InsVZ - Wolters Kluwer Deutschland GmbH

InsVZ 

Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung 

ISSN 1869-4268 | Art.-Nr.97802053 

Herausgeber: 

RiBGH Dr.Lutz Strohn 

RiBGH Ilse Lohmann 

RA/InsV Dr. Michael C.Frege 

WP/StB Bernd Richter 

RiAG Dr.Andreas Schmidt (Ltg.) 

eine Marke von Wolters Kluwer Deutschland 

Ausgabe 1 2009 

Seite 1 – 40 

Unternehmensinsolvenz Großportfolios unter 

Insolvenzverwaltung 

Dr. Michael C. Frege/ 

Dr. Sven-Holger Undritz 

Kapitalaufbringung nach dem 

MoMiG unter Berücksichtigung 

neuester BGH-Rechtsprechung 

Michael Kuleisa 

BVerfG: Auswahl des 

Insolvenzverwalters 

BGH: Bierbrauen als 

anfechtbare Rechtshandlung 

Privatinsolvenz BGH: Dreijährige Sperre für 

Schuldner bei Versagung der 

Restschuldbefreiung im ersten 

Insolvenzverfahren 

Sanierungs- und 

Insolvenzberatung 

AG Hamburg: Zur Obliegenheitsverletzung 

eines 67-jährigen 

Schuldners, der als Handelsvertreter 

selbstständig tätig ist 

Hamburger Thesenpapier 

September 2009: »Agieren statt 

reagieren – Restrukturierung auch 

mithilfe des Insolvenzverfahrens« 

Haftungssprung Insolvenzreife – 

ein Plädoyer für die integrierte 

Unternehmensplanung 

Bernd Richter/Dr. Maximilian Pluta 

www.InsVZ.de 

Seite 1 

Seite 8 

Seite 14 

Seite 18 

Seite 26 

Seite 28 

Seite 30 

Seite 31

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Insolvenzrechtspraktiker 

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Handbuch des Fachanwalts 

Insolvenzrecht 

2010, ca. 1.900 Seiten, gebunden, mit Schutzumschlag, 

ca. € 154,- 

Erscheint voraussichtlich Dezember 2009 

ISBN 978-3-472-07619-3 

Die Insolvenzabwicklung bietet für Rechtsanwälte ein abwechslungsreiches 

und anspruchsvolles Betätigungsfeld. Dies 

verdeutlicht auch der Fächerkanon der Fachanwaltsordnung. 

Neben Kenntnissen zum materiellen Insolvenzrecht und zum 

Insolvenzverfahrensrecht werden vom Fachanwalt auch 

betriebswirtschaftliche Grundlagen sowie Kenntnisse der 

angrenzenden Rechtskreise erwartet. Das Handbuch orientiert 

sich an diesen Anforderungen und bietet daher auch ausführliche 

Darstellungen zum Arbeits- und Sozialrecht, Gesellschafts- 

und Steuerrecht sowie zum Insolvenzstrafrecht. 

Daneben werden sowohl allgemeine betriebswirtschaftliche 

Aspekte als auch Bereiche wie Bilanzanalyse bzw. Bilanzierung 

behandelt. 

Die Neuauflage bringt das Werk auf den Gesetzesstand der 

ausgehenden 16. Legislaturperiode. Sie berücksichtigt neben 

der in fast allen Bereichen ergangenen umfangreichen Rechtsprechung 

insbesondere die Änderungen durch 

■ das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur 

Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), 

■ das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) mit der 

befristeten Neudefinition des Überschuldungsbegriffs 

(§ 19 Abs. 2 InsO), 

■ das im März 2009 vom Bundestag verabschiedete 

Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG). 

Zu beziehen über Ihre Buchhandlung oder direkt beim Verlag. 

NEU 

Die Herausgeber: 

Dr. Klaus Wimmer, Ministerialrat und Referatsleiter Insolvenzrecht 

im Bundesministerium der Justiz; 

Dr. Jörg Dauernheim, Rechtsanwalt und Fachanwalt für 

Steuerrecht und Insolvenzrecht, Insolvenzverwalter, Altenstadt; 

Martin Wagner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht, 

Stuttgart; 

Dr. Josef Gietl, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht, 

München. 

Wolters Kluwer Deutschland GmbH • Niederlassung Neuwied 

Postfach 2352 • 56513 Neuwied • Telefon 02631 801-2222 

www.wolterskluwer.de • E-Mail info@wolterskluwer.de

Editorial 

Andreas Schmidt 

Liebe Leserinnen und Leser, 

vor Ihnen liegt die erste Ausgabe der »InsVZ – Zeitschrift für Insolvenzverwaltung 

und Sanierungsberatung«. »Noch eine neue Zeitschrift?« werden Sie vielleicht 

fragen. Verlag und Herausgeber sind überzeugt: Ja, Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung, 

das gehört heute mehr denn je zusammen! 

Die »Hamburger Thesen« (S.30), entwickelt am runden Tisch von Sanierungsberatern 

und Insolvenzverwaltern, sind im Grundsatz ein richtiges Signal zur richtigen 

(Finanzkrisen-)Zeit. Sie zeigen, dass da was miteinander geht! Ob das dort postulierte 

»Sanierungsgesetz« notwendig ist, erscheint jedenfalls mir – aus der Perspektive 

eines Insolvenzrichters, der stets die Sanierungsfunktion des Insolvenzrechts zu 

fördern versucht hat – keinesfalls zwingend. Denn: Die Insolvenzordnung ist auch 

ein Sanierungsgesetz und wird – wie aktuelle Großverfahren wie etwa die Märklin- 

Insolvenz zeigen – auch mehr und mehr als solches wahrgenommen. 

Gefordert sind alle Beteiligten: Die Sanierungsberater, die naturgemäß zunächst die 

Sanierung außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens versuchen, nach Eintritt der 

Insolvenzreife aber den Verantwortlichen des Krisen-Unternehmens die Scheu vor 

dem Insolvenzantrag nehmen müssen, die Insolvenzrichter, die bei der Auswahl des 

(vorläufigen) Insolvenzverwalters verantwortungsvoll mit Anregungen aus der 

Sphäre des insolvenzreifen, aber sanierungsfähigen Unternehmens umgehen müssen, 

und die Insolvenzverwalter, die mehr denn je echtes Sanierungs-Know-how 

brauchen, sowieso. 

Die »InsVZ« wird ab Januar 2010 monatlich erscheinen. Sie wird stets drei Rubriken 

enthalten. Erster Schwerpunkt ist die Unternehmensinsolvenz. Hier werden zum 

einen wichtige Entscheidungen vor allem des BGH, aber auch der Instanz- und der 

Insolvenzgerichte abgebildet und analysiert. Den Anfang macht eine ausführliche 

Besprechung der Entscheidungen »Qivive« und »cashpool II« des II. Zivilsenats des 

BGH von Michael Kuleisa. Daneben erscheinen Aufsätze namhafter Autoren zu 

aktuellen Themen, diesmal Frege/Undritz zu »Großportfolios unter Insolvenzverwaltung«. 

Mit Dr. Lutz Strohn, stellvertretender Vorsitzender des II. Zivilsenates des BGH 

(»Gesellschaftsrecht-Senat«), Ilse Lohmann, Mitglied im IX. Zivilsenat des BGH 

(»Insolvenzrecht-Senat«) und Dr. Michael Frege, Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter, 

stehen gleich drei Mitherausgeber bereit, die diesen Bereich kompetent 

begleiten. 

InsVZ 1·2009 I

II 

Editorial 

Die zweite – deutlich kleinere – Rubrik widmet sich der Privatinsolvenz. Auch in diesem 

Bereich, der sich längst zu einer facettenreichen Spezialmaterie entwickelt hat, 

sollte jeder, der als Sanierungs- bzw. Insolvenzberater tätig ist, die Übersicht behalten; 

für moderne Insolvenzverwalter ist der souveräne Umgang mit Fragen aus diesem 

Bereich ohnehin unverzichtbare Kernkompetenz. Der Fokus liegt hier auf wichtigen 

gerichtlichen Entscheidungen bzw. Übersichten, die Insolvenzverfahren über 

das Vermögen von (ehemaligen) Geschäftsführern, Gesellschaftern und Selbstständigen 

wie Gewerbetreibenden und Freiberuflern betreffen. 

Den zweiten Schwerpunkt (und zugleich die dritte Rubrik) bildet die Sanierungsund 

Insolvenzberatung. Begleiten wird diese Rubrik unser Mitherausgeber Bernd 

Richter, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater bei Ernst & Young. Rechtsprechung 

wird hier eher selten abgebildet. Im Vordergrund stehen Beiträge zu vielfältigen 

Beratungsthemen (etwa: Erstellung von Sanierungskonzepten und Insolvenzplänen, 

Krisenmanagement, distressed M & A, distressed debt, ferner Fragen der Beraterhaftung 

und des Steuerrechts), die die »Denke« des Beraters transportieren und 

damit auch zum gegenseitigen Verständnis des Beraters und des Verwalters beitragen 

sollen. Diesmal: Richter/Pluta zum »Haftungssprung Insolvenzreife«. 

Zum Abschluss noch ein Tipp: Abonnieren Sie noch heute die InsVZ und freuen Sie 

sich auf ein ereignisreiches Jahr 2010! 

Besten Gruß, 

Andreas Schmidt 

InsVZ 1 · 2009

InsVZ 

Zeitschrift für Insolvenzverwaltung 

und Sanierungsberatung 

INHALT 1 · 2009 

Editorial I 

Unternehmensinsolvenz 

Großportfolios unter Insolvenzverwaltung 

Dr. Michael C. Frege/Dr. Sven-Holger Undritz 1 

Kapitalaufbringung nach dem MoMiG unter 

Berücksichtigung neuester BGH-Rechtsprechung 

Michael Kuleisa 8 

BVerfG, Beschluss vom 03.08.2009, 1 BvR 369/08: 

Verfassungskonformität von Kriterien für die Aufnahme 

eines Bewerbers in die sog. Vorauswahlliste 

des Insolvenzrichters; insb.: Kriterium der höchstpersönlichen 

Aufgabenwahrnehmung 14 

BGH, Urteil vom 09.07.2009, IX ZR 86/08: 

Bierbrauen als anfechtbare Rechtshandlung 

i.S.d. §129 Abs.1 InsO 18 

BGH, Urteil vom 16.07.2009, IX ZR 118/08: 

Keine befreiende Leistung des Gläubigers bei Zahlung 

an den Schuldner in Kenntnis des eröffneten 

Insolvenzverfahrens 21 

AG Hamburg, Beschluss vom 08.07.2009, 67a IN 

220/09: Sonderinsolvenzverfahren über das Vermögen 

einer voll beendeten GbR 23 

Top Ten: Rechtsprechung des BGH zur Unternehmensinsolvenz 

25 

Privatinsolvenz 

BGH, Beschluss vom 16.07.2009, IX ZB 219/08: 

Dreijährige Sperre für Schuldner im zweiten Insolvenzverfahren 

bei Versagung der Restschuldbefreiung 

im ersten Verfahren 26 

AG Hamburg, Beschluss vom 26.08.2008, 67g IN 

431/02: Zur Obliegenheitsverletzung i.S.d. §295 

Abs.2 InsO eines 67-jährigen Schuldners, der als 

Handelsvertreter selbstständig tätig ist 28 

Herausgegeben von 

Dr.Lutz Strohn, Richter am BGH, Karlsruhe 

Ilse Lohmann, Richterin am BGH, Karlsruhe 

Dr.Michael C.Frege, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Frankfurt/M. 

Bernd Richter, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Diplom-Kaufmann, Hamburg 

Dr.Andreas Schmidt, Richter am AG Hamburg (Schriftleitung) 

Sanierungs- und Insolvenzberatung 

Hamburger Thesenpapier September 2009: 

»Agieren statt reagieren – Restrukturierung auch 

mit Hilfe des Insolvenzverfahrens« 

Dokumentation 30 

Haftungssprung Insolvenzreife – ein Plädoyer für 

die integrierte Unternehmensplanung 

Bernd Richter/Dr. Maximilian Pluta 31 

Impressum 40 

InsVZ 1·2009 III

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InsVZ 1/2009 

Zeitschrift für Insolvenzverwaltung und Sanierungsberatung 

InsVZ 2009, 1–40 



Dr. Michael C. Frege / Dr. Sven-Holger Undritz* 

I. Einleitung 

Die Finanzkrise hat zu Insolvenzverfahren über das Vermögen 

vonWertpapierhandelshäuserngeführt.IndiesenFällenfindet 

der Insolvenzverwalter Wertpapierportfolios vor, die der 

Insolvenzschuldner im Rahmen des Eigenhandels erworben 

hat. Solche Portfolios können ein beachtliches Volumen besitzen. 

Bei ihrer Verwaltung und Verwertung stellen sich für den 

Insolvenzverwalter insolvenzrechtliche Fragen, auf die Rechtsprechung 

und Literatur bislang noch keine sicheren Antworten 

bieten. Der folgende Beitrag stellt sich den entsprechenden 

Fragen und skizziert Antworten, die insbesondere die 

wirtschaftliche Situation und Funktionsweise der Finanzmärkte 

berücksichtigen. 

II. Problemaufriss 

Bei der Insolvenzverwaltung eines Wertpapierhandelshauses 

drängt sich ein Bündel von Fragen auf: Wie ist mit Wertpapierportfolios, 

die in der Insolvenzmasse vorgefunden werden, 

umzugehen? Welche Maßgaben gelten für die Verwaltung, 

z.B. im Hinblick auf die Sicherung des jeweiligen Wertes 

gegen Währungs- oder Kursschwankungen und welche 

Maßgaben gelten für die Verwertung? Dabei ist zu berücksichtigen, 

dass solche Wertpapierportfolios ein beachtliches 

Volumen besitzen können. Ihre Verwertung kann signifikanten 

Einfluss auf den Marktwert der darin enthaltenen Wertpapiere 

nehmen. Das gilt besonders in Zeiten illiquider Märkte: 

Dann trifft ein durch die Insolvenz verursachtes großes Angebot 

gegebenenfalls auf wenig Nachfrage. Hinzu kommt, dass 

die Wertpapiermärkte in Krisenzeiten besonders volatil sind. 

Die Marktteilnehmer reagieren nervös. Preise schwanken 

beträchtlich und mit ihnen der Marktwert der Insolvenzmasse. 

Der Insolvenzverwalter ist vor diesem Hintergrund 

mit der Frage konfrontiert, wie er pflichtgemäß verwaltet und 

verwertet. Jede Entscheidung des Insolvenzverwalters kann zu 

beachtlichen Wertschwankungen führen; dies bedeutet ein 

hohes Haftungsrisiko. Die Klärung rechtlicher Fragen tut hier 

also not. Gleichwohl bieten Rechtsprechung und Literatur, 

soweit ersichtlich, noch keine hinreichenden Lösungen, weil 

sich die Fragen vor der Finanzkrise kaum gestellt haben. 

III. Beginn der Verwertungsbefugnis 

Der Insolvenzverwalter muss sich die Frage stellen, wann er mit 

der Verwertung beginnen darf. Fest steht, dass der Verwalter 

mit der Verwertung beginnen darf, wenn der Berichtstermin 

(§ 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO) stattgefunden hat (§ 159 InsO). 

Schwieriger zu beantworten ist jedoch die Frage, ob der Insolvenzverwalter 

auch schon im Zeitraum zwischen Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens (§27 InsO) und dem Berichtstermin verwerten 

darf. Dieser Zeitraum kann mehrere Monate umfassen. 

Diese Frage hat wirtschaftliche und haftungsrechtliche 

Bedeutung: In dieser Zeit können sich für Teile eines Wertpa- 

pierportfolios nämlich besonders günstige Veräußerungsgelegenheiten 

bieten. Die Veräußerung bestimmter Wertpapiere 

kann aus der ex ante-Perspektive aber auch geboten sein, um 

einen weiteren Wertverfall des Schuldnervermögens wegen 

möglicher weiterer Kursverluste zu verhindern (»Stop loss«- 

Veräußerung). Aus der ex post-Perspektive kann sich (gerade 

angesichts besonders volatiler Finanzmärkte) jedoch wiederum 

herausstellen, dass sich später noch günstigere Veräußerungsgelegenheiten 

geboten haben oder Kursverluste wieder 

aufgeholt worden sind, so dass sich die »Stop loss«-Veräußerung 

im Nachhinein als ungünstig erweist. Sollten einzelne 

Gläubiger dem Insolvenzverwalter dann vorwerfen, er hätte 

vor Berichtstermin gar nicht veräußern dürfen, würde sich die 

Haftungsfrage stellen. 

Ein solcher Vorwurf geht indes fehl. Vielmehr ist der Insolvenzverwalter 

auch vor dem Berichtstermin zur Veräußerung 

von Wertpapieren aus dem Vermögen eines Wertpapierhändlers 

befugt. Dies ergibt sich wie folgt: 

1. § 80 Abs.1 InsO 

Gemäß § 80 Abs. 1 InsO geht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse 

gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, 

auf den Insolvenzverwalter über. Die Art und Weise 

der Verwertung des Vermögens liegt in seinem »pflichtgemäßen 

Ermessen« 1 und er kann die Aktiva des Schuldnervermögens 

grundsätzlich ebenso verwerten, wie der Schuldner dies 

ohne Eröffnung des Insolvenzverfahrens könnte. 2 

2. Keine Einschränkung aus §§158, 159 InsO 

Aus §§ 158, 159 InsO folgt nichts anderes. Zwar sieht § 159 

InsO vor, dass der Insolvenzverwalter »nach dem Berichtstermin 

[...] unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen 

zu verwerten« hat. Ein ausdrückliches Verbot, Vermögensgegenstände 

vor dem Berichtstermin zu verwerten, enthält 

die InsO demgegenüber nicht. Vielmehr ermöglicht 

§158 Abs.1 InsO gerade den Umkehrschluss. 

§158 Abs.1 InsO schreibt vor, dass der Insolvenzverwalter die 

Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen hat, wenn 

* Dr. Michael C. Frege, Insolvenzverwalter und Partner der Sozietät 

CMS Hasche Sigle, Dr. Sven-Holger Undritz, Insolvenzverwalter und Partner 

der Sozietät White & Case. Die Autoren danken Herrn Rechtsanwalt Marco 

Buschmann von der Sozietät White & Case für seine Anregungen und die 

Bearbeitung des Manuskripts. 

1 BGH, Urt. v. 25.04.2002, IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353; Kübler/Prütting/ 

Bork/Onusseit, InsO, Lfg. 4/08, § 159 Rn. 5; Nerlich/Römermann/Balthasar, 

InsO, Lfg. 5/07, §159 Rn. 6; Bönner, Unternehmerisches Ermessen und Haftung 

des Insolvenzverwalters im Vergleich mit anderen gesetzlich geregelten 

Vermögens-Verwaltern, Diss. Münster 2009. 

2 MüKo-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl. 2008, §80 Rn.48. 

InsVZ 1·2009 1

das Unternehmen stillgelegt oder veräußert werden soll. Im 

Umkehrschluss bedeutet dies, dass für alle anderen Rechtsgeschäfte 

die Zustimmung nicht erforderlich ist – einschließlich 

etwaiger Verwertungshandlungen. Die in § 158 InsO festgelegte 

Handlungssperre soll lediglich sicherstellen, dass der 

Insolvenzverwalter nicht vor der Gläubigerversammlung über 

den Bestand des Unternehmens des Insolvenzschuldners entscheidet. 

Eine Stilllegung bzw. sonstige Handlung des Verwalters, 

die die Entscheidung der Gläubiger über den Fortgang 

des Verfahrens obsolet machen, ihr also vorgreifen würde, ist 

nach § 158 InsO untersagt. Daraus ist jedoch zu schließen, 

dass die Verwertung nicht grundsätzlich untersagt ist. Vielmehr 

gilt die Handlungssperre lediglich dann, wenn sie die 

Insolvenzmasse in ihrem Bestand so verändert, dass den strategischen 

Entscheidungen der Gläubiger über den Verlauf des 

Verfahrens vorgegriffen wird. 

Daraus kann man folgern, dass die Veräußerung von Vermögensgegenständen 

des Schuldners vor Berichtstermin ohne 

Weiteres zulässig ist, wenn damit nicht die Stilllegung oder 

Veräußerung »des Unternehmens« verbunden ist. Unterwirft 

das Gesetz nämlich nur Stilllegung und Veräußerung vor 

Berichtstermin den genannten Zustimmungserfordernissen, 

heißt das, dass der Insolvenzverwalter vor Berichtstermin im 

Übrigen zur Verwertung einzelner Vermögensgegenstände 

berechtigt ist. Im Schrifttum heißt es dazu ausdrücklich: 

»Etwas allgemeiner lässt sich sagen, dass § 159 die Veräußerung 

von Umlaufvermögen vor dem Berichtstermin nicht 

untersagt, soweit es nicht ausnahmsweise für die Fortsetzung 

erforderlich ist, …« 3 

DieVeräußerungvonWertpapierenausdemVermögeneines 

Wertpapierhändlers ist danach zulässig, weil sie nicht zur Stilllegung 

oder Veräußerung seines Unternehmens führt. Fehlen 

die Wertpapiere bei einer späteren Veräußerung des Unternehmens 

des Schuldners, weil der Insolvenzverwalter die fehlenden 

Wertpapiere bereits vorher veräußert hat, so sinkt 

voraussichtlich nur der Kaufpreis, den der Erwerber zu zahlen 

bereit ist. Für die Fortführung des Unternehmens eines Wertpapierhandelshauses 

dürften viel eher Mitarbeiter, Marke und 

Kundenbeziehungen entscheidend sein. Eine Veräußerung 

der Wertpapiere berührt solche assets nicht. 

3. Teleologische Reduktion bei fehlender 

Fortführungsbeeinträchtigung 

Zum gleichen Ergebnis gelangt man auch dann, wenn man 

zwar ein grundsätzliches Verbot der Verwertung von Vermögensgegenständen 

vor Berichtstermin aus den §§ 158, 159 

InsO unterstellt, dieses Verbot aber teleologisch reduziert. 

Nach Sinn und Zweck der §§ 158, 159 InsO sollen sie die 

Chance einer Unternehmensfortführung wahren, d.h. die 

Erhaltung des Betriebes als Ganzem oder in Teilen als lebende 

Einheit(en) ohne Zerschlagung und unter Erhaltung von 

Arbeitsplätzen. 4 

Daher ist im Schrifttum anerkannt, dass der 

Insolvenzverwalter jedenfalls dann vor dem Berichtstermin 

verwerten darf, wenn feststeht, dass der Betrieb nicht mehr 

fortgeführt werden kann, weil er endgültig stillgelegt worden 

ist 5 

und damit das Verbotsziel nicht mehr erreicht werden 

kann. Die gleiche teleologische Reduktion muss dann auch 

für Fälle gelten, in denen lediglich einzelne Vermögensgegenstände 

veräußert werden, die die Fortführung des Unterneh- 

2 

Unternehmensinsolvenz Großportfolios unter Insolvenzverwaltung 

mens und damit den Verbotszweck nicht berühren. Bei fehlender 

Fortführungsbeeinträchtigung muss dasselbe gelten 

wie bei fehlenden Fortführungsaussichten. 

4. Wertung aus § 22 InsO 

Zudem spricht ein Wertungsargument für die Befugnis des 

Insolvenzverwalters, auch vor Berichtstermin verwerten zu 

dürfen: Die Regelungen aus §22 InsO erlauben es selbst dem 

vorläufigen Insolvenzverwalter unter bestimmten Umständen, 

Verwertungsmaßnahmen zu ergreifen. 6 Wenn aber sogar 

der vorläufige Insolvenzverwalter vor Berichtstermin verwerten 

darf,dannmussdieserstrechtderInsolvenzverwalterdürfen. 

IV. Verwertungspflicht vor Berichtstermin? 

Da der Insolvenzverwalter bereits vor Berichtstermin zur Veräußerung 

befugt ist, stellt sich die Frage, ob er auch zur Veräußerung 

von Wertpapieren vor Berichtstermin verpflichtet ist. 

Eine allgemeine Pflicht zur Veräußerung von Wertpapieren 

besteht für den Insolvenzverwalter jedoch nicht. 

1. Aus allgemeinem Spekulationsverbot? 

Eine solche Pflicht des Insolvenzverwalters zur Verwertung vor 

Berichtstermin folgt nicht aus dem insolvenzrechtlichen Spekulationsverbot. 

Zwar leiten Rechtsprechung und Schrifttum 

aus dem Zweck des Insolvenzverfahrens das Verbot von SpekulationsgeschäftenfürdenInsolvenzverwalterab:Daesseine 

vordringliche Aufgabe sei, das vorhandene Vermögen zu 

sichern und zu erhalten, 7 verstößt der Insolvenzverwalter gegen 

seine Pflichten, wenn er Spekulationsgeschäfte abschließt. 8 Fest 

steht auch, dass jedenfalls ein Ankauf von risikobehafteten 

Wertpapieren durch den Insolvenzverwalter gegen das Spekulationsverbot 

verstößt. 9 Ob damit aber auch ein Gebot zu 

unverzüglicher Veräußerung verbunden ist, ist bislang nicht 

Die besseren Gründe sprechen jedoch dagegen. 

geklärt. 10 

a) Systematik 

Eine solche Verwertungspflicht ist jedenfalls kein allgemeines 

Merkmal der Verwaltertätigkeit. Denn die systematische Analyse 

der Rechtslage für andere Verwalter fremder Vermögen 

mit gesetzlichem Auftrag als dem Insolvenzverwalter gibt keinen 

Anlass dazu anzunehmen, dass eine allgemeine Pflicht 

existiere, vorgefundene Wertpapiere zu veräußern: 

Für den Testamentsvollstrecker hat das OLG Köln entschieden, 

dass er nicht ohne Weiteres verpflichtet ist, selbst bei fallenden 

Kursen Aktien aus dem Nachlass abzustoßen und in 

sichere Anlagen umzuwandeln. 11 

3 Kübler/Prütting/Bork/Onusseit, InsO, Lfg.4/08, §159 Rn.4 m.w.N. 

4 MüKo-InsO/Füchsl/Weishäupl (o. Fn. 2), §148 Rn.8. 

5 MüKo-InsO/Füchsl/Weishäupl (o. Fn. 2), §148 Rn.8. 

6 Vgl. BGH, Beschl. vom 14.12.2000, IX ZB 105/00, WM 2001, 430 (434). 

7 OLG Celle, Urt. vom 14.06.2006, 3 U 20/06; Smid/Smid, InsO, 2.Aufl. 2001, 

§60 Rn.25. 

8 Ebenda siehe auch bereits RG, Urt. vom 30.05.1892, VI 336/91, RGZ 29, 80 

(84). 

9 OLG Celle, Urt. vom 14.06.2006, 3 U 20/06; MüKo-InsO/Ott/Vuia (o. Fn. 2), 

§80 Rn.62. 

10 Mohrbutter/Ringstmeier/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 

8.Aufl. 2007, §23 Rn.117 präzisiert das Spekulationsverbot zwar insofern, als 

dass er der Ansicht ist, es gelte auch für Wertpapiere, die der Insolvenzverwalter 

im Vermögen des Schuldners vorfindet; ob damit aber auch eine Veräußerungspflicht 

einhergeht, lässt er offen. 

11 Zitiert nach MüKo-BGB/Zimmermann, 4. Aufl. 2004, §2219 Rn.14. 


Für den Vormund hat der Gesetzgeber lediglich eine Prüfungspflicht 

angeordnet: Zu der Anlage von Geld bestimmt 

§1806 BGB, dass dieses verzinslich in den Anlageformen des 

§ 1807 BGB (d.h. in verzinslichen Schuldverschreibungen, 

Pfandbriefen, etc. von juristischen Personen des öffentlichen 

Rechts oder in durch sichere Grundpfandrechte gesicherte 

Forderungen) anzulegen ist. Findet der Vormund Vermögenswerte 

von geringerer Sicherheit vor, so muss er nach der Lage 

des Falles entscheiden, ob er diese in eine mündelsichere 

Anlage umwandelt. 12 Eine Pflicht zur Veräußerung solcher 

Vermögensgegenstände folgt nicht aus §1806 BGB. 

Gleiches gilt für den Nachlasspfleger: ZudenPflichtendes 

Nachlasspflegers gehört es insbesondere, den Nachlass zu 

erhalten und zu verwalten. 13 Gemäß §1915 Abs. 1 BGB finden 

auf die Verpflichtungen des Nachlasspflegers die Vorschriften 

über die Vormundschaft entsprechende Anwendung. 

Auch er muss also bei vorgefundenen Vermögenswerten 

von geringerer Sicherheit nur prüfen, ob er diese in eine 

mündelsichere Anlage umwandelt. 14 

Allein für den Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft 

nimmt das OLG Celle eine Ausnahme an: Es hat 

entschieden, dass dieser eine Instandhaltungsrücklage anders 

anlegen müsse, wenn diese zuvor risikoreich angelegt worden 

ist. 15 

Der Verwalter hafte den Wohnungseigentümern, wenn 

er untätig bleibe, obwohl Gelder entgegen den Grundsätzen 

einer ordnungsgemäßen Verwaltung angelegt werden. Dies 

gilt selbst dann, wenn die Wohnungseigentümer selbst den 

Beschluss zur risikoreichen Anlage getroffen haben. 

Trotz dieser letzten Ausnahme spricht das systematische Bild 

eher gegen eine Veräußerungspflicht als dafür. 

b) Telos 

Klarer ist die Sprache, die Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens 

sprechen: Eine allgemeine Pflicht zur Veräußerung 

von Wertpapieren vor Berichtstermin, die sich aus dem Spekulationsverbotergebenkönne,scheidetdanachaus.Denn 

nach Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens muss der Insol- 

venzverwalter bestrebt sein, möglichst günstig zu verwerten. 16 

Eine Pflicht zur Verwertung vor Berichtstermin aber stünde 

im Widerspruch zu diesem Zweck: 

Eine übereilte Verwertung17 desPortfoliosdesSchuldnersbis 

zu einem kurzfristig anstehenden Termin (wie dem Berichtstermin) 

nämlich machte den Wert der Masse in besonderer 

Weise anfällig für das taktische Verhalten anderer Akteure auf 

den Finanzmärkten. Solches Verhalten ist bei kleineren Portfolios 

nicht zu erwarten, liegt bei einem Großportfolio aber 

nahe. Würde nämlich im Markt bekannt, welche Wertpapiere 

der Insolvenzverwalter so schnell wie möglich zu veräußern 

verpflichtet wäre, provoziert dies Reaktionen anderer Marktteilnehmer. 

Diese könnten etwa selbst »übereilt« veräußern, 

weil sie Kursverluste durch die Verwertung befürchten. Das 

führt zu fallenden Kursen und damit zu Wertverlusten zulasten 

der Masse. Andere Marktteilnehmer könnten motiviert 

sein, die betroffenen Wertpapiere möglichst günstig zu erwerben. 

Sie könnten sich daher bewusst so positionieren, dass die 

Kurse der entsprechenden Wertpapiere im Zeitraum, den der 

Insolvenzverwalter für die Verwertung vorsieht, besonders 

stark fallen, um dann selbst möglichst günstig erwerben zu 



können. Auch dies führte zu Wertverlusten zulasten der 

Masse. 

2. Aus Grundsätzen für verderbliche Ware? 

Aus den Grundsätzen zur Verwertung verderblicher Ware 

folgt kein anderes Ergebnis. 

Für verderbliche Waren ist anerkannt, dass diese sogar der vorläufige 

Insolvenzverwalter verwerten darf. 18 Ob daraus eine 

Pflicht zur Veräußerung folgt, kann hier gänzlich offen bleiben, 

weil die Grundsätze für verderbliche Waren nicht auf risikobehaftete 

Wertpapiere anwendbar sind. Denn verderbliche 

Waren zeichnen sich dadurch aus, dass feststeht, dass sie ihren 

Wert kurzfristig durch bloßen Zeitablauf dauerhaft verlieren. 

Bei Wertpapieren jedoch ist gerade das nicht der Fall. 

Die Entwicklung von Wertpapierkursen lässt sich nicht 

zuverlässig prognostizieren. Weder Kursverluste noch -gewinne 

stehen dauerhaft fest: Nach dem Stand der wirtschaftwissenschaftlichen 

Forschung kann allenfalls die sogenannte 

Volatilität (auch: Standardabweichung oder Varianz) eines 

Wechselkurses oder eines Wertpapierkurses ermittelt werden. 

Volatilität bemisst, in welchem Umfang Kurse durchschnittlich 

von ihrem historischen Durchschnittswert in der Vergangenheit 

abgewichen sind. Die Abweichung meint sowohl 

Kurssteigerungen als auch Kursverluste, also Abweichungen 

nach oben wie nach unten. Volatilität macht also nur Aussagen 

über die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Kursänderung, 

aber nicht dazu, ob diese Änderung einen Kursgewinn 

oder -verlust bewirkt. 

Da mithin keine zuverlässigen Aussagen über künftige Kursentwicklungen 

gemacht werden können, kann auch keine 

Aussage zur künftigen Wertentwicklung von Wertpapieren 

gemacht werden. Daher steht auch nicht fest, ob sie kurzfristig 

durch bloßen Zeitablauf an Wert verlieren. Ebenso wenig 

steht fest, ob ein erfolgter Kursverlust von Dauer ist oder 

durch eine Kurssteigerung in absehbarer Zeit wieder aufgeholt 

werden kann. Wertpapiere sind daher nicht als verderbliche 

Ware qualifizierbar. Die Grundsätze zur Verwertung verderblicher 

Ware sind dementsprechend nicht auf Wertpapiere 

anwendbar, so dass sich hieraus auch keine Veräußerungspflicht 

vor Berichtstermin ableiten lässt. 

V. Ermessensausübung bei Verwertung 

Es wurde gezeigt, dass der Insolvenzverwalter zwar vor 

Berichtstermin Wertpapiere verwerten darf, aber nicht dazu 

verpflichtet ist. Die Entscheidung über die Verwertung steht 

12 Palandt/Diederichsen, BGB, 68.Aufl. 2009, §1806 Rn.2. 

13 Palandt/Diederichsen (o. Fn. 12), §1960 Rn.13. 

14 Palandt/Edenhofer (o. Fn. 12), §1960 Rn.13. 

15 OLG Celle, Beschl. vom 14.04.2004, 4 W 7/04, NJW-Spezial 2004, 148. 

16 Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 4 Aufl. 2005, Rn. 292; Jaeger/Gerhardt, 

InsO, §60 Rn.27; HK-InsO/Lohmann, 5.Aufl. 2008, §60 Rn.14. 

17 Hierzu BGH, Urt. vom 22.01.19985, VI ZR 131/85, ZIP 1985, 423; OLG 

München, Urt. vom 21.03.1997, 14 U 520/96, NZI 1998, 84. 

18 BGH, Beschl. vom 14.12.2000, IX ZB 105/05 NJW 2001, 1496 (1497); 

Andres/Leithaus, InsO, 2006, §159 Rn. 4; HambKomm/Weitzmann,3.Aufl. 

2009, §60 InsO Rn.14. 


vielmehr in seinem Ermessen. 19 Bei der Ausübung dieses 

Ermessens muss sich der Insolvenzverwalter in dem Rahmen 

bewegen, den der Zweck des Insolvenzverfahrens setzt. 20 

Insolvenzzweck ist die gemeinschaftliche Befriedigung aller 

Insolvenzgläubiger durch Verwertung des vorhandenen Vermögens 

und gleichmäßige Verteilung des Erlöses, § 1 InsO. 

Vordringliche Aufgabe des Insolvenzverwalters ist daher die 

Sicherung und Erhaltung des vorhandenen Vermögens, weil 

die möglichst hohe Befriedigung aus der Masse im vorrangigen 

Interesse der beteiligten Gläubiger steht. 21 Nach dem 

Zweck des Insolvenzverfahrens muss der Insolvenzverwalter 

daher bestrebt sein, möglichst günstig zu verwerten. 22 Die 

möglichst günstige Verwertung eines großen Wertpapierportfolios 

(insbesondere vor dem Hintergrund außergewöhnlich 

volatiler und zum Teil auch gänzlich illiquider Finanzmärkte) 

führt zu einer Reihe praktischer Vorgaben für eine fehlerfreie 

Ermessensausübung durch den Insolvenzverwalter. 

1. Verkaufsplan 

Die Verwertung der Wertpapiere muss nach Maßgabe eines 

Verkaufsplanes erfolgen, der auf Grundlage von Marktrecherchen 

erstellt worden ist. Das ergibt sich aus Folgendem: 

Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, das Vermögen des 

Schuldners möglichst günstig zu verwerten. Daraus folgt das 

Verbot übereilter Verwertung. 23 Danach ist gerade die übereilte 

Verwertung ohne sorgfältige Marktrecherchen pflichtwidrig. 

24 Jedenfalls für die Veräußerung des Betriebs des 

Schuldners steht dies fest: Denn nach Rechtsprechung und 

Literatur verhält sich der Insolvenzverwalter dann pflichtwidrig, 

wenn er sich gerade nicht ausreichend über den objektiv 

erzielbaren Marktpreis des Betriebes des Schuldners informiert 

und diesen gleichwohl veräußert. 25 

Für die Verwertung eines Großportfolios aus dem Vermögen 

eines Wertpapierhandelshauses kann nichts anderes gelten. 

Der Insolvenzverwalter darf Wertpapiere nicht »blind« bzw. 

»ins Blaue hinein« veräußern. Vielmehr muss er sorgfältig und 

geplant vorgehen. Dazu gehören Marktrecherchen hinsichtlich 

der entsprechenden Wertpapiermärkte. Denn die Veräußerung 

größerer Mengen an Wertpapieren kann sich negativ 

auf den erzielbaren Preis auswirken. Das gilt insbesondere 

dann, wenn das Handelsvolumen an den entsprechenden 

Wertpapiermärkten niedrig ist. Die besondere Volatilität und 

teilweise Illiquidität an den Wertpapiermärkten, die etwa im 

Rahmen der jüngsten Finanzkrise zu beobachten war, kann 

diesen Effekt noch verstärken. Will der Insolvenzverwalter 

möglichst günstig verwerten, muss er diese Effekte berücksichtigenund,soweitmöglich,durchplanvollesVerwerten 

vermeiden. Die Verwertung von Wertpapieren muss also nach 

Maßgabe eines Planes erfolgen, der unter den gegebenen 

Marktbedingungen einen möglichst günstigen Erlös sicherstellt. 

Danach kann etwa die gestreckte Veräußerung in Tranchen 

geboten sein. 

Eine »blinde« Veräußerung »ins Blaue hinein« verbietet sich 

auch in Bezug auf einzelne Teile des Portfolios. Bei den Portfolios 

professioneller Anleger handelt es sich regelmäßig nämlich 

nicht um die zufällige Ansammlung einzelner Vermögenswerte, 

sondern um eine planvolle Zusammenstellung. Sie 

folgt Grundsätzen des Risikomanagements (Stichwort: Risikodiversifikation) 

unter Zuhilfenahme von Erkenntnissen der 

4 


Portfolio-Theorie. Idealerweise kommt es zum »Hedging«: 

Negative Wertentwicklungen eines Teils des Portfolios werden 

durch positive Wertentwicklungen eines anderen Teils 

aufgefangen. Die planlose Veräußerung einzelner Teile dieses 

Portfolios ohne Rücksichtnahme auf die dahinterstehende 

Risikoarchitektur kann das Risiko, das der Wertentwicklung 

des Portfolios anhaftet, erhöhen, was sicher dem Gebot möglichst 

günstiger Verwertung, jedenfalls aber dem Spekulationsverbot 

widerspräche. 

2. Sachverständiger Dritter 

Die möglichst günstige Verwertung von Wertpapieren mit 

Kursrisiken erfordert besondere Sachkenntnis. Daher wird im 

Schrifttum die Ansicht vertreten, dass jeder Insolvenzverwalter 

die Hilfe eines sachkundigen Dritten in Anspruch nehmen 

muss, wenn Wertpapiere mit Kursrisiken zu verwerten sind. 26 

Jedenfalls für die Verwertung eines Großportfolios ist dem 

sicher zuzustimmen. 

In diesem Zusammenhang muss der Insolvenzverwalter nach 

pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob die ihm ggf. zur Verfügung 

stehenden Mitarbeiter des Schuldners über ausreichende 

und unvoreingenommene Sachkunde verfügen. Ist 

dies nicht der Fall, muss er sich von einem externen Dritten 

beraten und unterstützen lassen. 

Entsprechenden Anlass, an der Unvoreingenommenheit der 

Mitarbeiter des Schuldners zu zweifeln, hätte der Insolvenzverwalter 

etwa dann, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, 

dass die Mitarbeiter eigene pflichtwidrige Entscheidungen 

verdecken wollen oder Methoden bei der Bewertung der 

Märkte anwenden, die deutlich von allgemein akzeptierten 

und wissenschaftlich fundierten Standards abweichen. 

3. Weitere Ermessensgesichtspunkte 

Für seine Ermessensentscheidung hat der Insolvenzverwalter 

bei der Verwertungsstrategie rechtliche, insbesondere insolvenzrechtliche 

Aspekte zu berücksichtigen. Insofern unterscheidet 

sich seine Verwertungsstrategie von denen nicht 

insolventer Marktteilnehmer. Dieser Aspekt führt in der 

Regel dazu, dass seine planmäßige Verwertung einer zeitlichen 

Begrenzung unterliegt. Anders als die nicht insolventen 

Marktteilnehmer soll er in möglichst kurzer Zeit verwerten, 

ohne, wie oben beschrieben, übereilt zu handeln. Dennoch 

unterliegen Vermögensgegenstände eines Insolvenzunternehmens 

einem allgemeinen insolvenzrechtlichen Werteverfall. 

Dieser begründet sich in den fehlenden unternehmerischen 

Strukturen, in dem Desinteresse der übrigen Marktteilnehmer 

längerfristig Geschäfte mit dem insolventen Unterneh- 

19 Zur Eröffnung eines Ermessensspielraums für den Insolvenzverwalter BGH, 

Urt. v. 25.04.2002, IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353; Jaeger/Gerhardt (o. Fn. 

16), §60 Rn.31; Kübler/Prütting/Bork/Onusseit (o. Fn.3), §159 Rn.5. 

20 BGH, Urt. vom 25.04.2002, IX ZR 313/99, NJW 2002, 2783 (2785). 

21 OLG Celle, Urt. vom 14.06.2006, 3 U 20/06. 

22 Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2005, Rn. 292; HK-InsO/ 

Lohmann (o. Fn. 16), §60 Rn.14. 

23 BGH, Urt. vom 22.01.1985, VI ZR 131/85, ZIP 1985, 423 und OLG München, 

Urt. v. 21.03.1997, 14 U 520/96, NZI 1998, 84; Kübler/Prütting/ 

Bork/Onusseit (o. Fn.3), §159 Rn.4b. 

24 Siehe Kübler/Prütting/Bork/Onusseit (o. Fn.3), §159 Rn.4b. 

25 BGH, Urt. vom 22.01.1985, VI ZR 131/85, ZIP 1985, 423; HK-InsO/Lohmann 

(o. Fn. 16), §60 Rn.14. 

26 HambKomm/Jarchow (o. Fn. 18), §148 InsO Rn.33. 


men zu schließen und in der tendenziell abnehmenden 

Marktkompetenz des Unternehmens. Geschulte Mitarbeiter 

verlassen das Unternehmen, da sie nach sichereren und 

zukunftsträchtigeren Arbeitsplätzen streben. Das Unternehmen 

hat in der Regel keine Finanzmittel zur Verfügung, um 

neue Märkte zu erschließen. 

Schließlich können rechtliche Probleme eine beschleunigte 

Verwertung notwendig machen. Dies gilt z.B., wenn die 

Rechtsposition an den vorhandenen Vermögensgegenständen 

umstritten sind. So etwa, wenn Pfandrechte oder sonstige 

Aus- und Absonderungsrechte an den Wertpapierportfolios 

geltend gemacht werden und im Rahmen von Vergleichen ein 

angemessenes und günstiges Verwertungsergebnis erreicht 

werden kann. 

4. Zwischenergebnis 

Der Insolvenzverwalter hat die Verwertung nach pflichtgemäßem 

Ermessen vorzunehmen. Die Ausübung dieses Ermessens 

entspricht dem Vorgehen eines Unternehmensführers bei 

unternehmerischen Entscheidungen. Demnach hat der Insolvenzverwalter 

planmäßig vorzugehen. Er hat sicherzustellen, 

dass er seine Entscheidung auf einer angemessenen Informationsgrundlage 

trifft. Die Entscheidung muss frei von sachfremden 

Einflüssen sein. 27 

VI. Kurssicherungsgeschäfte 

Der umsichtige Insolvenzverwalter wird sich auch die Frage 

stellen, ob er die Risiken aus der Wertentwicklung eines Wertpapierportfolios 

nicht durch Kurssicherungsgeschäfte eindämmen 

sollte. Aus dieser Überlegung folgen eine Reihe 

insolvenzrechtlicher Fragen: 

1. Zulässigkeit von Kurssicherungsgeschäften 

Zunächst stellt sich die Frage, ob Kurssicherungsgeschäfte für 

den Insolvenzverwalter grundsätzlich zulässig sind. Diese 

Frage ist mit guten Gründen zu bejahen. 

a) Versicherungsrechtsprechung 

Dafür sprechen die Wertungen, die hinter der Versicherungsrechtsprechung 

des BGH 28 stehen: Bei der Erhaltung der 

Masse hat der Verwalter einen Abwägungsspielraum dafür, 

welche kostenträchtigen Maßnahmen er zur Erhaltung des 

Wertes der Masse ergreifen kann. Dies gilt nach der Rechtsprechung 

etwa für den Abschluss von Versicherungen. 29 Wie 

bei anderen Sicherungsmaßnahmen sind das Risiko des Schadenseintritts 

und die mutmaßliche Schadenshöhe gegen die 

Belastung der Masse mit den Kosten abzuwägen, die für die 

Sicherung entstehen. 30 Es liegt nahe, diese Grundsätze auch 

auf Kurssicherungsgeschäfte anzuwenden. Denn Kurssicherungsgeschäft 

und Versicherung gleichen sich insofern, als 

dass beide gegen eine Prämienzahlung das Risiko von Wertverlusten 

für die Masse eingrenzen. Allerdings unterscheiden 

sie sich darin, dass Versicherungen regelmäßig allgemeine 

Lebensrisiken, wie sie von Diebstahl, Feuer, Wasser und 

Sturm ausgehen, absichern, die der Versicherungsnehmer 

nicht vermeiden kann. Das Kurssicherungsgeschäft dagegen 

sichert Risiken ab, die gezielt gesucht und jedenfalls noch 

nicht beendet worden sind, obwohl dies durch Veräußerung 

möglich wäre. Bei Kurssicherungsgeschäften dürften daher an 

die »Angemessenheit« der Kosten strengere Kriterien anzulegen 

sein als bei Versicherungen. 



b) Kein Verstoß gegen Spekulationsverbot 

Kurssicherungsgeschäfte stehen auch nicht im Widerspruch 

zum Spekulationsverbot. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtung 

handelt es sich bei derartigenGeschäftengeradenicht 

um ein spekulatives Wertpapiergeschäft, sondern um ein 

Geschäft, das im Einzelfall den Zwecken des Insolvenzverfahrens 

dienen kann: Das spekulative Wertpapiergeschäft trägt 

das Risiko des Verlustes in sich. Das Kurssicherungsgeschäft 

dagegen begrenzt das Risiko, das einem anderen Geschäft, 

dem Grundgeschäft, inhärent ist. 31 Das spekulative Wertpapiergeschäft 

ist um einer Rendite willen auf Risiko angelegt, 

und zwar typischerweise auf ein Risiko, das der Spekulant 

nicht beherrscht. Das Kurssicherungsgeschäft dagegen verzichtet 

auf einen Teil der Rendite, um das Risiko eines anderen 

Geschäftes einzugrenzen. Während also das spekulative 

Wertpapiergeschäft seinem Wesen nach originär auf Gewinn 

angelegt ist, weil es Risiken um der Rendite willen eingeht, ist 

das Kurssicherungsgeschäft originär auf Bestandssicherung 

angelegt, weil es auf Rendite um der Sicherheit willen verzichtet. 

Kurz gesagt: Das Kurssicherungsgeschäft dient dem Werterhalt 

der Masse. 

2. Ausnahme: Termingeschäfte 

Eine Ausnahme gilt jedoch für Termingeschäfte. Mit einem 

Termingeschäft verkauft der Insolvenzverwalter Wertpapiere 

oder Beträge in fremder Währung zum gegenwärtigen Tageskurs 

zu einem künftigen Termin. Der Kontraktpartner lässt 

sich dieses Geschäft mit einer Prämie vergüten, die u.a. von 

dem Risiko entsprechender Kursveränderungen abhängig ist. 

Als Kurssicherungsgeschäft, das durch den vorhandenen 

Wertpapierbestand gedeckt ist, handelt es sich beim Termingeschäft 

nicht um Spekulation. Mit der Veräußerung von 

Wertpapieren dürfte das Termingeschäft aber gegen das 

Gebot möglichst günstiger Verwertung verstoßen. Denn 

angesichts der damit verbundenen Kosten für die Prämien der 

Kontraktpartner dürfte es im Vergleich zu einem sofortigen 

Verkauf von Wertpapieren nachteilig sein und böte im Vergleich 

zu einer unverzüglichen Veräußerung keine Vorteile. 

Ist durch ein Wertpapier eine Forderung verbrieft und möchte 

der Insolvenzverwalter entsprechende Zahlungen in fremder 

Währung sichern, dürfte das Termingeschäft auch nicht zur 

Absicherung des Wechselkursrisikos zulässig sein. Denn hierbei 

ginge der Insolvenzverwalter zusätzliche Risiken für die 

Masse ein: Kommt es nämlich zur Zahlungsverzögerung oder 

zum Zahlungsausfall auf die verbriefte Forderung und ist der 

Kurs der fremden Währung gestiegen, würde die Masse einen 

Verlust erleiden. Denn der Insolvenzverwalter müsste dann 

entsprechende Beträge in ausländischer Währung am Markt 

zuhöherenPreisenankaufen,umdenPflichtenausdem 

27 Allgemein zur Anwendung von Business Judgement Rule: Berger/Frege, ZIP 

2008, 204 ff. 

28 Grundlegend BGH, Urt. vom 29.09.1988, 9 ZR 39/88, BGHZ 105, 230; 

hierzu Jaeger/Gerhardt (o. Fn. 16), §60 Rn.39. 

29 MüKo-InsO/Brandes (o. Fn. 2), §§60, 61 Rn.15. 

30 OLG Köln, Urt. vom 14.05.1982, 6 U 221/81, ZIP 1982, 977; MüKo-InsO/ 

Brandes (o. Fn. 2), §§60, 61 Rn.15; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 12.Aufl. 

2003, §148 Rn.26. 

31 Für Währungsrisiken: Buth/Hermanns/Jünger, Restrukturierung, Sanierung, 

Insolvenz, 2.Aufl. 2006, §11 Rn.7; Weidenbach-Koschnike, BC 2008, 111ff.; 

allgemeiner: Schmittmann/Wepler DStR 2001, 1783 (1787). 


Kaufvertrag nachkommen zu können. Auf fallende Kurse 

kann er sich nicht verlassen, weil dies Spekulation wäre, die 

ihm verboten ist. Zwar könnten die Verluste einen Schadensersatzanspruch 

begründen. Ob dieser aber werthaltig ist, 

dürfte insbesondere dann zweifelhaft sein, wenn er sich gegen 

Schuldner mit schlechter Bonität richtet. Das wird insbesondere 

bei Sub-Prime-Papieren der Fall sein. 

3. Nur mit Einschränkungen zulässig: »Stopp loss«- 

Weisungen 

»Stop loss«-Weisungen sind nur unter Hinzuziehung eines 

sachverständigen Dritten und unter Abwägungen des Verlustrisikos 

bei größeren Kursschwankungen zulässig: Mit 

einer »Stop loss«-Weisung bestimmt der über die Wertpapiere 

Verfügungsberechtigte einen Kurs (typischerweise 

unterhalb des aktuellen Marktpreises), mit dem ein Verkaufsauftrag 

für das jeweilige Wertpapier ausgelöst wird. 

Problematisch ist hierbei, dass nur der Zeitpunkt bestimmbar 

ist, zu dem verkauft werden soll, nämlich dann, wenn 

der Kurs einen bestimmten Marktpreis unterschreitet. 

Dagegen kann nicht bestimmt werden, welcher Verkaufspreis 

dabei realisiert wird. Die »Stop loss«-Weisung kann 

daher das Problem, das bereits für die Veräußerung »ins 

Blaue hinein« bestehen könnte, noch verstärken: Es wird 

möglicherweise nicht nur eine so große Zahl an Wertpapieren 

veräußert, die negativen Einfluss auf den Marktpreis 

nimmt, sondern dies geschieht auch zu einem Zeitpunkt, zu 

dem der Marktpreis bereits fällt. Denn ohne fallende 

Marktpreise führen »Stop loss«-Weisungen nicht zu einem 

Verkaufsauftrag. 

4. Einzelheiten zu Optionsgeschäften 

Das Optionsgeschäft ist ein zulässiges Kurssicherungsgeschäft. 

Damit erwirbt der Insolvenzverwalter gegen Zahlung 

einer Prämie an den Kontraktpartner die Möglichkeit zu späterer 

Verwertung. Schließt der Insolvenzverwalter solche 

Optionsgeschäfte vor Berichtstermin ab, so bringen sie jedenfalls 

einen rechtlichen Vorteil mit sich: Anders als beim Termingeschäft 

stünde dem Nachteil der Kosten für die Prämie 

der Vorteil gegenüber, dass die Gläubigerversammlung gemäß 

§159 InsO im Berichtstermin die Entscheidung über das weitere 

Vorgehen bei der Verwertung fällen könnte; bis dahin 

müsste nicht mit Kursverlusten gerechnet werden. Hierbei ist 

jedoch Folgendes zu beachten: 

a) Abwägung nach pflichtgemäßem Ermessen 

Die Entscheidung, ob der rechtliche Vorteil den dargestellten 

wirtschaftlichen Nachteil überwiegt, muss der Insolvenzverwalter 

nach seinem pflichtgemäßem Ermessen treffen: 

Da das Optionsgeschäft wirtschaftlich einer Versicherung 

auf den Kurs eines Wertpapiers entspricht, liegt es 

nahe, hier vergleichbare rechtliche Maßstäbe wie für den 

Abschluss einer Versicherung anzulegen. Bei Sachversicherungen 

für Gegenstände des Schuldnervermögens gilt, dass 

der Insolvenzverwalter bei Abschluss neuer Versicherungsverträge 

das Risiko des Schadenseintritts und die mutmaßlicheSchadenshöhegegendieBelastungen 

der Masse abzuwägen 

hat. 32 Sind die Kosten unverhältnismäßig, muss die 

Belastung der Masse unterbleiben. Sind die Kosten verhältnismäßig, 

kann und muss der Insolvenzverwalter sie ergreifen. 

33 Hier ist also zu berücksichtigen, mit welcher Wahrscheinlichkeit 

welche Kursverluste zu befürchten sind. 

6 


b) Kaufmännische Abwägung 

Die Abwägung von Wahrscheinlichkeit und Höhe möglicher 

Wertverluste durch Kursverluste einerseits und Kosten eines 

Optionsgeschäfts andererseits muss notwendigerweise kaufmännische 

Aspekte enthalten. Dabei dürften (neben den 

kunstgerecht ermittelten Wahrscheinlichkeiten für Kursverläufe 

und damit korrespondierende Wertrisiken) folgende 

Aspekte eine Rolle spielen: 

Der Kurs von Wertpapieren (anders als Schäden, die Sachversicherungen 

abdecken) kann sich wieder erholen. Darauf darf 

der Insolvenzverwalter zwar nicht spekulieren, weil ihm dies 

durch das Spekulationsverbot untersagt ist. Bei der Abwägung, 

ob die Kosten für Optionsgeschäfte in einem angemessenen 

Verhältnis zum Kursverlustrisiko stehen, kann diese 

Überlegung aber nicht unberücksichtigt bleiben. Auch die 

Wahrscheinlichkeit einer solchen »Kurserholung« sollte 

kunstgerecht ermittelt und in die Abwägung mit einbezogen 

werden. 

Optionsgeschäfte nehmen (jedenfalls bei Wertpapieren) ab 

einem bestimmten Umfang selbst Einfluss auf die Kursentwicklung. 

Das beeinträchtigt den Insolvenzverwalter bei der 

Suche entsprechender Kontraktpartner: Gelangt die Information 

über die Suche nach entsprechenden Kontraktpartnern 

für Optionsgeschäfte in den Markt, dürfte dies den Kurs der 

Wertpapiere, auf die sich die Optionsgeschäfte beziehen, 

beeinflussen. Demgemäß besteht die Gefahr, dass die Suche 

nach Kontraktpartnern selbst bereits die Kosten für Optionsgeschäfte 

in die Höhe treibt und dass sich Kursverluste bereits 

vor Abschluss der Optionsgeschäfts realisieren könnten. 

c) Business Judgement Rule 

Ob der Insolvenzverwalter bei seiner kaufmännischen Abwägung 

von der Business Judgement Rule nach §93 Abs.1 Satz 2 

AktG profitiert, ist fraglich: Im Schrifttum zeichnet sich eine 

Tendenz ab, die dem Insolvenzverwalter das Haftungsprivileg 

bei Geschäften der Betriebsfortführung gewähren will34,esihm aber bei Abwicklungsmaßnahmen verwehrt35. Bei Optionsgeschäften 

handelt es sich jedoch um eine Maßnahme der Massesicherung, 

die weder Betriebsfortführung noch Masseabwicklung 

ist. Die besseren Gründe sprechen allerdings dafür, dass 

der Insolvenzverwalter hier in den Anwendungsbereich der 

Business Judgement Rule fällt. Denn der Abschluss von Optionsgeschäften 

ist als unternehmerische Entscheidung zu 

behandeln. 36 Die unternehmerische Entscheidung im Sinne 

von §93 Abs.1 Satz 2 AktG zeichnet sich nämlich dadurch aus, 

32 OLG Köln, Urt. vom 14.05.1982, 6 U 221/81, ZIP 1982, 977; MüKo- 

InsO/Brandes (o. Fn. 2), §§ 60, 61 Rn. 15; Uhlenbruck/Uhlenbruck 

(o. Fn. 30), § 148 Rn. 26. 

33 MüKo-InsO/Brandes (o.Fn.2),§§60,61Rn.15. 

34 Ausdrücklich für die Betriebsfortführung: Berger/Frege ZIP 2008, 204 (206ff.); 

MüKo-InsO/Füchsl/Weihäupl (o. Fn. 2), §148 Rn.58. 

35 Bejahend für Betriebsfortführung und ablehnend für Masseabwicklung: Nerlich/Römermann/Abeltshauser, 

InsO, §60 Rn.35 f. 

36 Instruktiv zur unternehmerischen Entscheidung als Anwendungsvoraussetzung 

für die Business Judgement Rule vgl. Arbeitskreis »Externe und interne 

Überwachung der Unternehmung« der Schmalenbach Gesellschaft für Betriebswirtschaft 

e. V. DB 2006, 2189 ff.; Fleischer ZIP 2004, 685 ff.; Hauschka 

GmbHR 2007, 11 (12ff.); Schneider DB 2005, 707. 


dass sie nicht rechtlich gebunden ist37 und unter Unsicherheit38 (also nicht auf Grundlage eines bereits abgeschlossenen Sachverhaltes) 

erfolgt. Rechtlich gebunden ist der Insolvenzverwalter 

bei der Abwägung insofern nicht vollständig, als dass 

ihm Ermessensspielräume eingeräumt sind. Besondere Unsicherheit 

birgt das Optionsgeschäft, weil ihm eine Einschätzung 

der Kursentwicklung zu Grunde liegt39, die Realisierung 

des abzusichernden Risikos (der Kursverlust) nicht zu einem 

permanenten Schaden führen muss, sondern unter Umständen 

durch kurzfristig längeres Halten der Wertpapiere wieder ausgeglichen 

werden kann (wenn die Kurse wieder steigen sollten) 

und bereits die Suche nach Kontraktpartnern für Kurssicherungsgeschäfte 

zu Kursverlusten beitragen kann. 

VII. Einbindung des Gläubigerausschusses 

Soweit der Insolvenzverwalter Verwertungshandlungen vornimmt 

oder Optionsgeschäfte vor Berichtstermin abschließt, 

sollte er die Zustimmung des Gläubigerausschusses hierzu 

einholen. 

1. Verwertung in relevantem Umfang 

Für die Verwertung von Wertpapieren folgt dies, je nach 

Volumen der zu verwertenden Wertpapieren, bereits aus 

§ 160 InsO. Danach hat der Insolvenzverwalter die Zustimmung 

des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen 

vornehmen will, die für das Insolvenzverfahren 

von besonderer Bedeutung sind. 40 

2. Vorteile für Gläubigerausschussmitglieder und 

Insolvenzverwalter 

Die intensive Einbindung des Gläubigerausschusses empfiehlt 

sich überdies, weil hierdurch sowohl für die Mitglieder 

des Gläubigerausschusses als auch für den Insolvenzverwalter 

Haftungsrisiken minimiert werden: 

Der Gläubigerausschuss ist insolvenzrechtlich zur Überwachung 

des Insolvenzverwalters berufen. 41 Für seine Mitglieder 

gelten entsprechende Pflichtenbindungen wie für den Insolvenzverwalter. 

42 Sie sollten daher auch aus Gründen rechtlicher 

Vorsorge unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter in 

einem Umfang Wertpapiere verwerten will, der die Zustimmungspflicht 

nach §160 InsO auslöst und Kurssicherungsgeschäfte 

überhaupt nach §160 InsO zustimmungspflichtig sind, 

eingebunden werden. Denn durch die intensive Abstimmung 

mit dem Insolvenzverwalter können die Mitglieder des Gläubigerausschusses 

dokumentieren, dass sie ihren Pflichten zur 

Überwachung des Insolvenzverwalters nachgekommen sind. 

Umgekehrt verringert der Insolvenzverwalter durch die enge 

Abstimmung mit dem Gläubigerausschuss seine Haftungsgefahren: 

43 Stimmt der Gläubigerausschuss den vorgeschlagenen 

Maßnahmen zu, so wird er grundsätzlich von der persönlichen 

Haftung gegenüber den Gläubigern für Masseverkürzungsschäden 

freigestellt. 44 Ausnahmen hiervon gelten nur 

»aufgrund besonderer Umstände« 45. 

Solche besonderen 

Umstände liegen nach Rechtsprechung und Schrifttum vor 

bei unrichtiger Darstellung der Sach- und Rechtslage durch 

den Insolvenzverwalter gegenüber dem Gläubigerausschuss46 oder wenn die Entscheidung des Gläubigerausschusses unvertretbar 

ist. 47 Unvertretbar in diesem Sinne ist etwa eine Entscheidung 

des Gläubigerausschusses zur Fortführung des 

Unternehmens, obwohl der Insolvenzverwalter zuvor die 



Fortführungsrisiken »konkret dargestellt« 48 hat. Eine solche 

unvertretbare Entscheidung darf der Insolvenzverwalter nicht 

exekutieren. Andernfalls bleibt er haftbar. 

Eine intensive Abstimmung zwischen Insolvenzverwalter und 

Gläubigerausschuss sollte insbesondere im Zusammenhang 

mit der Erstellung und Fortentwicklung des Verkaufsplans 

erfolgen. Die tragenden Gründe, die hinter seiner Konzeption 

stehen, sollten dem Gläubigerausschuss regelmäßig transparent 

gemacht werden. Das belegt die effektive Überwachung 

des Insolvenzverwalters durch den Gläubigerausschuss. 

Umgekehrt schützt es den Insolvenzverwalter, weil er sicher 

weiß, dass er im Einklang mit dem Gläubigerausschuss handelt. 

VIII. Fazit 

Nach all dem lässt sich bei der Verwertung von Wertpapieren 

aus dem Vermögen insolventer Wertpapierhandelshäuser Folgendes 

sagen: 

1.DerInsolvenzverwalteristbereits vor Berichtstermin zur 

Veräußerung von Wertpapieren befugt, aber nicht verpflichtet. 

Die Veräußerung steht in seinem pflichtgemäßen 

Ermessen. 

2. Pflichtgemäßes Ermessen verlangt bei Großportfolios, dass 

ein geeigneter Verkaufsplan für die Veräußerung erstellt 

wird, der auch die Situation und die Reaktion der Finanzmärkte 

in Rechnung stellt. Hierbei hat der Insolvenzverwalter 

einen sachverständigen Dritten zu Rate zu ziehen. 

3. Grundsätzlich kann der Insolvenzverwalter Kurssicherungsgeschäfte 

abschließen, um den Wert der Masse zu 

sichern. Vornehmlich kommen dafür Optionsgeschäfte 

und in eingeschränktem Maße »Stop loss«-Weisungen in 

Frage. 

4. Das Vorgehen des Insolvenzverwalters unterliegt den rechtlichen 

Maßgaben, die für Entscheidungsprozesse von 

Unternehmensführern gelten. Für die Ausübung seines 

unternehmerischen Ermessens im Hinblick auf Kurssicherungsgeschäfte 

gelten die Regeln der Business Judgement 

Rule. 

5. Der Insolvenzverwalter tut gut daran, den Gläubigerausschuss 

bei allen Schritten und Entscheidungen eng einzubinden. 

Dadurch wird sein Haftungsrisiko reduziert. 

37 Hüffer, AktG, 8.Aufl. 2008, §93 Rn.4f; Heidel/Landwehrmann,Aktienrecht 

und Kapitalmarktrecht, 2.Aufl. 2007, §93 Rn.89. 

38 Hauschka GmbHR 2007, 11 (13); Hüffer, AktG (o. Fn. 37), §93 Rn.4f; Heidel/ 

Landwehrmann (o. Fn. 37), §93 Rn.92; Schneider DB 2005, 707 (709f.). 

39 Marsch-Barner/Schäfer/Arnold, Handbuch börsennotierte AG, Köln 2005, 

§ 22 Rn. 17 nennt die Einschätzung der Entwicklung von Wechselkursen als 

Beispiel für eine unternehmerische Entscheidung unter Unsicherheit und 

Risiko. 

40 Zur Frage, wann (mit Ausnahme der hier nicht einschlägigen Regelbeispiele 

nach § 160 Abs. 2 InsO) eine besondere Bedeutung vorliegt, werden im 

Schrifttum unterschiedliche Ansichten vertreten. Nachweise bei: MüKo- 

InsO/Görg (o. Fn. 2), §160 Rn.8 Fn.11. 

41 Einzelheiten bei: HambKomm/Frind (o. Fn. 18), §69 InsO Rn.4. 

42 Jaeger/Gerhardt (o.Fn.16),§71Rn.7;Kübler/Prüting/Bork/Kübler, Lfg.3/06, 

§71Rn.10;MüKo-InsO/Schmid-Burgk (o.Fn.2),§71Rn.5. 

43 So ausdrücklich: HambKomm/Frind (o. Fn. 18), §69 InsO Rn.9. 

44 Jaeger/Gerhardt (o. Fn. 16), §60 Rn.142ff. 

45 BGH, Urt. vom 22.01.1985, VI ZR 131/83; strittige Einzelheiten dargestellt 

bei: HambKomm/Frind (o. Fn. 18), §69 InsO Rn.8 f. 

46 MüKo-InsO/Brandes (o. Fn. 2), §§60, 61 Rn.98. 

47 BGH, Urt. vom 22.01.1985, VI ZR 131/83. 

48 Anwaltshandbuch Insolvenzrecht/Runkel, 2005, §5 Rn.178. 


Kapitalaufbringung nach dem MoMiG unter Berücksichtigung 

neuester BGH-Rechtsprechung 

Michael Kuleisa* 

I. Allgemeines 

Das MoMiG hat grundlegende Änderungen des GmbH- 

Rechts gebracht. Geregelt werden erstmals die zuvor in Rechtsprechung 

und Literatur entwickelten Rechtsinstitute der verdeckten 

Sacheinlage sowie des Hin- und Herzahlens in § 19 

Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG. In § 19 Abs. 4 GmbHG ist normiert, 

unter welchen Voraussetzungen der Wert der verdeckt 

eingebrachten Sache auf die Einlageverpflichtung angerechnet 

werden kann. §19 Abs.5 GmbHG regelt die Erfordernisse 

einer wirksamen Kapitalaufbringung trotz Hin- und Herzahlens. 

Die neuen Vorschriften werfen eine Vielzahl von Fragen 

auf. Hinzu kommt, dass die Rechtsfolgen unterschiedlich 

sind. Vor Inkrafttreten des MoMiG konnte eine saubere 

Grenzziehung zwischen den Fallgruppen der verdeckten 

Sacheinlage und dem Hin- und Herzahlen unterbleiben. Die 

von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfolgen waren 

deckungsgleich, so dass fehlerhafte Einordnungen nicht zur 

falschen Rechtsanwendung führten. Die nicht aufeinander 

abgestimmten Rechtsfolgen der § 19 Abs. 4 GmbHG und 

§ 19 Abs. 5 GmbHG verlangen nunmehr eine eindeutige 

Abgrenzung. Der BGH hat nach Inkrafttreten des MoMiG in 

zwei aktuellen Entscheidungen die Regelungsinhalte zur 

verdeckten Sacheinlage sowie zum Hin- und Herzahlen, insbesondere 

aber Kriterien der Abgrenzung, präzisiert. Die 

gesetzlichen Neuregelungen lösen die Probleme der Praxis 

unzureichend, was insbesondere durch die Cash-Pool-II-Ent- 

scheidung des BGH 1 

unterstrichen wird. Die schwierige 

Abgrenzung zwischen verdeckter Sacheinlage sowie Hin- und 

Herzahlenzeigtauf,dassvoneinerVereinfachung,wiesieder 

Gesetzgeber gewollt hat, keine Rede sein kann. 

II. Qivive-Entscheidung des BGH2 Der BGH hat nach Inkrafttreten des MoMiG in dieser Entscheidung 

Stellung zu den gesetzlichen Neuregelungen der 

Kapitalaufbringung genommen. Der Sachverhalt ist vereinfacht 

wie folgt darzustellen: Die Gesellschafter der Schuldnerin 

haben eine Kapitalerhöhung beschlossen. Mit dem Gesellschafter 

wurde im zeitlichen Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung 

ein Media-Vertrag geschlossen. Nach Erbringung 

der Bareinlage nahm die Schuldnerin Leistungen der Gesellschafterin 

aus dem Media-Vertrag in Anspruch und zahlte 

hierfür deutlich nach Fälligkeit die Vergütung. Die Klägerin 

als Insolvenzverwalterin hat vergeblich geltend gemacht, die 

Bareinlageverpflichtung sei unerfüllt, da die Schuldnerin bei 

wirtschaftlicher Betrachtung die in dem Media-Vertrag dargestellten 

Werbeleistungen, mithin eine verdeckte Sacheinlage, 

erhalten habe. 

1. Sacheinlagefähigkeit als Voraussetzung der 

verdeckten Sacheinlage 

Der Kern der Entscheidung liegt in der Feststellung, dass 

Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage nur sacheinlagefähige 

Vermögensgegenstände sein können. Den Tatbestand 

einer verdeckten Sacheinlage erfüllt eine Abrede in engem 

zeitlichen und sachlichen Zusammenhang nur dann, wenn sie 

8 

Unternehmensinsolvenz Kapitalaufbringung nach dem MoMiG 

dazu führt, dass die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis 

eine Sacheinlage erhält. 3 Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage 

kann, was der BGH als Unterschied zum Umgehungstatbestand 

des Hin- und Herzahlens hervorhebt, nur eine 

sacheinlagefähige Leistung sein. 4 Bei den von der Inferentin 

gemäß Media-Vertrag erbrachten Leistungen handelte es sich 

nicht um Sach-, sondern um Dienstleistungen. Verpflichtungen 

zu Dienstleistungen können nicht Gegenstand von Sacheinlagen 

oder Sachübernahmen sein. 5 Ist der Vermögensgegenstand 

nicht einlagefähig, hat der Inferent keine Möglichkeit, 

sich normkonform zu verhalten. Obligatorische Ansprüche 

gegen den Einlageschuldner sind unabhängig davon, 

worauf sie gerichtet sind, per se nicht einlagefähig. Versucht 

der Inferent eine solche Forderung als »Einlageleistung« zu 

erbringen,würdenurdiegesellschaftsrechtlicheVerpflichtung 

des Inferenten gegen seine schuldrechtliche ausgetauscht 

werden. 6 Da weder Dienstleistungen als solche noch Ansprüche 

auf deren Vergütung als Sacheinlage eingebracht werden 

können, stellen nachfolgende Vergütungszahlungen keine 

verdeckte Sacheinlage dar. Aus der fehlenden Sacheinlagefähigkeit 

von Dienstleistungen lässt sich folglich kein Verbot 

der Verabredung entgeltlicher Dienstleistungen des Inferenten 

im Zusammenhang mit der Begründung seiner Bareinlageschuld 

ableiten. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang 

klar, dass anderenfalls der Gesellschafter keine Möglichkeit 

hätte, nach der Bareinlage als Geschäftsführer für die GmbH 

entgeltlich tätig zu werden. 7 Im Ergebnis bleibt festzuhalten, 

dass Abverfügungen der Gesellschaft an den Gesellschafter 

auch in engem zeitlichen Zusammenhang nach der Kapitalleistung 

nicht zur Annahme einer verdeckten Sacheinlage 

mangels Einlagefähigkeit führen können, wenn Verwendungszweck 

Vergütungsansprüche aus Dienstleistungen sind. 

2. Verdeckte Finanzierung als Voraussetzung des Hinund 

Herzahlens 

Ein weiterer Schwerpunkt der Qivive-Entscheidung liegt auf 

der Präzisierung der Fallgruppe des Hin- und Herzahlens. 

Dieser Umgehungstatbestand liegt vor, wenn es an einer Bareinlageleistung 

zur freien Verfügung des Geschäftsführers 

fehlt, weil der Einlagebetrag absprachegemäß umgehend wieder 

an den Einleger, sei es als Darlehen oder auch aufgrund 

einer Treuhandabrede, zurückfließen soll. 8 Im Ergebnis wird 

die unverzichtbare Einlageforderung durch eine schwächere 

schuldrechtliche Forderung, beispielsweise Rückgewähr des 

Darlehens, ersetzt. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang 

* Michael Kuleisa ist Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter in Hamburg. 

1 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546. 


3 BGH, Urt. vom 20.11.2006, II ZR 176/05, BGHZ 170, 47. 

4 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZinsO 2009, 775 (776) Rn.9. 

5 H.M. GK-GmbHG/Ulmer, § 5 Rn. 60 f.; Scholz/Winter/Westermann, 

6 

GmbHG, §5 Rn.52; kritisch Pentz GmbHR 2009, 505 (508). 

BGH, Urt. vom 21.11.2005, II ZR 140/04, ZInsO 2005, 1267. 

7 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn.12. 

8 BGH, Urt. vom 21.11.2005, II ZR 140/04, ZinsO 2005, 1267. 


ergänzend klar, dass es sich hierbei um Fälle einer verdeckten 

Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft handelt. 

9 Werden nach der ordnungsgemäß erbrachten Einlageleistung 

Zahlungen auf Dienste des Inferenten erbracht, liegt 

grundsätzlich kein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor. Es 

findet weder eine verdeckte Finanzierung noch ein bloßer 

Austausch der Einlageforderung gegen eine andere schuldrechtliche 

Forderung der Gesellschaft statt. Nur wenn der 

InferentdieEinlagemittelfürseineZwecke»reserviert«,istdie 

zeitlich nachfolgende Zahlung an ihn schädlich. Das Erfordernis 

der freien Verfügbarkeit zugunsten der Geschäftsleitung 

ist erfüllt, wenn die Leistung aus dem Vermögen des 

Inferenten ausgeschieden und der GmbH derart in deren 

Geldkreislauf zugeflossen ist, dass sie diese uneingeschränkt 

fürihreZweckeverwendenkann. 10 Schädlich sind Absprachen 

zwischen Inferent und Gesellschaft nur, wenn der 

Gesellschafter oder ein ihm gleichgestellter Dritter die Einlagemittel 

zurückerhält. Ist die Geschäftsführung der Gesellschaft 

in der Verwendung der Einlagemittel derart frei, dass 

sie diese nicht für den Inferenten zu »reservieren« hat, sondern 

zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten einsetzen kann, führen 

auch spätere Zahlungen an den Gesellschafter nicht zu 

einem unzulässigen Hin- und Herzahlen. 

III. Cash-Pool-Entscheidung II des BGH11 Auch nach Inkrafttreten des MoMiG bleibt es dabei, dass für 

die in ein Cash-Pool-System einbezogenen Gesellschaften 

kein Sonderrecht bei der Gründung oder der Kapitalerhöhung 

abweichend von den Kapitalaufbringungsvorschriften 

gilt. Der BGH setzt konsequent seine Rechtsprechung im 

Anschluss an die erste Cash-Pool-Entscheidung 12 unter Maßgabe 

der neuen gesetzlichen Regelungen fort. Ein wesentliches 

Anliegen des Gesetzgebers war, dass auch im Rahmen der 

Kapitalaufbringung für ökonomisch sinnvolle Cash-Pools 

Erleichterungen eintreten. Ziel des Gesetzgebers ist, unter der 

Voraussetzung der Werthaltigkeit von Rückzahlungsansprüchen 

Cash-Pool-Systeme auch bei Kapitalaufbringungen 

abzusichern. Durch das Urteil wird deutlich, dass der Gesetzgeber 

sein Ziel deutlich verfehlt hat. Kernaussagen der Cash- 

Pool-Entscheidung II sind: 

1. Abgrenzung verdeckte Sacheinlage/Hin- und 

Herzahlen 

Das Urteil befasst sich schwerpunktmäßig mit der Abgrenzung 

zwischen verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen bei 

der Kapitalaufbringung einer Gesellschaft, die in das Cash- 

Pool-System einbezogen ist. Die entwickelten Kriterien sind 

auch auf »normale« Kapitalaufbringungsvorgänge übertragbar. 

Ist der Saldo auf dem Zentralkonto bei Weiterleitung des 

Einlagebetrages aus Sicht der Gesellschaft negativ, liegt eine 

verdeckte Sacheinlage vor. 13 Der Gesellschaft fließt im wirtschaftlichen 

Ergebnis durch Weiterleitung der Bareinlage auf 

das Zentralkonto nicht der vereinbarte Kapitalbetrag, sondern 

nur die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der Cash-Pool- 

Vereinbarung zu. Sie erhält nicht die Barleistung, sondern eine 

Entlastung auf der Passivseite. Weist das Zentralkonto des 

Inferenten indessen einen ausgeglichenen oder positiven Saldo 

zugunsten der Gesellschaft aus, liegt in der Weiterleitung der 

Einlage ein Hin- und Herzahlen. 14 Mit der Weiterleitung auf 

das Zentralkonto im Rahmen des täglichen Clearings gewährt 

die Gesellschaft dem Inferenten ein Darlehen. Bei einer Darlehenskonstruktion 

kann die Darlehensforderung nicht Gegen- 

Kapitalaufbringung nach dem MoMiG 


stand einer verdeckten Sacheinlage sein, da diese nicht einlagefähig 

ist. 15 Kompliziert wird es, wenn die Einlagezahlung den 

negativen Saldo zulasten der Gesellschaft im Zentralkonto 

übersteigt. Dann ist der Vorgang teilweise als verdeckte Sacheinlage, 

teilweise als Hin- und Herzahlen zu beurteilen. 16 Der 

BGH hat zwar eindeutige Abgrenzungskriterien entwickelt, 

die bei praktischer Umsetzung aber auf erhebliche Schwierigkeiten 

stoßen werden. Bereits in der Vergangenheit hat sich in 

obergerichtlichen Entscheidungen die Fehlvorstellung verfestigt, 

alle Formen des Hin- und Herzahlens seien Anwendungsfälle 

der verdeckten Sacheinlage. Ob nunmehr die aufgrund 

der differierenden Rechtsfolgen gebotene eindeutige Abgrenzung 

gelingen wird, bleibt abzuwarten. 

Ist die Kapitalaufbringung im Rahmen des Cash-Pools als verdeckte 

Sacheinlage zu beurteilen, kann der Inferent allenfalls 

noch von der Anrechnungslösung profitieren. Maßgebend ist, 

ob die Verbindlichkeit, von der die Gesellschaft befreit wurde, 

für den Inferenten werthaltig war. Ob der Inferent weiterhin 

zur Einlageleistung verpflichtet ist, hängt davon ab, ob und in 

welcher Höhe die Gesellschaft durch die Einlageleistung von 

einer Verbindlichkeit gegenüber dem Inferenten befreit wird, 

die sie ohne die Einlagezahlung aus ihrem Vermögen hätte 

erfüllen können. 17 War die Gesellschaft bei Weiterleitung der 

Einlageleistung an das Zentralkonto auch ohne gutgeschriebenen 

Einlagebetrag solvent, wäre die verdeckt eingebrachte 

Befreiung von einer Verbindlichkeit wertangemessen. 18 Ist die 

Kapitalaufbringung als Hin- und Herzahlen einzuordnen, ist 

die Kapitalaufbringung abgeschlossen, wenn bei Anmeldung 

der Gesellschaft die Cash-Pool-Vereinbarung aufgedeckt 

wurde und im Übrigen der Rückgewähranspruch vollwertig 

sowie fällig bzw. fristlos kündbar war. Während bei einer verdeckten 

Sacheinlage eine teilweise Werthaltigkeit zur Teilanrechnung 

genügt, kommt es bei § 19 Abs. 5 GmbHG darauf 

an, ob der Rückgewähranspruch uneingeschränkt vollwertig 

war. Der sich zufällig ergebene Saldo der Gesellschaft gegenüber 

dem Inferenten auf dem Zentralkonto entscheidet folglich 

darüber, ob der Inferent in den Genuss der leichteren 

Anforderungen des § 19 Abs. 4 GmbHG gelangt oder die 

Vollwertigkeit nach §19 Abs.5 GmbHG erforderlich ist. Zur 

Vermeidung jeglicher Haftungsrisiken wäre bei einer Kapitalaufbringung 

an Gesellschaften, die einem Cash-Pool-System 

angeschlossen sind, empfohlen, diese für einen Zeitraum von 

bis zu zwölf Monaten aus dem Cash-Pool herauszunehmen, 19 

was jedoch nicht Anliegen des Gesetzgebers war. 

9 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn. 16. 

10 Ebenso Pentz GmbHR 2009, 505 (510). 


12 BGH, Urt. vom 16.01.2006, II ZR 76/04, ZIP 2006, 665. 

13 Ebenso Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rn. 101; Lutter/Hommelhoff/Bayer, 

GmbHG, §19 Rn.105, Bormann/Urlichs DStR 2009, 641 (643); Maier-Reimer/Wenzel 

ZIP 2008, 1449 (1454). 

14 Ebenso Altmeppen ZIP 2009, 1545 (1546); Lutter/Hommelhoff/Bayer, 

GmbHG, §19 Rn.105; Bormann/Urlichs DStR 2009, 641 (643). 

15 Vgl. BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn.10; Seibert/Decker 

ZIP 2008, 1208 (1210). 

16 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.15; ebenso 

Bormann/Ulrichs DStR 2009, 641 (645); Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 

1449 (1454). 


18 Altmeppen ZIP 2009, 1545 (1547). 

19 So Bormann/Ulrichs DStR 2009, 641 (644). 



2. Möglichkeit der Heilung 

Wird nach einem unzulässigen Hin- und Herzahlen das DarlehenandieGesellschaftzurückgewährt,isthierdurchdie 

zunächst unwirksame Kapitalaufbringung geheilt worden. 20 

Mit der Zahlung auf die vermeintliche »Darlehensschuld« 

erfüllt der Inferent die offene Einlagepflicht. Der BGH hat 

bereits im ersten Cash-Pool-Fall21 entschieden, dass spätere 

Leistungen aus dem Cash-Pool nicht zur Tilgung der Einlageschuld 

führen. 22 Die Leistung müsse sich zweifelsfrei der noch 

offenen Einlage zuordnen lassen. Diese Grundsätze sind nach 

Inkrafttreten des MoMiG weiterhin zu beachten. 23 Der 

Gesetzgeber hat zwar hervorgehoben, dass die Heilungsrechtsprechung 

des BGH fortgelten soll. 24 Einer solchen erneuten 

Leistung der Bareinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer 

stehen aber Zahlungen aus dem Cash-Pool an Gläubiger 

für Rechnung der Gesellschaft nicht gleich. 25 Im Rahmen 

des Zero-Balancing lassen sich die einzelnen Leistungen nicht 

wie im Fall der vermeintlichen Darlehensrückzahlung zweifelsfrei 

der noch offenen Einlage zuordnen. 

3. Offenlegung als Erfüllungsvoraussetzung 

Der BGH hatte bereits in der Qivive-Entscheidung beiläufig 

erwähnt, dass die Offenlegung nach § 19 Abs. 5 Satz 2 

GmbHG Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld 

ist. 26 Der teilweise befürworteten Einschränkung des Anwendungsbereiches 

von § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG, für Altfälle 

müsse die Erfüllung bereits eintreten, wenn nur die Voraussetzungen 

von dessen Satz 1 vorliegen, 27 wurdeeineAbsage 

erteilt. Die Offenlegung soll dem Registergericht die Möglichkeit 

eröffnen, in die Prüfung der Vollwertigkeit einzutre- 

ten. 28 

Die Einordnung der Offenlegung als Erfüllungsvoraus- 

setzung führt dazu, dass die Erfüllung erst dann eintritt, wenn 

die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet 

und der Vorgang in diesem Zusammenhang offengelegt 

wurde. 29 Bis zu diesem Zeitpunkt »schwebt« die Erfüllungswirkung, 

auch wenn die weiteren Voraussetzungen des 

§19 Abs.5 Satz 1 GmbHG vorliegen. Es stellt sich insbesondere 

die Frage, ob der Inferent einen Anspruch darauf hat, 

dass der Vorgang bei Anmeldung zum Handelsregister offengelegt 

wird, damit die abschließende Erfüllungsvoraussetzung 

auch eintritt. 

4. Gleichgestellter Dritter 

Für beide Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage sowie des 

Hin- und Herzahlens bestätigt der BGH unter Bezugnahme 

auf die frühere Rechtsprechung, dass die Umgehung der 

Kapitalaufbringungsregeln keine personelle Identität zwischen 

Inferent und Auszahlungsempfänger voraussetzt. 30 

Vielmehr ist ausreichend, dass der Inferent durch die Leistung 

an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt wird 

wie durch unmittelbare Leistung. Mittelbar zugute kommt 

dem Inferenten die Leistung insbesondere, wenn er an der 

eingebundenen Gesellschaft maßgeblich beteiligt ist. 31 Entscheidend 

ist, ob der Inferent dessen Geschicke bestimmen 

und durch Gesellschafterbeschlüsse Weisungen an dessen 

Geschäftsführer durchsetzen kann. Vorbehaltlich einer gegenteiligen 

Regelung im Gesellschaftsvertrag reicht eine Beteiligung 

an der leistenden Gesellschaft von mehr als 50 % im 

Regelfall aus. 32 Ein auch geplanter Vermögensabfluss an sonstige 

Dritte ist danach grundsätzlich unschädlich. Schuldrechtliche 

Absprachen zwischen dem Inferenten und der 

Gesellschaft über die Verwendung der Einlagemittel bei einer 

10 

Kapitalaufbringung sind folglich unerheblich, wenn sie nur 

zur Erreichung bestimmter Zwecke dienen und nicht dazu 

bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Inferenten 

zurückfließen zu lassen. 33 Es ist daher nicht untersagt, mit 

einer Bareinlage eine vorausgeplante Mittelverwendung zu 

verbinden, solange die Einlage nicht an den Inferenten 

zurückfließt oder ihm sonst zugute kommt. 34 Im Streitfall war 

der Mitgesellschafter, der nicht am Cash-Pool-System beteiligt 

war, nicht zur Einlageleistung verpflichtet, da der Mittelabfluss 

an den weiteren Gesellschafter (zugleich Cash-Pool- 

Manager) ihm mangels gesellschaftsrechtlicher Verbindung 

nicht mittelbar zugute kam. 

IV. Offene Fragen zur verdeckten Sacheinlage 

Nach § 19 Abs. 4 GmbHG liegt eine verdeckte Sacheinlage 

vor, »wenn eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher 

Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang 

mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede 

vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten« ist. Im 

Schrifttum ist kritisiert worden, dass diese Umschreibung 

nicht der Definition des BGH entspreche, weil es bei der verdeckten 

Sacheinlage nicht um eine »als Sacheinlage zu bewertende 

Geldeinlage«, sondern um die Erfassung eines Umgehungsfalles 

geht. 35 Nach Auffassung des Gesetzgebers wird 

durch den Gesetzeswortlaut die Legaldefinition der Rechtsprechung 

wiedergegeben, weshalb keine Veränderungen hinsichtlich 

des Tatbestandes eingetreten sind. 36 Der BGH hat in 

seinen oben genannten Entscheidungen den Wortlaut der 

Norm nicht problematisiert, sondern lediglich angemerkt, 

dass sich mit der Neufassung des §19 Abs.4 GmbHG an der 

Definition der verdeckten Sacheinlage nichts geändert habe. 37 

Als verdeckte Sacheinlage ist weiterhin anzusehen, wenn die 

gesetzlichen Regelungen für Sacheinlagen dadurch unterlaufen 

werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die 

Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem 

Inferenten aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme 

der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert 

erhalten soll. 38 Für Schwierigkeiten und Diskussionen in der 

Literatur sorgen jedoch die neuen Rechtsfolgen des § 19 

20 BGH, Urt. vom 22.11.2005, II ZR 140/04, ZIP 2005, 2203; BGH, Urt. vom 

09.01.2006, II ZR 72/05, ZIP 2006, 331; 2006, 1679). 


22 BGH, Urt. vom 16.01.2006, II ZR 76/04, ZIP 2006, 665 Rn.24–26. 


24 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S.78. 


26 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn.16; bestätigt 

in BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 272/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.25; 

zustimmend Pentz GmbHR 2009, 505 (510); kritisch Altmeppen ZIP 2009, 

1545 (1548). 

27 Bormann/Urlichs GmbHR, Sonderheft Oktober 2008, 37 (44). 

28 Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008, S.249. 

29 Pentz GmbHR 2009, 505 (511). 

30 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.32 unter 

Berufung auf BGH, Urt. vom 02.12.2002, II ZR 101/02, NJW 2003, 825; 

BGH, Urt. vom 20.11.2006, II ZR 176/05, NJW 2007, 765. 




34 BGH, Urt. vom 22. 06. 1992, II ZR 30/91, NJW 1992, 2698; BGH, Urt. 

vom 12.02.2007, II ZR 272/05, ZIP 2007, 528. 

35 Pentz GmbHR 2009, 126 (127); ders. GmbHR 2009, 505 (507). 

36 Begr. RegE, BR-Drucks. 354/07, S.92. 

37 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn.8; BGH, 

Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.10. 

38 So bereits BGH, Urt. vom 16.01.2006, II ZR 76/04, ZIP 2006, 665 Rn.11. 


Abs.4 GmbHG, zu denen noch keine gerichtlichen Entscheidungen 

vorliegen. 

1. Anrechungswirkung 

Abweichend von dem Regierungsentwurf wird der Inferent 

bei Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage nicht von seiner 

Bar-Einlagepflicht befreit. Die Zahlungspflicht besteht fort. 

Der Wert der verdeckt geleisteten Sacheinlage wird jedoch auf 

seine Einlagepflicht angerechnet. Zweck des § 19 Abs. 4 

GmbHG ist, dass der Gesellschaft bei einer verdeckten Sacheinlage 

wertmäßig die Leistung zufließt, die ursprünglich als 

Bareinlage geschuldet war. Für die Bewertung ist entweder auf 

den Zeitpunkt der Übertragung des Sacheinlagegegenstandes 

oder auf den der Anmeldung zum Handelsregister abzustellen, 

je nachdem, welcher Zeitpunkt der spätere ist. Das 

Rechtsinstitut »Anrechung« ist den BGB-Erfüllungssurrogaten 

unbekannt. 39 Die gesetzlich angeordnete Anrechnung 

kann nicht als Erfüllung qualifiziert werden, da dies dem 

Anrechungsmodell des Gesetzgebers widerspricht. Gegen die 

Annahme einer Leistung an Erfüllung statt (§ 364 Abs. 1 

BGB) spricht, dass die Erbringung der geschuldeten Sache 

durch den Inferenten bereits der Erfüllung seiner Verpflichtung 

aus dem kraft Gesetzes verselbstständigten Verkehrsgeschäft 

dient. 40 Auch eine Leistung erfüllungshalber (§ 364 

Abs.2BGB)scheidetaus,denndannbliebedieBareinlageforderung 

trotz Anrechungswirkung bestehen. Die Anrechnung 

kann auch nicht als Aufrechnung eingeordnet werden, ohne 

dass es zu Wertungswidersprüchen mit den weiterhin geltenden 

Anforderungen an eine Sachgründung kommen würde. 41 

Da bei einer verdeckten Sacheinlage nach Inkrafttreten des 

MoMiG das Verkehrsgeschäft wirksam ist, kann der Wert des 

Einlageobjektes nicht noch einmal auf die bestehen gebliebene 

Einlageschuld angerechnet werden. In der Vergangenheit 

sind in der Literatur mehrere Lösungsansätze vorgeschlagen 

worden. 42 Trotz des Streites über die dogmatische Einordnung 

besteht im Ergebnis Einigkeit darüber, dass der reale 

Wert der verdeckt eingebrachten Sache auf die offene Einlagepflicht 

anzurechnen ist und der Inferent seine fehlgeschlagene 

Einlageleistung nicht kondizieren kann. 43 Bei einer gemischtenverdecktenSacheinlage,beiderderWertdenBetragder 

übernommenen Einlage übersteigt und für den der Gründer 

ein über den tatsächlichen Wert hinausgehendes Entgelt 

erhalten hat, 44 würde bei wortgenauer Anwendung des § 19 

Abs. 4 GmbHG eine schuldbefreiende Wirkung eintreten, 

obwohl der Gesellschafter für seine verdeckt eingebrachte 

Sache mehr erhalten hat, als diese wert ist. Einheitlich wird 

angenommen, dass auch bei einer gemischten verdeckten 

Sacheinlage die Differenz zwischen dem Wert der Sache und 

dem hierfür gezahlten Entgelt auszugleichen ist. 45 

Anrechnung erloschen und damit erfüllt. Für ihn besteht 

zudem das Risiko, sich nach § 82 GmbHG strafbar zu 

machen. 

Der Meinungsstreit 

über die dogmatische Einordnung der Anrechnungswirkung 

wird deshalb für die Praxis nur eine untergeordnete 

Bedeutung haben. 

47 Nach anderer Auffassung ist für eine Strafbarkeit 

wegen verdeckter Sacheinlage kein Raum, da die Behauptung 

des Geschäftsführers, er habe die Bareinlage noch zur freien 

Verfügung, objektiv richtig ist. 48 Die Gesetzesmaterialien enthalten 

zur Strafbarkeit keine weiterführenden Anmerkungen. 

In der Begründung zum RegE des MoMiG wird zwar ausgeführt, 

§ 82 GmbHG soll auf den Fall einer vorsätzlich verdeckten 

Sacheinlage nicht anwendbar sein, weil dies unangemessen 

wäre. 49 Dem liegt jedoch noch die Erfüllungslösung in 

der Fassung des RegE zugrunde, welche durch die Anrechnungswirkung 

abgelöst wurde. Gibt ein Geschäftsführer in 

Kenntnis einer verdeckt vorgenommenen Einlage die Versicherung 

ab, ist diese nach der hier vertretenen Auffassung fehlerhaft. 

Er weiß, dass die Einlageleistung aufgrund des verabredeten 

Geschäftes mit dem Inferenten für diesen reserviert 

ist. Dies muss einerseits strafrechtliche Konsequenzen nach 

sich ziehen, darüber hinaus haftet er aus §9a GmbHG. 50 

3. Unternehmergesellschaft 

Bei Unternehmergesellschaften ist die Erbringung von Sacheinlagen 

ausgeschlossen (§5a Abs.2 Satz 2 GmbHG). Streitig 

ist, welche Rechtsfolgen gelten sollen, wenn bei einer Unternehmergesellschaft 

verdeckt eine Sacheinlage erbracht wird. 

Gegen eine analoge Anwendung des §19 Abs.4 GmbHG bei 

einer Unternehmergesellschaft 51 spricht, dass die Form dieser 

Einlageleistung bei der vom Gründer gewählten Gesellschaftsform 

ausdrücklich untersagt ist. Eine entsprechende 

Anwendung des §19 Abs.4 GmbHG würde zum Missbrauch 

bei der Unternehmergesellschaft einladen. Da bei der Unternehmergesellschaft 

ein Gegenstand nicht sacheinlagefähig ist, 

kann §19 Abs.4 GmbHG von vornherein keine Anwendung 

finden. 52 In diesem Fall sollten die bisherigen Grundsätze der 

Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage gelten. 

2. Haftungsrisiko des Geschäftsführers 

Durch das MoMiG wird die Haftungsverantwortung von den 

Gesellschaftern auf den Geschäftsführer verlagert. Für ihn 

ergeben sich zusätzliche Belastungen. Trotz der Anrechnungswirkung 

wird er haftungsrechtlichen Sanktionen ausgesetzt, 

da die Anrechnungswirkung erst mit Eintragung der Gesellschaft 

in das Handelsregister erfolgt. Er darf daher nach überwiegender 

Ansicht in der Anmeldung nach §8 GmbHG nicht 

versichern, die Geldeinlagepflicht sei zumindest durch 



39 Hierauf bereits in der Diskussion zur Ablehnung der ursprünglich geplanten 

Erfüllungswirkung hinweisen: Ulmer ZIP 2008, 45 (52); Priester ZIP 2008, 

55 (56); Winter FS Priester, 2007, S.867 (876ff.). 

40 Ebenso Ulmer ZIP 2009, 293 (295); Veil/Werner GmbHR 2009, 729 (730). 

41 Ulmer ZIP 2008, 45 (52); Markwardt BB 2008, 2414 (2416). 

42 Ulmer ZIP 2009, 293 ff: Rechtsgedanke des Vorteilsausgleiches; Pentz 

GmbHR 2009, 126 ff., der dem Kondiktionsanspruch des Gesellschafters 

wegen unwirksamer Einlageleistung den Einwand der Entreicherung entgegenhält; 

Bormann/Ulrichs GmbHR, Sonderheft Oktober 2008, 37 (40) halten 

den Anspruch des Gesellschafters auf Kondiktion seiner Bareinlage aus teleologischen 

Gründen für gesperrt; Heinze GmbHR 2008, 1065 (1066) für 

schuldrechtliche Doppelwirkung; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449 

(1452) für Umgestaltung der Rechtsverhältnisse; ebenso Veil/Werner GmbHR 

2009, 729; HambKomm/Kuleisa, Anhangzu§35InsO,C.verdeckteSacheinlage, 

Rn.27. 

43 Ausführlich zum Meinungsstand Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2009, 1185. 

44 BGH, Urt. vom 20.11.2006, II ZR 176/05, NJW 2007, 765 Rn.17. 

45 Siehe Bsp. in HambKomm/Kuleisa,Anhangzu§35InsO,C.verdeckteSacheinlage, 

Rn.26. 

46 46 Dazu Römermann NZI 2008, 641. 

47 Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449 (1454); Römermann NZI 2008, 641 

(642); Seibert/Decker ZIP 2008, 1208 (1210). 

48 Altmeppen ZIP 2009, 1545 (1549f.). 

49 BT-Drucks. 16/6140, S.92. 

50 Ebenso Markwardt BB 2008, 2414 (2418). 

51 So aber Wälzholz GmbHR 2008, 841 (843). 

52 Ebenso Bormann/Ulrichs GmbHR, Sonderheft Oktober 2008, 37 (42); Markwardt 

BB 2008, 2414 (2421); a.A. Heinze GmbHR 2008, 1065 (1068). 



4. Mehr-/Minderheitskonflikte 

Die gesetzlich angeordnete Anrechnungslösung kann unter 

UmständendemWillenvonMitgesellschaftern widersprechen. 

Erbringt ein Mitgesellschafter eine verdeckte Sacheinlage 

in Abstimmung mit der Geschäftsleitung, ist für die weiteren 

Mitgesellschafter, die sich an das satzungsgemäße Gebot 

der Barausstattung gehalten haben, die Anrechnungswirkung 

nicht einsehbar. Sie werden mit dem Risiko einer Ausfallhaftung 

gemäß §24 GmbHG belastet, wenn der Sachwert geringer 

als die geschuldete Bareinlage ist. Teilweise wird deshalb 

gefordert,dassausGründendesMinderheitenschutzesdie 

gesetzlich angeordnete Anrechnungswirkung unter dem Vorbehalt 

der Zustimmung durch alle Gesellschafter steht. 53 Ein 

solches Erfordernis ist aus dem Gesetzeswortlaut nicht 

ersichtlich. Der Gesellschafter wird daher im Wege der actio 

pro socio seinen MitgesellschafteroderdieGesellschaftauf 

Unterlassung des verdeckten Geschäfts in Anspruch nehmen 

können. 54 Wurde das Geschäft mit dem Gesellschafter aber 

bereits vollzogen, dürfte eine Klage auf Naturalrestitution an 

der gesetzlichen Wertung des § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG 

scheitern, wenn der Sachwert der Einlagehöhe entspricht. 55 

V. Offene Fragen zum Hin- und Herzahlen 

Der BGH hat in der Qivive-Entscheidung die Fallgruppe des 

Hin- und Herzahlens in Abgrenzung zur verdeckten Sacheinlage 

deutlich präzisiert. Beim Hin- und Herzahlen hat die 

Leistung nicht zur endgültigen freien Verfügung der 

Geschäftsleitung gestanden, was indessen nicht ausschließt, 

dass im Einzelfall auch die noch formstrengeren Sacheinlagevorschriften 

verletzt sein können, 56 was der erste Cash-Pool- 

Fall57 aufzeigt. Die Fallgruppe des Hin- und Herzahlens ist in 

Abgrenzung zur verdeckten Sacheinlage zusätzlich dadurch 

gekennzeichnet, dass die Einlagemittel durch die Gesellschaft 

verdeckt finanziert werden. Dies spricht dafür, dass auch für 

den bisher nicht entschiedenen Fall des Her- und Hinzahlens 

bei Gewährung eines Neudarlehens an den Gesellschafter §19 

Abs. 5 GmbHG Anwendung findet. 58 Ist Grund der vorherigen 

Auszahlung an den Gesellschafter die Gewährung eines 

Neudarlehens, leistet der Inferent wie in der spiegelbildlichen 

Konstellation des sogenannten Hin- und Herzahlens nichts. 59 

Ebenso diese Fallgruppe ist dadurch gekennzeichnet, dass die 

Einlageleistung aus Mitteln der GmbH erfolgt. Der Sachverhalt 

ist aber als verdeckte Sacheinlage vorrangig zu beurteilen, 

wenn die zeitlich vorherige Abverfügung an den Gesellschafter 

zur Tilgung einer ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeit 

erfolgt (Altdarlehen). In dieser Konstellation ist die 

Gesellschaft wie im Cash-Pool-Fall II von einer Verbindlichkeit 

gegenüber dem Inferenten befreit worden. Die beiden 

neuen Entscheidungen des BGH schaffen folglich Klarheit 

über die Anwendungsbereiche, offen bleibt indessen, wann 

die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind. 

1. Vollwertiger und liquider Rückgewähranspruch 

Das Gesetz erläutert nicht, was unter vollwertig zu verstehen 

ist. Der BGH hat in einem anderen Zusammenhang für eine 

Vollwertigkeit der Forderung verlangt, dass das Vermögen des 

Schuldners zur Deckung seiner sämtlichen Verbindlichkeiten 

ausreichen muss. 60 An der Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft 

dürfen keinerlei Zweifel bestehen. 61 Unter Berufung 

auf die Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise sollen 

abschwächend die Grundsätze der Forderungsbewertung 

nach dem HGB, insbesondere § 253 Abs. 3 HGB, greifen. 62 

12 

Die Forderung ist danach unter Berücksichtigung des individuellen 

Kreditrisikos des Gesellschafters zu bewerten. 63 Im 

Interesse des Gläubigerschutzes ist die objektive Vollwertigkeit 

maßgebend, so dass es auf die der Geschäftsführung bekannten 

Informationen bei der Bewertung nicht allein ankommt. 64 

Der Gesellschafter wird nur dann von seiner Verpflichtung 

frei, »wenn« (und nicht »soweit«) die Leistung durch einen 

vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist. Eine Teilwertigkeit 

ist daher unbeachtlich. 65 Der Rückgewähranspruch 

muss zudem jederzeit fällig sein oder durch fristlose Kündigung 

durch die Gesellschaft sofort fällig werden können. Der 

Gesetzgeber wollte einen Ausgleich dafür schaffen, dass die 

Vollwertigkeitsprüfung zeitbezogen bei Einlageleistung stattfinden 

muss, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Inferenten 

als Darlehensnehmer sich aber während der Laufzeit des 

Geschäftes, aus dem sich der Rückzahlungsanspruch ergibt, 

zum Nachteil der GmbH und ihrer Gläubiger ändern können. 

66 Dies setzt voraus, dass die Gesellschaft den Vertrag, auf 

dem die Rückgewährpflicht beruht, jederzeit ohne Einschränkung 

kündigen können muss. 67 Das Gesetz fordert darüber 

hinaus nicht, dass das an den Gesellschafter ausgereichte Darlehen 

einem Drittvergleich standhalten muss. Insbesondere 

wird keine Verzinsung oder Besicherung verlangt. 68 Bis zur 

Klärung der Rechtsfrage zu der Notwendigkeit einer Darlehensverzinsung 

ist jedoch anzuraten, eine Zinspflicht zu vereinbaren. 

Die Erfüllungswirkung tritt nach dem Alles-oder- 

Nichts-Prinzip nur ein, wenn der Rückgewähranspruch in vollem 

Umfang vollwertig ist. Der Begriff der Vollwertigkeit 

dürfte dahingehend auszulegen sein, dass die Gesellschaft auch 

einen Nutzen aus dem Mittelabfluss, somit Zinsen, erhalten 

muss. Auf eine Besicherung wird es jedoch nur dann ankommen, 

wenn ansonsten die Realisierung der Forderung zweifelhaft 

ist. 69 Anders als in §19 Abs.4 GmbHG ist ungeregelt, wer 

insbesondere für die Vollwertigkeit die Beweislast trägt. Eine 

Analogie zu § 19 Abs. 4 GmbHG ist abzulehnen, weil eben 

keine (vorrangige) verdeckte Sacheinlage vorliegt. 70 Nach 

überwiegender Auffassung ist der Gesellschafter nach allgemeinen 

Regeln beweisbelastet, da der Erfüllungseinwand von 

ihm nachzuweisen ist. 71 Der Inferent beansprucht für sich eine 

53 Ulmer, GmbHG, § 19 Rn. 138; Scholz/Winter/Westermann, GmbHG,§5 

Rn.107 zur bisherigen Heilungsrechtsprechung des BGH. 

54 Markwardt BB 2008, 2414 (2417). 

55 Vgl. zu Mehr-/Minderheitskonflikten ebenso Veil ZIP 2007, 1241 (1244). 

56 Goette ZInsO 2007, 1177 (1178). 

57 BGH, 16.01.2006, II ZR 76/04, ZIP 2006, 665. 

58 HambKomm/Kuleisa,Anhangzu§35InsO,D.Hin-undHerzahlen,Rn.4. 


60 BGH, Urt. vom 02.12.2002, II ZR 101/02, GmbHR 2003, 231. 

61 Büchel GmbHR 2007, 1065 (1067); Heinze GmbHR 2008, 1065 (1070) 

»volle Solvenz«. 

62 Ebenso BGH, Urt. vom 01.12.2008, II ZR 102/07, ZIP 2009, 70 Rn.13 zu 

§30 GmbHG). 

63 Kallmeyer BB 2007, 2755; Winter DStR 2007, 1484 (1486); Markwardt BB 

2008, 2414 (2420) abstellend auf die Kreditwürdigkeit. 

64 Bormann/Ulrichs GmbHR, Sonderheft Oktober 2008, 37 (43f.). 

65 Heckschen DStR 2009, 166 (173) – Alles-oder-Nichts-Prinzip. 

66 BT-Drucks. 16/9737, S.97. 


68 Hierzu Bormann/Ulrichs GmbHR, Sonderheft Oktober 2008, 37 (44). 

69 Heckschen DStR 2009, 166(173); BGH, Beschl. vom 09.07.2007, II ZR 222/ 

06, ZInsO 2007, 1111 zur Beweislast im Allgemeinen. 

70 Büchel GmbHR 2007, 1065 (1068). 

71 Gundlach/Frenzel/Strandmann NZI 2008, 647 (648); Gehrlein Der Konzern 

2007, 771 (781); Heinze GmbHR 2008, 1065 (1071); Heckschen DStR 2009, 

166 (173). 


günstige Rechtsfolge, da er abweichend von § 8 Abs. 2 

GmbHG geltend macht, seine Einlageleistung habe trotz zeitnaher 

Abverfügung an ihn die Kapitalaufbringung abgeschlossen. 

Ihm obliegt deshalb, sämtliche Voraussetzungen des §19 

Abs.5 GmbHG zu beweisen. 

2. Offenlegung bei Anmeldung 

Nach §19 Abs.5 Satz 2 GmbHG ist die Leistung an den Gesellschafter 

oder die Vereinbarung einer solchen Leistung in der 

Anmeldung zum Handelsregister anzugeben. Der Gesetzgeber 

hat hierdurch einen Wertungswiderspruch gelöst. Der 

Geschäftsführer hätte bei einem Hin- und Herzahlen nicht 

erklären können, dass sich die Einlageleistung endgültig in seiner 

freien Verfügung befindet. Der BGH hat nunmehr geklärt, 

dass die Pflicht zur Offenlegung materielle Voraussetzung für 

das Eintreten der Rechtsfolge des § 19 Abs. 5 GmbHG ist. 72 

Offenistaberweiterhin,obauchErklärungenzurVollwertigkeit 

zusätzlich abzugeben sind. Anmeldepflichtig ist nach dem 

Wortlaut nur die Vereinbarung/Leistung als solche. Überwiegend 

wird dennoch vertreten, die Erklärung sei falsch, wenn sie 

nicht den Anforderungen des §19 Abs.5 Satz 1 GmbHG ent- 

spricht. 73 

MitderEinordnungderOffenlegungspflichtalsmate- 

rielle Voraussetzung dürfte sich auch der Meinungsstreit darüber 

erledigt haben, ob §19 Abs.5 GmbHG Anwendung findet, 

wenn eine Vereinbarung gar nicht oder erst nach der Einlageleistung 

getroffen wurde. 74 Der Gesetzeswortlaut verlangt, dass vor 

Einlageleistung eine Vereinbarung getroffen wurde. Nach §19 

Abs.5 Satz 2 GmbHG ist eine Offenlegung des Hin- und Herzahlens 

bei der Anmeldung zum Handelsregister nach § 8 

GmbHGanzugeben.Diessetztabervoraus,dasszumZeitpunkt 

der Anmeldung die Vereinbarung vorliegen muss. Hieraus folgt, 

dass bei fehlender oder nachfolgender Abrede § 19 Abs. 5 

GmbHG unanwendbar ist. 75 

VI. Übergangsregelung 

Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 EGGmbHG kommt den gesetzlichen 

Neuregelungen Rückwirkung auch schon für die vor Inkrafttreten 

des Gesetzes vereinbarten Einlageleistungen zu. Dies gilt nur 

dann nicht, wenn über die aus der Unwirksamkeit folgenden 

AnsprücherechtskräftigentschiedenwurdeodersiezumGegenstand 

einer wirksamen Vereinbarung zwischen Gesellschaft und 

Gesellschaftern gemacht worden sind. 76 DerBGHhateineVorlage 

an das Bundesverfassungsgericht nach Art.100 Abs.1 GG 

für derzeit nicht geboten gehalten, da im Cash-Pool-Fall II noch 

völlig ungewiss ist, inwieweit eine Anrechnung nach der neuen 

gesetzlichen Regelung in Betracht kommt. 77 Auch in der Qivive- 

Entscheidung musste der BGH auf die mit demÜbergangsrecht 

verbundene Frage der Verfassungskonformität nicht eingehen, 

da kein Fall der verdeckten Sacheinlage vorgelegen hat. Goette78 hält ein solches gesetzgeberisches Vorgehen gerade unter verfassungsrechtlichen 

Aspekten wegen der mit der Regelung verbundenen 

echten Rückwirkung für mehr als problematisch. 

Überwiegend werden die Andeutungen des BGH in den Entscheidungen 

alsHinweis daraufverstanden,dass dieÜbergangsregelung 

zumindest nicht von vornherein für unbedenklich 

gehalten wird. 79Eine 

baldige Klärung wäre für die Rechtsuchenden 

wünschenswert. Bei der Beurteilung von Altfällen (Sachverhalte 

vor Inkrafttreten des MoMiG) dürfte die Bedeutung 

jedoch gering sein. Zu erwarten ist nicht, dass es bei Vorliegen 

einer verdeckten Sacheinlage dem Inferenten gelingt, den Wert 

der verdeckt eingebrachten Sache in einem meist Jahre später 

geführten Rechtsstreit noch nachzuweisen. Da die Offenle- 



gungspflicht materielle Voraussetzung für die Rechtsfolge des 

§19 Abs.5 GmbHG ist, wird eine Berufung des Inferenten auf 

die erleichternde Neuregelung bei einem Hin- und Herzahlen 

meist hieran scheitern. Überwiegend wahrscheinlich ist, dass in 

der Vergangenheit Leistungen oder Vereinbarungen über solche 

Leistungen nicht zum Handelsregister angemeldet wurden, was 

indessen erforderlich wäre. 

VII. Zusammenfassung 

1. Der BGH hat die Abgrenzungskriterien zwischen verdeckter 

Sacheinlage und Hin- und Herzahlen in den beiden dargestellten 

Entscheidungen deutlich fortentwickelt. Dies erleichtert die 

Zuordnung von Sachverhalten zu den neuen gesetzlichen Regelungen 

mit unterschiedlichen Rechtsfolgen. Unabdingbare 

Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage ist, dass die verdeckt 

eingebrachte Sache auch einlagefähig sein muss. Das Hin- und 

Herzahlen ist dagegen eine verdeckte Finanzierung, bei der der 

Gesellschaft im Ergebnis keine neue Liquidität zufließt. 

2. Das gesetzgeberische Anliegen, das als ökonomisch sinnvoll 

bezeichnete Cash-Pooling als Methode der Konzernfinanzierung 

bei einer Kapitalaufbringung abzusichern, dürfte schwer 

erreichbar sein. Liegt eine vorrangige verdeckte Sacheinlage 

vor, kommt es für die Rechtsfolge der Anrechnung nach §19 

Abs. 4 GmbHG entscheidend darauf an, ob die Gesellschaft 

bei Weiterleitung der Einlageleistung an das Zentralkonto 

auch ohne Berücksichtigung der Einlagezahlung die Verbindlichkeit 

gegenüber dem Inferenten erfüllen konnte. Die Kapitalaufbringung 

bei einem Hin- und Herzahlen ist dagegen erst 

abgeschlossen, wenn der Rückgewähranspruch vollwertig, fällig 

bzw. jederzeit kündbar ist und darüber hinaus die Leistung/Vereinbarung 

der Leistung offengelegt wurde. Unklar ist 

aber weiterhin, welche Anforderungen an den Inhalt der 

Offenlegung zu stellen sind. 

3. Begrüßenswert wäre gewesen, wenn der Streit über die verfassungsrechtlichen 

Bedenken zur Übergangsvorschrift des 

§ 3 Abs. 4 EGGmbHG beendet worden wäre. Der BGH hat 

dies mangels Entscheidungserheblichkeit in beiden Urteilen 

offen lassen können. Der Wunsch nach Rechtssicherheit 

bleibt für die Rechtsuchenden fortbestehen. Bis zur abschließenden 

Entscheidung, ob §3 Abs.4 EGGmbHG gegebenenfalls 

verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, dass die 

Übergangsvorschrift erst ab ihrem Inkrafttreten auf verdeckt 

eingebrachte Einlageleistungen anwendbar ist, werden in 

anhängigen und künftig angestrebten Rechtsstreiten die Sachverhalte 

jeweils an der Rechtslage vor/nach Inkrafttreten des 

MoMiG zu prüfen sein. 

72 BGH, Urt. vom 16. 02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn.16; BGH, 

Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZinsO 2009, 1546 Rn.25. 

73 Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449 (1454); Bormann/Ulrichs GmbHR, Sonderheft 

Oktober 2008, 37 ( 44). 

74 Für entsprechende Anwendung des §19 Abs.5 GmbHG: Maier-Reimer/Wenzel 

ZIP 2008, 1449 (1453). 

75 Ebenso Büchel GmbHR 2007, 165 (167); Markwardt BB 2008, 2414 (2420). 

76 Vgl. für die Umsetzung bei laufenden Rechtsstreiten: Pentz GmbHR 2009, 126 

(129ff.), der ungeachtet dessen die Übergangsregelung für verfassungsrechtlich 

bedenklich hält; ebenso Heinze GmbHR 2008, 1065 (1073); Bormann GmbHR 

2007, 897(901);Badenhop ZInsO2009,793;PentzGmbHR 2009,505(506f.); 

andererseits Fuchs BB 2009, 170 (174). 


78 Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008, S.36. 

79 Pentz GmbHR 2009, 505 (506). 


Unternehmensinsolvenz Rechtsprechung 

BVerfG: Verfassungskonformität von 

Kriterien für die Aufnahme eines 

Bewerbers in die sog. Vorauswahlliste 

des Insolvenzrichters, insb.: Kriterium 

der höchstpersönlichen 

Aufgabenwahrnehmung 

§56InsO;Art.3Abs.1,12Abs.1GG 

Leitsatz der Redaktion: 

Bei der Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters (§56 

InsO) kommt der sog. Vorauswahlliste eine entscheidende 

Bedeutung zu: Sie vermittelt dem Insolvenzrichter einen 

Rahmen, der ihm trotz der Eilbedürftigkeit der Bestellungsentscheidung 

eine sichere Tatsachengrundlage für eine 

sachgerechte Auswahlentscheidung im konkreten Insolvenzverfahren 

(vgl. BVerfGE 11, 1, 17) verschafft. 

Der Insolvenzrichter ist nicht gehindert, unter dem 

Gesichtspunkt fehlender genereller Eignung solche Bewerber 

unberücksichtig zu lassen, die nach den Kriterien seiner 

eigenen Ermessenspraxis keine Aussicht auf tatsächliche 

Berücksichtigung haben. 

Das Kriterium der höchstpersönlichen Aufgabenwahrnehmung 

begegnet insbesondere im Bereich der Unternehmensinsolvenz 

keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, da 

es nicht sachfremd ist, die Auswahlentscheidung daran zu 

knüpfen, dass der Bewerber, dessen Eignung Grundlage der 

Bestellung ist, bei der Insolvenzverwaltung persönlich substanziell 

mitwirkt. 

Es ist Sache der Insolvenzgerichte, festzustellen, welches 

Maß der Aufgabenübertragung zwischen den beiden Grenzpunkten 

der vollständigen Delegation einerseits und praktisch 

unverzichtbarer Unterstützung andererseits in konkreten 

Verfahren zulässig ist. 

BVerfG, Beschluss vom 03.08.2009, 1 BvR 369/08 

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung 

angenommen. 

Gründe: [1] I. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die 

Voraussetzungen für die Aufnahme von Bewerbern in eine 

Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter. 

[2] 1. Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt und arbeitet 

vorwiegend als Insolvenzverwalter. Er ist seit mehr als 30 Jahren 

auf dem Gebiet des Insolvenzrechts tätig, Fachanwalt 

unter anderem für Insolvenzrecht, Autor und Herausgeber 

zahlreicher Veröffentlichungen zum Insolvenzrecht und in 

der Vergangenheit von Gerichten in fast allen Bundesländern 

in insgesamt mehr als 1000 Verfahren zum Verwalter bestellt 

worden. Die Sozietät, der der Beschwerdeführer angehört, 

unterhält Büros in zahlreichen deutschen Städten. An verschiedenen 

Standorten bestehen »Zentrale Serviceeinheiten« 

mit insgesamt mehr als 200 Mitarbeitern, die bundesweit verschiedene 

Aufgaben wahrnehmen. Im Jahr 2001 eröffnete die 

Sozietät ein Büro in H., in dem im Jahr 2007 drei Rechtsanwälte 

und zwei weitere Mitarbeiter tätig waren. 

[3] Im Februar 2007 gab die Insolvenzrichterin des Amtsgerichts 

H. in Form einer »Ausschreibung« bekannt, dass sie 

14 

eine Vorauswahlliste für die Bestellung von Insolvenzverwaltern 

führe, und forderte zu »Bewerbungen für das Amt des 

Insolvenzverwalters/der Insolvenzverwalterin« auf. Im Ausschreibungstexterläutertesie,dassjederfürdasAmtdesInsolvenzverwalters 

beim Amtsgericht H. geeignete Bewerber 

einen Anspruch auf Aufnahme in diese Liste habe. Als wesentliche 

Kriterien für die Eignung nannte sie neben der fachlichen 

Befähigung auch die örtliche Erreichbarkeit und die persönliche 

Eignung der Bewerber. Zur örtlichen Erreichbarkeit 

führte die Insolvenzrichterin aus, es werde – abgesehen von 

Ausnahmen für Verfahren mit hohem Spezialisierungsgrad – 

einBüroimUmkreisvon100KilometernzumGerichtsort 

vorausgesetzt. Dabei müsse eine Büroorganisation vorhanden 

sein, die über ein Telefon mit Rufumleitung erheblich hinausgehe. 

Insbesondere sei die persönliche Anwesenheit des VerwaltersindiesemBüroanmindestenszweiTagenproWoche 

unabdingbar. Zum Kriterium der persönlichen Eignung 

erläuterte die Insolvenzrichterin im Ausschreibungstext, sie 

erwarte die höchstpersönliche Bearbeitung der Insolvenzverwaltung. 

Eine Delegation sei für einzelne, abgrenzbare Aufgaben 

statthaft, die Verwaltung insgesamt sei jedoch durch den 

Insolvenzverwalter selbst vorzunehmen. Dessen Sachkenntnis 

müsse so groß sein, dass er Auskünfte an das Gericht selbst 

erteilen könne. Die anfallenden Insolvenzverfahren würden 

in vier Kategorien unterteilt: I. Unternehmensinsolvenzen, II. 

Regelinsolvenzverfahren natürlicher Personen, bei denen eine 

Verfahrenskostenstundung beziehungsweise Abweisung mangels 

Masse von vornherein abzusehen sei, III. Verbraucherinsolvenzverfahren 

und IV. Spezielle Fallgestaltungen, die 

besondere Fachkunde erforderlich machten, zum Beispiel 

Insolvenzverfahren mit Bezug zum internationalen Insolvenzrecht, 

offenkundige Kriminalinsolvenzen, Spezialmaterien 

und Großverfahren. Bei Verfahren der Kategorie IV sei das 

Kriterium der Ortsnähe grundsätzlich nachrangig. Ergänzend 

wies die Insolvenzrichterin darauf hin, dass das Führen einer 

Vorauswahlliste Aufgabe des einzelnen Richters und nicht 

einer Abteilung oder der Justizverwaltung sei. Das Ermessen 

eines Vertreters im Amt oder eines Amtsnachfolgers werde 

nicht gebunden. 

[4] Mit Schreiben vom 13. März 2007 bewarb sich der 

Beschwerdeführer um die Aufnahme in die Vorauswahlliste 

für die Kategorien I (Unternehmensinsolvenzen) und IV 

(Spezielle Fallgestaltungen). Dies lehnte die Insolvenzrichterin 

mit Schreiben vom 1. April 2007 ab. Zur Begründung 

führte sie aus, dass der Beschwerdeführer die Eignungskriterien 

nicht erfülle, weil er sich zum einen nicht an mindestens 

zwei Tagen pro Woche in einem Büro im Umkreis von 100 

Kilometern zum Gerichtsort aufhalte, weshalb er bei Verfahren 

der Kategorie I nicht berücksichtigt werden könne, und 

zum anderen eine höchstpersönliche Bearbeitung durch ihn 

nicht in ausreichendem Maße gewährleistet sei, weshalb er 

auch bei Verfahren der Kategorie IV nicht berücksichtigt werden 

könne. Insoweit bezog sie sich auf Erfahrungen, die sie im 

Zusammenhang mit früheren Insolvenzverfahren mit dem 

Beschwerdeführer gemacht habe. 

[5] Gegen die Nichtaufnahme in die Vorauswahlliste beantragte 

der Beschwerdeführer nach §§23ff. des Einführungsgesetzes 

zum Gerichtsverfassungsgesetz (EGGVG) gerichtliche 

Entscheidung beim Oberlandesgericht. Das Oberlandesgericht 

wies den Antrag mit Beschluss vom 3. Dezember 2007 

(veröffentlicht unter anderem in NJW-RR 2008, 719) 


zurück. Der Beschwerdeführer sei aufgrund sachgerechter 

Erwägungen nicht in die Vorauswahlliste aufgenommen worden. 

Die Entscheidung über die Aufnahme geeigneter Bewerber 

in diese Liste stehe im pflichtgebundenen Ermessen des 

Insolvenzrichters. Der Bewerber könne nur verlangen, dass 

der Insolvenzrichter sachgerechte Kriterien anlege. Die Kriterien 

der Ortsnähe und der höchstpersönlichen Bearbeitung 

der Insolvenzverfahren seien nicht zu beanstanden. 

[6] 2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer 

eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1 

und Art.12 Abs.1 GG. 

[7] Für die von der Insolvenzrichterin aufgestellten Anforderungen 

fehle es an der nach Art.12 Abs.1 Satz 2 GG erforderlichen 

gesetzlichen Grundlage. Nach §56 Abs.1 der Insolvenzordnung 

(InsO) müsse in die Vorauswahlliste jeder Interessent 

aufgenommen werden, der fachlich hinreichend qualifiziert 

sei. Die Vorschrift beschränke die Freiheit der Berufswahl nur 

dahin, dass zum Insolvenzverwalter eine für den jeweiligen 

Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von 

den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche 

Person zu bestellen sei. Die Geeignetheit sei ein personenbezogenes 

Kriterium. Auch das Vorauswahlverfahren könne die 

ihm von Verfassungs wegen zukommende Bedeutung, dem 

Insolvenzrichter die zügige Bestellung eines geeigneten Verwalters 

aus einem Kreis von regelmäßig mehreren Interessenten 

zu ermöglichen, nur erfüllen, wenn auch bereits das 

Vorauswahlverfahren allein auf die Geeignetheit des Bewerbers 

abhebe. Dabei erfasse der Begriff der Eignung aus Sicht 

des Verfassungsrechts die ganze Person mit ihren körperlichen, 

seelischen und charakterlichen Eigenschaften. Nicht personenbezogene 

Kriterien dürften folglich weder für das Vorauswahlverfahren 

noch für die Bestellung eine Rolle spielen. Dieses 

Ergebnis werde durch die im Jahr 2007 erfolgte Ergänzung 

des §56 Abs.1 InsO bestätigt, wonach der Insolvenzverwalter 

aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen 

bereiten Personen auszuwählen sei. 

[8] Weder das Kriterium der wöchentlich zweitägigen Anwesenheit 

in seinem ortsnahen Büro noch das Kriterium der 

höchstpersönlichen Bearbeitung, so wie es die Insolvenzrichterin 

verstehe, sei ein Eignungskriterium. Ob sich ein InsolvenzverwalteranzweiTageninderWocheinseinemBüroim 

Umkreis von 100 Kilometern zum Gerichtssitz aufhalte, habe 

nichts mit Eigenschaften seiner Person zu tun, sondern mit 

der Art und Weise, wie er seinen Beruf ausübe. Wenn der 

Gesetzgeber eine entsprechende Regelung der Berufsausübung 

als notwendig erachtet hätte, hätte er dies in die Insolvenzordnung 

aufnehmen können. Mit Blick auf das Gebot 

der Verhältnismäßigkeit sei es aber nachvollziehbar, dass der 

Gesetzgeber dies nicht getan habe. Auch das Kriterium der 

höchstpersönlichen Bearbeitung sei kein Kriterium der 

Geeignetheit, sondern eine im Gesetz nicht vorgesehene 

Regelung der Berufsausübung. Auch insoweit fehle es an einer 

gesetzlichen Regelung. Mit Verweis auf die Materialien zum 

Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens (vgl. BT- 

Drucks.16/3227, S.18) macht der Beschwerdeführer geltend, 

auch der Gesetzgeber habe im Jahr 2007 ausdrücklich auf den 

Personalaufwand verwiesen, der in einem auf Unternehmensinsolvenzen 

spezialisierten größeren Verwalterbüro zu betreiben 

sei. Im Übrigen sei der vorliegende Eingriff in die Berufsfreiheit 

unverhältnismäßig. 

Rechtsprechung 


[9] II. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung 

anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93 a 

Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde 

kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung 

zu (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Die maßgeblichen 

verfassungsrechtlichen Fragen sind in der Rechtsprechung 

des Bundesverfassungsgerichts geklärt. Insbesondere 

hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts mit 

Beschluss vom 23. Mai 2006 die verfassungsrechtlichen Vorgaben 

für das Verfahren zur Auswahl von Insolvenzverwaltern 

aufgezeigt (vgl. BVerfGE 116, 1). Die Annahme der Verfassungsbeschwerde 

ist auch nicht zur Durchsetzung der als 

verletzt gerügten Grundrechte angezeigt (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe 

b BVerfGG). Soweit der Beschwerdeführer seine Nichtberücksichtigung 

in der Kategorie IV (Spezielle Fallgestaltungen) 

rügt, ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. 

Soweit es um die Nichtberücksichtigung in der Kategorie I 

(Unternehmensinsolvenzen) geht, ist die Annahme jedenfalls 

deshalb nicht angezeigt, weil deutlich abzusehen ist, dass der 

Beschwerdeführer auch im Fall der Zurückverweisung im 

Ergebnis keinen Erfolg haben würde (vgl. BVerfGE 90, 22 

[25f.]). 

[10] 1. Die Insolvenzgerichte tragen die Verantwortung für 

die Auswahl eines für den jeweiligen Einzelfall geeigneten 

Insolvenzverwalters. §56 Abs.1 InsO eröffnet ihnen dafür in 

verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise einen 

Einschätzungsspielraum, der ihnen eine Entscheidung unter 

angemessener Berücksichtigung der Interessen der Gläubiger 

und des Schuldners ermöglichen soll (vgl. BVerfGE 116, 1 

[12ff.]). Die Auswahlentscheidung unterliegt jedoch auch der 

Bindung an die Grundrechte der Bewerber um das Amt des 

Insolvenzverwalters. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(Art.3 Abs.1 GG) gebietet, dass jeder dieser Bewerber 

eine faire Chance erhält, entsprechend seiner in §56 Abs.1 

InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden (vgl. 

BVerfGE 116, 1 [12 f.]; BVerfGK 8, 368 [370]; 372 [374]). 

Das erfordert eine der Sicherung des chancengleichen 

Zugangs angemessene Verfahrensgestaltung, die dem Richter 

bei der regelmäßig eilbedürftigen Bestellung im konkreten 

Verfahren eine zügige Eignungsprüfung ermöglicht und ihm 

hinreichende Informationen für seine Auswahlentscheidung 

verschafft (vgl. BVerfGE 116, 1 [17 f.]). Zudem ist im Hinblick 

auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Komplementärfunktion 

des Verfahrens für die Durchsetzung der 

materiellen Rechte zu beachten (vgl. BVerfGE 73, 280 [296]). 

Auch Art. 12 Abs. 1 GG gebietet – unabhängig davon, ob 

durch die Bestellung zum Insolvenzverwalter lediglich die 

Berufsausübungsfreiheit berührt wird, weil es nur um die 

Beteiligung an einem konkreten Insolvenzfall geht, oder ob 

im Einzelfall die Berufswahl tangiert ist – eine der Bedeutung 

der Berufsfreiheit angemessene Verfahrensgestaltung im Vorfeld 

der Bestellungsentscheidung (vgl. BVerfGK 4, 1 [9]). Vor 

diesem Hintergrund kommt dem weithin üblichen Vorauswahlverfahren 

entscheidende Bedeutung zu; denn es kann 

dem Insolvenzrichter einen Rahmen geben, der ihm trotz der 

Eilbedürftigkeit der Bestellungsentscheidung eine hinreichend 

sichere Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung 

im konkreten Insolvenzverfahren vermittelt 

(vgl. BVerfGE 116, 1 [17]). § 56 Abs. 1 InsO stellt insoweit 

eine hinreichende gesetzliche Grundlage dar (vgl. 

BVerfGK 8, 418 [419]). Die verfassungsrechtlichen Anforde- 



rungen an die Ausgestaltung des Vorauswahlverfahrens ergeben 

sich aus seiner Funktion zur Vorbereitung einer grundrechtskonformen 

Auswahlentscheidung im Einzelfall. 

[11] a) Daraus folgt, dass in eine Auswahlliste jeder Bewerber 

einzutragen ist, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen 

an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens 

gelöste Eignung für das erstrebte Amt erfüllt 

(vgl. BVerfGE 116, 1 [17f.]; BVerfGK 8, 418 [419f.]). Dabei 

ist der Insolvenzrichter von Verfassungs wegen nicht gehindert, 

unter dem Gesichtspunkt fehlender genereller Eignung 

auch solche Bewerber unberücksichtigt zu lassen, die nach Kriterien 

seiner ständigen Ermessenspraxis – an die er unter 

Umständen selbst gebunden sein kann (vgl. BVerfGE 116, 135 

[153 f.]) –, keinerlei Aussicht auf tatsächliche Berücksichtigung 

haben (vgl. allerdings BGH, Beschluss vom 19.Dezember 

2007 – IV AR (VZ) 6/07, NJW-RR 2008, 717 [718f.]). 

Im vorliegenden Fall haben die Insolvenzrichterin und das 

Oberlandesgericht jedenfalls mit dem Kriterium der höchstpersönlichen 

Bearbeitung des Insolvenzverfahrens, auf das es 

hier entscheidend ankommt (dazu unten 3.), ausdrücklich 

eine solche Anforderung an die generelle, von der Typizität des 

einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung als Erfordernis 

für die Aufnahme in die Vorauswahlliste formuliert. 

[12] b) Die Ausgestaltung der Auswahllisten ist den Fachgerichten 

überlassen (vgl. BVerfGE 116, 1 [17]). Aus ihrer 

Funktion zur Vorbereitung einer zügigen Auswahlentscheidung 

im konkreten Fall folgt aber, dass die Vorauswahlliste 

dem Richter alle für seine Entscheidung notwendigen Informationen 

verschaffen muss. Deshalb darf der einzelne Insolvenzrichter 

die Listenführung jedenfalls dann nicht einem 

anderen Insolvenzrichter oder Stellen der Gerichtsverwaltung 

überlassen, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Liste entsprechend 

der von ihm selbst für maßgeblich befundenen 

Kriterien geführt wird (vgl. Wieland ZIP 2005, 233 [237]). 

Vorliegend hat die Insolvenzrichterin ausdrücklich darauf 

hingewiesen, dass das Führen der Vorauswahlliste Aufgabe 

jedes einzelnen Richters sei, und damit deren Funktion insoweit 

hinreichend berücksichtigt. 

[13] Auch muss die Gestaltung der Listen dem Umstand 

Rechnung tragen, dass nicht jeder generell für eine Verwaltertätigkeit 

geeignete Bewerber auch für jede Art von Verfahren 

geeignet ist. Das macht §56 Abs.1 InsO deutlich, der auf die 

Eignung des Bewerbers »für den jeweiligen Einzelfall« abstellt. 

Das bedeutet, dass die Eignung für ein konkretes Verfahren an 

weitergehende Voraussetzungen geknüpft sein kann als die 

generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens 

gelöste Eignung für das Insolvenzverwalteramt im Allgemeinen 

(vgl. BVerfGK 4, 1 [10]; Uhlenbruck, in: ders., Insolvenzordnung, 

12. Aufl. 2003, § 56 Rn. 15; Gerhardt, in: Jaeger, 

Kommentar zur Insolvenzordnung, 2007, § 56 Rn. 54 ff.). 

Dem ist durch Erhebung der maßgeblichen Daten und durch 

entsprechende Strukturierung der Listen Rechnung zu tragen 

(vgl. BVerfGE 116, 1 [17]). Vor diesem Hintergrund ist es 

jedenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn 

Insolvenzrichter wie im vorliegenden Fall differenzierte Vorauswahllisten 

führen, in denen sie zwischen verschiedenen 

Kategorien von Verfahren oder verschiedenen Anforderungen 

an den Verwalter unterscheiden (vgl. Wieland ZIP 2005, 233 

[237]; Hess/Ruppe NZI 2004, 641 [642f.]; kritisch Frind, in: 

Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 

16 

3. Aufl. 2009, § 56 Rn. 35). Dies trägt auch der gesetzlichen 

Neuregelung des § 56 Abs. 1 Satz 2 InsO Rechnung, wonach 

ein Bewerber seine Bereitschaft zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen 

auf bestimmte Verfahren beschränken darf. 

[14] c) Es ist Aufgabe der Fachgerichte, die Kriterien für die 

Feststellung der Eignung eines Bewerbers sowie für eine sachgerechte 

Ausübung des Auswahlermessens zu entwickeln (vgl. 

BVerfGE 116, 1 [17]; BVerfGK 8, 368 [371]; 418 [419]). 

Wenn die Fachgerichte die Aufnahme eines Bewerbers auf die 

Vorauswahlliste ablehnen, überprüft das Bundesverfassungsgericht 

nicht, ob die zugrunde gelegten Kriterien zweckmäßig 

sind und das einfache Recht objektiv richtig angewendet 

wurde, sondern nur, ob ein Fehler vorliegt, der gerade auf der 

Nichtbeachtung von Grundrechten beruht (vgl. BVerfGK 8, 

372 [375]; 418 [420]). Dies ist in erster Linie dann der Fall, 

wenn die Fachgerichte die Bestellung zum Insolvenzverwalter 

sowieimVorfelddieAufnahmeindieVorauswahllistevon 

Voraussetzungen abhängig machen, die aus Sachgründen 

offensichtlich nicht mehr zu rechtfertigen sind. 

[15] Vor diesem Hintergrund begegnet das Kriterium der 

Ortsnähe, so wie es die Fachgerichte hier zur Ablehnung des 

Beschwerdeführers in der Kategorie I angewendet haben, verfassungsrechtlichen 

Bedenken (dazu unten 2.). Für die Entscheidung 

kommt es hierauf indessen nicht an, weil deutlich 

abzusehen ist, dass die Gerichte den Beschwerdeführer im 

Falle einer Zurückverweisung der Sache auch in dieser Kategorie 

jedenfalls wegen mangelnder höchstpersönlicher Aufgabenwahrnehmung 

ablehnen würden (dazu unten 3.) und dieses 

Kriterium verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist 

(dazu unten 4.). 

[16] 2. Die Zulässigkeit des Eignungskriteriums der Ortsnähe, 

so wie es in den angegriffenen Entscheidungen angewendet 

wurde, erscheint in verfassungsrechtlicher Hinsicht 

zweifelhaft. Grundsätzlich obliegt es den Fachgerichten, die 

Sachgerechtigkeit dieses Kriteriums und seiner Konkretisierungen 

zu beurteilen. In der Praxis der Fachgerichte und im 

Schrifttum ist umstritten, ob die Ortsnähe eines InsolvenzverwaltersoderseinesBüroseinsinnvollesKriteriumfürdieVorauswahl 

darstellt (vgl. Uhlenbruck/Mönning ZIP 2008, 157 

[163ff.] m.w.N.). Streitig ist zudem, nach welchen Gesichtspunkten 

die Ortsnähe gegebenenfalls sachgerecht bestimmt 

werden kann (Büro im Gerichtsbezirk, bestimmte Entfernung 

zum Gerichtsort usw.). Teils wird die Ortsnähe nicht als 

generelle Eignungsvoraussetzung, wohl aber als tauglicher 

Gesichtspunkt für die Ausübung des Auswahlermessens im 

Einzelfall behandelt (vgl. Lüke, in: Kübler/Prütting/Bork, 

Kommentar zur Insolvenzordnung, § 56 Rn. 55 [Oktober 

2007]). Hiernach erscheint es jedenfalls nicht offenkundig 

sachwidrig, bei der (Vor-)Auswahl von Insolvenzverwaltern 

auch deren örtliche Nähe zum Insolvenzgericht zu berücksichtigen 

(vgl. BVerfGK 4, 1 [11]; 8, 368 [371]). 

[17] Vorliegend haben die Gerichte das Kriterium der Ortsnähe 

allerdings in einer Art und Weise konkretisiert und ausgestaltet, 

für die sich sachliche Gründe nicht ohne Weiteres 

finden lassen. Die pauschale Forderung nach einer persönlichen 

Anwesenheit an mindestens zwei Tagen pro Woche kann 

schon angesichts moderner Kommunikationsmittel nicht der 

Sicherstellung der – nach dem Text der »Ausschreibung« des 

Amtsgerichts angestrebten – genügenden Erreichbarkeit des 

Insolvenzverwalters dienen. Auch wenn man eine persönliche 


AnsprechbarkeitvorOrtwährendderBearbeitungvonInsolvenzverfahren 

oder eine gewisse Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten 

aus Sachgründen für geboten halten sollte, 

erscheint es doch bedenklich, unabhängig von aktuell bearbeiteten 

Verfahren und den sich daraus ergebenden Anforderungen, 

pauschal eine Anwesenheit an mindestens zwei Tagen 

pro Woche zur Voraussetzung schon für die Aufnahme in den 

Kreis der generell geeigneten Bewerber zu machen. 

[18] Die pauschale Forderung einer solchen Präsenz lässt sich 

auch nicht mit dem Ziel rechtfertigen, auf diese Weise gezielt 

die Auslastung der jeweils vor Ort ansässigen Insolvenzverwalter 

zu überwachen und zu steuern. Ein solches Vorgehen wäre 

kaum mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit zu vereinbaren. 

Es ist zwar Aufgabe des Insolvenzrichters, einen geeigneten 

Verwalter zu bestellen, und die Eignung im Einzelfall dürfte 

auch davon abhängen, dass der Verwalter nicht bereits durch 

andere Verfahren völlig ausgelastet ist (vgl. die Empfehlungen 

der »Uhlenbruck-Kommission«, NZI 2007, 507 [509]). Vor 

diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, solche 

Bewerber nicht auf die Vorauswahlliste aufzunehmen, die 

keine Gewähr dafür bieten, dem Insolvenzrichter eine etwaige 

Überlastung mitzuteilen und gegebenenfalls weitere Aufträge 

abzulehnen. Es ließe sich aber mit dem Grundrecht der 

Berufsfreiheit schwerlich vereinbaren, wenn die Insolvenzgerichte 

mit nicht hinreichend differenzierenden Anforderungen 

an die Ortsnähe faktisch ein Lokalisationsprinzip für 

Insolvenzverwalter einführten. 

[19] Ob die Ausgestaltung des Kriteriums der Ortsnähe im 

vorliegenden Fall den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu 

genügen vermag, kann jedoch dahinstehen, weil jedenfalls das 

von den Gerichten angewendete Kriterium der Höchstpersönlichkeit 

in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden 

Weise dazu führen würde, dass der Beschwerdeführer 

auch in der Kategorie I keine Berücksichtigung findet. 

[20] 3. Den angegriffenen Entscheidungen ist insoweit hinreichend 

deutlich zu entnehmen, dass die Gerichte selbst 

dann zu keinem anderen Ergebnis kommen würden, wenn die 

Sache wegen verfassungsrechtlicher Einwände gegen das Kriterium 

der Ortsnähe zurückverwiesen würde. Zwar haben sie 

die Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers in der 

Kategorie I auf die fehlende Ortsnähe und seine Nichtberücksichtigung 

in der Kategorie IV auf die mangelnde höchstpersönliche 

Aufgabenwahrnehmung gestützt. Aus dem Ausschreibungstext 

und dem Schreiben der Insolvenzrichterin 

vom 1.April 2007 ergibt sich aber, dass die höchstpersönliche 

Bearbeitung der Insolvenzverwaltung ein Kriterium der persönlichen 

Eignung darstellen und als unbedingte Voraussetzung 

für sämtliche Kategorien von Insolvenzverfahren gelten 

sollte. Diese Voraussetzung sah die Insolvenzrichterin bei dem 

Beschwerdeführer als nicht erfüllt an. Das Oberlandesgericht 

hatdiesinseinemBeschlussgebilligt. 

[21] 4. Das Kriterium der höchstpersönlichen Aufgabenwahrnehmung 

stellt, so wie die Gerichte es angewendet haben, 

weder hinsichtlich der Verfahren der Kategorie I (Unternehmensinsolvenzen) 

noch hinsichtlich der Verfahren der Kategorie 

IV (Spezielle Fallgestaltungen) der »Ausschreibung« eine 

aus Sachgründen nicht zu rechtfertigende Erschwerung des 

Zugangs zum Insolvenzverwalteramt dar. Es kann dahinstehen, 

ob eine so verstandene höchstpersönliche Aufgabenwahrnehmung 

auch darüber hinaus für alle anderen Arten 



von Insolvenzverfahren ein verfassungsrechtlich zulässiges 

Kriterium für die Aufnahme in die Vorauswahlliste darstellt. 

Die tatsächliche Feststellung, dass eine höchstpersönliche 

Aufgabenwahrnehmung, wie sie das Amtsgericht in seiner 

»Ausschreibung« gefordert hat, durch den Beschwerdeführer 

nicht gewährleistet sei, wird mit der Verfassungsbeschwerde 

nicht infrage gestellt. 

[22] Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist es verfassungsrechtlich 

nicht zu beanstanden, den unbestimmten 

Rechtsbegriff der Eignung im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 1 

InsO nicht nur auf Eigenschaften zu beziehen, die unmittelbar 

der Person innewohnen, sondern darauf, in welcher Weise 

der Bewerber das ihm übertragene Amt im Falle seiner Bestellung 

voraussichtlich ausüben wird. Bezugspunkt der Eignung 

ist gerade die später auszuübende Tätigkeit als Insolvenzverwalter. 

Nichts anderes ergibt sich aus der Ergänzung des §56 

Abs.1 InsO im Jahr 2007. Diese sollte lediglich vor dem Hintergrund 

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 

ausdrücklich klarstellen, dass die Verwendung geschlossener 

Verwalterlisten unzulässig ist und nicht der Konzeption der 

Insolvenzordnung entspricht (vgl. BT-Drucks. 16/3227, 

S.18). 

[23] Angesichts des Umstands, dass § 56 Abs. 1 InsO ausdrücklich 

nur die Beauftragung einer natürlichen Person vorsieht 

und nicht etwa – wie es im Gesetzgebungsverfahren 

erwogen, dann aber unter anderem wegen befürchteter Aufsichtsprobleme 

verworfen wurde (vgl. BT-Drucks. 12/2443, 

S. 127; 12/7302, S. 161) – einer juristischen Person, ist es 

nicht völlig sachfremd, die Auswahlentscheidung daran zu 

knüpfen, dass der ausgewählte Bewerber, dessen Eignung 

gerade Grundlage der Bestellung ist, selbst substantiell bei der 

Verwaltung mitwirkt und sich nicht bloß darauf beschränkt, 

im Außenverhältnis die Verantwortung zu übernehmen und 

die tatsächliche Abwicklung größtenteils auf Mitarbeiter zu 

delegieren; die Zweckmäßigkeit dieser generellen Eignungsanforderung 

steht nicht zur Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht. 

Es steht außer Frage, dass der Insolvenzverwalter 

sein Amt als solches nicht auf einen anderen übertragen 

kann; vielmehr ist er mit diesem höchstpersönlich 

betraut (vgl. Gerhardt, in: Jaeger, a.a.O., §56 Rn.83; Uhlenbruck, 

in: ders., a.a.O., §56 Rn.24; jeweils m.w.N.). Außer 

Frage steht aber auch, dass der Einsatz von Mitarbeitern 

jedenfalls in größeren Verfahren praktisch unvermeidbar ist 

und unter Umständen geradezu geboten sein kann. Davon 

gehen indes auch die angegriffenen Entscheidungen aus. 

Demgemäß entspricht es in vielen Fällen der Praxis, dass 

Insolvenzverwalter Mitarbeiter heranziehen und sich der 

Unterstützung anderer Rechtsanwälte bedienen, deren weitgehend 

selbständige Tätigkeit sich ihrer äußeren Erscheinung 

nach kaum von der eines förmlich bestellten Insolvenzverwalters 

unterscheidet (vgl. BVerfGK 8, 418 [420]; BGH, 

Beschluss vom 16.April 2007 – AnwZ (B) 31/06, NJW 2007, 

2125 [2126]). 

[24] In welchem Umfang ein Insolvenzverwalter Mitarbeiter 

zur Aufgabenerfüllung heranziehen darf, ist indessen streitig. 

Als Negativbild unzulässiger Delegation höchstpersönlicher 

Aufgaben wird häufig das eines so genannten »Akquisitionsverwalters« 

gezeichnet, der sich in einer Vielzahl von Insolvenzverfahren 

nominell zum Verwalter bestellen lässt, diese 

aber nicht selbst betreut, sondern die praktische Durchfüh- 



rung »fabrikmäßig« nach dem »Subunternehmerprinzip« 

angestellten Rechtsanwälten, so genannten »Grauverwaltern«, 

überlässt (vgl. Frind, in:Schmidt,a.a.O.,§56Rn.16b; 

Uhlenbruck, in:ders.,a.a.O., §56Rn.24;Graeber, in: Münchener 

Kommentar zur Insolvenzordnung, 2.Aufl. 2007, §56 

Rn.76f., 152; Vallender NZI 2005, 473 [476]). Die Gegenansicht 

bezeichnet die Anforderung der höchstpersönlichen 

Tätigkeit als »Schimäre«: Vor allem Großinsolvenzen forderten 

den Apparat, den der Verwalter vorhalte; notwendig seien 

zudem zahlreiche Spezialkenntnisse, die im Verwalterbüro in 

Fachabteilungen gebündelt seien und die ein Einzelner kaum 

allein mitbringen könne. Die Zunahme von Kleinverfahren 

führe darüber hinaus auch in kleineren Insolvenzverwalterbüros 

dazu, dass der Verwalter Tätigkeiten nicht mehr persönlich 

durchführen könne. Um diese Verfahren ohne großen 

ökonomischen Schaden für das Verwalterbüro abzuwickeln, 

sei eine Delegation auf spezialisierte Mitarbeiter nötig, die 

ausgelastet werden müssten (vgl. Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, 

Handbuch der Insolvenzverwaltung, 

8.Aufl. 2007, §21 Rn.85). 

[25] Es ist keine Frage des Verfassungsrechts und damit nicht 

Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts sondern der Fachgerichte, 

festzustellen, welches Maß der Aufgabenübertragung 

zwischen den beiden Grenzpunkten vollständiger Delegation 

einerseits und praktisch unverzichtbarer Unterstützung andererseits 

in konkreten Verfahren zulässig ist. Ebenso ist es Sache 

der Fachgerichte und in erster Linie der Insolvenzrichter, die 

aufgrund des ihnen durch §56 Abs.1 InsO normativ eröffneten 

Einschätzungsspielraums (vgl. BVerfGE 116, 1 [18]) die 

Verantwortung für eine sachgerechte Verwalterauswahl tragen, 

zu entscheiden, inwieweit sie diesen Gesichtspunkt bei 

der Auswahlentscheidung und der Erstellung von Vorauswahllisten 

berücksichtigen. 

[26] Diese Entscheidung ist unanfechtbar. 

BGH: Bierbrauen als anfechtbare 

Rechtshandlung i.S.d. §129 Abs.1 InsO 

§129 Abs.1 InsO, §76 AO, BiersteuerG 

Entsteht an dem Bier, das der Schuldner braut, eine Sachhaftung 

zur Sicherung der Biersteuer, wird dadurch eine 

objektive Gläubigerbenachteiligung bewirkt, selbst wenn 

mit dem Brauvorgang eine übersteigende Wertschöpfung 

zugunsten des Schuldnervermögens erzielt wurde. 

BGH, Urteil vom 09.07.2009, IX ZR 86/08 

(Vorinstanzen: LG Regensburg, 06.05.2008, 2 S 262/07 (3); 

AG Regensburg, 09.10.2007, 3 C 2130/07) 

Tatbestand: [1] Der Kläger wurde mit Beschluss vom 

6. März 2006 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt, 

mit Beschluss vom 1.September 2006 zum Verwalter 

im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners 

bestellt. 

[2] Während des Eröffnungsverfahrens führte der Schuldner 

seine Gaststätte mit Brauerei fort. Zu diesem Zweck wurde 

von ihm Bier gebraut, wodurch zu Gunsten der beklagten 

Bundesrepublik Deutschland Biersteuer entstand. Mit 

Bescheiden vom 23. Mai, 7. Juni, 7. Juli, 2. August und 

18 

28.August 2006 setzte die Beklagte diese in Höhe von insgesamt 

930,60a gegenüber dem Kläger für den Schuldner fest. 

Mit jeweiligem Bescheid vom gleichen Datum wurde zur 

Sicherung des Biersteueraufkommens die Beschlagnahme des 

Bieres angeordnet und dem Schuldner verboten, über das Bier 

zu verfügen. Da zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs 

der Ausschank des Bieres erforderlich war, zahlte der Kläger 

zur Abwendung der Beschlagnahme die geltend gemachte 

Biersteuer unter dem Vorbehalt der Insolvenzanfechtung. Am 

14. August 2006 erstattete die Beklagte einen Betrag von 

186,99a an den Kläger. 

[3] Mit der Klage begehrt der Insolvenzverwalter die Rückerstattung 

der restlichen Zahlungen in Höhe von 743,61 a im 

Wege der Insolvenzanfechtung. 

[4] Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung 

des Beklagten hat sie das Landgericht abgewiesen. Mit 

der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der 

Kläger seinen Anfechtungsanspruch weiter. 

Entscheidungsgründe: [5] Die Revision ist begründet. Die 

Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen. 

[6] I. Das Berufungsgericht hat gemeint, das hergestellte Bier 

habe der Sachhaftung für die Biersteuer gemäß § 76 AO 

unterlegen, weshalb die Beklagte zur abgesonderten Befriedigung 

nach § 51 Nr. 4 InsO berechtigt gewesen sei. Die Herstellung 

des Bieres stelle keine die Gläubiger benachteiligende 

Rechtshandlung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO dar. Die 

damit verbundenen Handlungen seien dem Schuldner zuzurechnen. 

Mit der Herstellung des Bieres entstehe die Biersteuer 

gemäß § 7 Abs. 2 BiersteuerG und die Sachhaftung 

gemäß § 76 AO. Dies rechtfertige es, im Bierbrauen eine 

Rechtshandlung des Schuldners zu sehen. 

[7] Hierdurch seien die Insolvenzgläubiger aber nicht benachteiligt 

worden, weil aus dem Schuldnervermögen nichts weggeben 

worden sei. Das Bier sei bereits mit der Sachhaftung 

belastet entstanden. Zwar sei das Bier womöglich aus bereits 

im Vermögen des Schuldners vorhandenen Grundstoffen hergestellt 

worden. Damit könnten mittelbar Teile des Schuldnervermögens 

mit der Sachhaftung belastet worden sein. Das 

fertige Produkt Bier habe aber einen wesentlich höheren Wert 

als die hierzu verwendeten Zutaten. Durch die Erzeugung des 

Bieres sei demgemäß das Schuldnervermögen gemehrt, nicht 

gemindert worden. Lediglich die Mehrung des Vermögens sei 

durch die Biersteuer geringer ausgefallen. 

[8] II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht 

stand.DieZahlungderBiersteuerandieBeklagteistanfechtbar. 

[9] 1. Die Zahlung der Biersteuer durch den Kläger oder 

durch den Schuldner mit Zustimmung des Klägers war eine 

Rechtshandlung, durch die der Beklagten als Insolvenzgläubigerin 

(§ 38 InsO) die Befriedigung ihrer Forderung auf ZahlungvonBiersteuergewährtwurde.DerBeklagtenwarzudieser 

Zeit der Eröffnungsantrag bekannt, denn sie hat ihre 

Bescheide an den Kläger als vorläufigen Insolvenzverwalter 

gerichtet. Damit liegen bereits die Voraussetzungen des §130 

Abs.1 Satz 1 Nr.2 InsO vor. Ob daneben im Hinblick auf die 

angeordnete Beschlagnahme des Bieres und das Veräußerungsverbot 

eine inkongruente Deckung und damit auch die 

Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO gegeben sind, 

kann deshalb dahinstehen. 


[10] 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt 

es nicht an der für jede Anfechtung gemäß §129 InsO erforderlichen 

objektiven Gläubigerbenachteiligung. 

[11] a) Da der Schuldner das Bier nach den Feststellungen des 

Berufungsgerichts ohne Erlaubnis zur Herstellung unter Steueraussetzung 

braute, entstand die Biersteuer gemäß §5 Abs.2, 

§7 Abs.2 BiersteuerG mit der Herstellung und war gemäß §9 

Abs. 2 BiersteuerG sofort fällig. Entsprechend wurde die 

Steuer jeweils durch das Hauptzollamt festgesetzt. Außerdem 

unterlag das Bier mit dem Beginn des Produktionsvorganges 

der Sachhaftung nach §76 Abs.2 AO mit der Folge, dass der 

Beklagte gemäß § 51 Nr. 4 InsO im eröffneten Insolvenzverfahren 

ein Absonderungsrecht an dem Bier zugestanden hätte 

(vgl. MünchKomm-InsO/Ganter,2.Aufl.§51Rn.246,249). 

Darüber hinaus hat das Hauptzollamt gemäß §76 Abs.3 AO 

das gebraute Bier jeweils mit Beschlag belegt und dem Kläger 

verboten, über das Bier zu verfügen. 

[12] Durch die Zahlung der Biersteuer erreichte der Kläger, 

dass die Sachhaftung gemäß § 76 Abs. 3 AO erlosch und er 

nach der jeweils erfolgten Aufhebung der Beschlagnahme 

über das Bier verfügen und es in der Gastwirtschaft ausgeschenkt 

werden konnte. Die Deckung von Absonderungsrechten 

ist jedoch insoweit nicht anfechtbar, als der Empfänger 

aus dem Absonderungsgegenstand hätte Befriedigung 

erlangen können (BGHZ 138, 291, 306 f.; 157, 350, 353; 

BGH, Urt. v.21.März 2000 – IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898; 

v.1.Oktober 2002 – IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183f.; 

v. 20. März 2003 – IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808, 809; 

v. 9. November 2006 – IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35, 36 

Rn. 8; v. 25. Oktober 2007 – IX ZR 157/06, ZIP 2008, 131 

Rn.9; HK-InsO/Kreft, 5.Aufl. §129 Rn.61). 

[13] b) Die Entstehung der Sachhaftung des Bieres für die 

Biersteuer gemäß §76 AO war durch den Insolvenzantrag, die 

Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und die 

Untersagung von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung 

gegen den Schuldner nicht gehindert. 

[14]aa)DieRückschlagsperredes§88InsOstehtderEntstehung 

der Sachhaftung nicht entgegen, weil die gesetzliche 

Wirkung des §76 Abs.2 AO an einen rein tatsächlichen Vorgang 

anknüpft und einer Maßnahme der Zwangsvollstreckung 

nicht gleichsteht (MünchKomm-InsO/Ganter, a.a.O. 

§ 51 Rn. 251; Jaeger/Henckel, InsO § 51 Rn. 62; FK-InsO/ 

Imberger, 5. Aufl. § 51 Rn. 67; HK-InsO/Lohmann, a.a.O. 

§51 Rn.52; Bähr/Smid, InVO 2000, 401, 403). 

[15] bb) Die Beschlagnahme, die der Finanzbehörde gemäß 

§76 Abs.3 AO gestattet ist, wird für die Entstehung der Sachhaftung 

nach §76 Abs.2 AO nicht vorausgesetzt (Jaeger/Henckel 

a.a.O.; MünchKomm-InsO/Ganter a.a.O. Rn.244, 248; 

HK-InsO/Lohmann, a.a.O.). Deshalb wirkt sich nicht aus, 

dass mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters 

gemäß Nr.4 des Beschlusses vom 6.März 2006 Maßnahmen 

der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner, soweit nicht 

unbewegliche Gegenstände betroffen waren, gemäß § 21 

Abs.2 Satz 1 Nr.3 InsO untersagt beziehungsweise eingestellt 

worden sind. 

[16] cc) Auch der Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 

Satz 1 Nr.2 InsO verhinderte das Entstehen der Sachhaftung 

nicht. Selbst wenn man mit dem Kläger annehmen wollte, der 

Schuldner habe selbst keine wirksamen Verfügungen treffen 



und somit auch kein Absonderungsrecht begründen können, 

weshalb auch das Brauen von Bier durch den Schuldner nicht 

zum Entstehen der Sachhaftung habe führen können, wäre 

das Entstehen der Sachhaftung nicht verhindert worden; 

denn der Kläger hat als vorläufiger Insolvenzverwalter nach 

eigenem Vortrag das Unternehmen fortgeführt und dem 

Brauen des Bieres zugestimmt, der Schuldner also insoweit 

wirksam – nämlich mit Zustimmung des Klägers – verfügt. 

[17] dd) Die Sachhaftung gemäß § 76 Abs. 1 AO entsteht 

ohne Rücksicht auf die Rechte Dritter an der verbrauchssteuerpflichtigen 

Ware. Daraus folgt, dass die Sachhaftung privaten 

Rechten Dritter vorgeht, die Beklagte wegen der hierdurch 

gesicherten Biersteuerforderung also die Stellung eines 

erstrangigen öffentlich-rechtlichen Pfandgläubigers hatte. 

Etwaige dem Erwerb dieses Rechts entgegenstehende Rechte 

Dritter waren gemäß §76 Abs.1 AO nachrangig (vgl. Pahlke/ 

Koenig/Intemann, AO 2.Aufl. §76 Rn.9; Beermann/Gosch/ 

Jatzke, AO§76Rn.2;Klein/Rüsken, AO9.Aufl.§76Rn.1; 

FK-InsO/Imberger, a.a.O. § 51 Rn. 67; Uhlenbruck, InsO 

12.Aufl. §51 Rn.39). 

[18] Zwar ergibt sich aus der Sachhaftung kein Vorrecht der 

gesicherten Steuerschuld im Insolvenzverfahren; diese ist eine 

einfache Insolvenzforderung. Die auf § 76 AO beruhende 

Sachhaftung bewirkt aber den Erwerb einer erstrangigen 

dinglichen Pfandberechtigung, die ein entsprechendes 

Absonderungsrecht gemäß § 51 Nr.4 InsO begründet (Bähr/ 

Smid, a.a.O. S.407). 

[19] c) Die Sachhaftung nach §76 Abs.2 AO ist aber ihrerseits 

in anfechtbarer Weise entstanden. Es fehlt insoweit auch nicht 

an der objektiven Gläubigerbenachteiligung, § 129 Abs. 1 

InsO. 

[20] aa) Das Brauen von Bier stellt eine Rechtshandlung im 

Sinne von §129 Abs.1 InsO dar. 

[21] Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. 

Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln, 

das rechtliche Wirkungen auslöst und das Vermögen des 

Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern 

kann (BGHZ 170, 196, 199 f. Rn. 10; BGH, Urt. v. 

12. Februar 2004 – IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; 

MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 7; HK- 

InsO/Kreft, a.a.O. § 129 Rn. 10). Zu den Rechtshandlungen 

zählen daher nicht nur Willenserklärungen als Bestandteil 

von Rechtsgeschäften aller Art und rechtsgeschäftähnliche 

Handlungen, sondern auch Realakte, denen das Gesetz 

Rechtswirkungen beimisst, wie das Einbringen einer Sache, 

das zu einem Vermieterpfandrecht führt (BGHZ 170, 196, 

200 Rn. 10; HK-InsO/Kreft, a.a.O. § 129 Rn. 12; Münch- 

Komm-InsO/Kirchhof,a.a.O.§129Rn.7). 

[22] Als Rechtshandlung kommt danach jedes Geschäft in 

Betracht, das zum (anfechtbaren) Erwerb einer Gläubigeroder 

Schuldnerstellung führt (BGH, Urt. v. 11. Dezember 

2008 – IX ZR 195/07, ZIP 2009, 186, 187 Rn.12; HK- 

InsO/Kayser, a.a.O. §96 Rn.32). 

[23] Deshalb stellt auch das Brauen von Bier eine solche 

Rechtshandlung dar, weil es mit dem Beginn des Herstellungsvorganges 

die Sachhaftung für die Biersteuer zum Entstehen 

bringt, wodurch das Schuldnervermögen belastet wird. 

[24] bb) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt vor. 



[25] Eine Gläubigerbenachteiligung liegt grundsätzlich vor, 

wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse 

vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, 

Urt. v. 7. Februar 2002 – IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489 mit 

zahlreichen Nachweisen; vom 6.April 2006 – IX ZR 185/04, 

ZIP 2006, 1007, 1011 Rn. 20), wenn sich also mit anderen 

Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger 

ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise 

günstiger gestaltet hätten (BGHZ 124, 76, 78 f.; 170, 

276, 280 Rn.12; HK-InsO/Kreft, a.a.O. §129 Rn.37). 

[26] Durch das Brauen des Bieres und die dadurch entstandene 

Sachhaftung für die Biersteuer ist das Schuldnervermögen mit 

einer dinglichen Haftung für eine einfache Insolvenzforderung 

belastet worden. Dadurch haben sich die Befriedigungsmöglichkeiten 

der anderen Insolvenzgläubiger verschlechtert. 

Daran ändert sich nichts dadurch, dass sich durch dieselbe 

Handlung die Aktivmasse erhöht hat. Denn eine Saldierung 

der Vor- und Nachteile findet im Anfechtungsrecht nicht statt; 

eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen 

Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht nicht zulässig. 

Vielmehr muss für die Zwecke des Anfechtungsrechts das Entstehen 

der Sachhaftung und damit des Absonderungsrechts 

der Beklagten zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger isoliert 

betrachtet werden. 

[27] (1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Eintritt 

einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die 

konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder der 

Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (BGH, 

Urt. v.2.Juni 2005 – IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523). 

[28] Eine Saldierung mit der durch den Brauvorgang einhergehenden 

Wertschöpfung widerspräche dem Schutz der 

Insolvenzmasse. Denn weder durch das Entstehen der Biersteuer, 

die selbst eine einfache Insolvenzforderung darstellt, 

noch durch die Begründung der Sachhaftung ergibt sich für 

die Insolvenzmasse ein ausgleichender Vorteil. 

[29] (2) Angefochten und im Interesse der Gläubigergesamtheit 

nach § 143 Abs. 1 InsO rückgängig zu machen ist genau 

genommen nicht die Rechtshandlung selbst, sondern deren 

gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung 

verursacht wird. Mit der Anfechtung wird nicht ein 

Handlungsunrecht sanktioniert. Angefochten wird vielmehr 

allein die durch die Rechtshandlung ausgelöste Rechtswirkung, 

die gläubigerbenachteiligend ist (BGHZ 147, 233, 

236; BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 – IX ZR 329/97, ZIP 

1999, 406 ; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 129 Rn. 6). EntscheidendeFrageistdeshalb,obdiekonkretegläubigerbenachteiligende 

Wirkung Bestand haben soll (BGH, Urt. v. 

21.Januar 1999 a.a.O.). 

[30] (3) Demgemäß hat der Senat zur Anfechtung der Aufrechnungslage 

schon unter Geltung der Konkursordnung 

entschieden, dass nicht das die Aufrechnung letztlich ermöglichende 

Geschäft, also etwa der Abschluss eines Kaufvertrages 

mit dem Gläubiger, Gegenstand der Anfechtung ist; zum 

Schutz der Insolvenzmasse muss vielmehr als anfechtbare 

Rechtshandlung isoliert die Herstellung der Aufrechnungslage 

verstanden werden (BGHZ 147, 233, 236). 

[31] Diese Rechtsfolge gilt erst Recht im Anwendungsbereich 

der Insolvenzordnung, weil § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO die Aufrechnung 

umfassend für unzulässig erklärt, wenn ein Insol- 

20 

venzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine 

anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (BGH, Urt. 

v. 2. Juni 2005 – IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523). Ist 

aber die Herstellung der Aufrechnungslage allein anfechtbar, 

nicht nur zusammen mit dem zugrunde liegenden Vertragsschluss, 

können auch nur diejenigen Vorteile Berücksichtigung 

finden, die unmittelbar durch die Herstellung der Aufrechnungslage 

für die Insolvenzmasse entstanden sind (BGH, 

Urt. v.2.Juni 2005 a.a.O.). 

[32] Die der Anfechtung unterliegende Handlung bestimmt 

zwar den Urheber und die Verantwortlichkeit, welche die 

Anfechtungsvorschriften voraussetzen. Zurückzugewähren ist 

aber nur der beim Gläubiger eingetretene Erfolg, §143 Abs.1 

Satz 1 InsO. Damit können auch einzelne, abtrennbare Wirkungen 

sogar einer einheitlichen Rechtshandlung erfasst werden; 

deren Rückgewähr darf nicht mit der Begründung ausgeschlossen 

werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich 

nicht anfechtbare Rechtsfolgen ausgelöst habe, mögen diese 

auch – ohne Zutun des Anfechtungsgegners – die Masse 

erhöht haben. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere von einer 

Rechtshandlung verursachte Wirkungen nur insgesamt oder 

gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen 

nicht, die im Kausalverlauf ferner liegen als nähere, unanfechtbare 

Folgen (BGHZ 147, 233, 236). 

[33] Der Abschluss eines Vertrages, der dem Anfechtungsgegner 

die Aufrechnung ermöglicht, muss deshalb selbst nicht 

angefochten werden. Angefochten wird lediglich die Herbeiführung 

der Rechtsfolge, die von Gesetzes wegen gemäß 

§ 387 BGB eintritt. Rückabzuwickeln ist deshalb nicht der 

Kaufvertrag; aus ihm darf aber die entstandene Kaufpreisforderung 

des Schuldners nicht im Wege der Aufrechnung zur 

Erfüllung der Verbindlichkeiten des Schuldners verwendet 

werden (BGHZ 147, 233, 236; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 

a.a.O.). 

[34] (4) Beim Vermieterpfandrecht hat der Senat die der 

Anfechtung zugrunde zu legende Rechtshandlung im Einbringen 

der Sache gesehen, das zum Entstehen des Vermieterpfandrechts 

geführt hat (BGHZ 170, 196, 199 f. Rn. 10 f.). 

Rückabzuwickeln wäre auch hier bei Anfechtbarkeit nicht die 

Rechtshandlung als solche, also der Einbringungsvorgang, 

sondern die sich von Gesetzes wegen hieraus ergebende 

Rechtswirkung, nämlich das Entstehen des Vermieterpfandrechts 

gemäß §562 Abs.1 BGB (vgl. BGHZ 170, 196, 199ff. 

Rn.9ff.). 

[35] (5) Dies ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken des 

§ 140 Abs. 1 InsO. Eine Rechtshandlung gilt danach als in 

dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen 

eintreten. Auch diesen Grundsatz hatte die Rechtsprechung 

schon zum früheren Recht entwickelt. Die Rechtswirkungen 

im anfechtungsrechtlichen Sinne treten ein, wenn 

eine Rechtsposition begründet worden ist, die im Falle der 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden müsste 

(Begründung zu § 159 des Regierungsentwurfs einer InsO, 

BT-Drucks. 12/2443, S. 166) oder – anders ausgedrückt – 

sobald die Rechtshandlung die Gläubigerbenachteiligung 

bewirkt hat (vgl. BGHZ 156, 350, 357; 170, 196, 201 

Rn.13m.w.N.). 

[36] Ist aber danach maßgeblich auf die eingetretene Rechtswirkung 

abzustellen, die die Benachteiligung der Gläubiger- 


gesamtheit zur Folge hat, kann ein Vorteilsausgleich mit sämtlichen 

anderen Wirkungen der Rechtshandlung nicht vorgenommen 

werden. Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung 

ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene 

Minderung des Aktivvermögens (hier: Entstehung der Sachhaftung) 

oder der Vermehrung der Passiva zu beurteilen 

(BGHZ 174, 228, 234 Rn.18). Deshalb sind nur solche Folgen 

zu berücksichtigen, die ihrerseits an die konkret angefochtene 

Rechtswirkung anknüpfen. 

[37] Da jedoch mit der Entstehung der Sachhaftung selbst für 

die Masse keine anderweitige Mehrung des Aktivvermögens 

oder Minderung der Passiva verbunden war, ist die durch die 

Sachhaftung eingetretene Gläubigerbenachteiligung nicht 

ausgeglichen worden. 

[38] cc) Auch die übrigen Voraussetzungen der Deckungsanfechtung 

liegen vor. 

[39] (1) Durch die nach §76 Abs.1 AO entstandene Sachhaftung 

wurde der Beklagten eine Sicherung ihres Anspruchs auf 

Zahlung von Biersteuer gewährt, §130 Abs.1 Satz 1 InsO. 

[40] (2) Ob es sich bei dem Entstehen der Sachhaftung um 

eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte, kann 

wiederum dahinstehen. 

[41] Da schon die strengeren Voraussetzungen der Anfechtung 

der kongruenten Deckung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 

Nr. 2 InsO erfüllt sind, kommt es auf das Vorliegen einer 

Inkongruenz nicht an. Der Brauvorgang, der zur Entstehung 

der Sachhaftung führte, wurde nach dem Eröffnungsantrag 

vorgenommen. Der Beklagten war zur Zeit der Handlung der 

Eröffnungsantrag bekannt. Sie hat ihre gegen den Schuldner 

gerichteten Bescheide dem vorläufigen Insolvenzverwalter 

übersandt. 

[42] d) Der Anfechtung steht schließlich nicht entgegen, dass 

derKlägeralsvorläufigerInsolvenzverwalterderRechtshandlung 

des Schuldners zugestimmt hat (vgl. BGHZ 161, 315, 

317ff.; 165, 283, 285ff.). Einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand 

hat der Kläger schon deswegen nicht geschaffen, 

weil er die Zahlung der Biersteuer unter Hinweis auf die beabsichtigte 

spätere Anfechtung vorgenommen hat (BGHZ 161, 

315, 321). 

BGH: Keine befreiende Leistung des 

Gläubigers bei Zahlung an Schuldner 

in Kenntnis des eröffneten 

Insolvenzverfahrens 

§82InsO 

Ist nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Erfüllung 

einer Verbindlichkeit an den Schuldner geleistet worden, 

obwohl die Verbindlichkeit zur Insolvenzmasse zu erfüllen 

war,sowirdderLeistendenichtbefreit,wennerzueiner 

Zeit, als er den Leistungserfolg noch zu verhindern vermochte, 

von der Verfahrenseröffnung Kenntnis erlangt hat. 


(Vorinstanzen: LG Neubrandenburg, 22.05.2008, 1 S 39/07; 

AG Neubrandenburg, 20.03.2007, 12 C 238/06) 



Tatbestand: [1] Der Kläger ist Verwalter in dem am 

10.Februar 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen 

der B.… GmbH (fortan Schuldnerin). Die Eröffnung 

wurde am 11. Februar 2005 im Internet und am 23. Februar 

2005 im Bundesanzeiger veröffentlicht. 

[2]DieSchuldnerinwarbeiderBeklagtengegenSchädenaus 

Einbruchsdiebstahl versichert. Zur Regulierung eines vor 

Insolvenzeröffnung eingetretenen Versicherungsfalls übersandtedieBeklagteandiePostanschriftderSchuldnerinam 

25. Februar 2005 einen Scheck über 2853 a. Miteinemspätestens 

am 3. März 2005 zugegangenen Schreiben vom 

28. Februar 2005 zeigte der Kläger der Beklagten die Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens an und forderte sie zur Zahlung 

der Versicherungsleistung auf. Am 8. März 2005 wurde der 

Scheck eingelöst, ohne dass der Kläger den Einlösungsbetrag 

erhielt. 

[3] Die auf Zahlung von 2853a nebst Zinsen gerichtete Klage 

war in beiden Instanzen erfolgreich. Mit der von dem Berufungsgericht 

zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren 

Klageabweisungsantrag weiter. 

Entscheidungsgründe: [4] Die Revision ist mit Ausnahme 

der angegriffenen Zinshöhe unbegründet. 

[5] I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte 

könne sich für die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

vorgenommene Zahlung nicht mit Erfolg auf den Schutz 

des guten Glaubens nach § 82 Satz 1 InsO berufen. Die fehlende 

Kenntnis von der Verfahrenseröffnung habe die 

Beklagte darzulegen und zu beweisen. Sie sei ihrer Darlegungslast 

aber nicht nachgekommen. Bei einer Zahlung 

durch Scheck trete die Erfüllung erst mit Einlösung des 

Schecks durch Barzahlung oder Gutschrift ein. Dieser Zeitpunkt 

sei maßgeblich dafür, ob die Beklagte keine Kenntnis 

von der Verfahrenseröffnung gehabt habe. Am 8. März 2005 

habe die Beklagte bereits Kenntnis von der Insolvenzeröffnung 

gehabt, weil ihr das Schreiben des Klägers spätestens am 

3.März 2005 zugegangen sei. Auch wenn bei einem Versicherungsunternehmen 

die Organisationsstrukturen möglicherweise 

nicht derart ausgestaltet seien, dass jede eingehende 

Information dem Sachbearbeiter unverzüglich vorgelegt 

würde, sei bei einem Zeitraum von fünf Tagen eine eingegangene 

Information als der Beklagten zugegangen zu bewerten. 

[6] II. Dies hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. 

Die Beklagte ist von ihrer Leistungsverpflichtung aus dem 

Versicherungsverhältnis nicht frei geworden. 

[7] 1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahren geht nach § 80 

Abs. 1 InsO die Empfangszuständigkeit für alle Leistungen, 

welche auf die zur Insolvenzmasse gehörenden Forderungen 

erbracht werden, auf den Insolvenzverwalterüber(Jaeger/ 

Windel, InsO § 82 Rn. 2; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 

2.Aufl. §82 Rn.3; HK-InsO/Kayser, 5.Aufl. §82 Rn.6). Die 

Parteien haben nicht vorgetragen, dass die Scheckzahlung der 

Beklagten als eine nach dem Versicherungsvertrag zulässige 

Leistung an Erfüllungs statt gemäß §364 Abs.1 BGB erbracht 

worden ist. Deshalb konnte die Beklagte den Scheck mangels 

Einigung mit dem Kläger nur erfüllungshalber hingeben und 

ihre Deckungspflicht erst erfüllen, wenn der Scheck ordnungsgemäß 

eingelöst wurde (vgl. BGHZ 44, 178, 179 f.; 

131, 66, 74). Entsprechend § 270 Abs. 1 BGB trug die Beklagte 

Gefahr und Kosten der Scheckübermittlung an den 



Gläubiger (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juli 2000 – VIII ZR 99/99, 

ZIP 2000, 1719, 1721 unter II.2. d). Diese Übermittlung an 

den Kläger ist im Streitfall nur insoweit gescheitert, als der 

Scheck in die Hände eines Organwalters der nicht mehr empfangszuständigen 

Insolvenzschuldnerin gelangt und von diesem 

nicht an den Kläger weitergeleitet, sondern eingelöst worden 

ist. Ob die Beklagte aufgrund der Einlösung durch die 

Insolvenzschuldnerin von ihrer Verpflichtung aus dem Versicherungsvertrag 

freigeworden ist oder von dem Kläger auf 

nochmalige Leistung in Anspruch genommen werden kann, 

beurteilt sich nach §82 Satz 1 InsO, nicht nach dem allgemeinen 

Gefahrtragungsgrundsatz des § 270 Abs.1 BGB, wie die 

Revisionserwiderung meint. Nach § 82 Satz 1 InsO wird der 

Leistende befreit, wenn er zur Zeit der Leistung an den Insolvenzschuldner 

die Eröffnung des Verfahrens nicht kannte. 

[8] a) Die Beklagte trifft die Darlegungs- und Beweislast 

dafür, dass sie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht 

gekannt hat, weil sie ihre Leistungshandlung – Übersendung 

des Schecks – nach der öffentlichen Bekanntmachung der 

Verfahrenseröffnung vorgenommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 

15. Dezember 2005 – IX ZR 227/04, ZIP 2006, 138, 140 

Rn. 12). Maßgeblich für den Übergang der Beweislast ist der 

Zeitpunkt, an dem die Bekanntmachung nach § 9 Abs. 1 

Satz3InsOalsbewirktgilt(HK-InsO/Kayser, a.a.O. § 82 

Rn.20). Die öffentliche Bekanntmachung ist durch die Veröffentlichung 

im Internet erfolgt. Das Land Mecklenburg-Vorpommern 

hat von der durch § 9 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 

Satz 2 InsO in der bis zum 30.Juni 2007 geltenden Fassung in 

Verbindung mit § 1 Satz 1 der Verordnung zu öffentlichen 

Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet vom 

12.Februar 2002 (BGBl.I, S.677) eingeräumten Möglichkeit 

zu einer entsprechenden Veröffentlichung Gebrauch gemacht. 

Nach Ziffer I.3. der Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums 

Mecklenburg-Vorpommern vom 2. September 

2003 (III 150/1518 – 42 SH/5, AmtsBl. M-V 2003, 931) 

erfolgten ab dem 1.Januar 2004 die öffentlichen Bekanntmachungen 

in Insolvenzverfahren ausschließlich im Internet. 

Auf die von § 30 Abs. 1 Satz 2 InsO in der bis zum 

30. Juni 2007 geltenden Fassung daneben vorgeschriebene 

und hier erst am 23. Februar 2005 erfolgte Veröffentlichung 

im Bundesanzeiger kommt es für den Zeitpunkt der öffentlichen 

Bekanntmachung gemäß § 9 Abs. 3 InsO nicht an (vgl. 

Keller ZIP 2003, 149, 153). Die öffentliche Bekanntmachung 

ist demzufolge durch Internetveröffentlichung mit Ablauf des 

14.Februar 2005 (Montag) bewirkt worden (§9 Abs.1 Satz 3, 

§4 InsO, §222 Abs.2 ZPO). 

[9] b) Der Leistende wird in seinem Vertrauen auf die Empfangszuständigkeit 

eines Gläubigers nach § 82 InsO nur 

geschützt, wenn ihm die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

über dessen Vermögen solange unbekannt geblieben ist, wie er 

den Leistungserfolg noch zu verhindern vermag (Jaeger/Windel, 

a.a.O. § 82 Rn. 48; HK-InsO/Kayser, a.a.O. § 82 Rn. 16; 

Uhlenbruck, InsO 12.Aufl. §82 Rn.11; Lüke in: Kübler/Prütting/Bork, 

InsO § 82 Rn. 23; FK-InsO/App, 5. Aufl. § 82 

Rn.9; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 2.Aufl. §82 Rn.27; Braun/ 

Kroth, InsO 3. Aufl. § 82 Rn. 10; Nerlich/Römermann/Wittkowski, 

InsO §82 Rn.18; Smid, InsO 2.Aufl. §82 Rn.9; Graf- 

Schlicker/Scherer, InsO § 82 Rn. 5; Hess, Insolvenzrecht 

§ 82 InsO Rn. 14; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. 

Rn. 10.15 Fußn. 57; ebenso zum früheren Recht Jaeger/Henckel, 

KO 9. Aufl. § 8 Rn. 59). Die hiervon abweichende 

22 

Ansicht, die den Zeitpunkt der Leistungshandlung für maßgeblich 

hält (MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, a.a.O. Rn. 13; 

zumfrüherenRechtebensoKilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 

17. Aufl. § 8 KO Anm. 2) und sich hierfür auf den mit 

§407 BGB übereinstimmenden Schutzzweck beruft, berücksichtigt 

die Unterschiede zwischen § 407 BGB und § 82 

Satz 1 InsO nicht hinreichend. 

[10] aa) Der Vorschrift des § 407 BGB kann nicht das allgemeine 

Prinzip entnommen werden, dass der Schuldner stets 

geschützt werden soll, wenn er sich im Zeitpunkt seiner letzten 

Leistungshandlung in Unkenntnis der wirklichen Rechtslage 

befunden hat (Jaeger/Windel, a.a.O.). Der maßgebliche 

Zeitpunkt ist vielmehr für jede dem Schuldnerschutz dienende 

Vorschrift aus ihrem Normzweck abzuleiten. 

§ 407 BGB liegt die Vorstellung zugrunde, dass der Schuldner, 

ohne dessen Zutun die Abtretung erfolgt ist, in seiner 

Rechtsstellung möglichst nicht beeinträchtigt werden soll 

(BGHZ 105, 358, 360; BGH, Urt. v. 18. März 2004 – IX 

ZR 177/03, WM 2004, 981, 984f.). Er soll vor den Nachteilen 

der Abtretung geschützt werden; ihn sollen aber keine 

zusätzlichen Verpflichtungen treffen (BGHZ 105, 358, 

360f.). 

[11] bb) Bei §407 BGB und §82 Satz 1 InsO sind die Risikolagen 

und die Schutzzwecke verschieden. 

[12] In den Fällen des § 407 BGB gibt die Kenntnis des 

Schuldners, die seinen Leistungsschutz begrenzt, dem Individualinteresse 

eines Zessionars Vorrang, der die wirksame Leistung 

an den Zedenten vorher zwar gemäß § 816 Abs. 2 BGB 

vondiesemherausverlangenkann,demaberdieGefahreiner 

anspruchsvereitelnden Verfügung des Zedenten im ordentlichen 

Geschäftsverkehr, eines Vollstreckungszugriffs von 

Gläubigern des Zedenten und das Risiko von dessen Insolvenz 

droht. Vergleichbare Gefahren drohen dem Insolvenzverwalter 

nicht. Anders als nach der Konkursordnung fällt 

auch die Leistung des Drittschuldners an den Insolvenzschuldner 

gemäß § 35 Abs. 1 InsO in die Masse. Trotz seiner 

Fehlleitung unterliegt der Leistungsgegenstand nicht der 

Zwangsvollstreckung durch den Neugläubiger des Insolvenzschuldners 

(§ 89 Abs. 1 InsO). Dritte können daran keine 

Rechte erwerben (§ 91 Abs. 1 InsO). Die Risikolage, welcher 

§ 82 InsO Rechnung tragen will und der in den Fällen des 

§ 407 BGB nichts Entsprechendes gegenüber steht, liegt 

darin, dass dem Insolvenzverwalter der nach §80 Abs.1 InsO 

seiner Verfügungsmacht unterstehenden Leistungsgegenstand 

von einem ungetreuen Insolvenzschuldner vorenthalten 

wird. So soll es auch im Streitfall gewesen sein. 

[13] Der durch §82 Satz 1 InsO den Drittschuldnern aus Billigkeitsgründen 

eingeräumte Gutglaubensschutz gewährt deshalb 

nicht wie § 407 BGB ein Mindestmaß an Sicherheit; er 

stellt sich vielmehr als eine besondere Vergünstigung dar (so 

schon BGHZ 140, 54, 58f. zu §8 Abs.2 und 3 KO) und dient 

zugleich dem öffentlichen Interesse an einem effektiven Insolvenzverfahren. 

Diesem Regelungsziel entspricht es, dem Leistenden 

weitergehende Obliegenheiten als nach § 407 BGB 

aufzuerlegen und darauf abzustellen, ob der Drittschuldner 

seine Leistung noch zurückrufen und so dem Risiko eines 

treuwidrigen Verfahrensschuldners vorbeugen kann (vgl. Jaeger/Windel, 

a.a.O.; HK-InsO/Kayser, a.a.O.). 


[14] cc) Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die gesetzliche 

Wertung für den Fall, dass ein gutgläubiger Schuldner nicht 

andenwirklichenErben,sondernandenErbscheinserbenals 

Gläubiger geleistet hat. Abweichend von §407 Abs.1 BGB ist 

für die Kenntnis des Schuldners von der Unrichtigkeit des 

Erbscheins bei Leistung an den Erbscheinserben (§§ 2367, 

2366 BGB) der Zeitpunkt entscheidend, an dem sich der 

Leistungserfolg vollendet (Staudinger/Schilken, BGB Neubearbeitung 

2004, § 2366 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Mayer, 

4. Aufl. § 2366 Rn. 17; Siegmann/Höger in: Bamberger/Roth, 

BGB 2. Aufl. § 2366 Rn. 14; Erman/Schlüter, BGB 12. Aufl. 

§2366 Rn.4; Palandt/Edenhofer, BGB 68.Aufl. §2366 Rn.3). 

Dort gelangt der Leistungsgegenstand kraft dinglicher Surrogation 

in Rechtsanalogie zu §718 Abs.2, §1418 Abs.2 Nr.3, 

§ 1473 Abs. 1, § 1638 Abs. 2, §§ 2041, 2111 Abs. 1 BGB 

unmittelbar in den Nachlass. Der Erbscheinserbe ist dem 

wirklichen Erben als Erbschaftsbesitzer nach §2018 BGB zur 

Herausgabe verpflichtet. Die Zwangsvollstreckung von Gläubigern 

des Erbschaftsbesitzers in Nachlasssurrogate kann vom 

wirklichen Erben nach § 771 ZPO abgewehrt werden 

(MünchKomm-BGB/Helms, 4. Aufl. § 2019 Rn. 1 a.E.). 

Zusätzlich wird der wirkliche Erbe durch §2019 Abs.1 BGB 

geschützt. Auch hier ist demzufolge die Gefahr im Falle einer 

Fehlleitung der Leistung wesentlich geringer als das Gläubigerrisiko 

von Zessionar oder Schuldner, die gegen den Zedenten 

nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten 

Bereicherung vorgehen müssen. Das Hauptrisiko 

liegt ähnlich wie bei § 82 InsO in einem unredlichen 

Empfänger, dort dem Insolvenzschuldner, hier dem Erbscheinserben. 

Die Folgerung ist hier wie in den Fällen des 

§82InsO, dassdasgeringereRegressrisiko des leistenden 

Schuldners es rechtfertigt, von ihm auch Bemühungen zur 

Verhinderung des Leistungserfolges zu erwarten und den 

Schutz der Unkenntnis von der fehlenden Empfangszuständigkeit 

des Scheingläubigers nur dann zu gewähren, wenn sie 

bis zur Unabwendbarkeit des Leistungserfolges andauert. Für 

die abweichende Ansicht spricht entgegen der Auffassung der 

Revision auch nicht entscheidend die in § 81 Abs. 1 

Satz2InsO,§892Abs.2BGBgetroffeneRegelung,weilsie 

darauf beruht, dass der Erwerber auf den Gang des Grundbuchverfahrens 

keinen Einfluss hat (Jaeger/Windel, a.a.O.). 

Diese Regel ist bei §82 InsO ebenso wenig anwendbar wie bei 

den §§ 2366, 2367 BGB (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 12.Oktober 

1970 – III ZR 254/68, WM 1971, 54; ferner BGHZ 57, 

341, 343). 

[15] 2. Danach konnte die Beklagte nur dann von der Verpflichtung 

zur erneuten Leistung frei werden, wenn sie zu 

dem Zeitpunkt, bis zu dem sie die Einlösung des Schecks 

noch durch dessen Sperrung verhindern konnte, keine Kenntnis 

von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte. Dies ist 

auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags nicht der Fall. 

[16] a) Jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation 

muss im Rahmen des ihr Zumutbaren sicherstellen, dass die 

ihr ordnungsgemäß zugehenden, rechtserheblichen Informationen 

unverzüglich an die entscheidenden Personen weitergeleitet 

und von diesen zur Kenntnis genommen werden 

(BGHZ 140, 54, 62; BGH, Urt. v. 15. Dezember 2005 – IX 

ZR 227/04, ZIP 2006, 138, 140 Rn. 13). Entgegen der Auffassung 

der Revision beschränkt sich diese Rechtsprechung 

nichtaufdenBankenbereich(vgl.BGHZ140,54).Obsich 

die Organisation, wenn es an einem derartigen internen 


Informationssystem fehlt, das Wissen einzelner Mitarbeiter, 

die nicht zu den Entscheidungsträgern gehören, etwa bei der 

Posteingangsstelle beschäftigt sind, unmittelbar zurechnen 

lassen muss (vgl. BGH, Urt. v. 15. Dezember 2005, a.a.O.), 

mag dahinstehen. Jedenfalls müssen sich die Entscheidungsträger 

so behandeln lassen, als hätten sie das Wissen gehabt, 

wenn die Zeit verstrichen ist, die bei Bestehen eines effizienten 

internen Informationssystems benötigt worden wäre, um 

ihnen die Kenntnis zu verschaffen. Diese Zeitspanne ist angesichts 

des Standes der modernen Büro- und Kommunikationstechnik 

als gering zu veranschlagen. 

[17] b) Nach dem Vortrag der Beklagten sei es von ihr innerhalb 

der »assekuranzüblichen und angemessenen Bearbeitungszeit 

von mindestens neun Arbeitstagen« nicht zu erwarten 

gewesen, nach Erhalt der Eröffnungsanzeige des Klägers 

am 3.März 2005 geeignete Maßnahmen gegen die drohende 

Scheckeinlösung zu ergreifen. Die Beklagte hat damit nicht 

vorgetragen,dasssieeineOrganisationsstruktur geschaffen 

hat, die eine kurzfristige Kenntnisnahme des Inhaltes eilbedürftiger 

Schreiben durch die Entscheidungsträger ermöglicht. 

Dies hat nichts mit der Frage nach der angemessenen 

Bearbeitungsfrist für den eine Sachverhaltsaufklärung erfordernden 

Leistungsantrag eines Versicherten zu tun (hierzu LG 

Köln VersR 1982, 389). Aus dem Nachweis der Insolvenzeröffnung 

ergab sich vielmehr unmittelbar, dass laufende Zahlungsvorgänge 

an die Schuldnerin sofort anzuhalten waren. 

Ob es solche Vorgänge gab, konnte auf dem Bildschirm in 

kürzester Zeit festgestellt werden. Da diese Kenntnisnahme 

mangels entsprechender organisatorischer Vorsorge nicht 

gewährleistet war, muss sich die Beklagte so behandeln lassen, 

wie wenn sie am 7.März 2005, als sie den am Folgetag eingelösten 

Scheck noch sperren lassen konnte, Kenntnis von der 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehabt hätte. 

[18] III. Der Ausspruch zur Zinshöhe hält rechtlicher Überprüfung 

nicht stand. Das Amtsgericht hat dem Kläger Zinsen 

nach § 288 Abs. 2 BGB zuerkannt. Bei der Klageforderung 

handelt es sich indes nicht um eine Entgeltforderung nach 

dieser Vorschrift. § 286 Abs. 3 BGB setzt die Vorgaben der 

Richtlinie 2000/35/EG vom 29.Juni 2000 um (Palandt/Grüneberg, 

a.a.O. § 286 Rn. 1). Nach Erwägungsgrund 13 der 

Richtlinie unterfallen ihr nicht Zahlungen von Versicherungsgesellschaften. 

Es bewendet daher bei der Zinshöhe des 

§288 Abs.1 Satz 2 BGB. 

AG Hamburg: Sonderinsolvenzverfahren 

über das Vermögen einer voll beendeten 

GbR 

§§11, 35 InsO; §738 BGB 



Über das Vermögen einer voll beendeten GbR kann ein Sonderinsolvenzverfahren 

eröffnet werden. Treuhänderischer 

Vermögensträger ist der letztverbleibende Gesellschafter 

(Abgrenzung zu BGH ZInsO 2008, 973). 

AG Hamburg, Beschluss vom 08.07.2009, 67a IN 220/09 

Gründe: I. Am 15. 04. 2009 beantragte der Beteiligte die 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der 



F-GbR. Die F-GbR, die bis zum Juli 2008 ein bzw. zeitweilig 

zwei Fitnessstudios betrieb, wurde von ihren beiden Gesellschaftern 

P. W. und F. F. mit Gesellschaftsvertrag vom 

30.Dezember 2001 gegründet. Beide Gesellschafter waren zu 

jeweils 50 Prozent an der Gesellschaft beteiligt. In § 9 Abs. 3 

des Gesellschaftsvertrages heißt es: »Für den Fall der Eröffnung 

oder der Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens 

über das Vermögen eines der Gesellschafter oder der 

Abgabe der eidesstattlichen Versicherung einer der beiden 

Gesellschafter scheidet dieser mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

oder mit der Ablehnung der Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens bzw. mit der Abgabe der eidesstattlichen 

Versicherung aus der Gesellschaft aus.« Beide Gesellschafter 

gaben am 02. 06. 2008 (F. F.) und 11. 06. 2008 (P. W.) die 

eidesstattliche Versicherung ab. Auch wurde über das Vermögen 

beider Gesellschafter mit Beschluss vom 18. 03. 2009 

(F. F.) und 08. 05. 2009 (P. W.) das Insolvenzverfahren eröffnet. 

Mit Beschluss vom 17. 04. 2009 hat das Insolvenzgericht die 

vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet. Der vorläufige 

Insolvenzverwalter kam in seinem SachverständigengutachtenzudemErgebnis,dassdieVoraussetzungen 

für die Durchführung 

eines Insolvenzverfahrens vorliegen. Daraufhin hat 

das Insolvenzgericht am 08. 07. 2009 beschlossen, »über das 

Sondervermögen der aufgelösten und beendeten F. GbR, ehemals 

(…) Straße 4, Hamburg, Beteiligter: P. W., (…), Hamburg, 

als treuhändischer Träger des Sondervermögens«, das 

Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit zu eröffnen. 

II.DerAntragaufEröffnungdesInsolvenzverfahrensistzulässig 

und begründet. Zwar ist die F-GbR selbst nicht mehr insolvenzfähig, 

da sie nicht nur aufgelöst, sondern auch bereits voll beendet 

ist. In Analogie zu den §§35ff., 332, 333f. und 354ff. InsO 

kann jedoch ein Sonderinsolvenzverfahren eigener Art 

beschränkt auf das von der F-GbR auf den Beteiligten übergegangene 

Vermögen durchgeführt werden. Nur so hat der Beteiligte 

seinen Antrag auch gemeint. Im Einzelnen: 

DieF-GbRwarbereitsvorderStellungdeshierinRedestehenden 

Insolvenzantrages nicht nur aufgelöst, sondern voll 

beendet. Der Gesellschafter F. F. schied unmittelbar nach 

Abgabe der eidesstattlichen Versicherung am 02. 06. 2008, 

spätestens jedoch mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über 

sein Vermögen am 18. 03. 2009 gemäß § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages 

aus der Gesellschaft aus. Dies führte gemäß 

§ 738 BGB dazu, dass seine Gesellschaftsanteile dem verbliebenen 

Mitgesellschafter, also dem Beteiligten, zugewachsen 

sind. Mit dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters 

einer Personengesellschaft entfällt der Tatbestand einer 

Gesellschaft. Haben sich nämlich sämtliche Gesellschaftsanteile 

in der Hand eines Gesellschafters vereinigt, ist die Gesellschaft 

liquidationslos beendet unter Gesamtrechtsnachfolge 

des letzten verbliebenen Gesellschafters (BGH, ZInsO 2008, 

24 

973 ff.; HambKomm/Wehr, 3. Auflage, § 12 Rn. 52; MünchKommInsO-Ott/Vuia,2.Auflage,§11Rn.71b). 

Gleichwohl kann zugunsten der Gesellschaftsgläubiger weiterhin 

ein Insolvenzverfahren über noch vorhandenes Gesellschaftsvermögen 

in Form eines Sonderinsolvenzverfahrens 

eigener Art durchgeführt werden (LG Dresden, ZInsO 2005, 

384 f.; HambKomm/Wehr, a. a. O.; MünchKommInsO-Ott/ 

Vuia, a.a.O.). Zweck dieses Sonderinsolvenzverfahrens ist es, 

das Vermögen der früheren Gesellschaft zur Befriedigung von 

deren Gläubigern zu verwenden (MünchKommInsO-Ott/ 

Vuia, a.a.O.) Ohne die Durchführung eines solchen Sonderinsolvenzverfahrens 

wäre das Vermögen der ehemaligen 

Gesellschaft einer gemeinschaftlichen Befriedigung ihrer 

Gläubiger in einem geregelten Verfahren nicht zugänglich. 

Die gesellschaftsvertraglichen und gesetzlichen Vorschriften 

über das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Personengesellschaft 

führen zu unangemessenen und ungewollten 

Rechtsfolgen, sobald nicht nur ein Gesellschafter in Vermögensverfall 

gerät, sondern dies auch die Gesellschaft als solche 

betrifft. Sinn und Zweck der gesellschaftsvertraglichen und 

gesetzlichen Vorschriften über das Ausscheiden eines Gesellschafters 

ist der Zusammenhalt des Gesellschaftsvermögens 

und die Erhaltung und Fortsetzung des etwa vorhandenen, 

fortführungsfähigen und solventen Geschäftsbetriebes trotz 

Vermögensverfalles bei einem Gesellschafter. Das naturgemäße 

Interesse der Gläubiger des vermögenslosen GesellschaftersandessenGeschäftsanteil 

und der Zerschlagung des 

Gesellschaftsvermögens soll hinter dem betriebs- und volkswirtschaftlich 

motivierten Interesse an dem Fortbestand von 

Geschäftsbetrieben zurückstehen. Gerät – wie vorliegend – 

auch die Gesellschaft selbst in Vermögensverfall und entfällt 

ihre Erhaltungs- und Fortführungswürdigkeit, steht dies im 

Widerspruch zu Sinn und Zweck der in dem Gesellschaftsvertrag 

für den bloßen Fall des Vermögensverfalls nur eines 

Gesellschafters vorgesehenen Regelungen. Aus diesem Grund 

ist die Durchführung eines Sonderinsolvenzverfahrens über 

das Vermögen der ehemaligen Gesellschaft, dessen treuhändischer 

Vermögensträger der letzte verbliebene Gesellschafter, 

vorliegend mithin der Beteiligteist,durchzuführen.Dem 

steht auch nicht die Entscheidung des BGH vom 07.07.2008 

(ZInsO 2008, 973 ff.) entgegen, wonach der Beschluss über 

die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen 

einer voll beendeten BGB-Gesellschaft nichtig ist und die 

Prozessgerichte nicht bindet. Anders als in der vorstehend 

zitierten Entscheidung wird hier gerade nicht über das Vermögen 

der voll beendeten F-GbR das Insolvenzverfahren 

eröffnet, sondern über das dem Beteiligten angewachsene und 

vondessenprivatemVermögenabzugrenzendeSondervermögen 

der ehemaligen Gesellschaft. 

(mitgeteilt von Dr. Antje Hoffmann, Richterin 

am AG Hamburg) 



Die wichtigsten Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 

2009–ausgewähltvonDr. Andreas Schmidt 

Die Auswahl erfolgt allein nach der subjektiven Einschätzung 

des Verfassers. Die Reihenfolge orientiert sich am Datum, an 

dem die jeweilige Entscheidung ergangenist.DerIX.Zivilsenat 

(»Insolvenzrechtsenat«) ist sechsmal, der II. Zivilsenat 

(»Gesellschaftsrechtsenat«) viermal vertreten. 

1. Eigenkapitalersatz: Fortgeltung des alten Rechts 

für sog. »Altfälle« (Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens vor dem 01.11.2008) 

BGH, Urteil vom 26. 01. 2009, II ZR 260/07 (»Gut 

Buschow«) 

Anmerkung: Für einen »Neufall« (Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

nach dem 31.10.2008) liegt noch keine BGH-Entscheidung 

vor. Instruktiv zur möglichen Behandlung solcher Fälle Rellingmeyer/Gröblinghoff 

ZIP 2009, 1938. 

2. Gesellschafterhaftung: Sacheinlagefähigkeit eines 

Gegenstandes und Präzisierung des sog. Hin- und 

Herzahlens 

BGH, Urteil vom 16.02.2009, II ZR 120/07 (»Qivive«) 

Anmerkung: Siehe dazu den Beitrag von Kuleisa, »Kapitalaufbringung 

nach dem MoMiG unter Berücksichtigung neuester 

BGH-Rechtsprechung« (InsVZ 2009, 8, in diesem Heft). 

3. Insolvenzanfechtung: Anfechtbarkeit von 

Lohnzahlungen 


Anmerkung: Die Frage nach der Anfechtbarkeit von Lohnzahlungen 

hat zu kontroversen Diskussion auch innerhalb der Insolvenzverwalterschaft 

geführt (s. etwa INDat-Report, Heft 2- 

2009, dessen Titel lautete: »Hui oder pfui? Anfechtung von 

Lohnzahlungen«).DerBGHhatindieserEntscheidungmitviel 

Augenmaß hohe Anforderungen an die Kenntnis des Arbeitnehmers 

von der Zahlungsunfähigkeit (§ 130 Abs. 2 InsO) gestellt 

und so die Anfechtungsmöglichkeiten auf ein sozial verträgliches 

Maß beschränkt. 

4. Insolvenzanfechtung: Rechtshandlung des 

Schuldners i.S.d. §133 InsO bei 

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen 

BGH, Beschluss vom 19.02.2009, IX ZR 22/07 


Anmerkung: Es sind weitere Verfahren zum Fragenkreis »Rechtshandlung 

des Schuldners i.S.d. § 133 InsO« beim BGH anhängig. 

Insbesondere ist auf die Revision zu OLG Karlsruhe, Urt. 

vom 24. 06. 2008, 8 U 186/07 hinzuweisen, die beim BGH 

unter dem Az. IX ZR 128/08 geführt wird. Mit einer Entscheidung 

des BGH ist in Kürze zu rechnen. 

5. Insolvenzanfechtung: Internationale Zuständigkeit 

für Anfechtungsklagen 

BGH, Urteil vom 19. 05. 2009, IX ZR 39/06 (»Deko Marty 

Belgium«) 


Anmerkung: Durch seine Auslegung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO 

ermöglicht der BGH, dass Insolvenzanfechtungsklagen gegen 

Anfechtungsgegner, die ihren satzungsmäßigen Sitz in einem 

anderen Mitgliedstaat haben, im Inland geführt werden können 

(sog. »Heimspiel-Rechtsprechung«). 

6. Geschäftsführerhaftung: Haftung des 

Geschäftsführers aus §64 Satz 1 GmbHG für 

Zahlungen von Arbeitgeberbeiträgen nach 

Insolvenzreife der Gesellschaft 

BGH, Urteil vom 08.06.2009, II ZR 143/08 

Anmerkung: Konsequente Fortführung der Rechtsprechung: Nur 

die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge ist mit Blick auf § 266 a 

StGB mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes (§64 

Satz 2 GmbHG) vereinbar (BGH, Urt. vom 14.05.2007, II ZR 

48/06). 

7. Insolvenzanfechtung: Indizwirkung der 

Inkongruenz bei Zahlungen, die unter dem Druck 

eines Insolvenzantrages geleistet werden 


Anmerkung: Der BGH bestätigt seine Rechtsprechung zu § 133 

InsO. Damit ist es dem Insolvenzverwalter auch weiterhin möglich, 

Zahlungen, die unter dem Druck eines Insolvenzantrages 

geleistet wurden, erfolgreich anzufechten. 

8. Wirkungen der Insolvenzeröffnung: 

Informationspflicht für Unternehmen, die 

Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem 

Schuldner haben 


Anmerkung: Die Entscheidung ist im Volltext auf S. 21 dieses 

Heftes abgedruckt. Siehe dazu auch die Anmerkung von Rendels, 

INDat-Report, Heft 7-2009, S. 4, der zutreffend u.a. darauf 

hinweist, dass die Entscheidung wegen des Verweises in §24 InsO 

auf §82 InsO auch für das Eröffnungsverfahren relevant ist. 

9. Gesellschafterhaftung: Abgrenzung von verdeckter 

Sacheinlage und Hin- und Herzahlen im Cash-Pool 

BGH, Urteil vom 20.07.2009, II ZR 273/07 (»Cash-Pool II«) 

Anmerkung: Siehe dazu den Beitrag von Kuleisa, »Kapitalaufbringung 

nach dem MoMiG unter Berücksichtigung neuester 

BGH-Rechtsprechung« (InsVZ 2009, 8, in diesem Heft). 

10. Insolvenzanfechtung: Gläubigerbenachteiligung 

auchbeiZahlungendesSchuldnersausdembloß 

geduldeten Überziehungskredit 


Anmerkung: Wichtige Änderung der Rechtsprechung, die zu 

einer beträchtlichen Erweiterung der Anfechtungsmöglichkeiten 

für den Insolvenzverwalter führt! Die Entscheidung wird im 

Volltext abgedruckt in InsVZ Heft 1/2010. Hingewiesen sei auch 

auf den Aufsatz von Rogge, der ebenfalls in InsVZ Heft 1/2010 

erscheinen wird. 


Privatinsolvenz Rechtsprechung 

BGH: Dreijährige Sperre für Schuldner im 

zweiten Insolvenzverfahren bei 

Versagung der Restschuldbefreiung im 

ersten Verfahren 

§4a, §289 Abs.1 Satz 2, §290 Abs.1 Nr.3 und 5 InsO 

Der Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung ist unzulässig, 

wenn er innerhalb von drei Jahren nach rechtskräftiger 

Versagung der Restschuldbefreiung in einem früheren Verfahren 

wegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung 

seiner Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten 

gestellt worden ist. Eine Stundung der Verfahrenskosten für 

einen solchen Antrag scheidet aus. 

BGH, Beschluss vom 16.07.2009, IX ZB 219/08 

(Vorinstanzen: LG Oldenburg, 15.02.2008, 6 T 156/08; 

AG Oldenburg/Oldenburg, 22.01.2008, 8 IN 68/07) 

Gründe: [1] I. Dem Schuldner wurde in einem früheren, auf 

Eigenantrag eröffneten Insolvenzverfahren durch rechtskräftigen 

Beschluss vom 20. September 2006 die Ankündigung 

der Restschuldbefreiung nach §289 Abs.1 Satz 2, §290 Abs.1 

Nr. 5 InsO versagt, weil er seinen Auskunftspflichten gemäß 

§97 InsO nicht hinreichend nachgekommen war. Das Insolvenzverfahren 

wurde am 21.November 2006 aufgehoben. 

[2] Am 16. November 2007 stellte ein Gläubiger Antrag auf 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Im Anschluss daran stellte 

der Schuldner am 28.Dezember 2007 wiederum einen Eigenantrag; 

außerdem beantragte er die Restschuldbefreiung und 

Stundung der Verfahrenskosten. Insolvenzgericht und 

Beschwerdegericht haben die Verfahrenskostenstundung für 

das neue Verfahren abgelehnt. Dagegen wendet sich der 

Schuldner – nach Gewährung von Prozesskostenhilfe – mit 

seiner Rechtsbeschwerde. 

[3] II. Dem Schuldner ist wegen der Versäumung der Frist zur 

Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde Wiedereinsetzung 

in den vorigen Stand zu gewähren (§§ 233, 234 

Abs.2, §575 ZPO). 

[4] Die Fristversäumung ist unverschuldet (§233 ZPO), weil 

der Schuldner wegen seiner Mittellosigkeit außerstande war, 

durch die Beauftragung eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen 

Rechtsanwalts die Einlegungs- und Begründungsfrist 

einzuhalten. Die Wiedereinsetzungsfrist ist gewahrt: Nach 

Zustellung des Senatsbeschlusses über die Bewilligung von 

Prozesskostenhilfe hat der Schuldner die Rechtsbeschwerde 

innerhalb der zweiwöchigen Frist des §234 Abs.1 Satz 1 ZPO 

eingelegt und innerhalb der Monatsfrist des § 234 Abs. 1 

Satz 2 ZPO begründet. 

[5] III. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 6 

Abs.1, §4d Abs.1 InsO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig 

(§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), bleibt aber in der Sache ohne 

Erfolg. 

[6] 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Amtsgericht 

habe den Antrag auf Stundung der Verfahrenskosten mit 

Recht zurückgewiesen. Dem Schuldner fehle für seinen neuerlichen 

Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, weil ihm in dem 

früheren Verfahren wegen Verletzung seiner Auskunfts- und 

Mitwirkungspflichten die Restschuldbefreiung versagt worden 

sei. Sehe man den erneuten Antrag als zulässig an, blieben 

26 

die Unredlichkeit des Schuldners und die daraus resultierende 

rechtskräftige Versagung der Restschuldbefreiung folgenlos. 

Es sei unerheblich, dass zwischenzeitlich neue Gläubiger hinzugetreten 

seien und ein Fremdantrag gestellt worden sei. 

Sowohl die Entstehung neuer Forderungen als auch die Stellung 

eines Fremdantrags sei durch den Schuldner steuerbar. 

Ob dem Schuldner das Rechtsschutzbedürfnis dauerhaft zu 

versagen sei, könne offen bleiben. Jedenfalls sei nach rechtskräftiger 

Versagung noch keine angemessene Frist verstrichen, 

die einen neuerlichen Eigenantrag schutzwürdig erscheinen 

lasse. 

[7] 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung im 

Ergebnis stand. 

[8] Nach §290 Abs.1 Nr.3 InsO ist dem Schuldner die Restschuldbefreiung 

zu versagen, wenn ihm in den letzten zehn 

Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung erteilt oder 

nach §296 oder §297 InsO versagt worden ist. Eine Sperrfrist 

für eine erneute Antragstellung im Fall der Versagung der 

Restschuldbefreiung nach § 289 Abs. 1 Satz 2, § 290 Abs. 1 

Nr. 5 InsO sieht das Gesetz nicht vor. Ein Rechtsschutzbedürfnis 

für die Stellung eines erneuten Antrags auf Restschuldbefreiung 

ist gleichwohl nur gegeben, wenn seit 

Rechtskraft der Entscheidung über die Versagung nach den 

vorgenannten Vorschriften drei Jahre vergangen sind. § 290 

Abs.1Nr.3InsOenthältfürdenFallderVersagungderRestschuldbefreiung 

im Schlusstermin eine Regelungslücke, die 

bei Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in 

einem früheren Verfahren durch eine Sperrfrist zu schließen 

ist, die sich an der Frist für die Berücksichtigung von Falschangaben 

des Schuldners im Rahmen des § 290 Abs. 1 

Nr.2 InsO orientiert (vgl. AG Hamburg ZVI 2009, 224). 

[9] a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

fehlt dem Schuldner, der in einem früheren Verfahren 

versäumt hat, rechtzeitig Restschuldbefreiung zu beantragen, 

oder dem diese rechtskräftig versagt worden ist, das 

Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Antrag auf Restschuldbefreiung 

»jedenfalls dann«, wenn seit Abschluss des 

früheren Verfahrens keine weiteren Gläubiger hinzugekommen 

sind (BGH, Beschl.v. 6. Juli 2006 – IX ZB 263/05, 

ZInsO 2006, 821; v. 11. Oktober 2007 – IX ZB 270/05, 

ZInsO 2007, 1223). Zur Begründung dieser Rechtsprechung 

hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, durch die Befugnis zu 

einer uneingeschränkten Antragswiederholung würde die 

Rechtskraft einer die Restschuldbefreiung versagenden Entscheidung 

zur Disposition des Schuldners gestellt. Dieser 

könnte nach Belieben immer neue Verfahren einleiten. Ein 

unredlicher Schuldner würde dadurch in den Stand gesetzt, 

im Anschluss an eine zu Recht ergangene Versagung der Restschuldbefreiung 

durch eine Anpassung der tatsächlichen 

Grundlagen nachträglich eine Restschuldbefreiung zu erwirken. 

Mit Hilfe einer erneuten Antragstellung könnte er die an 

zeitliche Fristen geknüpften Versagungsgründe des § 290 

Abs.1Nr.2bis4InsOumgehen.SelbsteinSchuldner,dem 

wegen Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten 

die Restschuldbefreiung versagt wurde (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 

und 6 InsO), könnte durch Wohlverhalten in einem neuen 

Insolvenzverfahren die Restschuldbefreiung erlangen. Es 

bedürfe keiner näheren Darlegung, dass die Versagungsgründe 

des §290 Abs.1 Nr.5 und 6 InsO ihrer verfahrensför- 


dernden Funktion beraubt würden, wenn Verstöße des 

Schuldners wegen der Befugnis zur Einleitung eines weiteren 

Insolvenzverfahrens nicht dauerhaft sanktioniert würden. 

Vielmehr bestünde geradezu ein Anreiz, Auskunfts- und Mitwirkungspflichten 

nicht allzu genau zu nehmen, weil stets 

aufs Neue die Möglichkeit eines weiteren Antrags eröffnet 

wäre. Damit wäre der Zweck der Versagungsgründe des §290 

Abs. 1 InsO, nur einem redlichen Schuldner die Vergünstigung 

einer Restschuldbefreiung zuteil werden zu lassen, verfehlt 

(BGH, Beschl. v. 11. Oktober 2007 a.a.O. S. 1224 

Rn.12). 

[10] b) Im vorliegenden Fall gibt es zwar einen neuen Gläubiger. 

Die Gründe, die nach den vorzitierten Entscheidungen 

das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für einen Folgeantrag 

in Frage stellen, gelten aber auch hier. Das Beschwerdegericht 

führt mit Recht aus, dass es der Schuldner in der Hand 

hätte, durch Begründung neuer Forderungen und erforderlichenfalls 

Herbeiführung eines Fremdantrags die Rechtskraft 

des die Restschuldbefreiung versagenden Beschlusses zu 

unterlaufen (zutreffend insofern AG Göttingen ZVI 2005, 

278, 279; AG Leipzig ZVI 2007, 280, 281; Hackenberg ZVI 

2005, 468, 469 f.; Büttner ZVI 2007, 229, 231f.; jeweils 

gegen LG Koblenz ZVI 2005, 91). Würde allein das Vorhandensein 

eines neuen Gläubigers ausreichen, um das Rechtsschutzbedürfnis 

des Schuldners für einen erneuten Antrag zu 

bejahen, könnte der Zweck der Versagungsgründe nicht 

erreicht werden. Die vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung 

von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten (§290 Abs.1 

Nr.5InsO)ineinemvorausgegangenenVerfahrensowievorsätzliche 

oder grob fahrlässige unrichtige oder unvollständige 

Angaben in den Verzeichnissen des Schuldners (§ 290 Abs. 1 

Nr.6 InsO) blieben ohne Konsequenzen, weil sie dem Schuldner 

in einem nachfolgenden Verfahren nicht mehr vorgehalten 

werden könnten. Dem Schuldner müssten die Verfahrenskosten 

innerhalb kurzer Zeit ein weiteres Mal gestundet 

werden,selbstwennindemfrüherenVerfahren–wieimvorliegenden 

Fall – die Kostenstundung aufgrund seines unredlichen 

Verhaltens aufgehoben und ihm die Restschuldbefreiung 

versagt worden ist. Der Schuldner könnte sein Interesse 

an der Durchführung des neuen Verfahrens – wie hier – sogar 

auf die nach Aufhebung der Verfahrenskostenstundung nicht 

bezahlten Kosten des vorangegangenen Verfahrens stützen. 

[11] c) Auch im Anschluss an eine Versagung der Restschuldbefreiung 

nach § 289 Abs. 1 Satz 2, § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO 

besteht deshalb ein unabweisbares Bedürfnis für eine Sperrfrist. 

Die bestehende Regelungslücke kann nur geschlossen 

werden, indem die Vorschrift des §290 Abs.1 Nr.3 InsO entsprechend 

angewendet wird. 

[12] aa) Zwar wird eine analoge Anwendung der Vorschrift 

auf diesen Fall in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend 

abgelehnt oder nicht in Erwägung gezogen (vgl. LG 

Duisburg ZInsO 2009, 110 f.; AG Bremen ZVI 2009, 254; 

AG Potsdam ZInsO 2006, 1287; FK-InsO/Ahrens, 5. Aufl. 

§ 290 Rn. 31; Graf-Schlicker/Kexel, InsO § 290 Rn.14; HK- 

InsO/Landfermann, 5.Aufl. §290 Rn.17; HmbKomm-InsO/ 

Streck, 3. Aufl. § 290 Rn. 22; MünchKomm-InsO/Stephan, 

2.Aufl., §290 Rn.54ff; Uhlenbruck/Vallender, InsO 12.Aufl. 

§ 290 Rn. 47; Hackenberg ZVI 2005, 468, 470; Hackländer 

ZInsO 2008, 1308 ; einschränkend nur für den Fall des §290 

Abs.1Nr.1InsOWenzel in: Kübler/Prütting/Bork, InsO 



§ 290 Rn. 14; Graf-Schlicker/Livonius, Restschuldbefreiung 

und Verbraucherinsolvenz 1999 Rn. 276). Von diesen Stimmen 

wird aber nicht berücksichtigt, welche Konsequenzen es 

für das auf die der Redlichkeit des Schuldners bauende System 

der Restschuldbefreiung hat, wenn – abgesehen von dem vom 

Senat bereits entschiedenen Fall des Fehlens neuer Gläubiger–derFolgeantragdesSchuldners 

im Anschluss an eine 

Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO uneingeschränkt als 

schutzwürdig angesehen wird. Dem Schuldner müssten trotz 

seines unredlichen Verhaltens alsbald erneut die Verfahrenskosten 

für den weiteren Versuch einer Restschuldbefreiung 

gestundet werden. Die Gerichte würden sofort wieder mit 

einem erneuten Verfahren belastet, und die Staatskasse müsste 

die Verfahrenskosten ein weiteres Mal aufbringen. Dies ist mit 

dem Sinn und Zweck der Versagungsvorschriften, die eine 

fühlbare Sanktion für die Unredlichkeit des Schuldners darstellen 

sollen, nicht zu vereinbaren. 

[13] bb) Soweit der Senat in einem Beschluss vom 

21.Februar 2008 (IX ZB 52/07, ZInsO 2008, 319) entschieden 

hat, dass es der Bewilligung von Restschuldbefreiung und 

damit auch der Stundung der Verfahrenskosten in einem späteren 

Verfahren nicht entgegenstehe, wenn dem Schuldner 

die Restschuldbefreiung in einem Beschluss zur Ankündigung 

der Restschuldbefreiung in einem früheren Verfahren versagt 

worden sei, hält er an dieser Entscheidung nicht fest. Die Verletzung 

der Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in einem 

früheren Verfahren kann nicht deshalb folgenlos bleiben, weil 

nach Beendigung dieses Verfahrens ein erneuter Antrag auf 

Restschuldbefreiung gestellt wird. 

[14] d) Die Voraussetzungen für eine Analogie zu §290 Abs.1 

Nr. 3 InsO liegen vor. Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke 

im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes 

voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt 

des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht 

zu beurteilen (BGHZ 149, 165, 174; vgl. auch 

BGH, Urt. v. 26. November 2008 – VIII ZR 200/05, ZIP 

2009, 176, 178 Rn. 22 ff.; v. 19. Mai 2009 – IX ZR 39/06, 

ZInsO 2009, 1270, 1271f. Rn. 18). Für das Vorliegen einer 

planwidrigen Regelungslücke, die durch Rechtsfortbildung 

zu schließen ist, kann auch sprechen, dass der Gesetzgeber 

beabsichtigt, ein planwidrig unvollständiges Gesetz durch 

eine Reform zu schließen (vgl. BGH, Urt. v. 26. November 

2008 a.a.O.). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. 

[15] aa) Die planwidrige Regelungslücke folgt aus der oben 

dargelegten Unvollständigkeit des Gesetzes für den Fall der 

Versagung der Restschuldbefreiung im Schlusstermin auf 

Grund der Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten 

des Schuldners. Die Gründe, die eine »vorweggenommene 

Versagung« nach § 290 Abs. 1 InsO rechtfertigen, 

wiegen nicht leichter als die dieselbe Sanktion (§§ 295, 

296 InsO) auslösenden Verstöße in der Wohlverhaltensphase. 

Es gibt keinen sachlichen Grund dafür, dass nur Letztere zu 

einer Sperre nach §290 Abs.1 Nr.3 InsO führen, während die 

Versagungnach§289Abs.1Satz2,§290Abs.1Nr.5InsO 

folgenlos bleibt. 

[16] bb) Der Gesetzgeber hat seine Absicht, den Katalog des 

§290 Abs.1 InsO um einen Versagungstatbestand »Nr.3a« zu 

erweitern, im »Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Entschuldung 

mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte 

sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizen- 


Privatinsolvenz Rechtsprechung 

zen« vom 22. August 2007 (abgedruckt als Beilage 2 zu ZVI 

Heft 8/2007) zu erkennen gegeben. Danach sollte der Schuldner 

auch dann keine Restschuldbefreiung erlangen können, 

wenn ihm in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens oder danach Restschuldbefreiung 

nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 oder 6 versagt wurde. In der 

Begründung zu diesem Entwurf (RegE S. 68 f) wird ausgeführt: 

»Mit dem Versagungsgrund des §290 Abs.1 Nr.3 InsO wird 

eine Sperre gegenüber einem missbräuchlich wiederholten 

Restschuldbefreiungsverfahren geschaffen. Würde jedoch 

§ 290 InsO insgesamt in den Katalog der Versagungsgründe 

der Nummer 3 aufgenommen, so würde sich bei den Gründen 

nach §290 Abs.1 Nr.1, 1a und 4 InsO-E eine unverhältnismäßig 

lange Sperrfrist ergeben, da die jeweils dem Tatbestand 

eigenen Fristen noch hinzugerechnet werden müssten. 

So wird eine rechtskräftige Verurteilung in Abhängigkeit von 

der registerrechtlichen Löschungsfrist unter Umständen noch 

zehn Jahre berücksichtigt. Eine Einbeziehung dieser Tatbestände 

– auch über § 297 a InsO-E – in Nummer 3 verbietet 

sich deshalb von selbst. Allerdings besteht [im Falle] einer Versagung 

der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 

und 6 InsO das Bedürfnis nach einer Sperrfrist. Durch 

Schuldner, die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im Verfahren 

verletzen und auch sonst unzutreffende Angaben 

machen, werden die Gerichte in nicht gerechtfertigter Weise 

belastet, wenn alsbald nach der Versagung der Restschuldbefreiung 

erneute Restschuldbefreiungsanträge gestellt werden. 

Aus diesem Grunde ist es gerechtfertigt, für diese Versagungsgründe 

in §290 Abs.1 Nr.3a InsO-E eine Sperrfrist vorzusehen, 

deren Länge allerdings wegen der bloßen Verletzung verfahrensrechtlicher 

Pflichten nur drei Jahre beträgt. Damit 

werden letztlich auch die von Nummer 1 und 1 a erfassten 

Fälle abgedeckt; denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass 

bei der Begehung von Straftaten gegen einzelne oder alle 

Insolvenzgläubiger auch regelmäßig unrichtige Angaben im 

Insolvenzverfahren gemacht werden. Weil vorgesehen ist, dass 

auch nach der Ankündigung der Restschuldbefreiung gemäß 

§297a InsO-E diese nachträglich versagt werden kann, war in 

Nummer 3a zur Schaffung eines Gleichlaufs der Versagungstatbestände 

auch § 297 a InsO-E einzubeziehen, jedoch nur 

dann, wenn die nachträgliche Versagung auf die Gründe nach 

§ 290 Abs. 1 Nr. 5 oder 6 InsO-E gestützt worden ist. Nummer3aistimÜbrigenandenWortlautderNummer3angeglichen; 

erfasst werden damit auch Insolvenzverfahren, die 

freigegebene Massegegenstände aus einem früheren Insolvenzverfahren 

oder Neuerwerb des Schuldners zum Gegenstand 

haben und in denen die Entscheidung über die Restschuldbefreiung 

zeitlich nach Stellung des Antrags auf Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens getroffen wird, in dem 

Nummer 3a zur Anwendung kommt.« 

[17] Diese Begründung – soweit sie die Einführung einer 

Sperrfrist im Fall der Versagung wegen Verletzung der Pflichten 

des Schuldners aus §290 Abs.1 Nr.5 und 6 InsO 

betrifft –, rechtfertigt es, schon vor Verabschiedung eines 

Gesetzes, die derzeit nicht absehbar ist, im Wege der richterlichen 

Rechtsfortbildung eine entsprechende Sperrfrist zu 

bestimmen. Dies gilt auch für die Frist, innerhalb derer ein 

neuer Restschuldbefreiungsantrag unzulässig sein soll, wenn 

dem Schuldner die Restschuldbefreiung aus einem der beiden 

28 

genannten Gründe versagt worden ist. Sie beginnt mit 

Rechtskraft der Versagungsentscheidung in dem früheren 

Verfahren zu laufen und beträgt drei Jahre bis zur erneuten 

Antragstellung. Im Hinblick auf die Verletzung verfahrensrechtlicher 

Fristen wäre es nicht angemessen, den Schuldner 

mit einer längeren Sperre – in Betracht kämen etwa zehn Jahre 

entsprechend dem Wortlaut des §290 Abs.1 Nr.3 InsO – zu 

belegen.EinekürzereSperrewürdeihrenZweckverfehlen. 

[18] cc) Die Einführung einer Sperrfrist im Wege der richterlichen 

Rechtsfortbildung ist erforderlich, um die für die Beurteilung 

der Zulässigkeit von Folgeanträgen notwendige 

Rechtsklarheit und -sicherheit zu schaffen. Wird dem Schuldner 

wegen der Verwirkung von Versagungsgründen in früheren 

Verfahren das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten 

Antrag versagt, kann dies nicht zeitlich unbegrenzt gelten. 

Dies belegt § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Im unmittelbaren 

Anwendungsbereich dieser Regelung kann der Schuldner 

nach Ablauf von zehn Jahren erneut ein Restschuldbefreiungsverfahren 

einleiten, ohne dass die Versagung in dem früheren 

Verfahren dem noch entgegensteht. Weitere besondere 

Voraussetzungen für die wiederholte Stellung eines Restschuldbefreiungsantrags 

nach Ablauf der Frist sind dem 

Gesetz nicht zu entnehmen. Entsprechendes muss auch im 

Anschluss an die Drei-Jahres-Sperre analog der Vorschrift gelten. 

Andere Anknüpfungspunkte, wie etwa die zwischenzeitliche 

Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners 

(vgl. AG Duisburg ZVI 2008, 306, 307f.) oder die Feststellung, 

dass für ein weiteres Verfahren verwertbares Vermögen 

zur Verfügung steht (so Hackländer ZInsO 2008, 1308, 

1315), finden im Gesetz keine Stütze und sind nicht geeignet, 

die erforderliche Rechtssicherheit herbeizuführen. 

AG Hamburg: Zur Obliegenheitsverletzung 

i.S.d. §295 Abs.2 InsO 

eines 67-jährigen Schuldners, der als 

Handelsvertreter selbständig tätig ist 

§295 Abs.2 InsO 


Ein 67-jähriger Schuldner, der während der sog. Wohlverhaltensperiode 

Provisionszahlungen aus seiner selbständigen 

Tätigkeit als Handelsvertreter erhält und diese dem 

Treuhänder nicht anzeigt, verletzt keine Obliegenheit 

gemäß §295 Abs.2 InsO, weil sein allein maßgeblicher fiktiver 

Verdienst als Angestellter mit € 0,– anzusetzen ist. 

AG Hamburg, Beschluss vom 26.08.2009, 67g IN 431/02 

Gründe: I. Der Schuldner ist 1937 geboren. Nachdem er 

Ende der 50iger Jahre ein Studium zum Diplom-Agraringenieur 

absolviert hatte, ließ er sich Anfang der 60er Jahre zum 

landwirtschaftlichen Großhandelskaufmann weiterbilden 

und arbeitete bis 1970 in abhängiger Beschäftigung als Verwalter 

bei einem größeren landwirtschaftlichen Betrieb. Von 

April 1970 bis zum 31. 12. 2000 war der Schuldner als selbständiger 

Handelsvertreter für die Wüstenrot Bausparkassen 

AG (ehemals Leonberger Bausparkasse) tätig. 

Mit Beschluss vom 08.10.2002 wurde über das Vermögen des 

Schuldners auf seinen Antrag vom 04.10.2002 das Insolvenz- 


verfahren wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet. Zum Insolvenzverwalter 

wurde Rechtsanwalt Dr. Bernd Ruge bestellt. 

Die Gläubigerin hat zur Insolvenztabelle Forderungen in 

Höhe von ca. 304.000 a angemeldet; diese wurden nachher 

festgestellt. 

Gegenüber dem Insolvenzverwalter gab der Schuldner an, die 

Tätigkeit als Handelsvertreter zum 31.12.2000 aufgrund seines 

Alters und wegen zurückgehender Umsätze aufgegeben zu 

haben. Auf das Gutachten des Insolvenzverwalters vom 

02.05.2003 wird verwiesen. 

Mit Beschluss vom 04. 10. 2004 wurde dem Schuldner die 

Restschuldbefreiung angekündigt. Gegen diesen Beschluss 

wurdediesofortigeBeschwerdenichteingelegt. 

Mit Schreiben vom 18. 03. 2009 stellt die Gläubigerin den 

Antrag, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen. 

Die Gläubigerin behauptet, der Schuldner habe Provisionszahlungen 

im Jahr 2004 in Höhe von 52.500a, im Jahr 2005 

in Höhe von 32.102,55 a und im Jahr 2006 in Höhe von 

37.364,80a erhalten, die er gegenüber dem Treuhänder nicht 

angegeben habe. Außerdem habe er eine monatliche Rente in 

Höhe von 91,76a fürdieJahre2004bis2006erhalten,dieer 

ebenfalls nicht angegeben habe. Schließlich habe der Schuldner 

gegenüber dem Treuhänder nicht offen gelegt, dass er eine 

Lebensversicherung habe. Auf den Versagungsantrag der 

Gläubigerin vom 18.03.2009 wird verwiesen. 

II. Der Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung ist 

unzulässig. Die Gläubigerin hat eine Obliegenheitsverletzung 

des Schuldners nicht glaubhaft gemacht. Es fehlt an der Darlegung 

und Glaubhaftmachung einer Verletzung der in §295 

InsO für die Wohlverhaltensperiode abschließend aufgezählten 

Obliegenheiten des Schuldners. 

Ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Beschlusses über die 

Ankündigung der Restschuldbefreiung sind die Gläubiger 

mit den Versagungsgründen des §290 InsO präkludiert. Dies 

gilt selbst dann, wenn ein Versagungsgrund nach §290 InsO 

erst später bekannt wird. Ab diesem Zeitpunkt kann die Restschuldbefreiung 

nur noch nach §295 InsO versagt werden. 

Da der Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung 

am 18. 10. 2004 rechtskräftig wurde, kommt es für 

den Versagungsantrag der Gläubigerin vom 18. 03. 2009 

darauf an, ob der Schuldner eine Obliegenheit nach § 295 

InsO verletzt hat. Insofern ist es unerheblich, ob der SchuldnerbereitsvorAnkündigungderRestschuldbefreiungunrichtige 

Angaben bzgl. seiner Vermögensverhältnisse gemacht hat. 

Auch wenn die Gläubigerin von diesem Umstand erst jetzt 

Kenntnis erlangt hat, finden die Versagungsgründe des §290 

InsO in der Wohlverhaltensperiode keine Anwendung. 

DiedurchdieGläubigerinvorgetragenenUmständerechtfertigen 

keine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 295 

Abs. 2 InsO. Andere Versagungsgründe hat die Gläubigerin 

nichtvorgetragen.Nach§295Abs.2InsOobliegtesdem 



Schuldner, der eine selbständige Tätigkeit ausübt, die Insolvenzgläubiger 

durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, 

wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen 

wäre. Dieser fiktive Verdienstanteil, der zugunsten der 

Gläubiger an den Treuhänder abzuführen ist, ist von dem tatsächlichen 

erzielten Erlös aus der selbständigen Tätigkeit 

abgekoppelt und bemisst sich ausschließlich nach dem Verdienst, 

den der Schuldner bei einer angemessenen abhängigen 

Beschäftigung erzielt hätte. 

Der über den fiktiven Verdienst hinausgehende Erlös muss 

nach §295 Abs.2 InsO nicht an die Gläubiger abgeführt werden 

(so Ahrens in: Frankfurter Kommentar InsO, 5. Auflage, 

2009, §295 Rn.64; Streck in: Hamburger Kommentar InsO, 

3.Auflage, 2009, §295 Rn.23; Landfermann in: Heidelberger 

Kommentar InsO, 5. Auflage, 2008, § 295 Rn. 12; Münchener 

Kommentar InsO, 2.Auflage, 2008, §295 Rn.109). Dass 

der Mehrerlös dem Schuldner zustehen soll, beruht auf einer 

bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. In der endgültigen 

Gesetzesfassung des § 295 Abs. 2 InsO wurde der Vorschlag 

des Bundesrates, analog §295 Abs.1 Nr.2 InsO die Obliegenheit 

zur Herausgabe der Hälfte des erwirtschafteten Gewinns 

zu schaffen, nicht übernommen. Auch Sinn und Zweck sprechen 

dafür, dass der über den fiktiven Verdienst hinausgehende 

Erlös während der Wohlverhaltensperiode dem 

Schuldner zustehen soll. § 295 Abs. 2 InsO bürdet dem 

Schuldner das Risiko auf, dass der wirtschaftliche Erfolg bei 

selbständiger Tätigkeit unter dem fiktiven Verdienst liegt, den 

der Schuldner bei angemessener abhängiger Beschäftigung 

hätte erzielen können. Umgekehrtbedeutetdies,dassdem 

Schuldner auch die Chancen aus der selbständigen Beschäftigung 

zustehen müssen. Dies bedeutet keine Benachteiligung 

der Gläubiger. Ihren Interessen wird die Regelung dadurch 

gerecht, dass sie für den Schuldner einen Leistungsanreiz setzt 

und dadurch zur Vermehrung der Masse beiträgt. 

Danach musste der Schuldner keine Zahlungen nach § 295 

Abs. 2 InsO an den Treuhänder abführen. Der fiktive Verdienst 

ist mit Null anzusetzen. Die Provisionszahlungen stellen 

in voller Höhe einen nicht an die Gläubiger abzuführenden 

Mehrerlös dar. 

Im Jahr 2004, als der Schuldner die erste von insgesamt drei 

der in Frage stehenden Provisionszahlungen erhielt, war er 

bereits 67 Jahre alt. Die Aussicht auf eine Beschäftigung in 

abhängiger Tätigkeit war in Hinblick auf das fortgeschrittene 

Alter des Schuldners unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktsituation 

aussichtslos. Auch unter Berücksichtigung seiner 

30-jährigen Erwerbstätigkeit als Selbständiger waren die 

Chancen auf Anstellung in abhängiger Beschäftigung gering. 

Diese beiden Aspekte zusammen lassen die Aussicht auf 

Anstellung des Schuldners als ausgeschlossen erscheinen. 

Gesichtspunkte, aus denen sich eine abweichende Beurteilung 

ergeben könnte, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen 

noch sind sie sonst ersichtlich. (sch) 


Sanierungs- und Insolvenzberatung Hamburger Thesenpapier 

Dokumentation: 

Hamburger Thesenpapier »Agieren statt Reagieren – 

Restrukturierung auch mit Hilfe des Insolvenzverfahrens« 

Die Hamburger Restrukturierungs- und Insolvenzexperten 

Dr. Thorsten Bieg (Brinkmann & Partner), Frank Grell 

(Latham & Watkins), Dr. Steffen Koch (hww wienberg wilhelm), 

Bernd Richter (Ernst & Young), Dr. Sven-Holger 

Undritz (White & Case) und Dr. Lars Westpfahl (Freshfields 

Bruckhaus Deringer) weisen mit diesem Thesenpapier auf 

den notwendigen Handlungsbedarf für erfolgreiche Restrukturierungen 

hin: 1 

1. Mangelhafte oder fehlende Unternehmensplanungen – 

weil gesetzlich unzureichend gefordert und präzisiert – 

münden in mangelhaftes Ertrags- und Liquiditätsmanagement. 

2. Fehlende Ertrags- und Liquiditätsplanung (Fahren auf 

Sicht) verhindert rechtzeitiges und angemessenes Agieren 

in oder vor allem vor der Krise. 

3. Ein spätes Handeln birgt unmittelbare und unkalkulierbare 

Risiken für die handelnden Organe in Bezug auf die 

Verletzung von Sorgfaltspflichten bis hin zur strafrechtlich 

bewehrten Insolvenzverschleppung. 

4. NurbeiHerstellungvon rechtzeitigerTransparenzundSimulation 

verschiedener Ertrags- und Liquiditätsszenarien ergeben 

sich für die verantwortlichen Organe Handlungsoptionen, 

die aus einer Position der Stärke heraus vertreten werden 

können. Hierzu gehören auch eine unternehmensseitig 

durchgeführte rechtzeitige Evaluierung der Gläubigerpositionen 

und -rechte für den Fall einer Insolvenz, um in entsprechenden 

vorinsolvenzlichen Verhandlungen mögliche Folgen 

einer Insolvenz aufzeigen zu können und von einer Insolvenz 

nicht unvorbereitet getroffen zu werden. 

5. Soweit – trotz erkennbarer Schwierigkeiten – Gläubigergruppen 

auf solche Lösungsansätze nicht reagieren, sollten 

Schuldnerunternehmen (Geschäftsführung und Gesellschafter) 

die Möglichkeiten einer Planinsolvenz oder eines 

Regelinsolvenzverfahrens prüfen. 

6. Im Rahmen der Planinsolvenz oder eines Regelinsolvenzverfahrens 

können Gesellschaft und Gesellschafter als Agierende 

die Sanierung vorantreiben und aufgrund der – noch 

vorhandenen – Liquidität eine Lösung erarbeiten, die bei 

ansonsten weiter aufgezehrter Liquidität nicht mehr möglich 

wäre. 

7. Die rechtzeitige Planinsolvenz ermöglicht damit ein »Vergleichsverfahren« 

im Rahmen der Insolvenzordnung, in 

dem mit gerichtlicher Kontrolle eine finanzierbare Sanierung 

der Unternehmen unter Mitwirkung aller Gläubiger 

sowie des Schuldnerunternehmens und deren Eigentümer 

ggf. in Verbindung mit einer Eigenverwaltung möglich ist. 

Ein rechtzeitig eingeleitetes Regelinsolvenzverfahren ermöglicht 

durch die Person des Insolvenzverwalters und 

dessen Zusammenarbeit mit sämtlichen Beteiligten einschließlich 

der vorinsolvenzlich bereits tätigen Berater ein 

hervorragendes Instrumentarium zur Sanierung/Restrukturierung 

des kriselnden Geschäftsbetriebes. Durch Nutzung 

des weltweit einzigartigen Instruments des Insolvenzgeldes 

wird dabei erheblicher zusätzlicher Spielraum für die 

Restrukturierung geschaffen. 

30 

8. Der verantwortliche Einsatz der Planinsolvenz kann je 

nach Fallkonstellation dem Gläubigerschutzprinzip mehr 

dienen als ein »Zuwarten« auf eine Lösung, und damit 

einem vermeidbaren Verzehr der verbliebenen Unternehmenssubstanz 

entgegen wirken. Das Gleiche gilt für eine 

frühzeitig beantragte Regelinsolvenz. 

9. Ein zeitliches Vorziehen des Insolvenzantrages – auf Basis 

der Regelung des § 18 InsO – kann die Sanierungsaussichten 

deutlich erhöhen. Vor dem Hintergrund eines 

absehbaren Substanzverzehrs kann es Konstellationen 

geben, in denen die Organe ihren Sorgfaltspflichten am 

besten genügen, wenn sie rechtzeitig – trotz oder gerade 

wegen noch vorhandener Liquidität – einen Insolvenzantrag 

wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellen. 

10. Um das Insolvenzverfahren noch sanierungsfreundlicher 

zu gestalten, sollen die folgenden – an anderer Stelle ausführlich 

dargelegten – Änderungen der Insolvenzordnung 

vorgenommen werden: Einführung eines fakultativen 

einheitlichen Konzerninsolvenzgerichtsstandes; 

Möglichkeit der Beteiligung des Schuldners und der 

Gläubiger bei der Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters; 

Einführung der Möglichkeit, in die Anteilseignerrechte 

durch Insolvenzplan einzugreifen; Einführung 

der automatischen Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen. 

1 AndiesenThesenorientiertsichderBeitragvonRichter/Pluta, Haftungssprung 

Insolvenzreife – ein Plädoyer für die integrierte Unternehmensplanung, InsVZ 

2009, 30 (in diesem Heft). 


Haftungssprung Insolvenzreife – ein Plädoyer für die 

integrierte Unternehmensplanung 

Bernd Richter / Dr. Maximillian Pluta* 

I. Einleitung 

In der Sanierungspraxis scheitern Sanierungsversuche häufig an 

unzureichender Unternehmensplanung. 1 Die Symptome sind 

meist eindeutig: Mangels integrierter Unternehmensplanung2 werden Ertrags- und Liquiditätskrisen nicht rechtzeitig erkannt. 

Dementsprechend können Sanierungsmaßnahmen nicht rechtzeitig 

eingeleitet werden. Außerdem werden Sanierungsbemühungen 

bis zum vollständigen Aufzehren der Haftungsmasse 

fortgesetzt. Unternehmen stellen nur in 1% 3 der Fälle einen 

Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 

InsO), obwohl gerade diese Regelung die Sanierung von Unternehmen 

durch frühere Insolvenzanträge verbessern sollte. 4 

Dieser Beitrag zeigt die Notwendigkeit einer gesetzlichen oder 

zumindest gesellschaftsinternen Regelung bezogen auf sorgfaltsgemäße, 

d.h. integrierte Unternehmensplanung, am Beispiel 

für Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit 

beschränkter Haftung. 

Für Geschäftsführer und Vorstände (Leitungsorgane) besteht 

vor Insolvenznähe faktisch keine Haftung wegen unzureichender 

Unternehmensplanung. Dafür verursacht der Eintritt 

der Insolvenzreife einen faktischen Haftungssprung. 

Denn erst in diesem Zeitpunkt wird die Verletzung von Planungspflichten 

tatsächlich sanktioniert (II.). Die frühzeitige 

Etablierung einer integrierten Unternehmensplanung kann 

die Haftungsgefahren senken und die Sanierungschancen im 

Vorfeld erhöhen. Ist erkennbar, dass die Sanierungsmaßnahmennichtausreichen,kann§18InsOeinMittelfürerfolgreiche 

Sanierung in der Insolvenz bieten (III.). Im Ergebnis werden 

Leitungsorgane ihrer Sorgfaltspflicht zur Unternehmensplanung 

nur mittels einer integrierten Unternehmensplanung 

gerecht (IV.). 

II. Haftungssprung: Sorgfaltspflichten für 


Ein Grund für späte Insolvenzanträge liegt in der fehlenden 

tatsächlichen Sanktionierung für unzureichende Unternehmensplanung 

vor Insolvenzreife (1.). Die Planungspflicht 

wird erst zu einem Zeitpunkt sanktioniert, in dem es für die 

Implementierung eines Planungssystems regelmäßig zu spät 

ist. Dieser Haftungssprung führt zu erheblichen Haftungsgefahren 

für das Management. Denn die an das Vorliegen eines 

Insolvenzgrundes geknüpfte Haftung kann bereits bei objektivem 

Eintritt bzw. Erkennbarkeit der Insolvenzreife eintreten 

und nicht erst bei deren tatsächlichen Feststellung (2.). Die 

Entscheidung des Managements unterliegt umgekehrt auch 

der weiteren Haftungsgefahr, einen Insolvenzantrag verfrüht 

zu stellen und nicht alle Sanierungsmöglichkeiten ausgeschöpft 

zu haben (3.). Umso wichtiger wird für das Management 

daher die zutreffende Einschätzung der tatsächlichen 

Lage des Unternehmens. Im Sinne einer Entscheidungsgrundlage 

bedarf es der integrierten Unternehmensplanung 

daher sowohl zur Vermeidung von verspäteten, als auch zur 

Vermeidung verfrühter Insolvenzanträge. 

Haftungssprung Insolvenzreife 

1. Allgemeine Pflicht zur Unternehmensplanung 

Planungspflichten werden zwar gesetzlich vorausgesetzt, 5 aber 

nur unzureichend definiert und vor Insolvenznähe in der Praxis 

kaum sanktioniert. 

a) Leitungsfunktion und Geschäftsführung 

Die Pflicht zur Unternehmensplanung leitet sich aus der Leitungs- 

und Geschäftsführungsfunktion der Geschäftsführer 

und Vorstände (§ 76 Abs. 1, § 77 Abs. 1 AktG) ab: 6 Im Rahmen 

der Unternehmensleitung haben sie »den Vorteil der 

Gesellschaft zu wahren und den Schaden von ihr abzuwen- 

Der Deutsche Corporate Governance Kodex 

den«. 7 

(DCGK) 8 

setzt die »nachhaltige Wertschöpfung … im Unter- 

nehmensinteresse«, d. h. im Interesse der Aktionäre, Arbeitnehmer 

und sonstigen Stakeholder voraus. Damit trifft die 

Leitungsorgane insbesondere die Finanzierungsverantwortung 

für die Gesellschaft. 9 

Bei der Erstellung der erforderlichen Unternehmensplanung 

kann eine Unterstützung von Dritten erfolgen. Daraus abgeleitete 

Entscheidungen sind aber vom Organ selbst zu tref- 

fen. 10 


Es existiert allerdings keine gesetzliche Regelung über 

den Inhalt und den Umfang einer sorgfaltsgemäßen Planung 

vor Insolvenznähe. Vielmehr wird den Leitungsorganen ein 

pflichtgemäßes Ermessen zugesprochen, entsprechend der 

Unternehmensart und -größe eine Planung zu installieren. 11 

Das täuscht aber über die Haftungsgefahren für die Leitungsorgane 

hinweg, die bei mangelhafter Planung vor Insolvenznähe 

gegenüber der Gesellschaft entstehen können (§ 93 

Abs.2 AktG, §43 Abs.2 GmbHG). Denn die Leitungsorgane 

haben zu beweisen, dass sie ihr Ermessen eingehalten und 

sorgfaltsgemäß geplant haben. 

* Bernd Richter, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Diplom-Kaufmann 

(Partner), Dr. Maximilian Pluta, Rechtsanwalt, Diplom-Kaufmann, Ernst & 

Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Hamburg. 

1 Vgl. Hamburger Thesenpapier »Agieren statt Reagieren – Restrukturierung auch 

mit Hilfe des Insolvenzverfahrens«, InsVZ 2009, 29 (in diesem Heft). 

2 Zum Begriff siehe III.1.). 

3 Vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 2, R4.1 Dezember 2008 (Kapitalgesellschaften). 

4 Vgl. RegBegr InsO, BT-Drucks. 12/2443, S.81, 84, 86, 114 f. 

5 Vgl.imFolgendenGroß/Amen WPg 2003, 1161 (1163–1168). 

6 Vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 76 Rn. 7; MüKo-AktG/Spindler, 3.Aufl. 

2008, § 76 Rn. 17; MüHdb-GesR/Marsch-Barner/Diekmann, Bd.3,3.Aufl. 

2009, § 44 Rn. 52; Fleischer ZIP 2003, 1 (5); Groß/Amen WPg 2003, 1161 

(1163f.); Kropf, NZG 1998, 613f. 

7 MüKo-AktG/Spindler, 3.Aufl. 2008, §93 Rn.25. 

8 Fassung v. 18. 06. 2009; DCGK fasst gesetzliche Regelungen für die Leitung 

und Überwachung sowie internationale Verhaltensstandards für Unternehmensführung 

börsennotierter Aktiengesellschaften zusammen; Vorstände 

haben gemäß § 161 AktG eine Entsprechenserklärung abzugeben, die der 

Abschlussprüfer gem. §285 Nr.16 i.V.m. §314 Abs.1 Nr.8 HGB zu berücksichtigen 

hat, allerdings ohne deren Inhalt zu prüfen, vgl. IDW PS 345 vom 

02.09.2008, Rn.3. Zur Problematik der haftungsrechtlichen Verbindlichkeit 

der DCGK siehe Hüffer, AktG, 8.Aufl. 2008, §161 Rn.25ff. 

9 Vgl.K.Schmidt/Uhlenbruck/K.Schmidt, GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.1.20. 

10 Vgl. Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, §1 Rn.17. 

11 Vgl. Kropff NZG 1998, 613f. 


Sanierungs- und Insolvenzberatung Haftungssprung Insolvenzreife 

Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die 

Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters 

anzuwenden (§93 Abs.1 Satz 1 AktG). Eine Pflichtverletzung 

ist ausgeschlossen, 12 wenn ein Vorstandsmitglied bei 

einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise 

annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information 

zum Wohle der Gesellschaft zu handeln13 (§ 93 Abs. 1 

Satz 2 AktG, »Business Judgement Rule« 14). 

Dadurch soll 

unternehmerisches Handeln, das in der Regel Entscheidungen 

unter Unsicherheit15 notwendig macht, nicht nachträglich 

einem zu strengen Haftungsmaßstab unterzogen werden. 

Damit bezieht sich aber das haftungsprivilegierte Ermessen 

nur bedingt auf die Informationsgewinnung16 (d. h. die Planung). 

Mit der Kodifikation der Business Judgement Rule hat 

der Gesetzgeber zwar die Haftung für den Bereich des Ermessens 

sehr weitgehend entschärft; gewissermaßen als Korrelat 

dazu bestehen aber nun hohe Anforderungen an die Informationsgewinnung, 

-aufbereitung und ihre Auswertung. 

Entsprechendes gilt auch für Geschäftsführer einer GmbH im 

Rahmen des §43 Abs.2 GmbHG: Der Geschäftsführer hat die 

Einhaltung seines »grundsätzlich weiten unternehmerischen 

Ermessensspielraums« 17 nachzuweisen. 18 

Das setzt voraus, dass 

er»inderkonkretenEntscheidungssituationalleverfügbaren 

Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft 

und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der 

bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzt und den 

erkennbaren Risiken Rechnung trägt«. 19 Aufgrund der Pflichtenbindung 

gegenüber den Gesellschaftern der GmbH sind die 

Geschäftsführer insoweit in ihrem Ermessen beschränkt, als 

dass sie für wesentliche Entscheidungen die Zustimmung der 

Gesellschafter einholen müssen. 20 

In beiden Fällen muss der Mindeststandard einer Unternehmensplanung 

aber den Nachweis über die Aufrechterhaltung 

der Zahlungsfähigkeit im laufenden und im folgenden 

Geschäftsjahr zum Ziel haben. 21 Andernfalls wäre weder der 

Nachweis über das Nichtvorliegen von Insolvenzgründen 

noch die Beurteilung der going concern Prämisse in der 

Rechnungslegung gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB möglich 

(dazu s.u.). 

Die Haftung aus unzureichender Planung ist zunächst eine 

Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Verletzen Vorstände 

einer Aktiengesellschaft »gröblich« ihre Sorgfaltspflichten, 

können gemäß § 93 Abs. 5 AktG auch Gläubiger 

diesen Anspruch geltend machen, soweit sie von der Gesellschaft 

keine Befriedigung erlangen können. 

Darüber hinaus kann für Vorstände und Geschäftsführer bei 

mangelnder oder gänzlich fehlender Unternehmensplanung 

aufgrund ihrer Vermögensbetreuungspflicht 22 gegenüber dem 

Gesellschaftsvermögen die Gefahr für eine Strafbarkeit wegen 

Untreue gemäß §266 StGB bestehen. 

b) Informations- und Überwachungspflichten 

Der Aufsichtsrat hat die durch den Vorstand weisungsfrei ausgeübte 

Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 Abs. 1 

AktG). 23 

Um dieser Überwachungspflicht auch schon 

zukunftsgerichtet nachkommen zu können, hat der Vorstand 

dem Aufsichtsrat mindestens jährlich gemäß § 90 Abs. 1 

Satz 1 Nr.1 AktG über die beabsichtigte Geschäftspolitik und 

32 

andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung zu 

berichten. 24 Dies beinhaltet unter anderem Informationen 

über aktuelle Finanz-, Investitions- und Personalplanungen 

sowie über eingetretene Plan-Ist-Abweichungen. 

Damit der Aufsichtsrat seiner Überwachungsfunktion angemessen 

nachkommen kann, muss zumindest eine kurzfristige 

Planung vorliegen. 25 Solange Planungspflichten nicht gesetzlich 

konkretisiert sind, bietet lediglich eine Geschäftsordnung 

(Informationsordnung) 26, 

die Art und Umfang der Unternehmensplanung 

regelt, Sicherheit für den Aufsichtsrat. In der 

Satzung kann zudem vorgesehen werden, dass die Unternehmensplanung 

ein zustimmungspflichtiges Geschäft gemäß 

§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG darstellt. 27 Aufsichtsräte können 

Vorstände dann zu einer Planung entsprechend der Informationsordnung 

anhalten. 28 

Bei einer Verletzung der Informationspflichten kann ebenfalls 

ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft 

gemäß §93 Abs.2 AktG entstehen. Darüber hinaus kann der 

Informationsanspruch im Zwangsgeldverfahren (§407 Abs.1 

AktG) 29 durchgesetzt werden. Die Verletzung der Überwachungspflicht 

durch die Aufsichtsräte ist sanktioniert durch 

einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft, den der Vorstand 

geltend zu machen hat (§116 Satz 1, §93 AktG). 30 Die 

Aufsichtsräte haben darzulegen und zu beweisen, dass sie die 

12 Einschränkung der Pflichtwidrigkeit: Semler/v.Schenck/P.Doralt/W.Doralt, 

Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3.Aufl. 2009, §13 Rn.70; Hüffer, 

AktG, 8.Aufl.2008, §93 Rn.4c. 

13 RegBegr UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11 f.; Kodifizierung des BGH- 

Urteils: BGHZ 135, 244 (253) (ARAG/Garmenbeck); Ihrig WM 2004, 2098 

(2101f.); Schäfer ZIP 2005, 1253 (1254). 

14 Vgl. Semler/v.Schenck/P.Doralt/W.Doralt, Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 

2009, §13 Rn.64ff.; Fleischer, Vorstandsrecht, 2006, §7, Rn.46ff. 

15 Vgl. Hüffer, AktG, 8.Aufl. 2008, §93 Rn.4f. 

16 Vgl. Semler/v.Schenck/P.Doralt/W.Doralt, Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 

2009, §13 Rn.74; str., einschränkend: Kropff NZG 1998, 613; Hüffer,AktG, 

8.Aufl. 2008, §93 Rn.4f. 

17 Entsprechend § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bzw. zuvor BGHZ 135, 244 (253) 

(ARAG/Garmenbeck); vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG,17.Aufl. 

2009, §43 Rn.16. 

18 Vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17.Aufl. 2009, §43 Rn.43. 

19 BGH, Beschl. vom 14.07.2008, II ZR 202/07, NJW 2008, 3361. 

20 Vgl. K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4.Aufl. 2002, §36 II 4a), S. 1079; Lutter/ 

Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17.Aufl. 2009, §43 Rn.28. 

21 So auch Groß/Amen WPg 2003, 1161 (1169 f.); Handelsrechtsausschuss DAV 

ZIP 1997, 163f. 

22 Zum Kontext unternehmerischer Leitungsaufgaben und einer daraus resultierenden 

Vermögensbetreuungspflicht vgl. BGH, Urt. vom 22.11.2005, 1 StR 

571/04, WM 2006, 322 (324). 

23 Gemäß DCGK 4.1.2 hat der Vorstand die strategische Ausrichtung des 

Unternehmens zu entwickeln, mit dem Aufsichtsrat abzustimmen und für die 

Umsetzung zu sorgen. 

24 RegBegr KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S.15; Semler/v.Schenck/v.Schenck, 

Aufsichtsratsmitglieder, 3.Aufl. 2009, §7 Rn.44ff., für GmbH gilt die gesetzliche 

Regelung nicht, ebd., Rn.47. 

25 RegBegr KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 15; Groß/Amen WPg 2003, 

1163. 

26 RegBegr KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 15; Semler/v.Schenck/Kropff, 

Aufsichtsratsmitglieder,3.Aufl.2009,§8Rn.31ff.,63ff.;Bsp.:ebd.,Anl.§8- 

1; Groß/Amen WPg 2003, 1163f. 

27 Vgl. Semler/v.Schenck/Kropff, Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 2009, § 8 

Rn.32ff. 

28 Vgl. Semler/v.Schenck/Kropff, Aufsichtsratsmitglieder, 3. Aufl. 2009, § 8 

Rn.35ff. 

29 Zu den Einzelheiten und weiteren Sanktionen siehe Hüffer, AktG,8.Aufl. 

2008, §407 Rn.15. 

30 Vgl. Wellhöfer/Peltzer/Müller/Peltzer, Haftung Vorstand Aufsichtrat Wirtschaftsprüfer, 

2008, §16. 


Vorstände pflichtgemäß überwacht haben (§§ 116, 93 Abs. 1 

Satz 2 AktG). Das ihnen bei präventiver Kontrolle zustehende 

Ermessen setzt allerdings eine ausreichende Informationsgrundlage 

voraus. 31 

c) Organisationspflicht und Kontrollinstrument 

Der Vorstand hat gemäß §91 Abs.2 AktG32 Maßnahmen, insbesondere 

ein Überwachungssystem zur Früherkennung 

bestandsgefährdender Entwicklungen einzurichten. Für 

Geschäftsführer einer GmbH wird bei entsprechender Unternehmensgröße 

Vergleichbares gelten. 33 Sicherheit bietet jeweils 

nur eine ordnungsgemäße Unternehmensplanung. 34 

d) Handelsrechtliche Voraussetzungen und 

Abschlussprüfung 

Darüber hinaus ist Unternehmensplanung auch wesentlich 

im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses: Nur durch 

sorgfältig hinterlegte Planungsrechnungen lässt sich Sicherheit 

für die going-concern Prämisse des Unternehmens und 

damit für den Bilanzansatz zu Fortführungswerten gemäß 

§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB gewinnen. Die Fortführungsprognose 

unterscheidet sich von der Fortbestehensprognose im 

Rahmen der Überschuldungsprüfung gemäß § 19 Abs. 2 

Satz 1 InsO dahingehend, dass auch das Vorliegen einer drohenden 

bilanziellen Überschuldung mittels einer Reinvermögensvorschau 

35 über den Planungszeitraum der Fortführungsannahme 

des Unternehmens entgegensteht. Der Abschlussprüfer 

hat dazu Stellung zu nehmen36 und bei Zweifeln die 

Planungsunterlagen des Unternehmens daraufhin zu analysieren, 

ob im Betrachtungszeitraum der Eintritt einer bilanziellen 

Überschuldung oder der Eintritt von Insolvenzgründen 

droht. 37 Schließlich ist eine Unternehmensplanung auch notwendig 

für die Prüfung des Prognoseberichts im Lagebericht 

(§289 Abs.2 Nr.2 HGB), die Risikoberichterstattung (§289 

Abs. 1 HGB) und das Risikofrüherkennungssystem (§ 91 

Abs.2 AktG, s.o.). 38 

sowohl in ihrem Detaillierungsgrad als auch im Haftungsumfang 

aus. Sie müssen stets das Vorliegen der Insolvenzgründe 

Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und Überschuldung (§ 19 

Abs.2 Satz 1 InsO) überwachen. 

e) Praxis 

In der Praxis werden allerdings die genannten Sanktionen für 

mangelhafte Unternehmensplanung im Vorfeld der Insolvenz 

kaum durch tatsächliche Verfolgung der Haftungsansprüche 

oder durch Strafverfolgung sanktioniert. 

40 In zeitlicher Hinsicht müssen 

die Mitglieder der Vertretungsorgane ohne schuldhaftes 

Zögern, spätestens aber drei Wochen nach objektivem Eintritt 

der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit Insolvenzantrag 

stellen. 41 Diese Zeitspanne ist zu knapp und nicht 

dafür vorgesehen, um Sanierungsmaßnahmen neu zu planen 

und durchzuführen (z. B. Kredite oder Kapitalerhöhung). 

Vielmehr dient die Frist lediglich dazu, bereits laufende und 

kurz vor Vollendung stehende Sanierungsmaßnahmen noch 

umzusetzen. 42 Damit wird klar, dass die Verantwortlichen 

angehalten werden sollen, Risikoerkennungsmechanismen zu 

etablieren und frühzeitig zu agieren. Hintergrund des § 15 a 

InsO ist die »ungeschriebene unternehmensrechtliche Regel, 

das Gebot der Krisenvermeidung, der Krisenfrüherkennung 

und der Krisenüberwindung durch frühe Sanierung«. 43 

a) Sanktionen 

Mit Insolvenzreife erfolgt eine tatsächliche Sanktionierung, 

d. h. eine Durchsetzung der Ansprüche, da ein Schaden für 

Gesellschaft und Gläubiger unmittelbar droht. 

Zu den Haftungsansprüchen gegenüber der Gesellschaft treten 

nun z. B. Ansprüche wegen Zahlungen, die bei Vorliegen 

der Zahlungsunfähigkeit bzw. (Erkennbarkeit 44) 

der Überschuldung 

aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet wurden 

(§64Satz1GmbHG,§92Abs.2Satz1AktG). 45 Das Zahlungsverbot 

greift insoweit bereits mit Eintritt der Insolvenzreife 

und nicht erst mit Ablauf der Insolvenzantragsfrist. 46 

Den Leitungsorganen obliegt die Darlegungs- und Beweislast, 

dass sie trotz sorgfältiger Planung die Insolvenzreife nicht 

erkennen konnten: Denn in diesem Sinne handelt fahrlässig, 

wer sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen 

und die für die Insolvenzantragspflicht erforderlichen Kenntnisse 

verschafft hat. 47 

2. Pflicht zur Unternehmensplanung wegen 

Insolvenzreife 

Leitungsorgane sollten im eigenen Interesse zur Haftungsvermeidung 

bereits vor der Insolvenznähe eine integrierte Unternehmensplanung 

einführen, um damit Unternehmenskrisen 

frühzeitig zu erkennen und Haftungsrisiken zu vermeiden. 

Denn der Übergang von der allgemeinen Sorgfaltspflicht der 

Unternehmensleitung zu den zivil- und strafrechtlichen Sanktionen 

bei Verletzung der Insolvenzantragspflichten ist 

sprunghaft: 

Bereits mit der Aufzehr der Hälfte des Stammkapitals (§ 49 

Abs. 3 GmbHG) bzw. der Hälfte des Grundkapitals (§ 92 

Abs.1AktG)steigendieinhaltlichenAnforderungenandie 

Unternehmensplanung, da eine laufende Überwachung der 

Eigenkapitalsituation erforderlich wird. 39 

In Insolvenznähe der Gesellschaft weiten sich die Sorgfaltspflichten 

zur Unternehmensplanung für die Leitungsorgane 



31 Vgl. BGH, Urt. vom 11.12.2006, II ZR 243/05, BB 2007, 283ff. 

32 DCGK 4.1.4 erweitert diese Pflichten auf Konzernbeziehungen, vgl. Pfitzer/ 

Oser/Orth, Deutscher Corporate Governance Kodex, 2. Aufl. 2005, DCGK 

4.1.4, 114f. 

33 RegBegr KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S.15. 

34 Vgl. Groß/Amen WPg 2003, 1161, 1166; einschränkend: MüKo-AktG/ 

Spindler, 3. Aufl. 2008, § 91 Rn. 16f. m.w. N.: Ermessenspielraum für geeignete 

Maßnahmen. 

35 Vgl. IDW ES 6 vom 01.08.2008, Rn.11, 73. 

36 §321 Abs.1 Satz 2 HGB, IDW PS 450 vom 08.12.2005, Rn.32. 

37 IDW PS 270 vom 08.03.2006, Rn.9ff. 

38 Vgl. dazu ausführlich Groß/Amen WPg 2003, 1161 (1168). 

39 Vgl. MüKo-AktG/Spindler, 3. Aufl. 2008, § 92 Rn. 8; Fleischer, Vorstandsrecht, 

2006, §20 Rn.40 m.w.N. 

40 BGH, Urt. vom 14.05.2007, II ZR 48/06, BB 2007, 1801 (1803). 

41 §15Abs.1Satz1i.V.m.§15aAbs.1Satz1InsO. 

42 Vgl. K.Schmidt/Uhlenbruck/K.Schmidt, GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.1.111. 

43 K.Schmidt/Uhlenbruck/K.Schmidt, GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.1.110. 

44 Für Geschäftsführer: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl. 

2009, §64 Rn.7, 14. 

45 Vgl. K.Schmidt/Uhlenbruck/K.Schmidt, GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.11.30ff.; 

Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der 

GmbH, 2005, 126ff. 

46 BGH, Urt. vom 16.03.2009, II ZR 280/07, NZG 2009, 550f. 

47 BGH, Urt. vom 14.05.2007, II ZR 48/06, BB 2007, 1801 (1802f.). 



Eine entsprechende Haftung trifft gemäß §§ 116, 93 Abs. 3 

Nr. 6 AktG auch Aufsichtsräte: Diese müssen aufgrund ihrer 

Informations- und Überwachungspflicht darauf hinwirken, 

dass Vorstände rechtzeitig Insolvenzantrag stellen. 48 Sie müssen 

sich daher ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation 

der Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer 

Krisensituation alle ihnen nach §90 Abs.3, §111 Abs.2 AktG 

zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpfen. Im 

Streitfall müssen Aufsichtsräte gemäß §§116, 93 Abs.2 Satz 2 

AktG darlegen und beweisen, dass sie diese Pflichten erfüllt 

haben bzw. dass sie an der Nichterfüllung kein Verschulden 

trifft. Ohne die Bestimmung konkreter Planungspflichten 

und der Implementierung von Überwachungssystemen, 

gehen Aufsichtsräte eine hohe Haftungsgefahr ein. 49 

Gegenüber den Gläubigern haften Leitungsorgane wegen 

Schäden, die aufgrund der verspäteten Insolvenzantragstellung 

entstanden sind (§ 15a Abs. 1 InsO i.V. m. §823 Abs. 2 

BGB). 50 

Schließlich besteht für die Leitungsorgane die Gefahr 

einer strafrechtlichen Verantwortung für einen verspäteten 

Insolvenzantrag, z. B. wegen Insolvenzverschleppung (§ 15 a 

Abs.4, 5 InsO) oder wegen Insolvenzstraftaten (§§283-283d 

StGB). 

b) Planungspflichten 

Die für die Feststellung der Insolvenzgründe notwendigen 

Planungsschritte müssen daher den Mindeststandard für 

Unternehmensplanung festlegen. Die Ermittlung der Insolvenzgründe 

ist überwiegend liquiditätsorientiert und erfordert 

Finanzpläne, die sich lediglich in ihrer Fristigkeit der Planung 

unterscheiden. 51 

aa) Zahlungsunfähigkeit 

Zahlungsunfähigkeit liegt gemäß §17 Abs.2 Satz 1 InsO vor, 

wenn das Unternehmen nicht in der Lage ist, seine fälligen 

Zahlungspflichten zu erfüllen. Lässt sich aus einem zum aktuellen 

Zeitpunkt aufgestellten Finanzstatus eine Unterdeckung 

ermitteln (Zeitpunktilliquidität), ist mittels eines Finanzplans52 

zu ermitteln, ob die Unterdeckung nicht innerhalb 

eines Zeitraums von maximal drei Wochen beseitigt werden 

kann. 53 

Ist das nicht der Fall, muss mittels eines fortgeschrie- 

benen Finanzplans ermittelt werden, ob die Unterdeckung 

innerhalb von drei Wochen, in Ausnahmefällen in drei bis 

maximal sechs Monaten, vollständig beseitigt werden kann 

(Zeitraumilliquidität). 54 

Der IDW Prüfungsstandard 800 

(vom 08.03.2009) fordert für den Finanzplan eine aus einem 

Unternehmenskonzept abgeleitete und ausreichend dokumentierte, 

integrierte Unternehmensplanung. 55 

bb) Drohende Zahlungsunfähigkeit 

Ist die Zahlungsunfähigkeit noch nicht eingetreten, droht 

diese aber in absehbarer Zeit, so sind die Mitglieder der Vertretungsorgane56 

berechtigt, einen Insolvenzantrag wegen 

drohender Zahlungsunfähigkeit zu stellen. 57 Eine drohende 

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner »voraussichtlich 

nicht mehr in der Lage sein wird, die bestehenden 

Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen« 

(§18 Abs.2 InsO). 

Ausgangspunkt für die Ermittlung der drohenden Zahlungsunfähigkeit 

ist ein Finanzplan, in dem die Stichtagsliquidität 

im Prüfungszeitpunkt und die gesamte finanzielle Entwick- 

34 

lung des Schuldnerunternehmens für den Planungszeitraum 

dargestellt werden. 58 Das umfasst auch Verbindlichkeiten, die 

erst im Planungszeitraum entstehen und fällig werden. 59 Nur 

die vollständige Erfassung aller Zahlungsverpflichtungen und 

Zahlungseingänge lässt eine Beurteilung zu, ob im Rahmen 

der künftigen Liquiditätsentwicklung Zahlungsunfähigkeit 

droht. Der Planungszeitraum richtet sich grundsätzlich nach 

der spätesten Fälligkeit einer bereits entstandenen Verbindlichkeit. 

60 In der Regel wird der Planungszeitraum aber auf 

das laufende und das folgende Geschäftsjahr beschränkt 

sein. 61 Planannahmen werden dabei insoweit aufgenommen, 

soweit sie voraussichtlich, d.h. überwiegend wahrscheinlich62, eintreten. 

Die Prüfung umfasst daher sowohl die Prüfung der Zeitpunkt- 

als auch der Zeitraumliquidität. Entsprechend zu dem 

Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit (§17 InsO) bleiben 

vorübergehende Zahlungsstockungen und ganz geringfügige 

Liquiditätslücken außer Betracht. 63 Die Zeitpunktliquidität 

lässt sich anhand der gesetzlich geregelten handelsrechtlichen 

Rechnungslegungspflichten bestimmen. Die Ermittlung der 

Zeitraumliquidität (Finanzplan) ist gesetzlich nicht geregelt. 

Drukarczyk legt überzeugend dar, dass der Finanzplan in der 

Regel mit Plan Gewinn- und Verlustrechnung und der Plan 

Bilanz verknüpft sein, d.h. es sich um eine integrierte Unternehmensplanung 

handeln sollte. 64 

cc) Überschuldung 

Die Fortbestehensprognose der Überschuldungsprüfung 

gleicht der Zahlungsfähigkeitsprognose bei drohender Zahlungsunfähigkeit. 

65 

48 Vgl. im Folgenden BGH, Urt. vom 16.03.2009, II ZR 280/07, NZG 2009, 

550 ( 551). 

49 So auch Anm. zu BGH, Urt. vom 16. 03. 2009, II ZR 280/07, NZG 2009, 

550ff.: Poertzgen NZI 2009, 493ff.; Commandeur/Nienerza NZG 2009, 860. 

50 Verschuldensvermutung für Geschäftsführer mit Exkulpationsmöglichkeit, 

K.Schmidt/Uhlenbruck/K.Schmidt, GmbH, 4. Aufl. 2009, Rn. 11.10 u. 

11.43; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 64 Rn. 7, 

14u. Anh zu §64, Rn.64; Grigoleit/Rieder, GmbH-Recht nach dem MoMiG, 

2009, Rn.292. 

51 Vgl. IDW PS 800 vom 06.03.20009, Rn.21, Fn.21. 

52 Vgl. IDW PS 800, Rn.42ff. und Anhang. 

53 Vgl. BGH, Urt. vom 24. 05. 2005, IX ZR 123/04, BB 2005, 1923 ff.; 

K.Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.5.12ff.; Pape 

WM 2008, 1949 (1951ff.). 

54 Vereinfacht dargestellt, zu Details vgl. BGH, Urt. vom 24. 05. 2005, IX ZR 

123/04, BB 2005, 1923 ff.; BGH, Urt. vom 12. 10. 2006, IX ZR 228/03, 

WM 2006, 2312; BGH, Beschl. vom 19.07.2007, IX ZB 36/07, NZI 2007, 

579 (581); IDW PS 800, Rn. 10, 25 ff.; Beweislastverteilung vgl. Pape WM 

2008, 1949 (1951ff.). 

55 Vgl. IDW PS 800, Rn.21. 

56 Unter Beachtung des §18 Abs.3 InsO. 

57 §18Abs.1i.V.m.§15Abs.1Satz1InsO. 

58 Vgl. MüKo-InsO/Drukarczyk, 2. Aufl. 2007, § 18 Rn. 16: »vollständig, termingenau, 

unsaldiert«; ähnlich IDW PS 800, Rn.49. 

59 Vgl. RegBegr InsO, BT-Drucks. 12/2443, S.114f.; MüKo-InsO/Drukarzcyk, 

2. Aufl. 2007, § 18 Rn. 42 f.; str., vgl. K.Schmidt/Uhlenbruck/K. Schmidt, 

GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.5.47 m.w.N. 

60 Vgl. IDW PS 800, Rn.51. 

61 Vgl. IDW PS 800, Rn.51. 

62 Vgl. RegBegr InsO, BT-Drucks. 12/2443, S.115. 


64 Vgl. MüKo-InsO/Drukarczyk, 2. Aufl. 2007, § 18 Rn. 16 ff.; IDW PS 800, 

Rn.50i.V.m.IDWES6,Rn.122ff. 

65 Vgl. MüKo-InsO/Drukarczyk, 2. Aufl. 2007, § 18 Rn. 52 ff.; IDW PS 800, 

Rn.50. 


Die Überschuldungsprüfung gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO 

bedarf sowohl in der Fassung des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes66 

als auch in der voraussichtlich ab dem 01.01.2014 

geltenden Fassung67 in der ersten Stufe einer Fortbestehensprognose. 

Dafür ist aus einem Unternehmenskonzept eine 

Unternehmensplanung abzuleiten. 68 Die Fortbestehensprognose 

ist positiv, wenn im Planungszeitraum (laufendes und 

folgendes Geschäftsjahr69) die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens 

überwiegend wahrscheinlich gesichert ist. 70 

Ist die Fortbestehensprognose positiv, liegt nach der aktuell 

geltenden Fassung des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO keine Überschuldung 

vor; ein Überschuldungsstatus muss nicht erstellt 

werden. Nach der voraussichtlich ab dem 01.01.2014 geltenden 

Fassung (s.o.) ist in diesem Fall ein Überschuldungsstatus 

zu Fortführungswerten aufzustellen. 

Ist die Fortbestehensprognose negativ, ist in beiden Fassungen 

ein Überschuldungsstatus zu Liquidationswerten aufzustellen. 

Eine Überschuldung liegt jeweils dann vor, wenn die Verbindlichkeiten 

die Vermögenswerte übersteigen. 

Der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit 

behält daher nur in den Fällen eine eigene Bedeutung, in 

denen die Finanzierung für das laufende und das folgende 

Geschäftsjahr zwar nicht sichergestellt ist, bei Erstellung des 

Überschuldungsstatus zu Liquidationswerten aber noch kein 

negatives Eigenkapital vorliegt. 71 

3. Haftung für verfrühte Insolvenzantragstellung 

gegenüber der Gesellschaft 

Die Leitungsorgane einer Gesellschaft sehen sich darüber 

hinaus bei Vorliegen drohender Zahlungsunfähigkeit gemäß 

§ 18 InsO regelmäßig dem Konflikt zwischen der Verletzung 

der Sanierungspflicht (§43 Abs.1 GmbHG bzw. §91 Abs.2, 

§ 93 Abs. 1 AktG) einerseits und der Insolvenzantragspflicht 

(§ 15 a InsO) andererseits ausgesetzt. 72 Die Sanierungspflicht 

gibt den Leitungsorganen auf, alle möglichen Sanierungsmaßnahmen 

zu erörtern und gegebenenfalls umzusetzen. Das 

setzt jedoch eine Unternehmensplanung voraus. Geschäftsführer 

einer GmbH haben bei der Entscheidung außerdem 

die Gesellschafter einzubinden. 73 

Schließlich obliegt dem Schuldner aufgrund der Beweislastregel 

des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO zum Insolvenztatbestand der 

Überschuldung der Nachweis, dass die Fortbestehensprognose 

positiv ist. Ohne geeignete Unternehmensplanung 

kann der Schuldner diesen Nachweis in der Regel nicht 

erbringen. Damit besteht zum einen tendenziell die Gefahr, 

dass der Schuldner zu früh Insolvenz wegen Überschuldung 

anmeldet bzw. bei Gläubigerantrag die positive Fortbeste- 

hensprognose nicht darlegen kann. 74 

Neben potenziellen 

Schadensersatzansprüchen gegenüber Gesellschaft und Gläubigern 

besteht zum anderen die Gefahr der Strafbarkeit durch 

»nicht richtiges« Stellen eines Insolvenzantrags gemäß § 15 a 

Abs.4 InsO. 

4. Fazit 

Leitungsorgane sind aufgrund ihrer Leitungsfunktion und 

Geschäftsführung verpflichtet, durch Planung die Finanzierung 

der Gesellschaft sicherzustellen; Art und Umfang der 

Planung ist gesetzlich nicht definiert. Im Unternehmensinte- 



resse ist dem Leitungsorgan eine möglichst vorausschauende 

Planung auferlegt, um seiner Pflicht zur Schadensvermeidung 

und Gewinnmaximierung zu genügen. Mangels faktischer 

Durchsetzung von Ansprüchen gegen Vorstände wegen unzureichender 

Unternehmensplanung im Vorfeld der Insolvenz, 

fehlt es in der Praxis oftmals an ausreichenden Planungsinstrumenten. 

Dadurch wird die Aufsichtsmöglichkeit der Aufsichtsräte 

erheblich eingeschränkt. Die Einrichtung einer 

integrierten Unternehmensplanung kostet in Insolvenznähe 

wertvolle Zeit. Ab Insolvenzreife ergibt sich für die Leitungsorgane 

und Aufsichtsräte ein faktischer Haftungssprung. 

III. Maßnahmen 

Die Sanierungshemmnisse der unzureichenden Unternehmensplanung 

und damit zusammenhängend der faktische 

Haftungssprung sowie späte Insolvenzanträge können durch 

zwei Maßnahmen eingedämmt werden: Erstens müssen die 

Anforderungen an die Pflicht zur Unternehmensplanung 

konkretisiert werden (1.). Zweitens sollte der Insolvenzgrund 

der drohenden Zahlungsunfähigkeit als Sanierungsoption 

wahrgenommen werden (2.). 

1. Integrierte Unternehmensplanung als 

Pflichtenmaßstab 

Der Maßstab für die Pflicht zur Unternehmensplanung für 

Vorstände und Geschäftsführer richtet sich nach der objektivierten 

»Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften 

Geschäftsleiters« (§93 Abs.1 Satz 1 AktG, ähnlich §42 Abs.1 

GmbHG). Aufgrund seiner einem Treuhänder für fremde 

Vermögensinteresse entsprechenden Stellung, obliegt ihm 

eine erhöhte Sorgfaltspflicht. 75 Bereits vor Insolvenznähe liegt 

es im Interesse der Gesellschaft und insbesondere auch der 

Aufsichtsräte, den Sorgfaltsmaßstab für Unternehmensplanung 

– bezogen auf die Besonderheiten des Unternehmens – 

festzulegen und Abweichungen auch tatsächlich zu sanktionieren. 

Mindestmaß einer Planung ist daher wie gezeigt (s.o.) in 

jedem Fall das laufende und das darauf folgende Geschäftsjahr, 

damit das Vorliegen von Insolvenzgründen und die 

going-concern Prämisse geprüft werden kann. Ab relevanter 

Unternehmensgröße wird auch für Vorstände und Geschäftsführer 

nur eine integrierte Unternehmensplanung, die den 

Grundsätzen ordnungsgemäßer Planung entspricht, dem für 

sie geltenden Sorgfaltsmaßstab gerecht. 76 Diesen Standard 

haben Wirtschaftsprüfer zu beachten, die Sanierungskon- 

66 Art.6Abs.2Satz2FMStG. 

67 Vgl. Art.6 Abs.2 i.V.m. Art.7 Abs.2 FMStG i.V.m. Gesetz zur Erleichterung 

der Sanierung von Unternehmen v. 24.09.2009, BGBl.I 2009, S.3151. 

68 Vgl. BGH, Beschl. vom 09. 10. 2006, II ZR 303/05, BB 2007, 125; IDW 

ES 6, Rn.72, IDW FAR 1/1996, S.20f. 

69 Vgl. IDW ES 6, Rn.72 i.V.m. IDW FAR 1/1996, S.21. 

70 Vgl. BGH, Beschl. vom 09. 10. 2006, II ZR 303/05, BB 2007, 125; IDW 

ES 6, Rn.72 i.V.m. IDW FAR 1/1996, S.20f. 

71 Vgl. zu den Fallgestaltungen MüKo-InsO/Drukarczyk, 2. Aufl. 2007, § 18 

Rn.52ff. 

72 Vgl. Gottwald/Uhlenbruck, Insolvenzrechtshandbuch, 3. Aufl. 2006, § 8 

Rn.26. 

73 Vgl. K.Schmidt/Uhlenbruck/K.Schmidt, GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.5.50. 

74 Zur Darlegungs- und Beweislast bei Zahlungsunfähigkeit: Pape WM 2008, 

1949 (1954). 

75 Vgl. MüKo-AktG/Spindler, 3.Aufl. 2008, §93 Rn.24 m.w.N. 

76 Groß/Amen WPg 2003, 1161 (1169 f.); siehe auch K.Schmidt/Uhlenbruck/ 

Wellensiek/Schluck-Amend, GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.1.85ff. m.w.N. 



zepte zu erstellen und darin das Vorliegen von Insolvenzgründen 

oder going concern Annahmen zu prüfen haben. 77 Entsprechende 

Anforderung gilt dann auch für ein durch das Leitungsorgan 

erstelltes Sanierungskonzept, das durch einen 

Wirtschaftsprüfer plausibilisiert werden soll. 

Die Planung muss darauf ausgerichtet sein, Vorständen und 

Geschäftsführern die vorausschauende Unternehmensleitung 

zu ermöglichen, um Handlungsbedarf frühzeitig zu erkennen 

(a). Nur die integrierte Unternehmensplanung bietet dabei 

ein Planungs- und Controllinginstrument, das sich mit der 

Rechnungslegung abstimmen lässt, das in sich konsistent ist 

und das die relevanten Informationen abbilden kann (b). Die 

Grundsätze ordnungsgemäßer Planung sollen dabei sicherstellen, 

dass ein zieladäquates und für Dritte nachvollziehbaresErgebniserreichtwird(c). 

a) Ziele der Planung 

Planung ist essenzieller Bestandteil für die Unternehmensleitung. 

Ziele der Planung sind erstens eine möglichst genaue 

Vorhersage der zukünftig möglichen Leistungserbringung 

und des damit zusammenhängenden Finanz-, Personal-, 

Sachmittel- und Investitionsbedarfs. Durch Sensitivitätsanalysen 

lässt sich die Belastbarkeit der Planung ermitteln, 

anhand von Plan-Szenarien können alternative Handlungswege 

durchdacht werden. 78 Zweitens können aus der Planung 

bereits im Vorfeld mögliche Effekte aus RestrukturierungsmaßnahmeninderPlanungberücksichtigtwerden.Nurso 

lässt sich rechtzeitig Handlungs- oder Korrekturbedarf erkennen. 

Drittens kann im Zeitablauf durch regelmäßig durchgeführte 

Plan-/Ist-Abweichungsanalysen weiterer Handlungsbedarf 

ermittelt werden. 79 Viertens schließlich dient die Planung 

auch als notwendiges Informationspotenzial gegenüber 

Investoren oder Banken, um Zugang zu neuen oder eine Verbesserung 

bestehender Finanzierungen zu erhalten (§ 18 

Abs.1 KWG, Rating, Konditionen). 

b) Aufbau und Vorteile einer integrierten 


Ausgangspunkt der integrierten Unternehmensplanung ist 

die langfristige strategische Ausrichtung des Unternehmens 

(Unternehmenskonzept), aus dem kurz- und mittelfristige 

Teilpläne (Absatzplanung, Investitionsplanung, Personalkostenplanung 

usw.) 80 abgeleitet werden. Die Teilpläne werden 

anschließend in die Erfolgs-, Vermögens und Liquiditätspla- 

nung übergeleitet, 81 

d. h. »integriert«. 82 

Dabei werden die 

geplanten Aufwendungen und Erträge aus den Teilplänen 

zunächst betragsmäßig auf den jeweiligen Zeitpunkt im 

Betrachtungszeitraum der Plan Gewinn- und Verlustrechnung 

zugeordnet. 83 Darauf aufbauend wird die Finanz- und 

die Vermögensplanung entwickelt. 

Nur wenn alle wesentlichen wechselseitigen Auswirkungen 

der jeweiligen Planungsteile in die Planung einbezogen werden, 

lässt sich ein verlässliches und zieladäquates Ergebnis 

erzielen. Die Plangeschäfte und -annahmen sind im Planungssystem 

so abzubilden wie Ist-Geschäftsvorfälle, d. h. 

nach dem Prinzip der doppelten kaufmännischen Buchführung. 

Der jeweilige Detaillierungsgrad sowie die Organisation 

und Intensität der Planung hängen von der Unternehmensgröße, 

der Komplexität und dem Grad der Bestandsgefährdung 

ab. 84 

36 

aa) Aufsatzpunkt 

Die Planungsrechnung sollte möglichst auf einer geprüften 

Bilanz aufsetzen, die Vermögen und Schulden mit hinreichender 

Genauigkeit und Verlässlichkeit darstellt. Oftmals 

liegen zu Beginn des Planungszeitraums keine aktuellen 

geprüftenZahlenvor,sodassvorhandeneAbschlusszahlenauf 

den jeweiligen Beginn des Planungszeitraums fortgeschrieben 

werden müssen. 

bb) Unternehmenskonzept und Teilpläne 

Zunächst sind aus dem Unternehmenskonzept jeweils aufeinander 

abgestimmte Teilpläne abzuleiten, die über die Ergebnisplanung 

in der Vermögens- und Finanzplanung münden. 

Eine Planung ist allerdings nur dann integriert, wenn die Planungsprämissen 

für die Ermittlung der Teilpläne konsistent 

sind und die Kapazitätsrestriktionen in den Teilplänen eingehalten 

werden. 85 Die kritischen Planprämissen (z.B. Entwicklung 

der Rohstoffpreise) sind hervorzuheben. 86 

Der kurzfristige Zeithorizont, in der Regel das laufende und 

das folgende Geschäftsjahr, ist zwingend (s.o.) und wird in der 

Regel auf Monatsbasis abgebildet. Darüber hinaus genügt 

aber nur ein zusätzlicher mittelfristiger Planungshorizont 

(zwei bis drei Jahre, Abbildung in der Regel zu Quartals- oder 

Jahreswerten) dem entscheidenden Informationsbedürfnis 

der Unternehmensleitung gegenüber den Eigen- und Fremdkapitalgebern: 

Kann das Unternehmen unter Verfolgung 

einer langfristigen Strategie im mittelfristigen Planungszeitraum 

die für das Eigenkapital geforderte Rendite erzielen? 

Deutlich wird das auch durch IDW ES 6: Die Sanierungsfähigkeit 

eines Unternehmens setzt neben der Überwindung 

der verschiedenen Krisenstadien voraus, dass das Unternehmen 

anschließend mindestens eine nachhaltige durchschnittliche 

branchenübliche Umsatzrendite und Eigenkapitalquote 

aufweist (Leitbild des sanierten Unternehmens). 87 Dieses Ziel 

sollte auch ein sorgfältig handelndes Leitungsorgan anstre- 

und durch Planung belegen können. 

ben 88 

77 Vgl. IDW ES 6, Rn. 2-5, Rn.122ff. 

78 Vgl. IDW ES 6, Rn.124. 

79 Vgl. Informationspflicht gem. §90 Abs.1 Satz 1 Nr.1 AktG sowie Hinweis in 

IDW ES 6, Rn.127. 

80 IDW ES 6, Rn.122; ähnlich §90 Abs.1 Satz 1 Nr.1 AktG; MüKo-InsO/Drukarczyk, 

2.Aufl. 2007, §18 Rn.16, 20f. 

81 Dieses Vorgehen entspricht: § 229 InsO für den Insolvenzplan (IDW S 2 

vom 10.02.2000, Rn.15); BGH, Beschl. vom 09.10.2006, II ZR 303/05, BB 

2007, 125 für die Fortbestehensprognose bei der Überschuldungsprüfung 

gem. § 19 Abs. 2 InsO; IDW ES 6, Rn. 122 ff. für Sanierungskonzepte und 

Fortbestehens-/Fortführungsprognosen (ebd., Rn. 2-5) sowie IDW PS 800, 

Rn. 21 für die Prüfung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit, s. dazu auch 

MüKo-InsO/Drukarczyk, 2.Aufl. 2007, §18 Rn.16. 

82 Vgl. Chmielewicz, Integrierte Finanz- und Erfolgsplanung – Versuch einer 

dynamischen Mehrperiodenplanung, 1972, S.42ff. 

83 Zur Abbildung der Gesamtplanung/Planungsrechnung vgl. Perridon/Steiner, 

Finanzwirtschaft der Unternehmung, 9.Aufl. 1997, S.625. 

84 Groß/Amen WPg 2003, 1161 (1170). 

85 Vgl. Groß/Amen WPg 2003, 1161 (1175). 

86 IDW ES 6, Rn.123. 

87 IDW ES 6, Rn.77ff.; ähnlich IDW S 2, Rn.28 für Insolvenzpläne: »nachhaltige 

Einnahmeüberschüsse erwirtschaften und finanzielles Gleichgewicht 

sichern«. 

88 Vgl. MüKo-AktG/Spindler, 3.Aufl. 2008, §76 Rn.73f. 


cc) Plan Gewinn- und Verlustrechnung 

(Ergebnisplan) 89 

In dem Ergebnisplan werden die Umsätze, Aufwendungen 

und Erträge entsprechend den verschiedenen Teilplänen fortgeschrieben. 

Ausgangspunkt kann z.B. die um außerordentliche 

Geschäfte (Einmalaufwendungen und -erträge) bereinigte 

Gewinn- und Verlustrechnung der Vergangenheit (normalisierter 

Ergebnisplan) sein. Eine Fortschreibung erfolgt dann 

unter Berücksichtigung der Restriktionen, Planprämissen 

und der (erwarteten) Saisonalisierung. Durch den Ergebnisplan 

lässt sich die Veränderung des Eigenkapitalbestands ohne 

Außenfinanzierungsmaßnahmen ablesen. Gleichzeitig dient 

das so ermittelte Periodenergebnis als Ausgangspunkt für die 

Berechnung des Periodencashflows (Liquiditätsplan). 

dd) Plan Bilanz (Vermögensplan) 

Die Ist-Bilanz (Aufsatzpunkt) stellt die Basis für den Vermögensplan 

dar. Durch den Finanz- und den Ergebnisplan wird 

diese Ist-Bilanz fortgeschrieben. Die Veränderung des Liquiditätsbestandes 

ergibt sich aus dem Cashflow, die Veränderung 

des Eigenkapitalbestandes (ohne Außenfinanzierungsmaßnahmen) 

ergibt sich aus dem Jahresergebnis im Ergebnisplan. 

ee) Plan Cashflow (Liquiditäts- bzw. Finanzplan) 

Der Liquiditätsplan zeigt die Veränderung des Liquiditätsbestandes 

in den einzelnen Planungsperioden. Dabei muss der 

Finanzmittelbestand am Anfang der Periode (Bilanz der Vorperiode) 

addiert mit dem Cashflow der Periode den Finanzmittelbestand 

am Ende der Periode in der Bilanz ergeben. 

Durch diese Darstellung lassen sich die jeweiligen Tiefst- und 

Höchststände der verfügbaren Finanzmittel in den jeweiligen 

Planungsperioden ablesen. 


ff) Sanierungsmaßnahmen im Planansatz 

Auch die Auswirkungen der Sanierungsmaßnahmen auf die 

integrierte Sanierungsplanung eines Sanierungskonzeptes 

sind zu integrieren. 90 In der Praxis bedeutet dies zunächst eine 

Ermittlung aller Maßnahmen, die Auswirkungen auf die 

Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und den Cashflow der 

Gesellschaft haben. Anschließend sind die Maßnahmen einzeln 

daraufhin zu untersuchen, welche Positionen sie in der 

integrierten Planung jeweils betreffen. Dabei bedarf es sowohl 

einer zeitlichen als auch einer betragsmäßigen Zuordnung. 

Die Vielfalt für Restrukturierungsmaßnahmen ist groß und 

lässt sich grob einteilen in: Kapitalmaßnahmen (Aufnahme 

von Fremd- oder Eigenkapital), Restrukturierungsmaßnahmen 

zur Liquiditätssicherung (z.B. Veräußerung von Vermögensgegenständen, 

Factoring) sowie Restrukturierungsmaßnahmen 

zur Ertragsverbesserung (z.B. Schließung von Teilbetrieben). 

Verspätete Insolvenzanträge gehen oft darauf zurück, dass 

Sanierungsmaßnahmen entweder erst bei »objektiver« Aussichtslosigkeit 

geplant und durchgeführt werden oder zwar 

rechtzeitig geplant, aber die Pläne nicht durchgeführt werden. 

Das liegt daran, dass das Ermessen der Unternehmensleitung 

(s.o. Business Judgement Rule 91) 

nur eingeschränkt überprüfbarist.InderPraxisistdaherderSpielraumfürdiePlanung 

von Sanierungsmaßnahmen bisher groß. Hier liegt es an den 

Kapitalgebern und Anteilseignern, die bestehenden Kontrollmöglichkeiten 

besser zu nutzen und tatsächlich durchzuset- 


zen. Kapitalgeber sollten daher auf eine möglichst präzise 

Dokumentation der geplanten Maßnahmen achten. Außerdem 

sollte begleitend zu den jeweiligen Maßnahmen ein 

Umsetzungsplan erstellt werden, in dem die verschiedenen 

Aufgaben auch entsprechend verantwortlichen Personen 

zugeteilt sind (»controllingfähiger Maßnahmenkatalog«) 92. 

Im Ergebnis entstehen mit zunehmender Insolvenznähe weitere 

Anforderungen an die Ausübung des Ermessens der 

Unternehmensführung. Dies betrifft die Anforderungen an 

die Dokumentation, die Publizität und die Überprüfung der 

Entscheidungen. Eine Ermessensentscheidung kann nur 

dann getroffen werden, wenn die notwendige Entscheidungsgrundlage 

in Form einer integrierten Unternehmensplanung 

vorliegt. Gerade Kredit- und Kapitalgeber sollten bei der Vergabe 

von neuem Kapital auf diesen Punkt Wert legen und auf 

vertragliche Default-Regelungen und Control-Rechte drängen. 

gg) Planung Insolvenzszenario 

(Insolvenzplanverfahren) 

Bestehen Zweifel an der going-concern Annahme (ist z. B. 

eine drohende bilanzielle Überschuldung im laufenden oder 

folgenden Geschäftsjahr voraussichtlich nicht durch Restrukturierungsmaßnahmen 

zu beheben) bzw. liegt bereits eine 

drohende Zahlungsunfähigkeit gemäß §18 InsO vor, so sollten 

die Leitungsorgane ein Insolvenzszenario für die Unternehmensplanung 

vorbereiten. 93 Nur so kann eine Insolvenz 

ohne unnötige Reibungsverluste z.B. durch einen Eigeninsolvenzantrag 

mit pre-packaged Insolvenzplan und Antrag auf 

Eigenverwaltung rechtzeitig eingereicht werden. In Insolvenznähe 

bzw. bei drohender Zahlungsunfähigkeit, sollten Leitungsorgane 

ein Insolvenzplanszenario in die Planung aufnehmen(dazus.III.2.). 

In der Unternehmensplanung sind die Besonderheiten des 

vorläufigen Insolvenzverfahrens, des Insolvenzplanverfahrens 

und nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen. 

Insbesondere die Effekte aus einer beabsichtigten Vorfinanzierung 

von Insolvenzgeld für die Arbeitnehmer, des 

geänderten Zahlungsverhaltens der Kunden und gegenüber 

Lieferanten, der Insolvenzkosten, der Begleichung der Masseverbindlichkeiten 

vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens 

(§258 Abs.2 InsO), der quotalen Befriedigung der Gläubiger 

sind jeweils in die einzelnen Auswirkungen auf die Ertrags-, 

Finanz- und Vermögensplanung aufzugliedern und zu integrieren. 

Im Ergebnis kann nur durch Berücksichtigung aller 

Effekte in einem integrierten Planungssystem eine verlässliche 

Entscheidungsgrundlage für Leitungsorgane, (vorläufigen) 

Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter und Investoren 

geschaffen werden. 

hh) Vorteile 

Die integrierte Unternehmensplanung knüpft an die Rechnungslegung 

und das darin geltende in sich geschlossene System 

zwischen Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung sowie 

89 Vgl. im Folgenden Groß/Amen WPg 2003, 1161 (1175f.). 

90 Vgl. IDW ES 6, Rn.116ff. 

91 Vgl.§93Abs.1Satz2AktG. 

92 Vgl. IDW ES 6, Rn.119. 

93 Vgl. auch Groß/Amen WPg 2003, 1161 (1170). 



Cashflowrechnung an. 94 Diese Anknüpfung führt dazu, dass 

Vergangenheitsdaten mit Zukunftsdaten verglichen (notwendig 

für Plan-/Ist-Abweichungen) bzw. übergeleitet werden 

können. Für die begleitende interne Unternehmensüberwachung, 

etwa durch Aufsichtsräte und Beiräte kann die integrierte 

Unternehmensplanung damit eine zentrale Informationsgrundlage 

bieten, die neben der zukunftsorientierten 

Planung und Überwachung auch den Abgleich zwischen 

Planszenarien und in der Folge tatsächlich eingetretenem Verlauf 

erleichtert. Mit der Anknüpfung an die Rechnungslegung 

lassen sich, nebenbei, im Sinne effizienter Unternehmensführung, 

die zusätzlichen Kosten eingrenzen. Außerdem können 

bei rollierenden Planungen die Abweichungen zwischen den 

zeitlich verschiedenen Planungen übergeleitet werden. Auch 

daraus ergeben sich wertvolle Informationen zur verbesserten 

Planung. 

Darüber hinaus lässt sich die integrierte Unternehmensplanung 

modular aufbauen. Dementsprechend kann eine 

Grundplanung um zusätzliche Maßnahmen, verschiedene 

Szenarien und gegebenenfalls auch um Insolvenzeffekte 

erweitert werden. 

Schließlich kann mittels einer integrierten Unternehmensplanung 

den in Teil II. beschriebenen Pflichten zur Unternehmensplanung 

entsprochen werden. Beispielsweise kann eine 

drohende bilanzielle Überschuldung (going-concern) im 

Vermögensplan, Liquiditätsengpässe können im Liquiditätsplan 

abhängig vom Planungszeitraum frühzeitig erkannt werden. 

c) Grundsätze ordnungsmäßiger 


Eine integrierte Unternehmensplanung muss den Grundsätzen 

ordnungsmäßiger Unternehmensplanung Vollständigkeit, 

Wesentlichkeit, Folgerichtigkeit und Dokumentati- 

on 95 

entsprechen: Durch eine vollständige Berücksichtigung 

aller planungsrelevanten Umstände soll der praktische Nutzen 

der Planung und deren Aussagekraft gesichert werden. Damit 

die Komplexität der Planung reduziert werden kann, sollen 

nur wesentliche Sachverhalte in die Planung einbezogen werden. 

Alle Planungsschritte und -bestandteile müssen rechnerisch 

und sachlich richtig und in sich konsistent, d. h. folgerichtig 

sein. Schließlich dient die Dokumentation der Planung 

dazu, die Planung für Dritte nachvollziehbar zu machen 

und Haftungsgefahren für die Leitungs- und Aufsichtsorgane 

zu vermeiden. 

2. Sanierungsoption bei drohender 

Zahlungsunfähigkeit 

a) Sanierungsoption 

Bei drohender Zahlungsunfähigkeit besteht für die Leitungsorgane 

eine Sanierungsoption in Form eines vorbereiteten 

Insolvenzplanverfahrens mit dem Antrag auf Eigenverwaltung. 

Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung hat mit dem 

Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 

InsO) in Verbindung mit dem Insolvenzplanverfahren ein an 

das US-amerikanische Chapter-11 Verfahren angelehntes 

Instrumentarium bereitgestellt. Es sollte eine Möglichkeit für 

frühere Insolvenzanträge geschaffen werden. 96 Bereits vor 

dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sollen verfahrensrecht- 

38 

liche Gegenmaßnahmen eingeleitet werden können. 97 Mit 

der Ausgestaltung als alleiniges Recht des Schuldners sollte 

verhindert werden, dass Gläubiger den Schuldner mit Insolvenzanträgen 

unter Druck setzen können. Bemühungen um 

außergerichtliche Sanierungen sollen in diesem Stadium nicht 

verhindert werden. 98 

Durch die frühere Insolvenzauslösung sollen – soweit möglich 

– Sanierungen des Rechtsträgers (bzw. des Unternehmens) 

erleichtert werden. Der Sanierungsgedanke der Insolvenzordnung 

wird in §1 Satz 1 InsO erwähnt. Demnach können 

in einem Insolvenzplan von der Verwertung abweichende 

Regelungen zum Erhalt des Unternehmens getroffen werden. 

In Verbindung mit der Eigenverwaltung (§§270ff. InsO) soll 

ein Anreiz für die Schuldner gesetzt werden, Insolvenzen früh, 

d. h. bereits bei Vorliegen der noch nicht eingetretenen, aber 

nach vernünftiger Einschätzung nicht mehr abzuwendenden 

Zahlungsunfähigkeit, auszulösen. 99 

Durchgesetzt hat sich der Insolvenzgrund in der Praxis bisher 

nicht. Das liegt sicherlich zum einen an der schlechten Unternehmensplanung 

– die drohende Zahlungsunfähigkeit wird 

nicht erkannt – und zum anderen an den in der Literatur 

erkannten Hindernissen und Risiken u.a. des Insolvenzplanverfahrens 

unter Eigenverwaltung sowie strafrechtlicher Tat- 

bestände. 100 

Der Gesetzgeber könnte diese Sanierungsbarrie- 

ren aber beseitigen. Dann böte §18 InsO verbunden mit dem 

Insolvenzplanverfahren unter Eigenverwaltung eine geeignete 

Möglichkeit zur Begründung rechtzeitiger Insolvenzanträge 

im Interesse der Gesellschaft und der Gläubiger. 

b) Insolvenzantragspflicht 

Sind bei drohender, aber noch nicht eingetretener Zahlungsunfähigkeit 

und Überschuldung, offensichtlich keine 

Restrukturierungsmaßnahmen mehr absehbar, mittels derer 

der spätere Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vermieden werdenkönnte,bestehtdiePflichtfürdieLeitungsorgane,einen 

Insolvenzantrag zu stellen, um den weiteren Verzehr von Haftungsvermögen 

aufzuhalten. Diese Pflicht lässt sich zwanglos 

aus der Verantwortung der Leitungsorgane gegenüber der 

Gesellschaft, genauer aus deren Pflicht im Interesse der 

Gesellschaft zu handeln (§43 GmbHG, §93 AktG), ableiten. 

Da es hier um die Situation geht, in der weder Zahlungsunfähigkeit 

noch Überschuldung vorliegen, besteht die Pflicht 

auch primär gegenüber der Gesellschaft und Sanktionen können 

nur intern durch die Gesellschaft geltend gemacht wer- 

Gläubiger hingegen sollen vor Eintritt der Zahlungs- 

den. 101 

94 Vgl. MüKo-InsO/Drukarczyk, 2.Aufl. 2007, §18 Rn.16. 

95 Vgl. im Folgenden Groß/Amen WPg 2003, 1161, 1176f.; a.A. Fleischer, Vorstandsrecht, 

2006, § 7 Rn. 36, der eine Rechtsverbindlichkeit dieser Grundsätze 

ablehnt. 

96 Vgl. RegBegr InsO, BT-Drucks. 12/2443, S.81 (84, 86); zu den Vorentwürfen 

s. MüKo-InsO/Drukarczyk, 2.Aufl. 2007, §18 Rn.4ff. 


98 Vgl. RegBegr InsO, BT-Drucks. 12/2443, S.114f. 

99 Vgl. RegBegr InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 86; K.Schmidt/Uhlenbruck/ 

K.Schmidt, GmbH, 4. Aufl. 2009, Rn. 1.110: »Aufruf zur selbstverantwortlichen 

Sanierungsprüfung«. 

100Vgl.dazuausführlich:K.Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, GmbH,4.Aufl. 

2009, Rn. 5.49 m. w. N.; Uhlenbruck/Vallender NZI 2009, 1 (4-7); Vallender 

NZI 2007, 129 (136f.); Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541ff.. 

101 »Interne Sanierungspflicht«, vgl. K.Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck,GmbH, 

4.Aufl. 2009, Rn.5.99 m.w.N. 


unfähigkeit oder Überschuldung keine Insolvenz auslösen 

können, damit die Möglichkeit zu Sanierungsmaßnahmen im 

Vorfeld einer allfälligen Insolvenz gewahrt bleibt. 102 Stehen 

Maßnahmen nicht mehr in Aussicht, so sprechen trotzdem 

Gedanken der Publizität dafür, es bei einer internen Pflicht zu 

belassen. 

Die zugegebenermaßen schwierige Feststellung, ob tatsächlich 

nicht ausreichend Sanierungsmaßnahmen vorliegen und 

keine Alternativen bestehen, lässt sich entsprechend der 

Grundsätze der Business Judgement Rule lösen. Damit obläge 

den Leitungsorganen nicht der Nachweis, dass sie alle erdenklichen 

Maßnahmen versucht haben. Vielmehr müssten sie 

im Rahmen der konkreten Sanierungsverhandlungen auf 

Grundlage sorgfältig ausgewählter und dokumentierter Information 

zu dem Entschluss gelangen, dass die Sanierung überwiegend 

wahrscheinlich nicht erfolgreich sein wird. 

Einzelfragen sowohl der Haftung der Beteiligten als auch der 

Schadensbemessung sollen an dieser Stelle nur angedeutet 

werden, zumal sich hier die Rechtslage zwischen GmbH und 

AG unterscheidet: Soweit ein Insolvenzantrag der Billigung 

durch die Anteilseigner (Gesellschafter 103 oder Hauptversammlung104) 

bedarf, müssten diese aus Gesellschafts- und 

Gläubigerschutzgründen den vorgeschlagenen Insolvenzantrag 

billigen. 105 Da der rechtzeitige Insolvenzantrag im Interesse 

der Gesellschaft liegt, haben deren Anteilseigner über 

den Insolvenzantrag abzustimmen. Stimmen diese dem Insolvenzantrag 

nicht zu, wird das Leitungsorgan im InnenverhältnisregelmäßigvonderHaftungbefreitsein(vgl.§93Abs.4 

Satz 1 AktG), allerdings nur solange, wie nicht Insolvenzreife 

eintritt.DasLeitungsorgankanndannseinAmtniederlegen– 

dadurch verlagert sich die Gefahr des rechtzeitigen Insolvenzantrags 

entsprechend §15a Abs.3 InsO auf die Gesellschafter 

bzw. die Aufsichtsräte – oder, wenn keine Maßnahmen 

ersichtlich und zudem eine Überschuldung nicht mehr ausgeschlossen 

werden kann, entgegen der Weisung Insolvenzantrag 

gemäß § 18 InsO stellen. 106 Soweit Vorstände keine verbindliche 

Entscheidung gemäß § 119 Abs. 2 AktG verlangt 

haben, müssen sie Insolvenzantrag gemäß §18 InsO stellen. 

Problematisch und an diesem Punkt zu weitgehend ist die 

eventuelle Haftungsbegründung der GmbH-Gesellschafter 

vor Eintritt der Insolvenzreife, wenn sie die Billigung zum 

Insolvenzantrag verweigern. Anhaltspunkt kann ein aus ihrer 

Treuepflicht 107 gegenüber der Gesellschaft abgeleiteter Schadensersatzanspruch 

der Gesellschaft sein. 

Der Schaden, der durch einen pflichtwidrig nicht gestellten 

Insolvenzantrag der Gesellschaft entsteht (§ 43 Abs. 2 

GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG), liegt in dem durch die verzögerte 

Antragstellung erlittenen Werteverzehr und gegebenenfalls 

in der dadurch entfallenden Sanierungsmöglichkeit in 

der Insolvenz. Denn die Sanierungschancen sind bei rechtzeitig 

gestelltem Insolvenzantrag größer, da z.B. noch Restliquidität 

vorhanden ist, die die Fortführung im Rahmen eines 

Insolvenzverfahrens wesentlich erleichtern oder überhaupt 

erst ermöglichen kann. 

c) Planungspflicht Insolvenzszenario 

In jedem Fall aber muss bei drohender Zahlungsunfähigkeit 

die Planung eines Insolvenzszenarios Pflicht und im Gesell- 


schaftsinteresse sein. Bei Bedarf kann die Gesellschaft dann 

Insolvenzantrag mit einem pre-packaged Insolvenzplan und 

einem Antrag auf Eigenverwaltung stellen. Andernfalls verbliebe 

es bei der gängigen Praxis, dass Unternehmen vollkommen 

unvorbereitet Insolvenzantrag stellen. Die Sanierung im 

Insolvenzverfahren wird dadurch erheblich erschwert. Mittels 

des Insolvenzszenarios können gleichzeitig die Minimalpositionen 

für die Gläubiger evaluiert und in den laufenden Sanierungsverhandlungen 

als Argument berücksichtigt werden. 

Insbesondere Akkordstörer, d.h. Parteien, die eine freie Sanierung 

verhindern, um sich Sondervorteile zu verschaffen, 

könnten in ein Insolvenzplanverfahren eingebunden werden. 

108 

IV. Ergebnis 

Eine integrierte Unternehmensplanung erhöht die Sanierungschancen 

im Vorfeld der Insolvenz durch rechtzeitiges 

Erkennen von Krisenanzeichen. Damit werden die Leitungsorgane 

ihrer Leitungsfunktion gerecht, Schaden abzuwenden 

und den Gewinn zu maximieren. 

Gleichzeitig dient die integrierte Unternehmensplanung als 

Haftungsvermeidungsstrategie. Denn Vorstände und Geschäftsführer 

können mittels einer integrierten Unternehmensplanung, 

die den Grundsätzen ordnungsgemäßer Planung 

entspricht, ihrer Darlegungs- und Beweislast für pflichtgemäßes 

Handeln genügen. Damit unterliegen sie wesentlich 

geringeren Haftungsgefahren aufgrund des bei Insolvenzreife 

der Gesellschaft eintretenden faktischen Haftungssprungs. 

Aus diesen Gründen sollte das System der integrierten Unternehmensplanung 

als »verbindlicher Pflichtmaßstab« angesehen 

werden. Lediglich der zeitliche und inhaltliche Detaillierungsgrad 

kann von den Leitungsorganen nach pflichtgemäßem 

Ermessen den Umständen des Unternehmens angepasst 

werden. 

Damit Leitungsorgane bereits im Vorfeld der Insolvenznähe 

ihrer Leitungsfunktion gerecht werden und Aufsichtsräte ihre 

Aufsicht angemessen ausüben können, sollte zumindest eine 

Informationsordnung durch Aufsichtsräte etabliert wer- 

den. 109 


In dieser Informationsordnung kann eine auf das 

jeweilige Unternehmen angepasste integrierte Unternehmensplanung, 

die den Grundsätzen ordnungsgemäßer Planung 

entspricht, gefordert werden. 

In Insolvenznähe bzw. bei drohender Zahlungsunfähigkeit, 

sollten Leitungsorgane ein Insolvenzplanszenario in die Planung 

aufnehmen. Sind bei drohender Zahlungsunfähigkeit 

offensichtlich keine Restrukturierungsmaßnahmen mehr 

absehbar, mittels derer der spätere Eintritt der Zahlungsunfä- 

102 Vgl. RegBegr InsO, BT-Drucks. 12/2443, S.114f. 

103§49Abs.2GmbHG;s.K.Schmidt/Uhlenbruck/K.Schmidt, GmbH,4.Aufl. 

2009, Rn.2.468. 

104 Beschluss der Hauptversammlung gem. § 119 Abs. 2 AktG nur verbindlich, 

soweitEntscheidungverlangt,vgl.dazu:MüKo-AktG/Spindler, 3.Aufl. 2008, 

§93 Rn.23. 

105 Vgl. K.Schmidt/Uhlenbruck/K.Schmidt, GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.5.43f. 

106 Vgl. K.Schmidt/Uhlenbruck/K.Schmidt, GmbH, 4.Aufl. 2009, Rn.5.43f. 

107 Vgl. zu den Treupflichten K.Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 243 f., 552 ff. 

und 587ff. 

108 Vgl. MüKo-InsO/Eidenmüller, 2.Aufl. 2008, vor §§217-269 Rn.60 m.w.N. 

109 Für gesetzliche Konkretisierung: Groß/Amen WPg 2003, 1161 (1173ff.). 


higkeit vermieden werden könnte, besteht Insolvenzantragspflicht 

im Interesse der Gesellschaft. Zumindest GmbH- 

Geschäftsführer müssen zuvor eine Abstimmung mit den 

Gesellschaftern suchen. 

Im Hinblick auf die unzureichende gesetzliche Verpflichtung 

zur Aufstellung einer integrierten Unternehmensplanung sollten 

entsprechende Verpflichtungen für die Leitungsorgane in 

den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung und/oder in Geschäftsordnungen 

aufgenommen werden, die den individuellen 

Bedürfnissen der jeweiligen Unternehmen gerecht werden. 

Impressum 

Verlag: Wolters Kluwer Deutschland GmbH, 

Luxemburger Straße 449, 50939 Köln 

Telefon: 02 21/9 43 73 70 00 

Herausgeber und Schriftleitung: 

RiBGH Dr. Lutz Strohn, RiBGH Ilse Lohmann, 

RA/InsV Dr. Michael C. Frege, WP/StB Bernd Richter, 

RiAG Dr. Andreas Schmidt (Ltg.) 

Korrespondenz oder sonstige Kontaktaufnahmewünsche mit den Herausgebern 

oder der Schriftleitung richten Sie bitte an den Verlag. 

Redaktion im Verlag: Ass. jur. Heike Künnemann, 

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Abonnementverwaltung: Wolters Kluwer Deutschland GmbH, 

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Tel.: 02 63 1/8 01 22 22, 

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Anzeigenverkauf: Marcus Kipp, Tel.: 02 21/ 9 43 73 71 48, 

E-Mail: mkipp@wolterskluwer.de 

Zurzeit gilt Anzeigenpreisliste Nr. 1 vom 1.1.2010. 

Anzeigendisposition: Stefanie Szillat, Tel.: 02 21/ 9 43 73 71 38, 

E-Mail: sszillat@wolterskluwer.de 

Erscheinungsweise: monatlich. 

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gehen automatisch in ein Jahresabonnement über. 

ISSN: 1869-4268 

Umschlag: ARTENREICH Werbeagentur GmbH, Köln 

Satz: TypoScript GmbH, München 

Druck: Wilhelm & Adam OHG, Heusenstamm 

Copyright: Luchterhand eine Marke der Wolters Kluwer Deutschland GmbH 

© Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Köln. 

Urheber- und Verlagsrechte: Die Zeitschrift und alle veröffentlichten 

Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Manuskripte 

werden nur zur Alleinveröffentlichung angenommen. Der Autor versichert, 

über die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an seinem Beitrag einschließlich 

aller Abbildungen allein verfügen zu können und keine Rechte Dritter 

zu verletzen. Mit Veröffentlichung des Manuskripts gehen die Nutzungsrechte 

auf den Verlag über. Das Nutzungsrecht umfasst insbesondere auch 

die Befugnis zur Einspeicherung in Datenbanken sowie zur weiteren Vervielfältigung 

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