AUFSÄTZE - Ja-Aktuell

ZEITSCHRIFT FÜR STUDENTEN UND REFERENDARE HEFT 8 – 9 / 2009 SEITEN 561 – 672 41. JAHRGANG
AUFSÄTZE
AUFSATZ ZIVILRECHT · GRUNDSTÜCKSSCHENKUNG AN MINDERJÄHRIGE
Dr. Christoph Keller, München *
Grundstücksschenkung an Minderjährige
Die Fälle der Grundstücksschenkung an Minderjährige gehören
seit Jahren zum Standardrepertoire juristischer Prüfungen, sei es
während des Studiums, der Ersten oder gar der Zweiten Juristischen
Staatsprüfung. Sie sind im Grunde nicht schwer zu lösen,
jedenfalls dann nicht, wenn man sich zuvor einmal die Zeit
genommen hat, über die berührten Rechtsfragen nachzudenken.
Dazu soll die vorliegende, kurze Abhandlung Anlass geben, die
ihre Berechtigung außerdem einiger jüngerer Urteile zu diesem
Thema verdankt.
A. EINLEITUNG
Den Fällen der Grundstücksschenkung an Minderjährige
kommt große praktische Bedeutung zu. Hintergrund solcher
Schenkungen ist i.d.R. die sog. vorweggenommene Erbfolge. 1 Der
Begriff der vorweggenommenen Erbfolge entstammt nicht der
Gesetzessprache. Er wurde im rechtswissenschaftlichen Schrifttum
als Sammelbegriff für vertragliche Gestaltungen geprägt,
die die Übertragung des Vermögens (oder eines wesentlichen
Teils davon) durch den künftigen Erblasser auf einen oder
mehrere als Erben in Aussicht genommene Empfänger zum
Gegenstand haben. 2 Diese Übertragung richtet sich nicht nach
Erbrecht, sondern muss sich der Rechtsgeschäfte unter Lebenden
bedienen. Gestaltungsmittel der vorweggenommenen Erbfolge
ist der sog. Übergabevertrag. Auch dieser Begriff entstammt
nicht der Gesetzessprache. Der Übergabevertrag ist ein
gegenseitiger Vertrag eigener Art und verpflichtet den Übergeber
zur Übergabe seines gesamten Vermögens, oder eines Teils
davon, den Übernehmer zur Erbringung einer auf Versorgung
des Übergebers gerichteten Gegenleistung. Das können laufende
Geldzahlungen, aber auch die Einräumung eines Nutzungsrechts
sein.
Aus dieser Grundkonzeption der vorweggenommenen Erbfolge
ergibt sich die typische Konstellation der hier zu besprechenden
Fälle: Die Eltern übertragen ihrem Kind zu Lebzeiten
unentgeltlich ihr Grundstück, das Kind verpflichtet sich im
Gegenzug, den Eltern die Nutzung des Grundstücks lebenslänglich
zu gewähren. Dieses Nutzungsrecht wird i.d.R. durch
einen sog. Vorbehaltsnießbrauch gesichert. Das Motiv für ein
solches Geschäft findet sich zunächst im Steuerrecht: Die vorweggenommene
ist gegenüber der herkömmlichen Erbfolge
unter bestimmten, hier nicht weiter interessierenden Voraussetzungen
steuerlich privilegiert. 3 Obendrein hat die vorwegge-
nommene Erbfolge den Vorteil, dass Rechtsstreitigkeiten nach
dem Tod des Erblassers kaum zu erwarten sind, wenn das
Vermögen des Erblassers bereits zu Lebzeiten durch vernünftige
Regelungen verteilt wurde.
Die Fälle der Grundsstücksschenkung an Minderjährige sind
aber nicht nur praktisch von Interesse, sondern auch sehr
prüfungsrelevant. 4 Einmal lassen sich mit ihnen die Grundlagen
des Vertrags-, des Minderjährigen-, des Stellvertretungs- und
des Sachenrechts prüfen. Sodann aber fällt die Prüfung alleine
dieses Problems nicht besonders umfangreich aus, weshalb entsprechende
Aufgaben regelmäßig mit weiteren Fragestellungen
aus den soeben genannten Rechtsgebieten versehen werden.
Hinzu kommt schließlich, dass zu diesem Thema in den letzten
Jahren mehrere obergerichtliche Entscheidungen 5 ergangen
sind, deren Sachverhalte sich allesamt für Prüfungsaufgaben
eignen. All das mag es rechtfertigen, das Thema der Grundstücksschenkung
an Minderjährige erneut 6 aufzugreifen und
ihm einen kurzen Beitrag zu widmen.
B. GRUNDLAGEN
Vorab ist auf drei allgemeine und grundlegende Aspekte hinzuweisen,
deren Beachtung die Lösung dieser Fälle erleichtert:
I. Das Verhältnis von § 1629 und § 107 f. BGB
Minderjährige 7 werden im Rechtsverkehr im Rahmen der Personensorge
grundsätzlich durch ihre gesetzlichen Vertreter vertreten.
Das sind i.d.R. die Eltern (§§ 1626 I 1, 1629 I 1
BGB), gelegentlich der Vormund (§ 1795 BGB) oder der Er-
* Der Autor ist Rechtsanwalt im Münchener Büro der Sozietät Nörr Stiefenhofer
Lutz.
1 Zur vorweggenommenen Erbfolge Palandt/Edenhofer BGB, 68. Aufl. 2009, Einl. v.
§ 1922 Rn. 7; vertiefend Olzen Die vorweggenommene Erbfolge, 1984, und Kolhosser
AcP 194 (1994), 231 ff.
2 BGHZ 113, 310 (312); BGH NJW 1995, 1349 (1350) = JuS 1995, 739
(K. Schmidt).
3 Zur ertragsteuerlichen Behandlung der vorweggenommenen Erbfolge s. KK-EStG/
Reiß 8. Aufl. 2008, § 16 Rn. 135 ff. und L. Schmidt/Glanegger EStG, 27. Aufl. 2008,
§ 6 Rn. 155 ff.; L. Schmidt/Wacker § 1 Rn. 45 ff.
4 S. statt vieler Singer Jura Sonderheft Examensklausurenkurs, 2000, S. 1 ff.
5 Neben BGH NJW 2005, 415 sind v.a. die Entscheidung der Vorinstanz BayObLG
NJW 2004, 2264, die des OLG Köln RPfleger 2003, 570 m. Anm. Bestelmeyer
RPfleger 2004, 162, und die des BayObLG NJW 2003, 1129 relevant.
6 Zuletzt an dieser Stelle Löhnig JA 2002, 466.
7 Minderjährige sind natürliche Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet
haben (arg. § 2 BGB).
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AUFSATZ ZIVILRECHT · GRUNDSTÜCKSSCHENKUNG AN MINDERJÄHRIGE
gänzungspfleger (§§ 1909, 1915 BGB). 8 Vertretung ist zwingend
notwendig, soweit das minderjährige Kind das siebte
Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Bis zu diesem Zeitpunkt
ist es geschäftsunfähig (§ 104 Nr. 1 BGB) und kann anders
als durch Vertreter überhaupt noch nicht rechtsgeschäftlich
tätig werden.
Anders stellt sich die Lage jedoch bei Minderjährigen dar,
die das siebte Lebensjahr bereits vollendet haben und deshalb
beschränkt geschäftsfähig (§ 106 BGB) sind: Sie können durchaus
– wenn auch nur unter bestimmten Voraussetzungen
(§§ 107-113 BGB) – selbst rechtsgeschäftlich tätig werden, also
Willenserklärungen abgeben und entgegennehmen. Beruht diese
rechtsgeschäftliche Handlungsfähigkeit auf einer gesetzlichen
Erweiterung der Geschäftsfähigkeit (§§ 112 f. BGB), so verdrängt
diese die Vertretungsmacht der gesetzlichen Vertreter. 9
Beruht sie dagegen darauf, dass das Geschäft dem Minderjährigen
lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (§ 107 BGB), so
besteht die Vertretungsmacht der Eltern fort. Mit anderen
Worten: Ein Rechtsgeschäft, das dem Minderjährigen lediglich
einen rechtlichen Vorteil bringt, kann er entweder selbst abschließen,
oder seine Eltern können dies für ihn tun. 10 Dieses
Nebeneinander von eigenständiger rechtsgeschäftlicher Handlungsfähigkeit
des Minderjährigen einerseits, fortbestehendem
Vertretungsrecht der Eltern andererseits, macht es erforderlich,
bei der Lösung entsprechender Fälle stets genau darauf zu
sehen, wer gehandelt hat: Die Eltern für das Kind oder das
Kind selbst.
Von dieser Unterscheidung hängt ab, welche Norm streitentscheidend
ist: Schenken Eltern ihrem Kind ein Grundstück
und treten sie hierbei zugleich als seine gesetzlichen Vertreter
auf, so spielt sich der Fall im Vertretungsrecht ab. Zentrale
Vorschrift ist dann nicht etwa § 107 BGB. Streitentscheidend
sind die §§ 1629 II 1, 1795 II und § 181 BGB. Die intuitive
gedankliche Einordnung einer solchen Konstellation ins Minderjährigenrecht
ist mithin irreführend. Sollte der Minderjährige
im Zuge der Schenkung dagegen selbst einmal rechtsgeschäftlich
gehandelt haben, spielt sich der Fall tatsächlich
ausschließlich im Minderjährigenrecht ab. Streitentscheidende
Norm ist dann § 107 BGB. § 181 BGB spielt keine Rolle.
Vor dem Hintergrund dieser Differenzierung erweist sich die
in der Ausbildungsliteratur immer wieder zu lesende Behauptung
als falsch, die Zustimmung des § 107 BGB scheitere am
Vertretungsverbot des § 181 BGB. 11 Wenn Eltern in ein Geschäft
einwilligen, dass der Minderjährige selbst abgeschlossen
hat, dann vertreten sie ihn nicht. 12 Deshalb kann eine rein
vertretungsrechtliche Vorschrift wie § 181 BGB schon aus systematischen
Gründen keine Rolle spielen. 13
Eine andere Frage ist es, ob vertretungsrechtliche Vorschriften
wie § 1795 BGB oder auch § 1643 BGB auf die Situation
der §§ 107 f. BGB wegen der Vergleichbarkeit der Gefährdungslage
analog angewendet werden können. Wer die angebotenen
Falllösungen durchmustert, wird eine Auseinandersetzung
mit diesem (schwierigen) Problem indessen vergeblich suchen.
Für § 1643 I BGB, wo es um das Erfordernis familiengerichtlicher
Genehmigung geht, wird diese Frage von der h.M. bejaht.
14 Dass die Vertretungsverbote des § 1795 BGB auf die
Einwilligung nach § 107 f. BGB analog angewendet werden
müssten, wird demgegenüber nur von Wagenitz 15 und Wolf 16
vertreten. Zu Unrecht, denn die Situation, in der die maßgebliche
Willensentschließung vom Minderjährigen selbst stammt
und die Eltern gewissermaßen nur eine Billigung aussprechen,
ist mit derjenigen nicht vergleichbar, in der die maßgebliche
und vor allem: einzige Willensentschließung vom gesetzlichen
Vertreter selbst stammt. Letztere Situation ist, wie nicht zuletzt
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die Wertung des § 1629a BGB zeigt, für den Minderjährigen
ungleich gefährlicher als die der §§ 107 f. BGB: § 1629a BGB
ist nicht anwendbar, wenn sich der Minderjährige durch den
Abschluss von Rechtsgeschäften überschuldet, die er selbst mit
Einwilligung seiner Eltern abgeschlossen hat.
Diese soeben beschriebene Unterscheidung ist gesondert sowohl
für das Verpflichtungs- als auch für das Erfüllungsgeschäft
vorzunehmen. Sie führt oft zu unterschiedlichen Ergebnissen:
Während im Zuge des Verpflichtungsgeschäftes – der Schenkung
– häufig der Minderjährige selbst gehandelt haben wird,
dürfte das beim Erfüllungsgeschäft – der Auflassung – kaum
je der Fall sein. 17 Ungeachtet ihrer Häufigkeit ist diese Kombination
von Vertretungs- und Minderjährigenrecht freilich nicht
zwingend. Denkbar ist auch, dass sich der Fall insgesamt nur
entweder im Vertretungsrecht oder im Minderjährigenrecht abspielt.
Für den Entwurf einer Prüfungsaufgabe ist diese etwas
eintönige Konstellation freilich wenig attraktiv. 18
II. Der Begriff des »lediglich rechtlichen Vorteils«
Unbeschadet der soeben dargestellten Differenzierung hängt die
Lösung entsprechender Fälle in der Sache stets von ein und
derselben Frage ab: Derjenigen nämlich, ob die abgeschlossenen
Rechtsgeschäfte und das Rechtsgeschäft insgesamt dem Minderjährigen
lediglich einen rechtlichen Vorteil bringen oder nicht.
Ist § 107 BGB streitentscheidende Norm, folgt dies bereits aus
dem Wortlaut dieser Vorschrift. Bei einer Lösung über § 181
BGB kann man entsprechende Erwägungen zwar nicht an den
Wortlaut der Vorschrift heften, anstellen muss man sie gleichwohl.
Von ihrem Ergebnis hängt nämlich ab, ob das Vertretungsverbot
des § 181 BGB teleologisch zu reduzieren ist (oder
nicht) und damit, ob das jeweils geprüfte Geschäft im Ergebnis
wirksam ist (oder nicht). Die zentrale Bedeutung des lediglich
rechtlichen Vorteils und der Umfang der hierzu ergangenen
Rechtsprechung rechtfertigen es, ihm einen eigenen Abschnitt
zu widmen. Aus Gründen besserer Verständlichkeit ist er der
Darstellung der Rechtslage allerdings nach- und nicht vorangestellt.
8 MüKo-BGB/Schmitt 5. Aufl. 2006, § 107 Rn. 8.
9 Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 112 Rn. 1; Soergel/Hefermehl BGB, 13. Aufl. 2002, § 113
Rn. 1; Medicus Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2002 Rn. 583; D. Schwab Familienrecht,
16. Aufl. 2008, Rn. 560; von Tuhr Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen
Rechts, Bd. II/1 1914, § 59 zu Anm. 144; Larenz /Wolf Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 25 Rn. 70.
10 Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 107 Rn. 1; Planck/Flad BGB, 4. Aufl. 1913, § 107,
Anm. II. 4.; Staudinger/Dilcher BGB, Neubearbeitung 2004, § 107 Rn. 1; auch ein
rechtlich nachteiliges Geschäft kann der Minderjährige entweder selbst abschließen
(dann benötigt er die Einwilligung seiner Eltern, § 108 BGB) oder sich durch seine
Eltern vertreten lassen.
11 S. bei Emmerich JuS 2005, 457 (458); Fezer BGB Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2003,
Fall 13 = S. 125 (133); Marburger Klausurenkurs BGB Allgemeiner Teil, 8. Aufl.
2004, Rn. 60 ff.; Ultsch Jura 1998, 524 (526); richtig dagegen Olzen/Wank Zivilrechtliche
Klausurenlehre mit Fallrepetitorium, 1994, Fall 4 = S. 145 (148 ff.).
12 Anders offenbar Marburger (Fn. 11) Rn. 61, wonach die Eltern die Zustimmung
gegenüber sich selbst (?) vornehmen.
13 S. nur Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 107 Rn. 1.
14 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 755 (757); Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 107 Rn. 10;
Jauernig/ders. BGB, 12. Aufl. 2007, § 107 Rn. 8; MüKo-BGB/Huber 5. Aufl. 2008,
§ 1643 Rn. 11 m. w. Nachw.; Staudinger/Knothe (Fn. 10) § 107 Rn. 43 unter Verweis
auf Mot IV 1136 = Mugdan IV 602; Schulze/Dörner/Ebert BGB, 5. Aufl. 2007,
§ 107 Rn. 12; Bamberger/Roth/Wendtlandt BGB, Band 2, 2. Aufl. 2007, § 107
Rn. 3.
15 MüKo-BGB/ders. 5. Aufl. 2008, § 1795 Rn. 10 unter Hinweis auf KG KGJ 1945,
237. Auf diese Fundstelle bezieht sich Marburger (Fn. 11) Rn. 60. A.A. zu Recht
Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 107 Rn. 1. Vorsichtiger MüKo-BGB/Schmitt § 107 Rn. 4
(»ergänzende Regelungen«) und Rn. 26.
16 Larenz /Wolf (Fn. 9) § 25 Rn. 33 a.E. So offenbar auch BayObLG LG NJW 2004,
2264, s. bei Emmerich JuS 2005, 457.
17 Sehr instruktiv daher Olzen/Wank (Fn. 11) S. 145 ff.
18 S. nochmals den in Fn. 17 Genannten.

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III. Trennungs- und Abstraktionsprinzip
Neben diesen beiden Gesichtspunkten müssen bei der Lösung
solcher Fälle schließlich stets das Trennungs- und das Abstraktionsprinzip
beachtet werden. Das Trennungsprinzip besagt,
dass Erfüllungsgeschäfte rechtlich selbstständige Geschäfte sind,
auch wenn sie rein tatsächlich mit dem Verpflichtungsgeschäft
zusammen fallen. Das Abstraktionsprinzip bedeutet darüber hinaus
gehend, dass das dingliche Erfüllungsgeschäft nicht nur
im gedanklichen Ablauf, sondern auch in seiner Wirksamkeit
und Rechtsbeständigkeit vom Verpflichtungsgeschäft unabhängig
ist. 19 In der Regel wählen Prüfungsaufgaben, deren Gegenstand
die Schenkung an Minderjährige ist, das Erfüllungsgeschäft
als Anknüpfungspunkt. 20 Das geschieht, indem gegen
den oder von dem Beschenkten entweder ein Grundbuchberichtigungsanspruch
(§ 894 BGB) oder ein Herausgabeanspruch
(§ 985 BGB) geltend gemacht wird. Häufig anzutreffen ist
auch die prozessuale Einkleidung des Falles dergestalt, dass die
Eintragung des Beschenkten ins Grundbuch (oder die Ablehnung
derselben) im Zuge einer Grundbuchbeschwerde nach
§ 72 GBO überprüft werden soll. 21 Im Zuge der Prüfung der
Eigentumslage bzw. der Beschwerde ist sodann dazu Stellung
zu nehmen, ob der abgeschlossene dingliche Vertrag, die Auflassung,
wirksam ist. Weil nun aber das Trennungs- und das
Abstraktionsprinzip selbstverständlich auch für Schenkungen an
Minderjährige gelten, sollte man meinen, dass jedes Wort zum
Verpflichtungsgeschäft in einer so konzipierten Aufgabe nicht
nur überflüssig, sondern geradezu falsch wäre. Diese Annahme
ist allerdings, wie sogleich zu zeigen sein wird, nur bedingt
richtig. Trotzdem: Trennungs- und Abstraktionsprinzip sollten
bei der Falllösung stets im Auge behalten werden.
C. RECHTSLAGE
Zur Frage, wie Grundstückschenkungen an Minderjährige
rechtlich zu bewerten sind, werden unterschiedliche Auffassungen
vertreten. In Rechtsprechung und Literatur lassen sich drei
Standpunkte klar voneinander unterscheiden:
I. Trennungslösung
Ausgangspunkt der rechtlichen Prüfung ist – wie soeben erwähnt
– regelmäßig die Frage nach der Wirksamkeit des Erfüllungsgeschäftes.
Hat der gesetzliche Vertreter insoweit für den
Minderjährigen gehandelt, liegt also ein Vertretungsfall vor, so
ist gem. §§ 1629 II 1, 1795 II BGB die Vorschrift des § 181
BGB zu beachten. Danach kann ein Vertreter im Namen des
Vertretenen mit sich im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft
grundsätzlich nicht vornehmen. Man spricht insoweit vom Verbot
des Selbstkontrahierens. Wie aus dem Wortlaut des § 181
BGB zu ersehen ist, kennt dieses Verbot Ausnahmen. Es gilt
nicht, wenn entweder ausdrücklich etwas anderes vereinbart
ist oder das Rechtsgeschäft ausschließlich der Erfüllung einer
Verbindlichkeit dient. Der Vertreter des Minderjährigen dürfte
mithin sein eigenes Angebot auf Abschluss des Erfüllungsgeschäftes
(in regelmäßiger Ermangelung einer besonderen Gestattung)
nur dann annehmen, wenn er hierdurch eine zuvor
begründete Verbindlichkeit erfüllen würde. Diese gesetzliche
Anordnung zwingt dazu, inzidenter zu prüfen, ob eine entsprechende
Verbindlichkeit besteht. In Betracht kommt insoweit
der jeweils zuvor oder zeitgleich abgeschlossene schuldrechtliche
Schenkungsvertrag (§ 516 I BGB). Indes müsste dieser selbst
ebenfalls fehlerlos zustande gekommen sein, denn »Verbindlichkeit«
i.S.d. § 181 BGB ist nur die wirksame Verbindlichkeit.
Diese Inzidentprüfung entfällt in dem Fall, dass der Minderjährige
das Erfüllungsgeschäft selbst abgeschlossen hat. Dann
muss nur § 107 BGB geprüft werden, was zu der Frage führt,
ob der Minderjährige durch den Abschluss dieses Geschäftes
lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt (dazu unter D.). Ist
das der Fall, ist das Geschäft wirksam. Ist das nicht der Fall,
muss geprüft werden, ob die Einwilligung des gesetzlichen
Vertreters vorliegt. Für die Wirksamkeit einer solchen Einwilligung
kommt es dabei nicht auf die vertretungsrechtlichen Vorschriften
der §§ 1629 II 1, 1795, 181 BGB an. Auf das oben
unter B. I. Gesagte wird verwiesen.
Für die Wirksamkeit des Schenkungsvertrags gilt im Ausgangspunkt
zunächst einmal nichts anderes als für den dinglichen
Vertrag. Haben die Eltern für das Kind gehandelt, so ist
angesichts des § 181 BGB fraglich, ob der Minderjährige bei
dessen Abschluss wirksam vertreten wurde. Freilich: Das rettende
Ufer der »Erfüllung einer Verbindlichkeit« ist bei der
Prüfung des schuldrechtlichen Geschäftes nicht zu erreichen.
Denn der Abschluss des Schenkungsvertrages dient klarerweise
nicht der Erfüllung einer Verbindlichkeit, sondern stellt allenfalls
selbst eine solche dar. Da wie bereits erwähnt regelmäßig
auch keine besondere Gestattung des Selbstkontrahierens vorliegen
wird, müsste man als Zwischenergebnis festhalten, dass
der Schenkungsvertrag und in seiner Folge auch das Erfüllungsgeschäft
unwirksam ist.
Das Problem liegt nun darin, dass der Anwendungsbereich
des § 181 BGB nach h.M. teleologisch zu reduzieren ist. 22
Der Gedanke ist Folgender: Der Zweck des § 181 BGB besteht
im Schutz des Vertretenen vor möglichen Interessenkollisionen,
die dadurch entstehen können, dass der Vertreter in einer
Person die oft gegensätzlichen Interessen zweier Seiten wahrnehmen
soll. Dies wird kaum mit dem gebotenen Einsatz auf
beiden Seiten möglich sein und bringt deshalb die Gefahr mit
sich, dass die Interessen des Vertretenen vernachlässigt werden.
23 Daraus folgt, dass § 181 BGB entgegen seinem Wortlaut
nicht eingreift, wenn nach der Natur des Rechtsgeschäftes ein
Interessengegensatz von vornherein ausscheidet, es des Schutzes
des Vertretenen also nicht bedarf. 24 Das ist dann der Fall,
wenn das Geschäft für den Vertretenen rechtlich lediglich vorteilhaft
ist. Der Begriff der rechtlichen Vorteilhaftigkeit wird
dabei in Anlehnung an die zu § 107 BGB ergangene Rechtsprechung
bestimmt. 25 Solchermaßen wird man stets zu dem
Ergebnis gelangen, dass der Schenkungsvertrag wirksam ist, ist
doch der Schenkungsvertrag geradezu ein Paradigma für ein
rechtlich lediglich vorteilhaftes Geschäft. 26
Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn der Minderjährige
das Verpflichtungsgeschäft selbst abgeschlossen hat.
19 Palandt/Heinrichs (Fn. 1) Übbl. vor § 104 Rn. 22; vertiefend Stadler Gestaltungsfreiheit
und Verkehrsschutz durch Abstraktion, 1996, S. 8 ff.
20 Fezer (Fn. 11) S. 131 ff.; Marburger (Fn. 12) Rn. 39 ff. (insb. 53); Olzen/Wank
(Fn. 11) S. 145 ff.; Singer (Fn. 4) S. 1 ff.
21 Fezer (Fn. 11) S. 131 ff.; Marburger (Fn. 11) Rn. 39 ff.; s. ferner Olzen/Wank (Fn. 11)
S. 145 ff.; Ultsch Jura 1998, 524 (525). Zu familienrechtlichen Problemen im Grundbuchverfahren
s. zuletzt Falk BWNotZ 2008, 48.
22 Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 181 Rn. 9; § 181 BGB ist eine Vorschrift, die zugleich
extensiver, restriktiver und berichtigender Auslegung bedarf: restriktiv, weil sie bei
lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäften aufgrund der Wertung des § 107 BGB
außer Acht gelassen wird, extensiv, weil § 181 BGB auch in anderen Fallgruppen
angewandt wird, etwa bei der Erteilung von Untervollmacht oder in den Fällen der
§§ 875 I 2, 876, 1168 II, 1183 (Aufgabe dinglicher Rechte), wenn der Erklärende
zugleich der Sache nach Erklärungsempfänger ist, berichtigend, weil das Geschäft
entgegen § 181 BGB (»kann nicht«) nicht nichtig, sondern analog §§ 177 ff. BGB
schwebend unwirksam ist.
23 Larenz /Wolf (Fn. 9) § 46 Rn. 120.
24 BGHZ 59, 236 (240); 94, 232 (235); Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 181 Rn. 9; instruktiv
Olzen/Wank (Fn. 11) S. 145 (149); in gleicher Weise wird die Vorschrift des
§ 1795 I Nr. 1 BGB teleologisch reduziert, BayObLG NJW 1998, 3574 (3575);
Feller DNotZ 1989, 67.
25 Olzen/Wank (Fn. 11) S. 145 (149); die Vorschrift wird aber nicht etwa analog oder
gar direkt angewendet. Das sollte in der Falllösung klargestellt werden.
26 Larenz /Wolf (Fn. 9) § 25 Rn. 20; anderes gilt, wenn die Schenkung mit einer Auflage
(§ 525 BGB) verbunden ist.
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Dann gilt zwar nicht § 181 BGB, sondern § 107 BGB; gleichwohl
kommt es in der Sache wiederum darauf an, ob das
Geschäft rechtlich lediglich vorteilhaft ist. Die Antwort auf
diese Frage ändert sich gegenüber dem Vertretungsfall ceteris
paribus nicht. Eine Schenkung ist rechtlich vorteilhaft.
Ist das Grundgeschäft danach rechtlich lediglich vorteilhaft
und daher trotz § 181 BGB wirksam zustande gekommen, so
könnten die Eltern das dingliche Vollzugsgeschäft ebenfalls für
den Minderjährigen vornehmen. Der Abschluss des Vollzugsgeschäftes
dient der Erfüllung der wirksamen Verbindlichkeit aus
dem Schenkungsvertrag. Das ist die sog. Trennungslösung.
II. Gesamtbetrachtungslehre
Der BGH hat der Trennungslösung bereits Anfang der 1980er-
Jahre eine Absage erteilt, 27 weil das oben geschilderte »Jonglierspiel«
28 zu einer nicht hinnehmbaren Aushöhlung des Minderjährigenschutzes
führe. 29 Als Alternative hat er die – wie man
später gesagt hat – Gesamtbetrachtungslehre entwickelt, mit der
es Folgendes auf sich hat: Bei der Beurteilung des Grundgeschäftes
sind die Folgen des dinglichen Geschäftes mit zu
berücksichtigen. Eine allfällige rechtliche Nachteiligkeit des Erfüllungsgeschäftes
führt im Wege einer wertenden Betrachtung
unmittelbar zur rechtlichen Nachteiligkeit auch des Grundgeschäftes.
Dann aber gilt wiederum das oben Gesagte: Ist das
Grundgeschäft rechtlich nachteilig, ist es unwirksam. Das Vollzugsgeschäft
ist ebenfalls unwirksam, denn weder ist es rechtlich
lediglich vorteilhaft noch dient es der Erfüllung einer
Verbindlichkeit. Auch das ist auf seine Art ein Jonglierspiel,
freilich mit einem dem Minderjährigenschutz zuträglichen Ergebnis.
Begründet wurde dieser Ansatz damit, dass zum Schutz des
Minderjährigen auf die Einheit des Lebensvorganges und nicht
auf die vom Gesetz künstlich geschaffene Unterscheidung in
Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft abzustellen sei. Der
maßgebliche Gesichtspunkt sei der, ob sich das Rechtsgeschäft
im Ergebnis für den Minderjährigen als rechtlich lediglich
vorteilhaft erweise oder nicht. Daher dürfe das Ergebnis des
Verfügungsgeschäftes beim Verpflichtungsgeschäft nicht außer
Acht gelassen werden. Gelegentlich 30 wird auch ein Analogieschluss
zu § 816 I 1 BGB ins Feld geführt: Nach dieser
Vorschrift ist ein Nichtberechtigter, der über einen Gegenstand
eine Verfügung trifft, die dem Berechtigten gegenüber wirksam
ist, dem Berechtigten zur Herausgabe des durch die Verfügung
Erlangten verpflichtet. § 816 I 1 BGB setze damit das durch
das Verfügungsgeschäft Erlangte mit dem gleich, was aufgrund
des Verpflichtungsgeschäftes erlangt werden sollte und schränke
dadurch das Abstraktionsprinzip ein. Gleiches habe für die
Frage rechtlichen Vorteils zu gelten. Das muss man nicht
überzeugend finden.
Gegen die Gesamtbetrachtungslehre wurde eingewandt, sie
stelle einen Verstoß gegen das Trennungs- und Abstraktionsprinzip
dar. 31 Denn indem sie die Vorteilhaftigkeit des Grundgeschäftes
anhand derer des Erfüllungsgeschäftes beurteile, verknüpfe
sie in letzter Konsequenz auch die rechtliche
Wirksamkeit beider Geschäfte miteinander. Entgegnet wird
dem von den Verfechtern der Gesamtbetrachtungslehre, dass
nicht schuldrechtliches und dingliches Geschäft verknüpft werden,
sondern dass lediglich eine wertende Betrachtung stattfindet
– was das Abstraktionsprinzip grundsätzlich nicht untersage.
32
Entscheidend ist aber die Einsicht, dass die Gesamtbetrachtungslehre
nur den Schluss von der Nachteiligkeit des Erfüllungsgeschäftes
auf die des Grundgeschäftes ermöglicht, aber
nicht umgekehrt. Das war schon immer so und wurde vom
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BGH kürzlich bekräftigt: Sei die dingliche Übertragung eines
Grundstücks an einen Minderjährigen bei isolierter Betrachtung
rechtlich lediglich vorteilhaft, bedürfe seine Auflassungserklärung
auch dann nicht der Mitwirkung eines Ergänzungspflegers,
wenn die zu Grunde liegende schuldrechtliche Vereinbarung
mit rechtlichen Nachteilen verbunden ist. Eine
Gesamtbetrachtung des schuldrechtlichen und des dinglichen
Rechtsgeschäfts sei in diesem Fall nicht veranlasst. 33
In der Literatur wurde diese Entscheidung als »Einschränkung«
der Gesamtbetrachtungslehre verstanden. 34 Zu Unrecht:
35 Der Anwendungsbereich der Gesamtbetrachtungslehre
war auch vor der Entscheidung des BGH nicht größer als er
es jetzt ist. Stets konnte jene nur dazu dienen, den rechtlich
nachteiligen Charakter des Erfüllungsgeschäftes auf den Charakter
des Verpflichtungsgeschäftes durchschlagen zu lassen.
Noch nie hat der BGH oder sonst ein Obergericht dagegen
behauptet, die Gesamtbetrachtungslehre ermögliche den Schluss
von der rechtlichen Nachteiligkeit des Verpflichtungsgeschäftes
auf diejenige des Erfüllungsgeschäftes. Das wäre auch unsinnig:
Denn wenn das Verpflichtungsgeschäft rechtlich nachteilig und
damit wegen § 181 oder § 107 unwirksam ist, so ist das gesamte
Geschäft zunächst einmal (s. aber §§ 1909, 1915 BGB)
gescheitert, ohne dass für diese Feststellung auf irgendwelche
Theorien zurückgegriffen werden müsste. Denn dann kann der
Abschluss des (naturgemäß ebenfalls nachteiligen) Erfüllungsgeschäftes
nicht mehr der Erfüllung einer Verbindlichkeit dienen,
weshalb es schon nach dem Wortlaut des § 181 beim Verbot
des Selbstkontrahierens bleibt. Auf das eingangs Ausgeführte
wird verwiesen.
III. Teleologische Reduktion des § 181 letzter Hs. BGB
Als Alternative zur Gesamtbetrachtungslehre wurde in der Literatur
vorgeschlagen, § 181 letzter HS BGB in den Fällen teleologisch
zu reduzieren, in denen die Erfüllung des Verpflichtungsgeschäftes
für den Vertretenen nicht rechtlich lediglich
vorteilhaft ist. 36 Begründet wurde dies zum einen mit angeblichen
dogmatischen Unstimmigkeiten, zu denen die Gesamtbetrachtungslehre
führe – es sei nicht erklärbar, warum sie gerade
zu einem Vertretungsverbot führe. Ferner wurde der Normzweck
des § 181 letzter HS BGB ins Feld geführt und behauptet,
die teleologische Reduktion des § 181 letzter HS BGB
sei methodisch und teleologisch der überzeugendste Weg, den
Vertretenen vor einer Verletzung seiner Interessen zu schützen.
27 BGHZ 78, 28 (30) = NJW 1981, 109 (110) = JuS 1982, 292 Nr. 2 im Anschluss
an BayObLGZ 1979, 243; Lange NJW 1955, 1339 (1342), Harry Westermann JZ
1955, 244; zu dieser Entscheidung s. die Anm. von Gitter/Schmitt JuS 1982, 253;
Jauernig JuS 1982, 576; Werner/Neureither 22 Probleme aus dem BGB Allgemeiner
Teil, 7. Aufl. 2005, S. 19, 76; Ultsch Jura 1998, 524.
28 Lange NJW 1955, 1339.
29 Ebenso Larenz /Wolf (Fn. 9) § 46 Rn. 130.
30 S. bei Werner/Neureither (Fn. 27) S. 19.
31 Erman/Palm BGB, 12. Aufl. 2008, § 107 Rn. 5; Jauernig JuS 1982, 576; Feller
DNotZ 1989, 66 (74); Kern JA 1990, 281 (284); Ultsch Jura 1998, 524 (528).
32 Gitter JR 1981, 283 (284); Olzen/Wank (Fn. 11) S. 145 (151); Palandt/Heinrichs
(Fn. 1) § 107 Rn. 6; MüKo-BGB/Schwab (Fn. 15) § 1909 Rn. 21.
33 BGH NJW 2005, 415 (LS 1). Zu dieser Entscheidung Wojcik DNotZ 2005, 655;
Führ/Menzel FamRZ 2005, 1729; Führ JR 2005, 418; Staudinger Jura 2005, 547;
Röthel/Krackhardt Jura 2006, 161; Müßig JZ 2006, 150; Lorenz LMK 2005, 25;
Feller MittBayNot 2005, 412; Schmitt NJW 2005, 1090; Servatius NJW 2006, 334;
Sonnenfeld NotBZ 2005, 154; Reiß RNotZ 2005, 224; Böttcher Rpfleger 2006, 293;
Linnartz sj 2005, Nr. 8, 40; Ultsch WuB IV A § 107 BGB 1.05; Everts ZEV 2005,
69; Joswig ZfIR 2005, 292; Krüger ZNotP 2006, 202.
34 Emmerich JuS 2005, 457 (459).
35 Der BGH selbst bezeichnet seine Entscheidung als eine »Abgrenzung« gegenüber der
oben zitierten, grundlegenden Entscheidung zur Gesamtbetrachtungslehre.
36 Feller DNotZ 1989, 76 ff.; Jauernig JuS 1982, 576; ders. JuS 1993, 614; Soergel/
Hefermehl (Fn. 9) § 107 Rn. 5; Larenz, AT, 6. Aufl. 1983, § 30 II a); Erman/Palm
(Fn. 31) § 107 Rn. 5 u. § 181 Rn. 28; offengelassen in BGH NJW 2005, 415
(417).

AUFSATZ ZIVILRECHT · GRUNDSTÜCKSSCHENKUNG AN MINDERJÄHRIGE
Ungeachtet der Frage, welcher Theorie man sich im Ergebnis
anschließt, bleibt abschließend noch eine (die wichtigste) Frage
zu klären: Wann ist das Erfüllungsgeschäft rechtlich lediglich
vorteilhaft und wann nicht?
D. DER BEGRIFF DES »RECHTLICHEN VORTEILS«
Wie bereits angedeutet, wird der Begriff des rechtlichen Vorteils
im Zuge der teleologischen Reduktion des § 181 BGB
genau so interpretiert wie derjenige in § 107 BGB. 37 Zu dieser
Frage existiert umfangreiche Rechtsprechung, deren Grundlinien
bekannt sein sollten. 38 Ausgangspunkt ist der allgemeine
Satz, dass ein auf den Erwerb eines Gegenstands gerichtetes
Rechtsgeschäft für den Minderjährigen nicht rechtlich lediglich
vorteilhaft ist, wenn er in dessen Folge mit Verpflichtungen
belastet wird, für die er nicht nur mit dem erworbenen Gegenstand,
sondern auch persönlich mit seinem sonstigen Vermögen
haftet. 39 Darauf, ob das Geschäft wirtschaftlich gesehen vorteilhaft
ist, kommt es nach h.M. nicht an. 40
Auf dieser Grundlage hat der BGH Schenkungen für unwirksam
gehalten, wenn das geschenkte Grundstück vom
Schenker vermietet worden war. 41 Der Erwerb eines vermieteten
Grundstücks sei nicht rechtlich lediglich vorteilhaft, da der
Erwerber nach Maßgabe der § 566 f. BGB in das Mietverhältnis
eintrete. Durch den Eintritt in das Mietverhältnis werde
eine persönliche Verpflichtung des Erwerbers begründet. Diese
Rechtsprechung hat das BayObLG auf den Fall ausgedehnt,
dass das geschenkte Grundstück mit einem Nießbrauch belastet
ist und der Nießbraucher das Grundstück vermietet hat. 42 Zur
Begründung hat es ausgeführt, dass nach § 1056 I BGB im
Falle der Beendigung des Nießbrauchs der Grundstückseigentümer
in entsprechender Anwendung des § 566 BGB in das
Mietverhältnis eintrete, weshalb dieser Fall nicht anders zu
beurteilen sei als derjenige der Vermietung durch den Eigentümer
selbst. Dass dem (neuen) Eigentümer gem. § 1056 II
BGB ein Sonderkündigungsrecht zustehe, vermöge demgegenüber
den rechtlichen Nachteil nicht zu beseitigen, da die Bindung
des Grundstückseigentümers während des Fortdauerns
des Mietverhältnisses bestehe. Ist ein Grundstück mit einer
Reallast belastet, stellt seine Übereignung wegen der Rechtsfolgen
des § 1108 BGB kein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft
dar. 43 Ebenfalls nicht rechtlich lediglich vorteilhaft ist
die Schenkung von Wohnungseigentum, wenn in der Gemeinschaftsordnung
wesentlich strengere Pflichten verankert sind,
als sie das WEG vorsieht, 44 oder wenn mit dem Erwerb der
Eintritt in einen Verwaltervertrag verbunden ist. 45 Endlich ist
die Übertragung eines Grundstücks rechtlich nachteilig, wenn
in dem Schenkungsvertrag ein vertragliches Rücktrittsrecht
(§§ 346 ff. BGB) vereinbart wurde, weil der Beschenkte im
Fall der Ausübung des Rücktrittsrechts nach Übertragung des
Grundstückseigentums nicht nur das Grundstück zurückzugewähren
hätte (§ 346 I BGB), sondern darüber hinaus auch
zum Wertersatz oder Schadensersatz, insbesondere wegen einer
zwischenzeitlichen Verschlechterung des Grundstücks, verpflichtet
sein könnte (§ 346 II-IV BGB). 46
Die aus der Eigentumsübertragung folgende Haftung des
Erwerbers für die gewöhnlichen öffentlichen Lasten des Grundstücks
begründet demgegenüber keinen Rechtsnachteil. 47 Sie
sind ihrem Umfang nach begrenzt, können in der Regel aus
den laufenden Erträgen des Grundstücks gedeckt werden und
führen typischerweise zu keiner Vermögensgefährdung. Wollte
man anders entscheiden, dann müsste man folgerichtig auch
jede Zuwendung von Vermögenswerten, die eine Verpflichtung
zur Zahlung von Schenkungssteuer begründet, als zustimmungspflichtig
ansehen. 48 Die Übereignung eines Grundstücks
an einen Minderjährigen ist auch dann rechtlich lediglich vorteilhaft,
wenn es mit einem Grundpfandrecht belastet ist. 49
Ein solches verpflichtet den Grundstückseigentümer gem.
§§ 1192 I, 1147 BGB nur dazu, die Zwangsvollstreckung des
Gläubigers in das Grundstück zu dulden. 50 Die mit dem Erwerb
des belasteten Grundstücks verbundene Haftung des
Beschenkten ist demnach auf die ihm zugewendete Sache beschränkt.
Diese Haftung mindert zwar den im Eigentumserwerb
liegenden Vorteil, beseitigt ihn jedoch nicht. 51 Eine Auflassungsvormerkung
(§ 883 BGB) setzt das Entstehen des zu
sichernden schuldrechtlichen Übereignungsanspruchs voraus,
begründet diesen jedoch nicht und hat auch sonst keine persönlichen
Verpflichtungen des Grundstückseigentümers zur
Folge. Ihre Eintragung beseitigt deshalb den mit dem Eigentumserwerb
verbundenen Vorteil nicht. 52 Endlich führt auch
37 BGHZ 78, 28 = NJW 1981, 109; BayObLGZ 1979, 49 (53); OLG Dresden
MittBayNot 1996, 288 (289 f.); OLG Köln ZMR 2004, 189 (191); im Schrifttum
ist die Auslegung des § 107 BGB umstritten. Die grundlegenden Abhandlungen
hierzu stammen von Stürner (AcP 173 [1973], 402 – wirtschaftliche Betrachtungsweise)
und Köhler (JZ 1983, 225 – sorgerechtliche Betrachtungsweise). S. ferner
Brox/Walker BGB AT, 32. Aufl. 2008 Rn. 235 ff.; Coester-Waltjen Jura 1994, 668;
Gitter/Schmitt JuS 1982, 253 (254); Harder JuS 1977, 149; ders. JuS 1978, 84;
Lange NJW 1955, 1339; Staudinger/Knothe (Fn. 10) § 107 Rn. 2; Palandt/Heinrichs
(Fn. 1) § 107 Rn. 2; MüKo-BGB/Schmitt (Fn. 14) § 107 Rn. 28 ff.; Larenz /Wolf
(Fn. 9) § 25 Rn. 18; Bamberger/Roth/Wendtland BGB, 2003, § 107 Rn. 3.
38 Wilhelm NJW 2006, 2353; Preuß JuS 2006, 305; Rastätter BWNotZ 2006, 1 (4 ff.);
Stutz MittRhNotK 1993, 205 (210), alle mit Fallgruppenbildung.
39 Der historische Gesetzgeber wollte ursprünglich formulieren, dass der Minderjährige
zu solchen Rechtgeschäften nicht der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters
bedürfe, »durch welche er lediglich Rechte erwerbe oder lediglich von Verbindlichkeiten
befreit werde« (zitiert nach Planck/Flad [Fn. 10] § 107 Anm. I. 1.).
40 A.A. Stürner AcP 173 (1973), 402.
41 BGHZ 78, 28 = NJW 1981, 109; BayObLG NJW 2003, 1129; OLG Oldenburg
NJW-RR 1988, 839; Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 107 Rn. 4; Jauernig/ders. (Fn. 14)
§ 107 Rn. 4; Musielak Grundkurs BGB, 10. Aufl. 2007 Rn. 298; Larenz /Wolf (Fn. 9)
§ 25 Rn. 26; a.A. Jerschke DNotZ 1982, 473.
42 BayObLG NJW 2003, 1129.
43 Olzen/Wank (Fn. 11) S. 145 (150); MüKo-BGB/Schmitt (Fn. 15) § 107 Rn. 43; Bamberger/Roth/Wendtland
(Fn. 14) § 107 Rn. 8.
44 BGHZ 78, 28 (32) = NJW 1981, 109 (110); OLG München NJW Spezial 2008,
360; Medicus Bürgerliches Recht, 21. Aufl. 2007, Rn. 172a. Weniger streng Larenz /
Wolf (Fn. 9) § 46 Rn. 130, wonach bereits die gesetzlichen Verpflichtungen aus § 16
II und IV WEG zur rechtlichen Nachteiligkeit des Geschäftes führen.
45 OLG Celle NJW 1976, 2214 (2215); OLG München NJW Spezial 2008, 360;
MüKo-BGB/Schmitt (Fn. 15) § 107 Rn. 48; Bamberger/Roth/Wendtland (Fn. 14)
§ 107 Rn. 8.
46 BGH NJW 2005, 415. Anderes gilt aber wegen § 818 III BGB dann, wenn die
Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht vollzogen werden soll, so MüKo-BGB/
Schmitt (Fn. 15) § 107 Rn. 32; Staudinger/Dilcher (Fn. 10) § 107 Rn. 14; Flume
Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. 1992, S. 193; Klüsener
RPfleger 1981, 258 (264); Larenz /Wolf (Fn. 9) § 25 Rn. 24; Stürner AcP 173 (1973),
402 (424). Zu Rückforderungsklauseln s. ferner Fembacher/Franzmann MittBayNot
2002, 78 ff.
47 BGH NJW 2005, 415 (418) und hierzu Schmitt NJW 2005, 1090 (1091 f.);
BayObLGZ 1908, 523 (526); 1967, 245 (247); 1968, 1 (2); 1974, 61 (70); 1979,
243 (247); 1998, 139 (144); Staudinger/Dilcher (Fn. 10) § 107 Rn. 15; Erman/Palm
(Fn. 31) § 107 Rn. 6; Feller DNotZ 1989, 66 (71); Flume (Fn. 46) S. 192; Klüsener
RPfleger 1981, 461 (466); RGRK/Krüger-Nieland 12. Aufl. 1974, § 107 Rn. 2; Medicus
(Fn. 44) Rn. 172; Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 107 Rn. 4; Planck/Flad (Fn. 10)
§ 107 Anm. I. 2. d); MüKo-BGB/Schmitt (Fn. 15) § 107 Rn. 39; Soergel/Hefermehl
(Fn. 9) § 107 Rn. 4; Stürner AcP 173 (1973), 402 (427 f.); Harry Westermann
JZ 1955, 244 (245) sowie die umfangreichen Nachweise bei Werner/Neureither
(Fn. 27) S. 9 ff.
48 Musielak (Fn. 41) Rn. 298.
49 BayObLGZ 1967, 245 (247); 1979 (49); 1979, 243 (247). Zu Fällen, in denen
der Beschenkte durch eine Auflage verpflichtet wird, ein Grundpfandrecht zu bestellen
MüKo-BGB/Schmitt (Fn. 15) § 107 Rn. 40.
50 BGH NJW 1952, 1175.
51 BGH NJW 2005, 415 (417); BayObLGZ 1979, 49 (53); OLG Dresden MittBayNot
1996, 288 (290); Erman/Palm (Fn. 31) § 107 Rn. 6; MüKo-BGB/Schmitt (Fn. 15)
§ 107 Rn. 40; Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 107 Rn. 4; Soergel/Hefermehl (Fn. 9) § 107
Rn. 4; Flume (Fn. 46) S. 192; Larenz /Wolf (Fn. 9) § 25 Rn. 24; Medicus (Fn. 44)
Rn. 172; Musielak (Fn. 41) Rn. 298; Klüsener RPfleger 1981, 258 (261); Stürner
AcP 173, 429; a.A. Lange NJW 1955, 1339 (1341). Allerdings kann sich eine den
Eigentümer persönlich treffende Zahlungspflicht daraus ergeben, dass er die Kosten
des zur Zwangsvollstreckung in das Grundstück erforderlichen Titels tragen muss
(Staudinger/Wolfsteiner [Fn. 10] § 1147 Rn. 18, 29).
52 BGH NJW 2005, 415 (417); OLG Dresden MittBayNot 1996, 288 (291); Klüsener
RPfleger 1981, 258 (261 f.).
8-9/2009 565
AUFSATZ

AUFSATZ
AUFSATZ ZIVILRECHT · GRUNDSTÜCKSSCHENKUNG AN MINDERJÄHRIGE
die Bestellung eines Vorkaufsrechtes an einem zu übertragenden
Miteigentumsanteil nicht zur rechtlichen Nachteiligkeit des
Geschäftes. 53
Bei der Belastung des Grundstücks mit einem Nießbrauch
ist zu unterscheiden: Hat der Nießbraucher über §§ 1042 S. 2,
1047 BGB hinaus auch die Kosten außergewöhnlicher Ausbesserungen
und Erneuerungen sowie die außergewöhnlichen
Grundstückslasten zu tragen und ist der Eigentümer insoweit
also nicht zum Aufwendungs- oder Verwendungsersatz gem.
§§ 1049, 677 ff. BGB verpflichtet, so ist der Erwerb des
Grundstücks rechtlich lediglich vorteilhaft. 54 Verbleiben die genannten
Lasten beim (neuen) Eigentümer, so ist das Geschäft
demgegenüber nachteilig. 55
E. SCHLUSS
Es ist nun die ganze Zeit die Rede davon gewesen, ob und
unter welchen Voraussetzungen die Grundstücksschenkung an
Minderjährige zulässig ist. Zum Schluss soll die Perspektive für
einen Augenblick verändert und folgende Frage gestellt werden:
AUFSATZ STRAFRECHT · NIEDRIGE BEWEGGRÜNDE BEI § 211 II StGB
Professor Dr. Dr. Kristian Kühl, Universität Tübingen *
Die drei speziellen niedrigen Beweggründe des § 211 II StGB
§ 211 II versieht das Mordmerkmal »aus niedrigen Beweggründen«
mit dem Adjektiv »sonst«. Das bedeutet für die davor stehenden
Merkmale »aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus
Habgier«, dass sie als spezielle Ausformungen von niedrigen Beweggründen
zu verstehen sind. Es handelt sich um gesetzliche Beispiele
niedriger Beweggründe. 1 Das bedeutet für die Fallbearbeitung, dass
man sich zuerst diesen speziellen Beweggründen zuwenden muss, bevor
man überlegt, ob ein »sonst« niedriger Beweggrund vorliegt. Weiterhin
bedeutet diese Systematik, dass ein »sonst« niedriger Beweggrund
nicht mehr zu prüfen ist, wenn ein spezieller niedriger
Beweggrund wie etwa die Habgier das Handeln des Täters bestimmt
hat. 2 Man kann auch sagen, dass der »sonst« niedrige Beweggrund
eine »subsidiäre« Generalklausel ist. 3 Das gilt allerdings nur dann,
wenn der Täter nur einen Beweggrund hat, der sowohl als spezieller
niedriger Beweggrund als auch als »sonst« niedriger Beweggrund eingestuft
werden kann. Hat aber z.B. die Ehefrau, die ihren Mann
tötet, sowohl den Beweggrund der Habgier (»frühere Erbschaft«) als
auch einen »sonst« niedrigen Beweggrund (»im Stich lassen des hilfsbedürftigen
Ehemanns, um sich einem jüngeren Liebhaber zuzuwenden«),
so liegen zwei Mordmerkmale vor.
A. MORDLUST
Mordlust liegt vor, wenn das Motiv, das den Täter zur Tötung
eines anderen Menschen bringt, allein in dieser Tötung – dem
Tötungsvorgang und dem Tötungserfolg – besteht. 4 Auf
diese Definition hat sich im Kern – bei sprachlichen Abweichungen
5 – die Strafrechtswissenschaft in Anlehnung an die Rechtsprechung
des BGH inzwischen geeinigt. Sie kann deshalb der
Fallprüfung zugrunde gelegt werden. Diese Fallprüfung kann bei
einschlägigen Sachverhalten in Übungs- und Prüfungsarbeiten
nicht deshalb verweigert werden, weil man verfassungsrechtliche
Bedenken hinsichtlich dieses Mordmerkmals hat; 6 – das Bundesverfassungsgericht
hat seine Bedenken auf die Mordmerkmale der
Heimtücke und der Verdeckungsabsicht konzentriert. 7 In der
Übungsfall-Literatur und in der Praxis sind Mordlust-Mordfälle
selten. 8
566
8-9/2009
Können die Eltern ein Grundstück des Minderjährigen verschenken,
gar an sich selbst? Die Antwort ergibt sich aus
§ 1641 S. 1 56 und 2 BGB: Die Eltern können in Vertretung
des Kindes keine Schenkungen machen. Ausgenommen sind
Schenkungen, durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf
den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird. Eine
Umgehung des § 1641 S. 1 BGB durch Pflegerbestellung scheitert
an §§ 1915, 1804 BGB. 57
53 BayObLG NJW 1998, 3574 (3576).
54 BGH NJW 2005, 415 (417); OLG Dresden MittBayNot 1996, 288 (290); vgl.
auch BayObLGZ 1979, 49 (54 f.); OLG Celle MDR 2001, 931; OLG Köln
RPfleger 1998, 159; ZMR 2004, 189 (191); Erman/Palm (Fn. 31) § 107 Rn. 6;
Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 107 Rn. 4; MüKo-BGB/Schmitt (Fn. 15) § 107 Rn. 40;
Stürner AcP 173 (1973), 402 (428); Larenz /Wolf (Fn. 9) § 25 Rn. 24.
55 BGH NJW 1981, 141 (142); BFH NJW-RR 1990, 1035 (1036); Larenz /Wolf
(Fn. 9) § 25 Rn. 26.
56 § 1641 S. 1 BGB ist nach h.M. (MüKo-BGB/Huber 5. Aufl. 2008, § 1641 Rn. 7
m.w.N.) Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB.
57 Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht, 5. Aufl. 2006, § 61 Rn. 12.
Der Wortlaut des Merkmals hat zu dieser Verständigung
und der daraus hervorgehenden Definition beigetragen. Er setzt
mit dem Wortteil ›Mord‹ voraus, was das Merkmal ›Mordlust‹
leisten soll, nämlich zu sagen, wann ein Mord vorliegt. 9 Morde,
die sich aus anderen Mordmerkmalen wie etwa Heimtücke
ergeben, sind ja nicht gemeint. Kein Wunder also, dass sich
die Rechtsprechung zunächst auf den Wortteil ›Lust‹ »warf« 10
und diese mit dem Wort ›Freude‹ persiflierte. Das aber brachte
nicht viel und führte sogar in die Irre, als der BGH diese
›Freude‹ mit dem Adjektiv ›unnatürliche‹ versah. Ganz abgesehen
davon, ob es denn überhaupt eine natürliche Freude an
der Tötung eines anderen Menschen geben kann, 11 legt die
»unnatürliche Freude« 12 eher eine (verminderte) Schuldfähigkeit
nahe, als dass sie ein gesteigertes Tötungsunrecht oder
eine gesteigerte Tötungsschuld ausdrückt. 13
* Der Autor ist Inhaber eines Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie
an der Universität Tübingen.
1 BGHSt 3, 132 (133); Lackner/Kühl StGB, 26. Aufl. 2006, § 211 Rn. 4.
2 Rengier BT II, 10. Aufl. 2009, § 4 Rn. 22a; im Übungsfall Beulke KK I, 4. Aufl.
2008, Fall 8, Rn. 275 u. 280 sowie Hilgendorf Fallsammlung, 5. Aufl. 2008, Fall 5,
S. 25 u. 26.
3 Mitsch JuS 1996, 121 (125).
4 Vgl. Küper BT, 7. Aufl. 2008, S. 237; Lackner/Kühl (Fn. 1) § 211 Rn. 4; Schroth
BT, 4. Aufl. 2006, S. 65.
5 Wessels/Hettinger BT 1, 2. Aufl. 2008, Rn. 94, sprechen von »Wunsch« statt von
Motiv.
6 So etwa Kargl StraFo 2001, 365 (366): rechtsstaatswidriges Merkmal.
7 BVerfGE 45, 187 ff.
8 Rengier (Fn. 2) § 4 Rn. 11; Eisele BT I, 2008, Rn. 80; zur geringen praktischen
Bedeutung BGHSt 34, 59 (60); für Streichung des Merkmals deshalb Köhne Jura
2009, 100 (102).
9 Zu diesem Tautologie-Einwand näher Kelker Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen
im Strafrecht, 2007, S. 594; Karg StraFo 2001, 365 (366); Schroeder JuS
1984, 272 (277) u. in: Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1, 9. Aufl. 2003, § 2 Rn. 31.
10 So noch heute Köhne Jura 2009, 100 (101 f.); in diese Richtung verstehen das
Mordmerkmal auch Gössel/Dölling BT 1, 2. Aufl. 2004, § 4 Rn. 40.
11 Arzt/Weber/Hilgendorf BT, 2. Aufl. 2009, § 2 Rn. 54; NK/Neumann StGB, 2. Aufl.
2005, § 211 Rn. 8.
12 So BGH NJW 1953, 1440; heute noch Jäger BT, 2. Aufl. 2007, Rn. 28.
13 Vgl. Rüping JZ 1979, 617 (620); Kargl StraFo 2001, 365 (366); Kelker (Fn. 9)
S. 595; Schönke/Schröder/Eser 27. Aufl. 2006, § 211 Rn. 15.