89. § 14 VOB/A - Sicherheitsleistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.201089. § 14 VOB/A - SicherheitsleistungSicherheitsleistung1. Auf Sicherheitsleistung soll ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn Mängel derLeistung voraussichtlich nicht eintreten oder wenn der Auftragnehmer hinreichendbekannt ist und genügende Gewähr für die vertragsgemäße Leistung und die Beseitigungetwa auftretender Mängel bietet. Bei Beschränkter Ausschreibung sowie bei FreihändigerVergabe sollen Sicherheitsleistungen in der Regel nicht verlangt werden.2. Die Sicherheit soll nicht höher bemessen und ihre Rückgabe nicht für einen späterenZeitpunkt vorgesehen werden, als nötig ist, um den Auftraggeber vor Schaden zubewahren. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertragsoll 5 v. H. der Auftragssumme nicht überschreiten. Die Sicherheit für dieMängelansprüche soll 3 v. H. der Abrechnungssumme nicht überschreiten.89.1 Vergleichbare Regelungen4538Der Vorschrift des § 14 VOB/A vergleichbar ist im Bereich der VOL § 14 VOL/A. DieKommentierung zu dieser Vorschrift kann daher ergänzend zu der Kommentierung des § 14herangezogen werden.89.2 Änderungen in der VOB/A 20064539In der VOB/A 2006 erfolgten keine Änderungen.89.3 Restriktive Handhabung4540§ 14 VOB/A sieht vor, dass öffentliche Auftraggeber Sicherheiten nur restriktivverlangen sollen. Es widerspricht dem Grundgedanken dieser Regelungen, wenn inallgemeinen Vertragsbedingungen ohne Prüfung des Einzelfalles Klauseln mit dem Inhalteines Sicherheitseinbehalts von 5%, der durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft und eineBürgschaft auf erstes Anfordern gesichert wird, vereinbart werden (OLG Hamm, Urteil vom1.7.2003 - Az: 19 U 38/03; im Ergebnis ebenso 3. VK Bund, B. v. 09.01.2008 - Az.: VK 3 -145/07).89.4 Forderung einer Bürgschaft für den Fall der Insolvenz4540/1Die Forderung einer Bürgschaft für den Fall der Insolvenz verstößt gegen § 14 Nr. 1VOB/A. Die Regelung ist ausdrücklich als Ausnahmevorschrift gestaltet. Bei derPrüfung der Erforderlichkeit einer Sicherheitsleistung im konkreten Fall steht demAuftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Dieser Beurteilungsspielraumist überschritten, wenn z.B. kein Zweifel daran bestehen kann, dass bei Ausfall des

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.2010Vertragspartners für den Auftraggeber ohne weiteres die Möglichkeit der Ersatzbeschaffungbesteht und der Auftraggeber allein einen eventuell höheren Deckungsbetrag für dieErsatzbeschaffung durch die Sicherheitsleistung absichern will und der drohende Schadenselbst begrenzbar ist. Sicherheitsleistungen werden typischerweise in den Fällen gefordert,in denen der Auftraggeber ein Bedürfnis hat, die ordnungsgemäße Leistung als solcheabzusichern, insbesondere bei bereits bezahlten Leistungen oder bei solchenBeschaffungen, bei denen nach Zahlung durch den Auftraggeber Mängel auftretenkönnen. Hat bei der streitigen Ausschreibung aber gerade der Bieter in Vorleistung zu tretenund darf die Abrechnung erst dann erfolgen, wenn die jeweilige Beschaffung erfolgt ist underfolgt die Zahlung der Rechnungen erst nach Eingang der vollständigen und korrektenAbrechnungsunterlagen, besteht insoweit kein Sicherungsbedürfnis des Auftraggebers. Diedrohende Insolvenz des Auftragnehmers ist schließlich eine Frage seiner finanziellenLeistungsfähigkeit. Selbst wenn es zutrifft, dass in einer Brache zahlreiche Insolvenzen zuverzeichnen sind, so kann der Auftraggeber dem durch Festlegung besondererEignungsvoraussetzungen Rechnung tragen (3. VK Bund, B. v. 09.01.2008 - Az.: VK 3 -145/07).89.5 Hinweis4541§ 14 VOB/A spielt ansonsten in der Rechtsprechung keine Rolle. Die wesentlichenGrundsätze der Rechtsprechung zu Sicherheitsleistungen (u. a. Unzulässigkeit der Bürgschaftauf erstes Anfordern) finden sich in den Kommentierungen zu § 17 VOB/B.89.6 Richtlinie des VHB 2008454245434543/145444545leerSicherheiten für die vertragsgemäße Erfüllung sind erst ab einer voraussichtlichenAuftragssumme von 250.000 € zu verlangen; jedoch in der Regel nicht bei BeschränkterAusschreibung, Beschränkter Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb,Freihändiger Vergabe, Nichtoffenem Verfahren und Verhandlungsverfahren.Als Sicherheit für die vertragsgemäße Erfüllung sollen in der Regel 5 v.H. derAuftragssumme vorgesehen werden. Höhere Sicherheiten dürfen nur gefordert werden, wennein ungewöhnliches Risiko für den Auftraggeber zu erwarten ist. Die Sicherheit darf indiesem Fall 10 v.H. der Auftragssumme nicht überschreiten (Richtlinien zu 214 – BesondereVertragsbedingungen – Ziffer 4.1).Sicherheiten für die Erfüllung von Mängelansprüchen sind erst ab einer voraussichtlichenAuftragssumme von 250.000 € zu verlangen. Als Sicherheiten für die Erfüllung vonMängelansprüchen sollen in der Regel 3 v.H., höchstens jedoch 5 v.H. der Auftragssummeeinschließlich erteilter Nachträge vorgesehen werden (Richtlinien zu 214 – BesondereVertragsbedingungen – Ziffer 4.1).leerleer

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.201045464547454845494550leerDie Rückgabe der Sicherheit richtet sich nach § 17 Nr. 8 VOB/B. Besteht im Einzelfall einhöheres Sicherheitsbedürfnis, ist abweichend von der zweijährigen Regelfrist ein andererRückgabezeitpunkt festzulegen.Für Abschlagszahlungen im Sinne des § 16 Nr. 1 Satz 3 VOB/B oder für Vorauszahlungennach § 16 Nr. 2 VOB/B sind Sicherheiten in jedem Fall in Höhe des Zahlungsbetrages zuverlangen; diese sind erst nach vollständig erfolgtem, verrechnendem Ausglichzurückzugeben.leerleer89.7 Regelung des HVA B-StB 03/2006 zu Sicherheitsleistungen455145524553Sicherheitsleistungen (Ziffer 3.6)(1) Für Sicherheitsleistungen sind die Nrn. 22, 23 und 116 ZVB/E-StB 2002 in Verbindungmit § 17 VOB/B zu beachten. Für Bürgschaften nach Nr. 23 ZVB/E-StB 2002 sind dieVordrucke HVA B-StB-Vertragserfüllungsbürgschaft (siehe Muster 3.6 - 1), HVA B-StB-Bürgschaft für Mängelansprüche (siehe Muster 3.6 - 2) und HVA B-StBAbschlagszahlungs-/Vorauszahlungsbürgschaft (siehe Muster 3.6 - 3) zu verwenden.(2) Es ist darauf zu achten, dass auch• bei einer Arbeitsgemeinschaft als Auftragnehmer oder• bei möglicher Teilabnahmenur eine Bürgschaftsurkunde über den Gesamtbetrag der Sicherheit gemäß Nr. 23.4 ZVB/E-StB 2002 anzunehmen ist. Verlangt der Auftragnehmer nach einer Teilabnahme eineentsprechende Verringerung der Sicherheit, so ist dem stattzugeben, wenn• für den abgenommenen Teil der Leistung die Voraussetzungen nach § 17 Nr. 8 Abs. 1VOB/B und 116.2 ZVB/E-StB 2002 erfüllt sind und• der Auftragnehmer für den noch nicht abgenommenen Teil der Leistung eineVertragserfüllungsbürgschaft gestellt hat.45544555(3) Es ist darauf hinzuwirken, dass der Auftragnehmer die Vertragserfüllungsbürgschaftgemäß § 17 Nr. 7 VOB/B binnen 18 Werktagen nach Auftragserteilung vorlegt. Solange erdieser Verpflichtung nicht nachkommt, sind von den Abschlagszahlungen Einbehalte gemäß §17 Nr. 7 VOB/B vorzunehmen.(4) Für Abschlagszahlungen auf noch nicht eingebaute Stoffe und Bauteile ist besondereSicherheit durch Bürgschaft zu leisten (Nr. 23.5 ZVB/E-StB 2002). Bei Großbauteilen, die fürdie geforderte Leistung eigens angefertigt und bereitgestellt werden, z. B.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 14.02.2010Brückenüberbauteile oder Tunnelelemente, genügt deren Eigentumsübertragung auf denAuftraggeber.45564557455845594560(5) Abschlagszahlungen für Teile von Kunstbauten, die auf der Baustelle zunächst nicht inendgültiger Lage hergestellt werden (Nr. 110 ZVB/E-StB 2002), werden ohne besondereSicherheit und ohne Eigentumsübertragung gewährt.(6) Bis zur Schlusszahlung kann zur Sicherstellung der Beseitigung gerügter Mängel -ungeachtet vorliegender Bürgschaften - in der Regel ein Betrag in dreifacher Höhe dergeschätzten Mängelbeseitigungskosten als Sicherheit einbehalten werden. NachMängelbeseitigung ist der einbehaltene Betrag auszuzahlen.(7) Zahlt der Bürge einer Sicherheit nach HVA B-StB nicht, dann ist zu prüfen, ob dieZahlung in einem Urkundenprozess nach §§ 592 ff. ZPO erreicht werden kann.(8) Vor Inanspruchnahme einer Bürgschaft ist zu prüfen, ob Aufrechnungsmöglichkeitenbestehen (Abschnitt 3.14 "Aufrechnungsfälle") und zweckmäßig sind.(9) Der Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft gegen eine Bürgschaft fürMängelansprüche erfolgt nach § 17 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B. Für bei der Abnahme vorbehalteneMängel ist ggf. ein Einbehalt in dreifacher Höhe der voraussichtlichenMängelbeseitigungskosten vorzunehmen (siehe § 641 Abs. 3 BGB und Nr. (6)). Soweit einsolcher Einbehalt nicht mehr möglich ist, ist der entsprechende Teil derVertragserfüllungsbürgschaft einzubehalten (Nr. 116.2 ZVB/E-StB-2002).