenzials“, einer „Beeinflussbarkeit“ 

bzw eines „sicherheitsrelevanten Zusammenhangs“ 69 ist unter dem Gesichtspunkt einer 

umfassenden Gefahrenabwehr nicht angezeigt. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass die Seveso- 

II-Richtlinie anerkanntermaßen insb. auch das Ziel verfolgt, stärker als bisher das Zusammenwirken 

gefährlicher Stoffe und damit synergetische Gefahrenpotenziale zu erfassen. 70 

5. Der als drittes Tatbestandsmerkmal erforderliche Stoffbezug ist im Hinblick auf die Spalte 5 des 

Anhangs I der 12. BImSchV überschreitende Menge an Fluss- und Mischsäure gegeben, so dass Kaltband- 

und Stahlwerk gemeinsam einen Betriebsbereich iSd § 3 Abs. 5 a BImSchG bilden mit der Konsequenz, 

dass die in Ziffern 1 und 2 der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung enthaltene Forderung 

nach Vorlage eines Störfallkonzepts (iSd § 8 der 12. BImSchV) sowie eines Sicherheitsberichts 

(iSd § 9 der 12. BImSchV) berechtigt ist, da sowohl § 8 wie § 9 der 12. BImSchV an den Betriebsbereich 

iSd § 3 Abs. 5 a BImSchG anknüpfen. Gleiches gilt für die in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung 

67 Systematisierung von Fragestellungen und Antworten zum Begriff „Betriebsbereich“ des § 3 Abs. 5 a BImSchG – 

SFK-GS-35. 

68 Vom 6.6.2007 (NWMBl., S. 659). 

69 Vgl Landmann/Rohmer, UmweltR, 12. BImSchV, § 1 Rn 13; Büge, DB 2000, 1501 f; Spindler, UPR 2001, 81 (83 f). 

70 Vgl Wietfeldt/Neusser, in: Feldhaus, BImSchR, § 1 der 12. BImSchV Rn 60. 




geforderte Information der möglicherweise von einem Störfall betroffenen Personen über Sicherheitsmaßnahmen 

iSd § 11 Abs. 1 der 12. BImSchV, so dass die Klage der Abweisung verfallen muss. 71 

(LRD) t 

2. 

Herstellen, Inverkehrbringen und Einführen von Anlagen, Brenn- und Treibstoffen, Stoffen 

und deren Erzeugnisse (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) 

Bezugspunkt hinsichtlich der „Anlagen“ sind – im Gegensatz zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG – 

nicht Errichtung bzw Betrieb der Anlage, sondern das Inverkehrbringen sowie die Einfuhr, so 

dass ausweislich der in § 32 Abs. 1 BImSchG getroffenen Regelung sowie jenen der auf § 32 

Abs. 1 BImSchG gestützten 8. BImSchV, Anforderungen im Wesentlichen an die Beschaffenheit 

zur Gewährleistung des Schutzes vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, 

Geräusche oder Erschütterungen gestellt werden. Hinsichtlich der in Bezug genommenen 

Brenn- und Treibstoffe sind die Anforderungen der 3. BImSchV, der 10. BImSchV, der 

19. bis 21. BImSchV von Bedeutung, gestützt auf die in § 34 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1–4 BImSchG 

enthaltene Verordnungsermächtigung. 

3. 

Kraftfahrzeuge und deren Anhänger, Schienen-, Luft- und Wasserfahrzeuge, Schwimmkörper 

und schwimmende Anlagen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 iVm §§ 38–40 BImSchG) 

Die Anwendbarkeit des BImSchG hinsichtlich der in § 2 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG in Bezug genommenen 

Fahrzeuge begrenzt sich auf die Maßgaben der §§ 38–40 BImSchG und erfolgte 

vornehmlich im Hinblick auf die durch den Betrieb der Fahrzeuge, dh durch den Verkehr erzeugten 

Emissionen. 

4. 

Öffentliche Straßen, Eisen-, Magnetschwebe- und Straßenbahnen 

(§ 2 Abs. 1 Nr. 4 iVm §§ 41–43 BImSchG) 

Erfasst werden öffentliche Straßen sowie öffentliche Schienenwege, nicht jedoch öffentliche 

Wasserstraßen, 72 wobei Ansatzpunkt Bau sowie wesentliche Änderung der öffentlichen Verkehrswege 

sind. Nicht erfasst werden private Verkehrswege, die ebenso wie Nebenanlagen und 

Nebeneinrichtungen öffentlicher Verkehrswege dem anlagenbezogenen Immissionsschutz unterfallen. 

5. Bereichsausnahmen (§ 2 Abs. 2 BImSchG) 

Die in § 2 Abs. 2 abschließend nummerierten Bereichsausnahmen verdanken sich dem Umstand, 

dass bereichsspezifische Regelungen existent sind, die sich 

• in § 6 Abs. 1 LuftVG für Flughäfen, Landeplätze und Segelfluggelände, 

• in den §§ 6 ff AtG für Kernbrennstoffe sowie für ortsfeste Anlagen zur Erzeugung oder zur 

Be- oder Verarbeitung oder Spaltung von Kernbrennstoffen oder zur Aufarbeitung bestrahlter 

Kernbrennstoffe (§ 7 AtG), 

• in den §§ 8 ff WHG für die Benutzung von Gewässern (iSd § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3, S. 2 

WHG), 

• in § 2 GenTG für gentechnische Vorhaben sowie 

• in den Maßgaben der auf der Grundlage des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 PflSchG erlassenen 

Pflanzenbeschauverordnung sowie für Pflanzenschutzmittel in den §§ 6 a ff PflSchG finden. 

Für den Vollzug des BBodSchG wie der BBodSchV kommen die Vorgaben des BImSchG dann 

zum Tragen, wenn schädliche Bodenveränderungen iSv § 2 Abs. 3 BBodSchG durch Immissio- 

47 

48 

49 

50 

51 

71 Vgl VG Düsseldorf, U. v. 25.1.2011 – 3 K 7297/09, BImSchG-Rspr § 3 Nr. 151. 




45 


nen verursacht wurden, die als schädliche Umwelteinwirkungen iSv § 3 Abs. 1 BImSchG, im 

Übrigen als sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen iSv § 5 

Abs. 1 Nr. 1 BImSchG zu qualifizieren sind (§ 3 Abs. 3 S. 1 BBodSchG). 

52 

53 

54 

II. 

1. 

Genehmigungsbedürftige/nicht genehmigungsbedürftige Anlagen 

Genehmigungsbedürftige Anlagen 

(§ 4 Abs. 1 S. 1–3 iVm § 1 Abs. 1 Nr. 1–10 des Anhangs der 4. BImSchV) 

a) Konstitutive Wirkung der Listung gem. Anhang der 4. BImSchV 

Die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit der Errichtung wie des Betriebs 

• von Anlagen, die aufgrund ihrer Beschaffenheit oder ihres Betriebs im besonderen Maße 

geeignet sind, schädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen oder in anderer Weise die Allgemeinheit 

oder die Nachbarschaft zu gefährden, erheblich zu benachteiligen oder erheblich 

zu belästigen (Anlagen mit besonderem Immissionspotenzial iSv § 4 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. 

BImSchG), 

• von ortsfesten Abfallentsorgungsanlagen zur Lagerung oder Behandlung von Abfällen (§ 4 

Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BImSchG), des Weiteren 

• von nicht gewerblichen Zwecken dienenden, im Rahmen wirtschaftlicher Unternehmungen 

betriebener Anlagen mit qualifiziertem Immissionspotenzial (§ 4 Abs. 1 S. 2 BImSchG), 

• von über Tage errichteten und betriebenen Anlagen des Bergwesens (§ 4 Abs. 2 S. 1 

BImSchG) 

hat konstitutive Wirkung insoweit, als Anlagen im Anhang der 4. BImSchV gelistet sind. 73 

b) Anforderungen gem. § 1 der 4. BImSchV 

aa) Relevanz der Angaben gem. § 1 Abs. 2–5 der 4. BImSchV 

Aus der in § 1 der auf der Grundlage der Ermächtigungsnorm des § 4 Abs. 1 S. 3 BImSchG 

erlassenen 4. BImSchV getroffenen Regelung ergibt sich, dass es hinsichtlich der immissionsschutzrechtlichen 

Genehmigungsbedürftigkeit nicht damit getan ist, festzustellen, ob eine Listung 

in den Nr. 1–10 des Anhangs zur 4. BImSchV erfolgt ist, da § 1 Abs. 1 S. 1–4 der 

4. BImSchV hinsichtlich der Genehmigungsbedürftigkeit für Errichtung und Betrieb der im Anhang 

genannten Anlagen weitere Voraussetzungen normiert. 

Ungleich bedeutsamer für die Praxis sind die in § 1 Abs. 2–5 der 4. BImSchV getroffenen folgenden 

Maßgaben: 

• Das Genehmigungserfordernis erstreckt sich auf alle vorgesehenen Anlagenteile und Verfahrensschritte, 

die zum Betrieb notwendig sind (§ 1 Abs. 2 Nr. 1), auf Nebeneinrichtungen, 

die mit den Anlagenteilen und Verfahrensschritten in einem räumlichen und betriebstechnischen 

Zusammenhang stehen und für das Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen, 

die Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen oder das Entstehen sonstiger Gefahren, 

erheblicher Nachteile oder erheblicher Belästigungen von Bedeutung sein können (§ 1 

Abs. 2 Nr. 2 a–c). 

• Die in der Listung des Anhangs bestimmten Voraussetzungen liegen auch dann vor, wenn 

mehrere Anlagen derselben Art in einem engen räumlichen und betrieblichen Zusammenhang 

stehen (gemeinsame Anlage) und zusammen die maßgebenden Grenzen oder Anlagengrößen 

erreichen oder überschreiten werden (§ 1 Abs. 3 S. 1 iVm S. 2 Nr. 1–3). 

• Es bedarf einer Genehmigung lediglich dann, wenn zu einer Anlage Teile oder Nebeneinrichtungen 

gehören, die je gesondert genehmigungsbedürftig wären (§ 1 Abs. 4). 





• Die gesamte Anlage bedarf dann einer Genehmigung, wenn die für die Genehmigungsbedürftigkeit 

maßgebende Leistungsgrenze oder Anlagengröße durch die Erweiterung einer 

bestehenden Anlage erstmals überschritten wird (§ 1 Abs. 5). 

„Die Schlachthof-Stadt GmbH plant auf ihrem Gelände an der Schlachthofstraße ein neues Gebäude 

für die Produktion, angebaut an der Südseite des vorhandenen Gebäudes. In dem neuen Produktionsgebäude 

sollen die aus den Kühlräumen kommenden Schweinehälften weiterverarbeitet werden. 

Nebenprodukte wie Schwarten, Knochen, Fette sollen in separaten geschlossenen Containern 

gesammelt und einer weiteren Verarbeitung zugeführt werden. Das neue Gebäude hat vier Gebb) 

Insbesondere: Auslegung des Begriffs „Nebeneinrichtung“ iSv § 1 Abs. 2 Nr. 2 der 4. BImSchV 

Typische Fallkonstellation: Auslegungsschwierigkeiten bereitet häufig der in § 1 Abs. 2 Nr. 2 

der 4. BImSchV verwandte Begriff der „Nebeneinrichtung“, insb. dann, wenn hinsichtlich der 

Erweiterung einer bestehenden und betriebenen Anlage lediglich eine Baugenehmigung mit der 

Begründung erteilt wird, bei der baulichen Erweiterung handle es sich nicht um eine „Nebeneinrichtung“ 

mit der Folge, dass keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich 

wäre. 

u Muster: Klage auf Aufhebung bauaufsichtlicher Genehmigung wegen Erfordernisses immissionsschutzrechtlicher 

(Änderungs-)Genehmigung eines Zerlegebetriebs als Nebeneinrichtung 

eines immissionsschutzrechtlich genehmigten Schlachtbetriebs 

55 

56 

618 



wegen: Bau-/Immissionsschutzrechts 

zeige ich ausweislich anliegender Prozessvollmacht an, dass ich den Kläger anwaltlich vertrete. 

Namens und auftrags des Klägers erhebe ich hiermit 

mit dem Antrag, zu erkennen: 

Klage 

1. Der Bescheid der Beklagten vom ••• über die bauaufsichtliche Genehmigung für den Bau eines 

Produktionsgebäudes für die Weiterverarbeitung von Schweinehälften (Zerlegebetrieb) wird aufgehoben. 

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 

Zur Begründung trage ich vor: 


I. Der Kläger ist Eigentümer eines mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks Fl. Nr. •••, Gemarkung 

•••, das östlich in ca. 700 m Entfernung zu dem durch die Beigeladenen betriebenen Schlachthof und 

dem daran angrenzenden, bauaufsichtlich genehmigten Zerlegebetrieb gelegen ist. Zwischen dem 

Grundstück des Klägers und dem Betriebsgelände des Zerlegebetriebs wie des Schlachthofes befindet 

sich unmittelbar östlich angrenzend eine mehrspurige Bahntrasse, an die östlich ein ca. 300 m breiter 

Grüngürtel angrenzt, anschließend das Wohngebiet, in dem das Haus des Klägers belegen ist. 

II. Die Beigeladene betreibt seit ••• einen Schlachthof mit einer maximalen Tagesschlachtkapazität 

von derzeit 12.000 Schweinen/Tag entsprechend 1.380 t/d. In der dem Baugenehmigungsantrag der 

Beigeladenen für Bau und Betrieb eines Produktionsgebäudes für die Weiterverarbeitung von Schweinehälften 

(Zerlegebetrieb) mit einer Größe von ca. 96 m x 31 m x 30 m (L x B x H) beigefügten 

Baubeschreibung heißt es: 



45 


schosse; im Untergeschoss werden Kistenwäsche, Materialanlieferung und Frosteranlagen angeordnet, 

im Erdgeschoss Erweiterung der Zerlegung sowie Standardisierung, Vakuumierung und 

Kommissionierung, im ersten Obergeschoss soll der Bereich „Verpackung“ vergrößert werden, die 

Flächen des ersten Obergeschosses finden für eine neue Kantine sowie für Lagerflächen für Kartonaufrichter 

Verwendung. Höhenmäßig werden Erdgeschoss und 1. OG an die vorhandenen Fußbodenhöhen 

angepasst, im Erdgeschoss auf der Westseite sieben neue Verladerampen mit Überladebrücken 

geschaffen. Im Untergeschoss werden an der Ostseite vier Verladerampen mit Überladebrücken 

errichtet.“ 

Beweis: 

Bauantrag Beigeladene vom •••, Baubeschreibung Beigeladene vom ••• 

III. Im Rahmen der bauaufsichtlichen Nachbarbeteiligung hatte der Kläger seine Unterschrift verweigert, 

aber durch Anschreiben vom ••• u.a. darauf hingewiesen, Belange des Immissionsschutzes 

und Auswirkungen auf die betroffene Nachbarschaft seien nicht hinreichend geprüft. In städtebaulicher 

Hinsicht sei die Einordnung des Standortes zur Bewertung der Zulässigkeit des Bauvorhabens 

in Frage zu stellen. Aufgrund der zu erwartenden erheblichen Immissionen (Gerüche, Lärm, Luftverunreinigungen) 

auf die benachbarten Wohngebiete, u.a. auch das von ihm bewohnte Haus, sei eine 

weitere noch intensivere Verletzung des § 5 BImSchG zu erwarten. Die Baumaßnahme führe zu einer 

wesentlichen Veränderung des Ortsbildes sowie der Lagequalität des Wohnumfeldes und damit zu 

einer erheblichen Wertminderung. Da die beantragte Baumaßnahme zu dem am gleichen Standort 

betriebenem Schlachthof, einer gem. Nr. 7.2 des Anhangs der 4. BImSchV genehmigungsbedürftigen 

Anlage, gehöre, sei statt des baurechtlichen Genehmigungsverfahrens ein immissionsschutzrechtliches 

Genehmigungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen. 

Beweis: 

Anschreiben des Klägers an Beklagte vom ••• 

IV. Die seitens der Beigeladenen beantragte Baugenehmigung wurde durch Bescheid der Beklagten 

unter Hinweis darauf erteilt, die ebenfalls geplanten sechs Lkw-Waschplätze sowie 46 Lkw-Parkplätze 

seien nicht Bestandteil des Baugenehmigungsbescheids, sondern seien gesondert zu beantragen. Zu 

auftretenden Lärm- oder Geruchsemissionen werden im Bescheid keinerlei Angaben getroffen. Aus 

den Verwaltungsvorgängen ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass diese Gegenstand der (bauaufsichtlichen) 

Prüfung gewesen seien. 

Beweis: 

1. Genehmigungsbescheid Beklagte vom ••• 

2. Baugenehmigungsakten der Beklagten, Leitzordner I und II 

B. Zulässigkeit und Begründetheit der Klage 

I. Zulässigkeit 

1. Der Verwaltungsrechtsweg iSd § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist aufgrund der Tatsache eröffnet, dass es 

sich um eine Streitigkeit auf dem Gebiet des Bau- bzw Immissionsschutzrechts handelt. 

2. Dem Kläger steht die für die erhobene Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) erforderliche Klagebefugnis 

iSd § 42 Abs. 2 VwGO zur Seite, da die Möglichkeit besteht, dass er aufgrund der angefochtenen 

Baugenehmigung in seinen Rechten verletzt wird. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung ergibt 

sich dabei sowohl wegen der durch den Kläger behaupteten Wahl des unzutreffenden Genehmigungsverfahrens 

wie wegen der geltend gemachten Geräusch- und Geruchsimmissionen. 

3. Der Kläger ist Nachbar iSd Nachbar- und Immissionsschutzrechts, da sich der Kreis der „benachbarten 

Grundstücke“ je nach Reichweite der rechtlich relevanten Auswirkungen des Vorhabens unterschiedlich 

bemisst und demzufolge über die unmittelbar angrenzenden Grundstücke hinausgehen 

kann. Ist im Hinblick auf bauordnungsrechtliche Vorschriften der Kreis der „benachbarten Grund- 




stücke“ über den Grenzabstand sowie die Festsetzungen über die Bauweise auf die unmittelbar angrenzenden 

Grundstücke beschränkt, kann ein mit Immissionen verbundenes Vorhaben dagegen auch 

die Nutzung weiter entfernter Grundstücke in rechtlich relevanter Weise beeinträchtigen. Dies ist 

aufgrund des Abstands von ca. 700 m gegeben. 74 

4. Der Kläger ist zunächst insoweit klagebefugt, als er geltend macht, es sei das unzutreffende Genehmigungsverfahren 

– das baurechtliche statt das immissionsschutzrechtliche – gewählt worden. 

Zwar kann der Kläger allein aus dieser Behauptung keine Klagebefugnis herleiten, da er als Nachbar 

lediglich in der Lage ist, rechtswidrige Eingriffe in subjektiv öffentlich-rechtliche Rechtspositionen 

geltend zu machen. Drittschutz vermitteln nur solche Vorschriften des öffentlichen Bau- oder Immissionsschutzrechts, 

die nach ihren durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt auch der Rücksichtnahme 

auf die Interessen des betreffenden Dritten dienen. 75 Daraus folgt zunächst, dass die behördliche 

Wahl einer unzutreffenden Verfahrensart für sich genommen noch keine drittschützende 

Wirkung entfaltet. Die Tatsache, dass das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren auch 

dem Zweck dient, den Schutz der Nachbarschaft zu gewährleisten, bedeutet noch nicht, dass die 

Einhaltung des Verfahrens um seiner selbst willen dem Schutz potenziell betroffener Nachbarn dient, 

unabhängig davon, ob konkret materielle Anforderungen zum Schutz der Nachbarn verletzt sein 

könnten oder nicht. Maßgeblich ist, dass konkrete Verfahrensbestimmungen (auch) dazu dienen, 

bereits für das Verfahren Drittschutz zu gewährleisten; 76 der nach verfassungsrechtlichen Maßstäben 

gebotene „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ entsteht anerkanntermaßen nicht schon allgemein 

bzgl jeglicher Genehmigungsverfahrensvorschrift, die auch der Einhaltung drittschützender materieller 

Vorschriften dient. 

5. Ungeachtet dessen kann sich der Kläger auf eine Verletzung der Verfahrensvorschriften der § 10 

Abs. 2–4, §§ 6, 8 und 9 BImSchG berufen, der Drittbetroffenen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren 

einen „vorgezogenen Rechtsschutz“ dadurch einräumt, dass er eine Beteiligung 

von Dritten am Verwaltungsverfahren vorsieht. 

Diesen Verfahrensvorschriften ist nach der Rspr des BVerwG Drittschutz zuzuerkennen, soweit das 

Vorbringen des Drittbetroffenen ergibt, dass sich der von ihm gerügte Verfahrensfehler auf seine 

materiell-rechtliche Position ausgewirkt haben könnte, was sich wiederum nur dann ausschließen 

lässt, wenn die durch den Dritten behaupteten Beeinträchtigungen seiner materiellen Rechtsgüter 

offensichtlich und eindeutig unmöglich ist. Dies ist vorliegend nicht gegeben. 77 

••• 

II. Begründetheit 

Die zulässige Klage ist auch begründet, da der der Beigeladenen erteilte Baugenehmigungsbescheid 

vom ••• rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Dies ergibt sich aus 

Folgendem: 

74 Der immissionsschutzrechtlich relevante Nachbarbegriff reicht daher über den bauordnungsrechtlichen hinaus: Nachbar 

ist daher nicht nur der (unmittelbare) Grundstücks- oder aber der „Punktnachbar“; vgl hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 

§ 42 Rn 104. 

75 BVerfG, B. v. 17.12.1969 – 2 BvR 23/65, BVerfGE 27, 297; BVerwG, U. v. 30.3.1995 – 3 C 8/94, NVwZ 1995, 1200; 

OVG Magdeburg, B. v. 12.2.2003 – 2 M 273/02, JMBl LSA 2003, 330. 

76 BVerfG, B. v. 20.12.1979 – 1 BvR 385/77, BVerfGE 53, 30 (59 f); BVerwG, U. v. 17.7.1980 – 7 C 101/78, Buchholz 

451.171 AtG Nr. 6, S. 10 (12); U. v. 22.12.1980 – 7 C 84/78, BVerfGE 61, 256 (275); B. v. 28.5.1985 – 7 B 116/85, 

Buchholz 451.171 AtG Nr. 14; U. v. 17.12.1986 – 7 C 29/85, BVerfGE 75, 285 (291). 

77 BVerwG, U. v. 22.10.1982 – 7 C 50/78, DVBl. 1983, 183; U. v. 5.10.1990 – 7 C 55/89, 56/89, BVerwGE 85, 361 (373 f). 



45 


1. Der angefochtene Bescheid ist bereits deshalb rechtswidrig, weil für eine Baugenehmigung aus 

Rechtsgründen kein Raum war, so dass die unzuständige untere Bauaufsichtsbehörde an Stelle der 

sachlich für das Immissionsschutzgesetz zuständigen Behörde gehandelt hat. 

Entgegen der Auffassung der Beklagten wie des Beigeladenen ist nicht nur die nach Immissionsschutzrecht 

beantragte und – inzwischen auch – genehmigte Erhöhung der Schlachtkapazität des an 

den Zerlegebetrieb angrenzenden Schlachthofes als wesentliche Änderung immissionsschutzrechtlich 

genehmigungsbedürftig, sondern vielmehr auch die beantragte – und nach Bauaufsichtsrecht erteilte 

– Genehmigung der Erweiterung des Schlachthofs um ein Produktionsgebäude für die Zerlegung und 

Verpackung von Schweinehälften. Eine unter das immissionsschutzrechtliche Genehmigungserfordernis 

– hier: des § 16 BImSchG – fallende, gleichwohl nach Baurecht erteilte Genehmigung ist jedoch 

rechtswidrig und daher aufzuheben. 78 

2. Gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 BImSchG bedarf die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs 

einer genehmigungsbedürftigen Anlage der Genehmigung, wenn durch die Änderung nachteilige 

Auswirkungen hervorgerufen werden und diese für die Prüfung gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG 

erheblich sein können (wesentliche Änderung). Zwar ist der in der neu zu errichtenden Produktionsstätte 

einzurichtende Zerlegebetrieb selbst keine genehmigungsbedürftige Anlage iSd § 4 

BImSchG, da er im Anhang zur 4. BImSchG nicht genannt wird; insb. handelt es sich hierbei nicht 

um eine Anlage zur Herstellung von sonstigen Nahrungsmittelerzeugnissen aus tierischen Rohstoffen 

iSd Nr. 7.34 a der Anhangs der 4. BImSchG, da von dieser Regelung nur Fertigerzeugnisse erfasst 

werden, solche jedoch im Zerlegebetrieb nicht hergestellt werden sollen, da dieser vielmehr der 

Zerteilung und Verpackung geschlachteter Schweine dienen soll und das Zerteilen noch nicht zum 

Verlust der Rohstoffeigenschaft führt. 

3. Die Anwendbarkeit des BImSchG und damit das immissionsschutzrechtliche Genehmigungserfordernis 

ergibt sich jedoch daraus, dass der an den Zerlegebetrieb angrenzende Schlachthof eine genehmigungsbedürftige 

Anlage iSd § 4 Abs. 1 BImSchG ist und der Zerlegebetrieb eine Nebeneinrichtung 

iSv § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV darstellt. Anlagen zum Schlachten von Tieren mit einer Leistung 

von 50 t Lebendgewicht oder mehr je Tag sind gem. Nr. 7.2, Spalte 1 des Anhangs der 4. BImSchV 

immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig, wobei sich das Genehmigungserfordernis gem. 

§ 1 Abs. 2 der 4. BImSchV auf alle zum Betrieb notwendigen und vorgesehenen Anlagenteile und 

Verfahrensschritte (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 der 4. BImSchV) sowie auf Nebeneinrichtungen erstreckt, die mit 

den Anlagenteilen und Verfahrensschritten gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 der 4. BImSchV in einem räumlichen 

und betriebstechnischen Zusammenhang stehen und die für das Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen, 

die Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen oder das Entstehen sonstiger Gefahren, 

erheblicher Nachteile oder erheblicher Belästigungen von Bedeutung sein können (§ 1 

Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a–c der 4. BImSchV). 

4. Der in dem der Genehmigung unterstellten Neubau unterzubringende Zerlegebetrieb ist eine solche 

Nebeneinrichtung iSd § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV im Verhältnis zum Schlachtbetrieb der Beigeladenen. 

Nebeneinrichtungen haben zwar keine Verfahrensschritte zum Gegenstand, die zur Erreichung des 

Betriebszwecks unmittelbar notwendig sind; sie sind aber auf diesem Zweck hin ausgerichtet und 

haben im Verhältnis zur Haupteinrichtung eine dienende und untergeordnete Funktion. 79 Eine Ne- 

78 BVerwG, U. v. 11.5.1998 – 4 C 1.88, BVerwGE 82, 61 (63); vgl Jarass, BImSchG, § 13 Rn 16. 

79 BVerwG, U. v. 6.7.1984 – 7 C 71/82, BVerwGE 69, 351 (355); für die Qualifizierung einer Biogasanlage (§ 35 Abs. 1 

Nr. 6 BauGB) als Nebeneinrichtung einer immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Tierhaltungsanlage vgl 

BVerwG, B. v. 21.2.2010 – 7 B 4/10, NVwZ 2011, 433 = EzKommR Nr. 1500.1821. 




beneinrichtung „dient“ dabei nicht nur dann der Hauptanlage, wenn sie dieser in Betriebsauflauf 

vorgeschaltet ist, sondern auch dann, wenn sie überhaupt in einem Zusammenhang mit dem Betrieb 

der Hauptanlage steht. Auf die Notwendigkeit der Nebeneinrichtung für das Funktionieren der 

Hauptanlage kommt es dabei nicht an, da es andernfalls der in § 1 Abs. 2 Nr. 1 der 4. BImSchV 

getroffenen Regelung nicht bedurft hätte, die ausdrücklich auf die Notwendigkeit der Anlagenteile 

für den Betrieb abstellt. Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Einbeziehung in den auf die 

Hauptanlage bezogenen und von dieser bestimmten Funktionszusammenhang. 80 

Dieser Funktionszusammenhang besteht auch dann noch, wenn das Produkt nach dem Verlassen der 

Hauptanlage eine weitere Bearbeitung erfährt, wobei nicht entscheidend ist, ob eine (Teil-)Anlage 

im Einzelfall „üblicherweise“ für den Betrieb der Hauptanlage vorhanden ist. Es reicht vielmehr aus, 

dass die (Teil-)Anlage im Einzelfall für den Betrieb der Anlage bedeutsam ist. Dies ist vorliegend 

deshalb zu bejahen, weil der Zerlegebetrieb hinsichtlich seiner Funktion auf den durch die Beigeladenen 

unterhaltenen Schlachthof als immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlage 

ausgerichtet ist, da die Schweinehälften nach dem Verlassen des Schlachthofs eine weitere Verarbeitung 

erfahren. Der hierdurch gegebene Funktionszusammenhang besteht unabhängig davon, dass 

ein Schlachthof und ein Zerlegebetrieb grds. auch für sich allein denkbar wären. 

Der funktionale Zusammenhang wird im streitgegenständlichen Falle insb. dadurch deutlich, dass 

das neue Produktionsgebäude für den Zerlegebetrieb – der ursprünglich unmittelbar im Gebäude des 

Schlachthofes untergebracht war – an das Gebäude des Schlachthofes angrenzt und räumlich durch 

mehrere Flure mit ihm verbunden ist mit der Folge, dass die Zuführung der Schweinehälften innerhalb 

des verbundenen Gebäudekomplexes über Förderbänder erfolgt, im Produktionsgebäude des Zerlegebetriebs 

Vorrichtungen für die Aufnahme von nicht aus dem angrenzenden Schlachtbetrieb stammenden 

Schweinehälften nicht vorgesehen sind und der Schlachtbetrieb über Vorrichtungen verfügt, 

die ein Abholen der Schweinehälften direkt am Schlachthof zur Verarbeitung in einem anderen Zerlegebetrieb 

erlaubten. Zudem verfügt der Schlachthof über keine eigene Anlage zur Kälteherstellung; 

der Zerlegebetrieb ist Betreiber einer vorhandenen Kälteanlage, die auch den Schlachthof versorgt, 

der Hauptabnehmer für die produzierte Kälte ist. 

Der Annahme eines funktionalen Zusammenhangs zwischen Schlachthof als Hauptbetrieb und Zerlegebetrieb 

als Nebenanlage steht auch nicht entgegen, dass nicht der Zerlegebetrieb vom Schlachtbetrieb 

abhängig, sondern umgekehrt der Schlachtbetrieb vom Zerlegebetrieb als Betreiber der Kälteanlage 

ist; dies gilt auch für die Tatsache, dass die Kälteanlage für sich genommen genehmigungsbedürftig 

ist. 

5. Sind damit die Voraussetzungen des funktionalen wie des räumlichen Zusammenhangs gegeben, 

so gilt dies auch für das Erfordernis des betriebstechnischen Zusammenhangs. 

Nicht zielführend ist die durch die Beigeladene im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren vertretene 

Auffassung, der Transport der im Schlachthof produzierten Schweinehälften über Förderbänder 

in den Zerlegebetrieb begründe keinen betriebstechnischen Zusammenhang, da es sich hierbei 

nur um die Übergabe fertiger Produkte an einen anderen Betrieb handle, der ebenso gut durch Lkw- 

Transport erfolgen könne, des Weiteren, dass die Kühlvorrichtungen hauptsächlich durch den Zerlegebetrieb 

genutzt würden, so dass eine Abhängigkeit des Zerlegebetriebs vom Schlachtbetrieb nicht 

bestehe. 

80 Vgl OVG Lüneburg, U. v. 20.3.1996 – 7 L 2552/95, GewArch 1996, 346; OVG Magdeburg, B. v. 12.2.2003 – 2 M 

273/02, JMBl. LSA 2003, 330. 



45 


Dass Schweinehälften theoretisch auch durch Lkw-Transport von einem Betrieb zum anderen transportiert 

werden können, ändert nichts daran, dass der Transport hier über Förderbänder geschieht, 

also eine technische Verbindung besteht, wobei es auch keinen Unterschied macht, ob es sich bei 

den weiterverarbeiteten Produkten um das Hauptprodukt oder um bei der Produktion angefallene 

Nebenprodukte (Schwarten, Knochen, Fette) handelt. Der Zerlegebetrieb ist auch nicht deshalb als 

eigenständig einzustufen, weil er vom Zerlegebetrieb X GmbH betrieben wird, während als Betreiber 

des Schlachthofes die Schlachthof X Stadt GmbH auftritt. 

Zwar ist grds. von einer einheitlichen Anlage nur dann auszugehen, wenn die Anlagen auf einem 

einheitlichen Betriebsgelände von einer natürlichen oder juristischen Person betrieben werden. Betreiber 

ist derjenige, der die Anlage in seinem Namen, auf seine Rechnung und in eigener Verantwortung 

führt; hierfür ist maßgeblich, wer unter Berücksichtigung sämtlicher konkreter rechtlicher, 

wirtschaftlicher und tatsächlicher Gegebenheiten bestimmenden Einfluss auf Errichtung, Beschaffenheit 

und Betrieb der Anlage ausübt. Die Möglichkeit des bestimmenden Einflusses richtet sich 

regelmäßig nach den privatrechtlichen Verhältnissen an der Anlage, also danach, wer nach den zugrunde 

liegenden Verhältnissen weisungsfrei und selbstständig entscheiden kann, so dass Betreiber 

derjenige ist, dem die Entscheidung über die für die Erfüllung umweltrechtlicher Pflichten relevanten 

Umstände obliegt. Betreiber in diesem Sinne kann ausnahmsweise auch eine Personenmehrheit 

sein. 81 Ein (einziger) Anlagenbetreiber ist nach hM auch dann existent, wenn zwei juristisch verschiedene 

Träger der einzelnen Anlagen geschaffen wurden, diese aber in einem solchen Abhängigkeitsverhältnis 

zueinander stehen, dass letztlich doch eine Person, eine bestimmte Personenmehrheit 

oder aber die -gesamtheit den bestimmenden Einschluss auf den Betrieb der Gesamtanlage hat. Dies 

soll dem Konzernrecht Rechnung tragen und Konstellationen erfassen, in denen eine Konzernmutter 

einen derart starken Einfluss auf die Tochtergesellschaft hat, dass sich ihr Einfluss tatsächlich auf 

den Betrieb der Anlage auswirkt. Der Begriff des „Abhängigkeitsverhältnisses“ bezieht danach insoweit 

auf die „Träger“, nicht jedoch auf die Anlagen, so dass es nicht darauf ankommt, wie sich die 

verschiedenen Anlagen bzw Anlagenteile zueinander verhalten, sondern ob die betreffenden Unternehmen 

rechtlich in derart enger Beziehung zueinander stehen, dass insoweit von einem Abhängigkeitsverhältnis 

der verschiedenen Träger ausgegangen werden kann. Ein solches Verhältnis besteht 

zwischen der den Zerlegebetrieb betreibenden Zerlegebetrieb X-Stadt GmbH und der Schlachthof X- 

Stadt GmbH, da die Anlagen organisatorisch und betriebstechnisch so eng miteinander verflochten 

sind, dass eine getrennte Entscheidungsfindung ausgeschlossen erscheint. Deutlich wird die enge 

Verpflichtung der Gesellschaften auch dadurch, dass beide denselben Geschäftsführer haben und 

nach Außen hin als einheitlicher Betrieb auftreten. 

6. Der Zerlegebetrieb ist schließlich auch emissions- und immissionsrelevant, weil durch die im neu 

errichteten Produktionsgebäude erfolgende Zerlegung der Schweinehälften und den ebenfalls dem 

Zerlegebetrieb zuzuordnenden Transportverkehr und Ladevorgängen zusätzlicher Lärm wie auch zusätzliche 

Gerüche erzeugt werden, die zu schädlichen Umwelteinwirkungen in Gestalt unzumutbarer 

Lärm- und Geruchsbeeinträchtigungen für die Nachbarschaft führen können. 

Ob dies der Fall ist, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant, da durch die Erstreckung der Genehmigungsbedürftigkeit 

auf Nebeneinrichtungen der Genehmigungsbehörde u.a. gerade die Möglichkeit 

eröffnet werden soll, das Immissionsverhalten der Nebeneinrichtung zu prüfen und zu entscheiden, 

ob die Genehmigung ohne oder ggf mit Nebenbestimmungen und Auflagen zur Verhinderung 

schädlicher Umwelteinwirkungen zu erteilen ist. Wird der Zerlegebetrieb als Nebeneinrichtung 

81 OVG Lüneburg, B. v. 2.4.2009 – 12 MI 53/09, NVwZ 2009, 991. 



des Schlachthofs von dessen immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsbedürftigkeit erfasst, da 

durch Errichtung und Betrieb des Zerlegebetriebs die Beschaffenheit wie der Betrieb des Schlachthofes 

geändert wird und diese Änderung auch wesentlich deshalb ist, weil der Zerlegebetrieb wegen 

der von ihm ausgehenden Geruchs- und Lärmimmissionen geeignet ist, die Genehmigungsvoraussetzungen 

des § 5 Abs. 1 BImSchG zu berühren, kann sich der Kläger auch auf die durch die Wahl des 

falschen Genehmigungsverfahrens hervorgerufene Rechtsverletzung berufen, nämlich darauf, dass 

die §§ 10 Abs. 2–4, 6, 8 und 9 BImSchG im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren 

betroffenen Dritten vorgezogenen Rechtsschutz einräumen und sich der durch den Kläger gerügte 

Verfahrensfehler auf seine materiell-rechtlichen Rechtspositionen ausgewirkt haben kann. Dies kann 

durch die luftlinienmäßige Entfernung des Wohnhauses des Klägers von dem Grundstück, auf dem 

Schlachthof und Zerlegebetrieb errichtet und betrieben werden, nicht ausgeschlossen werden, da 

gem. Nr. 6.1 TA Lärm in einem (allgemeinen) Wohngebiet in der lautesten Nachtstunde Lärmwerte 

in der Größenordnung von 35 dB(A) zulässig sind und nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieser 

Beurteilungspegel – jedenfalls teilweise – auch durch den Zerlegebetrieb überschritten wird. 

7. Da keinerlei Feststellungen der Beklagten oder aber der Beigeladenen zur Immissionssituation vor 

und nach Errichtung des Zerlegebetriebs getroffen wurden bzw vorliegen, die zwingend den Schluss 

zuließen, von dem Zerlegebetrieb gingen keinerlei schädliche Umwelteinwirkungen aus, kann sich 

der in der Nichtdurchführung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens bestehende 

Verfahrensfehler auf die materiell-rechtliche Position des Klägers mit der Folge auswirken, dass dieser 

Fehler erfolgreich geltend gemacht werden kann, so dass der angefochtene Baugenehmigungsbescheid 

der Beklagten als rechtswidrig aufzuheben ist. 

Damit ist antragsgemäß zu erkennen. 82 



cc) Insbesondere: Auslegung des Begriffs „gemeinsame Anlage“ iSv § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV 

Typische Fallkonstellation: Auslegungsprobleme in der Praxis bereitet darüber hinaus die in 

§ 1 Abs. 3 der 4. BImSchV erfolgte Anordnung der Erstreckung des immissionsschutzrechtlichen 

Genehmigungserfordernisses auf den Betrieb einer „gemeinsamen Anlage“ – dies vornehmlich 

dann, wenn behördlicherseits der Erweiterung einer bestehenden und immissionsschutzrechtlich 

genehmigten Anlage zum Anlass genommen wird, für den Betrieb bestehender 

und genehmigter Anlagenteile Emissions- oder aber Immissionsgrenzwerte festzusetzen. 

u Muster: Immissionsschutzrechtliche Nebenbestimmung bzgl Betriebs eines in bauliche Erweiterung 

einbezogenen Anlagenteils einer genehmigten Anlage als „gemeinsame Anlage“ 


57 

58 

619 


wegen: Vollzug des BImSchG 

nehme ich für die Beigeladene zu dem durch Anschreiben des Gerichts vom ••• übermittelten Schriftsatz 

des Beklagten vom ••• hiermit wie folgt Stellung: 

1. Streitgegenstand ist die im Bescheid des Beklagten vom ••• hinsichtlich der erfolgten immissionsschutzrechtlichen 

Genehmigung zur Erweiterung des im Jahre ••• immissionsschutzrechtlich genehmigten 

Großtanklagers um eine Ethanol-Blending-Anlage erfolgte Nebenbestimmung, wonach die 

in der Abluft der Dämpferückgewinnungsanlage (immissionsschutzrechtlich genehmigter Bestand) 

82 Vgl VG Halle, U. v. 24.8.2010 – 2 A 278/08.

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