InsVZ - Wolters Kluwer Deutschland GmbH

Unternehmensinsolvenz Kapitalaufbringung nach dem MoMiG
2. Möglichkeit der Heilung
Wird nach einem unzulässigen Hin- und Herzahlen das DarlehenandieGesellschaftzurückgewährt,isthierdurchdie
zunächst unwirksame Kapitalaufbringung geheilt worden. 20
Mit der Zahlung auf die vermeintliche »Darlehensschuld«
erfüllt der Inferent die offene Einlagepflicht. Der BGH hat
bereits im ersten Cash-Pool-Fall21 entschieden, dass spätere
Leistungen aus dem Cash-Pool nicht zur Tilgung der Einlageschuld
führen. 22 Die Leistung müsse sich zweifelsfrei der noch
offenen Einlage zuordnen lassen. Diese Grundsätze sind nach
Inkrafttreten des MoMiG weiterhin zu beachten. 23 Der
Gesetzgeber hat zwar hervorgehoben, dass die Heilungsrechtsprechung
des BGH fortgelten soll. 24 Einer solchen erneuten
Leistung der Bareinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer
stehen aber Zahlungen aus dem Cash-Pool an Gläubiger
für Rechnung der Gesellschaft nicht gleich. 25 Im Rahmen
des Zero-Balancing lassen sich die einzelnen Leistungen nicht
wie im Fall der vermeintlichen Darlehensrückzahlung zweifelsfrei
der noch offenen Einlage zuordnen.
3. Offenlegung als Erfüllungsvoraussetzung
Der BGH hatte bereits in der Qivive-Entscheidung beiläufig
erwähnt, dass die Offenlegung nach § 19 Abs. 5 Satz 2
GmbHG Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld
ist. 26 Der teilweise befürworteten Einschränkung des Anwendungsbereiches
von § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG, für Altfälle
müsse die Erfüllung bereits eintreten, wenn nur die Voraussetzungen
von dessen Satz 1 vorliegen, 27 wurdeeineAbsage
erteilt. Die Offenlegung soll dem Registergericht die Möglichkeit
eröffnen, in die Prüfung der Vollwertigkeit einzutre-
ten. 28
Die Einordnung der Offenlegung als Erfüllungsvoraus-
setzung führt dazu, dass die Erfüllung erst dann eintritt, wenn
die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet
und der Vorgang in diesem Zusammenhang offengelegt
wurde. 29 Bis zu diesem Zeitpunkt »schwebt« die Erfüllungswirkung,
auch wenn die weiteren Voraussetzungen des
§19 Abs.5 Satz 1 GmbHG vorliegen. Es stellt sich insbesondere
die Frage, ob der Inferent einen Anspruch darauf hat,
dass der Vorgang bei Anmeldung zum Handelsregister offengelegt
wird, damit die abschließende Erfüllungsvoraussetzung
auch eintritt.
4. Gleichgestellter Dritter
Für beide Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage sowie des
Hin- und Herzahlens bestätigt der BGH unter Bezugnahme
auf die frühere Rechtsprechung, dass die Umgehung der
Kapitalaufbringungsregeln keine personelle Identität zwischen
Inferent und Auszahlungsempfänger voraussetzt. 30
Vielmehr ist ausreichend, dass der Inferent durch die Leistung
an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt wird
wie durch unmittelbare Leistung. Mittelbar zugute kommt
dem Inferenten die Leistung insbesondere, wenn er an der
eingebundenen Gesellschaft maßgeblich beteiligt ist. 31 Entscheidend
ist, ob der Inferent dessen Geschicke bestimmen
und durch Gesellschafterbeschlüsse Weisungen an dessen
Geschäftsführer durchsetzen kann. Vorbehaltlich einer gegenteiligen
Regelung im Gesellschaftsvertrag reicht eine Beteiligung
an der leistenden Gesellschaft von mehr als 50 % im
Regelfall aus. 32 Ein auch geplanter Vermögensabfluss an sonstige
Dritte ist danach grundsätzlich unschädlich. Schuldrechtliche
Absprachen zwischen dem Inferenten und der
Gesellschaft über die Verwendung der Einlagemittel bei einer
10
Kapitalaufbringung sind folglich unerheblich, wenn sie nur
zur Erreichung bestimmter Zwecke dienen und nicht dazu
bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Inferenten
zurückfließen zu lassen. 33 Es ist daher nicht untersagt, mit
einer Bareinlage eine vorausgeplante Mittelverwendung zu
verbinden, solange die Einlage nicht an den Inferenten
zurückfließt oder ihm sonst zugute kommt. 34 Im Streitfall war
der Mitgesellschafter, der nicht am Cash-Pool-System beteiligt
war, nicht zur Einlageleistung verpflichtet, da der Mittelabfluss
an den weiteren Gesellschafter (zugleich Cash-Pool-
Manager) ihm mangels gesellschaftsrechtlicher Verbindung
nicht mittelbar zugute kam.
IV. Offene Fragen zur verdeckten Sacheinlage
Nach § 19 Abs. 4 GmbHG liegt eine verdeckte Sacheinlage
vor, »wenn eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher
Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang
mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede
vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten« ist. Im
Schrifttum ist kritisiert worden, dass diese Umschreibung
nicht der Definition des BGH entspreche, weil es bei der verdeckten
Sacheinlage nicht um eine »als Sacheinlage zu bewertende
Geldeinlage«, sondern um die Erfassung eines Umgehungsfalles
geht. 35 Nach Auffassung des Gesetzgebers wird
durch den Gesetzeswortlaut die Legaldefinition der Rechtsprechung
wiedergegeben, weshalb keine Veränderungen hinsichtlich
des Tatbestandes eingetreten sind. 36 Der BGH hat in
seinen oben genannten Entscheidungen den Wortlaut der
Norm nicht problematisiert, sondern lediglich angemerkt,
dass sich mit der Neufassung des §19 Abs.4 GmbHG an der
Definition der verdeckten Sacheinlage nichts geändert habe. 37
Als verdeckte Sacheinlage ist weiterhin anzusehen, wenn die
gesetzlichen Regelungen für Sacheinlagen dadurch unterlaufen
werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die
Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem
Inferenten aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme
der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert
erhalten soll. 38 Für Schwierigkeiten und Diskussionen in der
Literatur sorgen jedoch die neuen Rechtsfolgen des § 19
20 BGH, Urt. vom 22.11.2005, II ZR 140/04, ZIP 2005, 2203; BGH, Urt. vom
09.01.2006, II ZR 72/05, ZIP 2006, 331; 2006, 1679).
21 BGH, Urt. vom 16.01.2006, II ZR 76/04, ZIP 2006, 665.
22 BGH, Urt. vom 16.01.2006, II ZR 76/04, ZIP 2006, 665 Rn.24–26.
23 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.22.
24 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140, S.78.
25 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 272/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.22.
26 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn.16; bestätigt
in BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 272/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.25;
zustimmend Pentz GmbHR 2009, 505 (510); kritisch Altmeppen ZIP 2009,
1545 (1548).
27 Bormann/Urlichs GmbHR, Sonderheft Oktober 2008, 37 (44).
28 Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008, S.249.
29 Pentz GmbHR 2009, 505 (511).
30 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.32 unter
Berufung auf BGH, Urt. vom 02.12.2002, II ZR 101/02, NJW 2003, 825;
BGH, Urt. vom 20.11.2006, II ZR 176/05, NJW 2007, 765.
31 BGH, Urt. vom 22.10.1990, II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593.
32 BGH, Urt. vom 21.06.1999, II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314.
33 BGH, Urt. vom 02.12.2002, II ZR 101/02, ZIP 2003, 211.
34 BGH, Urt. vom 22. 06. 1992, II ZR 30/91, NJW 1992, 2698; BGH, Urt.
vom 12.02.2007, II ZR 272/05, ZIP 2007, 528.
35 Pentz GmbHR 2009, 126 (127); ders. GmbHR 2009, 505 (507).
36 Begr. RegE, BR-Drucks. 354/07, S.92.
37 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn.8; BGH,
Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.10.
38 So bereits BGH, Urt. vom 16.01.2006, II ZR 76/04, ZIP 2006, 665 Rn.11.
InsVZ 1 · 2009