TOP AKTUELL: Eine weitere mietrechtliche „Klauselentscheidung ...

Immobilienrecht: FH-Doz. Mag. Kothbauer informiertAusgabe 5/2011 | 02. Februar 2011TOP AKTUELL:Eine weitere mietrechtliche„Klauselentscheidung“ des OGH ist da!Soeben ist eine weitere mietrechtliche„Klauselentscheidung“ des OGH 1 aufgrundeiner Verbandklage des Vereins fürKonsumenteninformation (VKI) ergangen (2Ob 73/10i). Darin qualifiziert das HöchstgerichtAusmal- und Endrenovierungspflichtender Mieter, gänzliche Überwälzungen vonErhaltungspflichten auf die Mieter sowiedas mietvertragliche Verbot jeglicherHaustierhaltung als gröblich benachteiligendim Sinne des § 879 Abs 3 ABGB und daher nichtig.Der folgende Beitrag stellt die wesentlichenGesichtspunkte der aktuellen Entscheidung darund skizziert Lösungsvorschläge zu den in ihrthematisierten mietrechtlichen Problemfeldern.Zu den Klauseln im Einzelnen:„Klausel 3: Nach Beendigung desMietverhältnisses hat der Mieter das Mietobjektder Vermieterin in ordnungsgemäßem Zustand,das heißt wie bei Mietbeginn übernommen,gereinigt und geräumt von allen nichtmietvertragsgegenständlichen Fahrnissen mitsämtlichen Schlüsseln zu übergeben.“Rechtliche Beurteilung des OGH:Für Dauersachverhalte gelten die Rechtsfolgeneines neuen Gesetzes ab seinem Inkrafttreten.Bei Dauerrechtsverhältnissen ist im Falle einerGesetzesänderung mangels abweichenderÜbergangsregelung der in den zeitlichenGeltungsbereich des neuen Gesetzesreichende Teil des Dauertatbestands danach zubeurteilen (6 Ob 263/04a). Bestandverhältnissesind Dauerrechtsverhältnisse. Das KSchG 1979 istdaher grundsätzlich auch auf Bestandverträgeanzuwenden, die vor seinem Inkrafttretenabgeschlossen wurden.Im Unterlassungsprozess nach § 28 KSchGkann keine Rücksicht auf eine etwaigeteilweise Zulässigkeit der beanstandetenBedingungen genommen werden; für einegeltungserhaltende Reduktion ist kein Raum.Es ist zu prüfen, inwieweit die Klausel gröblichbenachteiligend im Sinne des § 879 Abs3 ABGB 2 ist und damit eine sachlich nichtgerechtfertigte Abweichung vom dispositivenRecht darstellt. Anzuknüpfen ist an § 1109Satz 1 ABGB, wonach der Bestandnehmerdie Bestandsache nach Beendigung desBestandverhältnisses „dem etwa errichtetenInventarium gemäß oder doch in demZustand, in welchem er sie übernommen hat“zurückzustellen hat. Nach der Rechtsprechungmuss der Bestandnehmer jedoch nicht fürdie durch den vertragsgemäßen Gebrauchbewirkte Abnützung des Bestandgegenstandsaufkommen, was auf der Überlegung beruht,dass eine derartige Abnützung zwingende Folgedes – bestimmungsgemäßen – Gebrauchs ist,für den der Vermieter ohnedies ein Entgeltenthält (6 Ob 104/09a).1 Siehe zu den bisherigen mietvertraglichenKlauselentscheidungen aufgrund vonVerbandsklagen 7 Ob 78/06f, 1 Ob 241/06g sowie6 Ob 81/09v insb die Newsletter vom 23. September2009 und 10. März 20102 § 879 Abs 3 ABGB lautet: „Eine in AllgemeinenGeschäftsbedingungen oder Vertragsformblätternenthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eineder beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, istjedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigungaller Umstände des Falles einen Teil gröblichbenachteiligt.“www.onlinehausverwaltung.atSeite 1

Immobilienrecht: FH-Doz. Mag. Kothbauer informiertAusgabe 5/2011 | 02. Februar 2011Da § 1109 ABGB dispositives Recht ist, sindanderslautende Vereinbarungen zulässig;dies gilt im Vollanwendungsbereich desMRG jedenfalls soweit, als nicht (zwingende)Erhaltungsarbeiten im Sinne von § 3 Abs 2MRG betroffen sind. Die Entscheidung10 Ob 79/07a – die keine Konsumentenschutz-Aspekte zu berücksichtigen und (mangelsEinwendung) auch keinen Verstoß gegen§ 879 Abs 3 ABGB zu prüfen hatte – erachteteeinzeln ausgehandelte mietvertraglicheBestimmungen zu einer Geschäftsraummiete,nach der der Mieter verpflichtet war, dasObjekt nach Beendigung des Mietvertrags neuausgemalt und neu versiegelt zurückzustellen,für zulässig.Im vorliegenden Fall führt die angefochteneVertragsklausel zu einer gröblichenBenachteiligung des Mieters im Sinne des § 879Abs 3 ABGB. Die formularmäßige Verpflichtungzur Übergabe „in ordnungsgemäßem Zustand,wie bei Mietbeginn übernommen …“ bedeutetdie Verpflichtung des Mieters zur Renovierungdes Bestandgegenstands auch bei Abnützungdurch bloß bestimmungsgemäßen Gebrauch,welcher Gebrauch aber mit dem Bestandzinsbereits abgegolten ist. Die Klausel ist dahergröblich benachteiligend für den Mieter. Ob dieWohnung dem Mieter bei Mietvertragsbeginnausgezeichnet renoviert übergeben wurde,ist für diese Beurteilung unerheblich, da derVermieter keinen Anspruch gegen den Mieterauf Beseitigung jeglicher Gebrauchsspurenhat.nichts Neues. Die Bezugnahme auf § 879 Abs3 ABGB setzt voraus, dass eine Ausmal- oderEndrenovierungsverpflichtung des Mieters (undzwar unabhängig vom Anwendungsbereichdes MRG und auch unabhängig von derAnwendung des KSchG) aufgrund derAbdingbarkeit des § 1109 ABGB gerade nichtgegen zwingendes Gesetzesrecht verstößt unddaher auch nicht per se rechtswidrig ist. 3 Einegröbliche Benachteiligung ist indes nach demGesetzeswortlaut stets „unter Berücksichtigungaller Umstände des Falles“ zu beurteilen. Nursachlich nicht gerechtfertigte Abweichungenvom abdingbaren (dispositiven) Rechtbegründen demnach eine gröblicheBenachteiligung. In diesem Zusammenhangwurde meinerseits bereits wiederholt daraufhingewiesen 4 , dass in Gestalt einer Einrechnungder Ausmal- bzw Endrenovierungspflicht indas vom Mieter zu entrichtende Entgelt wohldie überzeugendste sachliche Rechtfertigungliegt. 5 Die Kosten der dem Mieter auferlegtenAusmal- bzw Endrenovierungspflicht lassensich – zumal es sich um eine einmaligeLeistung handelt – etwa anhand einesKostenvoranschlags leicht beziffern. Aufdieser Grundlage kann der ermittelte Betraganalog einer Mietzinsvorauszahlung behandeltAnmerkung:Abgesehen von der geäußerten Rechtsansicht,dass das KSchG (und mit ihm auch § 879 Abs3 ABGB, welcher auch außerhalb des KSchGgilt) seit dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens am1. Oktober 1979 auch für davor geschlosseneMietverhältnisse gelte, beinhaltet dieEntscheidung zur Frage der Zulässigkeit von„Ausmal- oder Endrenovierungsklauseln“3 Die Nichtigkeit einer gesetzes- oder sittenwidrigenVertragsbestimmung ergäbe sich bereits aus § 879Abs 1 ABGB. Eines Rückgriffs auf § 879 Abs 3 ABGBbedürfte es dann gar nicht mehr.4 Siehe hierzu den Newsletter vom 10. Februar 20105 Abgesehen davon, dass damit eine Ausmal- bzwEndrenovierungspflicht zu einer vertraglichenHauptleistung ausgestaltet würde, und daher einegröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB– die nur eine vertragliche Nebenleistungspflichtbetreffen kann – schon formal gar nicht mehr inBetracht käme.www.onlinehausverwaltung.atSeite 2

Immobilienrecht: FH-Doz. Mag. Kothbauer informiertAusgabe 5/2011 | 02. Februar 2011werden. 6„Klausel 16: Unter Hinweis auf § 10 Abs 3Z 1 MRG vereinbaren die Streitteile dielaufenden Erhaltungs-, und soweit erforderlich,Erneuerungspflichten seitens des Mietershinsichtlich sämtlicher mitgemieteterEinrichtungsgegenstände, Geräte undAnlagen.“Rechtliche Beurteilung des OGH:Im Nicht- oder Teilanwendungsbereich desMRG bestimmt sich die Erhaltungspflichtdes Vermieters nach § 1096 Abs 1 ersterSatz ABGB. Danach hat der Vermieterden Bestandgegenstand im vertraglichvereinbarten und den bedungenen Gebrauchermöglichenden Zustand zu übergeben undwährend der gesamten Vertragszeit in diesemursprünglich geschuldeten Zustand zu erhalten.Zur Durchsetzung der Erhaltungspflicht desVermieters steht dem Mieter gemäß § 1096Abs 1 zweiter Satz ABGB ein gesetzlichesZinsminderungsrecht zur Verfügung, aufwelches bei unbeweglichen Sachen im Vorausnicht verzichtet werden kann (§ 1096 ABGBAbs 1 dritter Satz). Die Erhaltungspflicht desVermieters ist außerhalb zwingender Normender Mietrechtsgesetzgebung dispositiv.Im Vollanwendungsbereich des MRGbesteht dagegen nach § 3 MRG nur eineeingeschränkte, wenngleich zwingendeErhaltungspflicht des Vermieters. § 3 MRGverpflichtet den Vermieter zur Erhaltung derallgemeinen Teile des Hauses und insoweit6 Beispiel: Die ermittelten Kosten für das Ausmalenbzw die Endrenovierung betragen EUR 3.000,--. DieAnrechnung auf den Mietzins erfolgt etwa derart,dass mit dem Mieter für die ersten 30 Monate desMietverhältnisses ein um jeweils EUR 100,-- geringererMietzins vereinbart wird. Für den Fall, dass dasMietverhältnis vor Ablauf von 30 Monaten endet,wird vertraglich eine anteilige Rückerstattung derKosten vorgesehen.auch des Mietgegenstands, als entwederein ernster Schaden des Hauses zu behebenoder eine vom Mietgegenstand ausgehendeerhebliche Gesundheitsgefährdung zubeseitigen ist. Die Erhaltung ist von § 3 MRGvollständig erfasst. Eine subsidiäre Geltungdes § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB hinsichtlichErhaltungspflichten ist aufgrund der Systematikund des Wortlauts der Bestimmung des § 3MRG auszuschließen. § 1096 Abs 1 zweiterSatz ABGB gilt aber – als von § 3 MRGunberührt – auch im Vollanwendungsbereichdes MRG, sodass der Vermieter dem Mieterfür die gesamte Vertragsdauer grundsätzlichdie Verschaffung des ordnungsgemäßenGebrauchs schuldet (5 Ob 17/09z). 7 Umgekehrthat der Mieter gemäß § 8 Abs 1 MRG denBestandgegenstand zu warten und, soweites sich nicht um die Behebung von ernstenSchäden des Hauses handelt, so instand zuhalten, dass dem Vermieter und den anderenMietern des Hauses kein Nachteil erwächst.Im Vollanwendungsbereich des MRG existiertdaher ein so genannter „Graubereich“, indem weder der Vermieter erhaltungs- nochder Mieter instandhaltungspflichtig ist. In diesenGraubereich fällt die Erhaltung jener Geräte,die häufig Anlass zu Streit geben, wie etwadie nicht funktionierende Heizungstherme, derdefekte Boiler oder das umstrittene Ausmalendes Mietgegenstands.In jüngster Zeit rückte zunehmend § 879Abs 3 ABGB in den Mittelpunkt desInteresses, wonach Klauseln in AGB undFormularverträgen, die nicht eine der beidenHauptleistungen betreffen, unwirksam sind,wenn durch sie ein Teil gröblich benachteiligtwird. So qualifizierte etwa die – in einemVerbandsprozess ergangene – Entscheidung6 Ob 81/09v eine Klausel, die den Mieter zurjährlichen (nachweisbaren) Wartung einerGas-Kombi-Therme verpflichtete, als gröblich7 Siehe zur Entscheidung 5 Ob 17/09z den Newslettervom 13. Mai 2009www.onlinehausverwaltung.atSeite 3

Immobilienrecht: FH-Doz. Mag. Kothbauer informiertAusgabe 5/2011 | 02. Februar 2011benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3ABGB. In 6 Ob 104/09a setzte sich der ObersteGerichtshof in einem Individualverfahrenmit der Frage des Verstoßes einerEndausmalverpflichtung gegen § 879 Abs 3ABGB auseinander und bejahte eine gröblicheBenachteiligung des Mieters.Auch im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, obdie Klausel gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt. DieAnwendung dieser Gesetzesbestimmung setztvoraus, dass sich die Erhaltungsvereinbarungauf eine Nebenleistung des Mieters/Vermietersbezieht. Die „1. Klauselentscheidung“7 Ob 78/06f bejahte dies, indem sie ausführte,dass die Erhaltungspflicht des VermietersAusdruck seiner bestandrechtlichenGewährleistungspflicht sei. In der Entscheidung3 Ob 20/09a wurde offen gelassen, ob dieGebrauchsverschaffungspflicht des Vermietersgemäß § 1096 ABGB als primäre Leistungs- oderals Gewährleistungspflicht zu qualifizieren ist.In der Lehre wird zur Frage, ob die Erhaltungspflichtdes Mieters/Vermieters Hauptleistung oderNebenleistung ist, Unterschiedliches vertreten.Der Senat schließt sich der Auffassung an,wonach die Überwälzung unbestimmterErhaltungsarbeiten als Nebenbestimmungund nicht als Hauptleistung zu qualifizierenist. Klauseln, die – wie hier – das eigentlicheLeistungsversprechen einschränken, verändernoder aushöhlen, fallen unter die Inhaltskontrolleim Sinne des § 879 Abs 3 ABGB (vgl 4 Ob 112/04fmwN).Es bleibt die Prüfung der „gröblichenBenachteiligung“. Die generelle Überwälzungder Erhaltung des Mietgegenstands aufden Mieter ist zweifellos als gröblichbenachteiligend zu erachten. Eine weitgehendeinseitige Abweichung vom dispositivenRecht, das für den „Durchschnittsfall“ eineausgewogene, gerechte Rechtslage anstrebt,kann unter den besonderen Verhältnissender Allgemeinen Geschäftsbedingungen imHinblick auf die hier typischerweise bestehende„verdünnte Vertragsfreiheit“ des Kundennicht toleriert werden (6 Ob 81/09v mwN).Im – hier gegebenen – Verbandsprozess ist diegenerelle Überwälzung von Erhaltungspflichtenauf den Mieter, ohne dafür ein entsprechendesÄquivalent zu gewähren, als sachlich nichtgerechtfertigte Abweichung vom dispositivenRecht (§ 1096 ABGB, §§ 3 und 8 MRG) zuqualifizieren. Die Klausel ist daher nach § 879Abs 3 ABGB nichtig, sodass die Prüfung, ob sienoch weitere Gesetzesbestimmungen verletzt,auf sich beruhen kann.Anmerkung:Der OGH stützt sich in seiner Argumentation uaauf Böhm 8 , der dafür eintritt, im gegebenenZusammenhang die Grenze so zu ziehen, dassneben dem in Zahlen ausgedrückten Mietzinsechte Dienstleistungen des Mieters, danebenaber auch inhaltlich bestimmte, von vornhereinin Geld bewertbare und einem bestimmtenZeitraum zuordenbare Erhaltungspflichtenals Hauptleistungen, die Überwälzungunbestimmter Erhaltungsarbeiten, bei denendas „Ob“, „Wann“ oder „Wieviel“ nichtfeststehe, aber als Nebenbestimmungen zuqualifizieren seien. Dies legt aber bereits dieLösung des Problems offen: Während dergestalteine gänzliche bzw (weitgehend) unbestimmteÜberwälzung von Erhaltungspflichten aufden Mieter als gröblich benachteiligend zuqualifizieren sei, so dürfte dies das ja dann nichtzutreffen, wenn dem Mieter (bloß) bestimmteErhaltungspflichten als Hauptleistungen unterAnrechnung auf den Mietzins auferlegt werden.Zuzugeben ist, dass sich – weil stets Ungewissheitüber das tatsächlich nötige Ausmaß derErhaltungsleistungen verbleibt – eine genaueAnrechnung auf den Mietzins nicht so leichtbewerkstelligen lässt. Doch vermag eineingerechneter Pauschalbetrag dann eine8 Immolex 2007, 262 [270].www.onlinehausverwaltung.atSeite 4

Immobilienrecht: FH-Doz. Mag. Kothbauer informiertAusgabe 5/2011 | 02. Februar 2011Lösung darstellen, wenn gleichzeitig vertraglichsichergestellt ist, dass der Vermieter Beträge„nachschießt“, sollte der Pauschalbetragfür die Abdeckung der Erhaltungsleitungennicht ausreichen. 9 Für den Mieter wäre damitunter Wahrung der Mietzinsobergrenzeneine Maximalbelastung fixiert, sodass erdiesbezüglich keinerlei Kostenrisiko eingeht.Im Gegenteil: Immerhin besteht ja dieChance, dass die Erhaltung allenfalls wenigerKosten als die in den Mietzins eingerechnetePauschalkomponente erfordert, womit sich dasMietverhältnis für den Mieter sogar verbilligenwürde.„Klausel 17: Diese Obliegenheit umfasstauch die entsprechenden Pflege- undServicemaßnahmen im Zusammenhangmit der gesamten Wohnungsausstattungund somit auch der Therme. Darunter fälltunter anderem auch die Verpflichtung zurregelmäßigen Reinigung der Wohnung und derFenster, der entsprechenden fachgerechtenBehandlung der Böden und Fliesen, dieBeseitigung geringfügiger Gebrauchsschäden(zB gesprungene Fliesen, beschädigteSesselleisten, defekte und undichte Armaturenund Syphone, undichte Silikonfugen,klemmende Scharniere, etc).“Rechtliche Beurteilung des OGH:Zur Frage der Zulässigkeit von„Überwälzungsvereinbarungen“ siehe9 Beispiel: Als Erhaltungskomponente werden jährlichEUR 300,-- auf den Mietzins angerechnet. Sollte imLaufe der Zeit der tatsächliche Erhaltungsaufwandmehr als EUR 300,-- pro Jahr betragen, ist der Vermieterverpflichtet, die zusätzlich erforderlichen Kosten zuerstatten. Zur Vermeidung von unsachgemäßenAusgaben durch den Mieter sichert sich der Vermieterdas vertragliche Recht zu, auftretende Schäden voreiner Behebung durch den Mieter zu begutachten.Sollte der tatsächliche Erhaltungsaufwand niedrigerals EUR 300,-- pro Jahr sein (was etwa durchsorgfältigen Umgangs des Mieter mit den Anlagenund eine sachgerechte laufende Wartung zweifellosbegünstigt wird), so profitiert der Mieter daraus.die obigen Ausführungen. Die durchdie Klausel 17 – welche an Klausel 16anknüpft – vorgenommene Konkretisierungder generellen Erhaltungs- und Wartungspflichtdes Mieters (im Sinne einer umfassendenÜberwälzung) vermag an der obigen Beurteilungnichts zu ändern, sondern ‐ im Gegenteil – sieerhärtet den zu Klausel 16 gegebenen Befundeiner groben Äquivalenzstörung im Sinne des§ 879 Abs 3 ABGB.Anmerkung:Beschränkte sich die vertragliche Verpflichtungdes Mieter auf die regelmäßige Reinigungder Wohnung und der Fenster sowie auf diefachgerechte Behandlung der Böden und derFliesen, so läge – will man nicht zu absurdenErgebnissen gelangen – eine gröblicheBenachteiligung wohl nicht vor. 10 Hinsichtlichder darüber hinausgehenden Pflichtenkann auch ich – dem OGH folgend – auf dieAnmerkungen zu Klausel 16 verweisen.„Klausel 24: Dem Mieter ist es nicht gestattet,Haustiere zu halten.“Die Haltung von Haustieren ‐ die für vielePersonen wichtige Bezugspunkte sind - in(Miet-)Wohnungen kann als gerichtsnotorischeTatsache gelten (§ 269 ZPO). OffenkundigeTatsachen müssen nicht einmal behauptetwerden.Die gefestigte Verkehrssitte ist auch im Rahmender Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB zuberücksichtigen, sofern sie mit Treu und Glaubenund der berechtigten Bewertung der im Spielbefindlichen Interessen zu vereinbaren ist (vgl2 Ob 137/08y). Dies ist bei der Haustierhaltung10 Zumal es im Verbandsprozess keinegeltungserhaltende Reduktion gibt (siehe oben zuKlausel 3), ist im Anlassfall eben auch die Schaffungderartiger – als selbstverständlich anzusehender –Pflichten dem Urteil des OGH zum Opfer gefallen.www.onlinehausverwaltung.atSeite 5

Immobilienrecht: FH-Doz. Mag. Kothbauer informiertAusgabe 5/2011 | 02. Februar 2011in (Miet-)Wohnungen innerhalb einesvertretbaren Rahmens der Fall. Ein Abgehenhiervon ist daher nur dann zulässig, wenn esdafür eine sachliche Rechtfertigung gibt.Eine sachliche Rechtfertigung kann nicht alleindurch das Interesse des Vermieters gegebensein, sondern es ist eine umfassende, dieUmstände des Einzelfalls berücksichtigendeInteressenabwägung vorzunehmen und dieNatur des Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen.Unter Zugrundelegung diesesWertungsmaßstabs stellt sich die Frage, ob esdem Vermieter möglich sein soll, dem Mieter dasHalten eines jeden Tieres zu verbieten, mag esnoch so üblich und seiner Art nach für Substanz,Mensch und Hausfrieden typischerweise völlig„gefahrlos“ sein. Angesprochen sind etwa allein Behältnissen gehaltenen, wohnungsüblichenKleintiere wie zB Ziervögel, Zierfische, Hamsteroder kleine Schildkröten.In der Entscheidung 6 Ob 129/08a ging derOberste Gerichtshof – unter Berufung auf ältereRechtsprechung – (obiter) von der Zulässigkeiteiner allgemeinen Verbotsklausel aus.Die Abwägung von generellen Interessen vonVermietern und Mietern ergibt, dass in der Tatkein sachlicher Grund für ein vertraglichesVerbot der Haltung jeglicher Tiere und für diedarin gelegene Abweichung vom dispositivenRecht auszumachen ist. Eine formularmäßigeVerbotsklausel, die nicht klar zum Ausdruckbringt, dass sie sich nicht auf artgerecht inBehältnissen gehaltene wohnungsüblicheKleintiere (vgl die oben genannten Beispiele)bezieht, ist daher grundsätzlich als gröblichbenachteiligend im Sinne von § 879 Abs 3 ABGBzu qualifizieren. Bei anderen Tieren kann demVermieter ein schützenswertes Interesse aneiner Beschränkung aber nicht abgesprochenwerden. Zusammenfassend ergibt sich auchdie Unzulässigkeit der Klausel 24 gemäß § 879Abs 3 ABGB.Anmerkung:Diesbezüglich ist dem OGH weitgehend zufolgen. Zu berücksichtigen bleibt aber meinesErachtens, dass insb im Bereich der „privaten“Vermietung im Wege einer der konkretenInteressenabwägung auch das Verbot derHaltung bestimmter „üblicher“, in Behältnissengehaltener Haustiere rechtfertigen kann, etwawenn ein auf bestimmte Tiere allergischerVermieter später allenfalls wieder selbst inseiner Wohnung leben möchte. Leider enthältsich der OGH einer Aussage zu Hunden undKatzen, seinen Ausführung folgend wärewohl das Verbot ihrer Haltung (sie werden jagerade nicht in Behältnissen gehalten) nicht zubeanstanden.www.onlinehausverwaltung.atSeite 6