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Kapitalaufbringung nach dem MoMiG unter Berücksichtigung neuester BGH-Rechtsprechung Michael Kuleisa* I. Allgemeines Das MoMiG hat grundlegende Änderungen des GmbH- Rechts gebracht. Geregelt werden erstmals die zuvor in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Rechtsinstitute der verdeckten Sacheinlage sowie des Hin- und Herzahlens in § 19 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG. In § 19 Abs. 4 GmbHG ist normiert, unter welchen Voraussetzungen der Wert der verdeckt eingebrachten Sache auf die Einlageverpflichtung angerechnet werden kann. §19 Abs.5 GmbHG regelt die Erfordernisse einer wirksamen Kapitalaufbringung trotz Hin- und Herzahlens. Die neuen Vorschriften werfen eine Vielzahl von Fragen auf. Hinzu kommt, dass die Rechtsfolgen unterschiedlich sind. Vor Inkrafttreten des MoMiG konnte eine saubere Grenzziehung zwischen den Fallgruppen der verdeckten Sacheinlage und dem Hin- und Herzahlen unterbleiben. Die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfolgen waren deckungsgleich, so dass fehlerhafte Einordnungen nicht zur falschen Rechtsanwendung führten. Die nicht aufeinander abgestimmten Rechtsfolgen der § 19 Abs. 4 GmbHG und § 19 Abs. 5 GmbHG verlangen nunmehr eine eindeutige Abgrenzung. Der BGH hat nach Inkrafttreten des MoMiG in zwei aktuellen Entscheidungen die Regelungsinhalte zur verdeckten Sacheinlage sowie zum Hin- und Herzahlen, insbesondere aber Kriterien der Abgrenzung, präzisiert. Die gesetzlichen Neuregelungen lösen die Probleme der Praxis unzureichend, was insbesondere durch die Cash-Pool-II-Ent- scheidung des BGH 1 unterstrichen wird. Die schwierige Abgrenzung zwischen verdeckter Sacheinlage sowie Hin- und Herzahlenzeigtauf,dassvoneinerVereinfachung,wiesieder Gesetzgeber gewollt hat, keine Rede sein kann. II. Qivive-Entscheidung des BGH2 Der BGH hat nach Inkrafttreten des MoMiG in dieser Entscheidung Stellung zu den gesetzlichen Neuregelungen der Kapitalaufbringung genommen. Der Sachverhalt ist vereinfacht wie folgt darzustellen: Die Gesellschafter der Schuldnerin haben eine Kapitalerhöhung beschlossen. Mit dem Gesellschafter wurde im zeitlichen Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung ein Media-Vertrag geschlossen. Nach Erbringung der Bareinlage nahm die Schuldnerin Leistungen der Gesellschafterin aus dem Media-Vertrag in Anspruch und zahlte hierfür deutlich nach Fälligkeit die Vergütung. Die Klägerin als Insolvenzverwalterin hat vergeblich geltend gemacht, die Bareinlageverpflichtung sei unerfüllt, da die Schuldnerin bei wirtschaftlicher Betrachtung die in dem Media-Vertrag dargestellten Werbeleistungen, mithin eine verdeckte Sacheinlage, erhalten habe. 1. Sacheinlagefähigkeit als Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage Der Kern der Entscheidung liegt in der Feststellung, dass Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage nur sacheinlagefähige Vermögensgegenstände sein können. Den Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage erfüllt eine Abrede in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang nur dann, wenn sie 8 Unternehmensinsolvenz Kapitalaufbringung nach dem MoMiG dazu führt, dass die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis eine Sacheinlage erhält. 3 Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage kann, was der BGH als Unterschied zum Umgehungstatbestand des Hin- und Herzahlens hervorhebt, nur eine sacheinlagefähige Leistung sein. 4 Bei den von der Inferentin gemäß Media-Vertrag erbrachten Leistungen handelte es sich nicht um Sach-, sondern um Dienstleistungen. Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Gegenstand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein. 5 Ist der Vermögensgegenstand nicht einlagefähig, hat der Inferent keine Möglichkeit, sich normkonform zu verhalten. Obligatorische Ansprüche gegen den Einlageschuldner sind unabhängig davon, worauf sie gerichtet sind, per se nicht einlagefähig. Versucht der Inferent eine solche Forderung als »Einlageleistung« zu erbringen,würdenurdiegesellschaftsrechtlicheVerpflichtung des Inferenten gegen seine schuldrechtliche ausgetauscht werden. 6 Da weder Dienstleistungen als solche noch Ansprüche auf deren Vergütung als Sacheinlage eingebracht werden können, stellen nachfolgende Vergütungszahlungen keine verdeckte Sacheinlage dar. Aus der fehlenden Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungen lässt sich folglich kein Verbot der Verabredung entgeltlicher Dienstleistungen des Inferenten im Zusammenhang mit der Begründung seiner Bareinlageschuld ableiten. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang klar, dass anderenfalls der Gesellschafter keine Möglichkeit hätte, nach der Bareinlage als Geschäftsführer für die GmbH entgeltlich tätig zu werden. 7 Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass Abverfügungen der Gesellschaft an den Gesellschafter auch in engem zeitlichen Zusammenhang nach der Kapitalleistung nicht zur Annahme einer verdeckten Sacheinlage mangels Einlagefähigkeit führen können, wenn Verwendungszweck Vergütungsansprüche aus Dienstleistungen sind. 2. Verdeckte Finanzierung als Voraussetzung des Hinund Herzahlens Ein weiterer Schwerpunkt der Qivive-Entscheidung liegt auf der Präzisierung der Fallgruppe des Hin- und Herzahlens. Dieser Umgehungstatbestand liegt vor, wenn es an einer Bareinlageleistung zur freien Verfügung des Geschäftsführers fehlt, weil der Einlagebetrag absprachegemäß umgehend wieder an den Einleger, sei es als Darlehen oder auch aufgrund einer Treuhandabrede, zurückfließen soll. 8 Im Ergebnis wird die unverzichtbare Einlageforderung durch eine schwächere schuldrechtliche Forderung, beispielsweise Rückgewähr des Darlehens, ersetzt. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang * Michael Kuleisa ist Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter in Hamburg. 1 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546. 2 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775. 3 BGH, Urt. vom 20.11.2006, II ZR 176/05, BGHZ 170, 47. 4 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZinsO 2009, 775 (776) Rn.9. 5 H.M. GK-GmbHG/Ulmer, § 5 Rn. 60 f.; Scholz/Winter/Westermann, 6 GmbHG, §5 Rn.52; kritisch Pentz GmbHR 2009, 505 (508). BGH, Urt. vom 21.11.2005, II ZR 140/04, ZInsO 2005, 1267. 7 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn.12. 8 BGH, Urt. vom 21.11.2005, II ZR 140/04, ZinsO 2005, 1267. InsVZ 1 · 2009
ergänzend klar, dass es sich hierbei um Fälle einer verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft handelt. 9 Werden nach der ordnungsgemäß erbrachten Einlageleistung Zahlungen auf Dienste des Inferenten erbracht, liegt grundsätzlich kein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor. Es findet weder eine verdeckte Finanzierung noch ein bloßer Austausch der Einlageforderung gegen eine andere schuldrechtliche Forderung der Gesellschaft statt. Nur wenn der InferentdieEinlagemittelfürseineZwecke»reserviert«,istdie zeitlich nachfolgende Zahlung an ihn schädlich. Das Erfordernis der freien Verfügbarkeit zugunsten der Geschäftsleitung ist erfüllt, wenn die Leistung aus dem Vermögen des Inferenten ausgeschieden und der GmbH derart in deren Geldkreislauf zugeflossen ist, dass sie diese uneingeschränkt fürihreZweckeverwendenkann. 10 Schädlich sind Absprachen zwischen Inferent und Gesellschaft nur, wenn der Gesellschafter oder ein ihm gleichgestellter Dritter die Einlagemittel zurückerhält. Ist die Geschäftsführung der Gesellschaft in der Verwendung der Einlagemittel derart frei, dass sie diese nicht für den Inferenten zu »reservieren« hat, sondern zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten einsetzen kann, führen auch spätere Zahlungen an den Gesellschafter nicht zu einem unzulässigen Hin- und Herzahlen. III. Cash-Pool-Entscheidung II des BGH11 Auch nach Inkrafttreten des MoMiG bleibt es dabei, dass für die in ein Cash-Pool-System einbezogenen Gesellschaften kein Sonderrecht bei der Gründung oder der Kapitalerhöhung abweichend von den Kapitalaufbringungsvorschriften gilt. Der BGH setzt konsequent seine Rechtsprechung im Anschluss an die erste Cash-Pool-Entscheidung 12 unter Maßgabe der neuen gesetzlichen Regelungen fort. Ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers war, dass auch im Rahmen der Kapitalaufbringung für ökonomisch sinnvolle Cash-Pools Erleichterungen eintreten. Ziel des Gesetzgebers ist, unter der Voraussetzung der Werthaltigkeit von Rückzahlungsansprüchen Cash-Pool-Systeme auch bei Kapitalaufbringungen abzusichern. Durch das Urteil wird deutlich, dass der Gesetzgeber sein Ziel deutlich verfehlt hat. Kernaussagen der Cash- Pool-Entscheidung II sind: 1. Abgrenzung verdeckte Sacheinlage/Hin- und Herzahlen Das Urteil befasst sich schwerpunktmäßig mit der Abgrenzung zwischen verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen bei der Kapitalaufbringung einer Gesellschaft, die in das Cash- Pool-System einbezogen ist. Die entwickelten Kriterien sind auch auf »normale« Kapitalaufbringungsvorgänge übertragbar. Ist der Saldo auf dem Zentralkonto bei Weiterleitung des Einlagebetrages aus Sicht der Gesellschaft negativ, liegt eine verdeckte Sacheinlage vor. 13 Der Gesellschaft fließt im wirtschaftlichen Ergebnis durch Weiterleitung der Bareinlage auf das Zentralkonto nicht der vereinbarte Kapitalbetrag, sondern nur die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der Cash-Pool- Vereinbarung zu. Sie erhält nicht die Barleistung, sondern eine Entlastung auf der Passivseite. Weist das Zentralkonto des Inferenten indessen einen ausgeglichenen oder positiven Saldo zugunsten der Gesellschaft aus, liegt in der Weiterleitung der Einlage ein Hin- und Herzahlen. 14 Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto im Rahmen des täglichen Clearings gewährt die Gesellschaft dem Inferenten ein Darlehen. Bei einer Darlehenskonstruktion kann die Darlehensforderung nicht Gegen- Kapitalaufbringung nach dem MoMiG Unternehmensinsolvenz stand einer verdeckten Sacheinlage sein, da diese nicht einlagefähig ist. 15 Kompliziert wird es, wenn die Einlagezahlung den negativen Saldo zulasten der Gesellschaft im Zentralkonto übersteigt. Dann ist der Vorgang teilweise als verdeckte Sacheinlage, teilweise als Hin- und Herzahlen zu beurteilen. 16 Der BGH hat zwar eindeutige Abgrenzungskriterien entwickelt, die bei praktischer Umsetzung aber auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen werden. Bereits in der Vergangenheit hat sich in obergerichtlichen Entscheidungen die Fehlvorstellung verfestigt, alle Formen des Hin- und Herzahlens seien Anwendungsfälle der verdeckten Sacheinlage. Ob nunmehr die aufgrund der differierenden Rechtsfolgen gebotene eindeutige Abgrenzung gelingen wird, bleibt abzuwarten. Ist die Kapitalaufbringung im Rahmen des Cash-Pools als verdeckte Sacheinlage zu beurteilen, kann der Inferent allenfalls noch von der Anrechnungslösung profitieren. Maßgebend ist, ob die Verbindlichkeit, von der die Gesellschaft befreit wurde, für den Inferenten werthaltig war. Ob der Inferent weiterhin zur Einlageleistung verpflichtet ist, hängt davon ab, ob und in welcher Höhe die Gesellschaft durch die Einlageleistung von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Inferenten befreit wird, die sie ohne die Einlagezahlung aus ihrem Vermögen hätte erfüllen können. 17 War die Gesellschaft bei Weiterleitung der Einlageleistung an das Zentralkonto auch ohne gutgeschriebenen Einlagebetrag solvent, wäre die verdeckt eingebrachte Befreiung von einer Verbindlichkeit wertangemessen. 18 Ist die Kapitalaufbringung als Hin- und Herzahlen einzuordnen, ist die Kapitalaufbringung abgeschlossen, wenn bei Anmeldung der Gesellschaft die Cash-Pool-Vereinbarung aufgedeckt wurde und im Übrigen der Rückgewähranspruch vollwertig sowie fällig bzw. fristlos kündbar war. Während bei einer verdeckten Sacheinlage eine teilweise Werthaltigkeit zur Teilanrechnung genügt, kommt es bei § 19 Abs. 5 GmbHG darauf an, ob der Rückgewähranspruch uneingeschränkt vollwertig war. Der sich zufällig ergebene Saldo der Gesellschaft gegenüber dem Inferenten auf dem Zentralkonto entscheidet folglich darüber, ob der Inferent in den Genuss der leichteren Anforderungen des § 19 Abs. 4 GmbHG gelangt oder die Vollwertigkeit nach §19 Abs.5 GmbHG erforderlich ist. Zur Vermeidung jeglicher Haftungsrisiken wäre bei einer Kapitalaufbringung an Gesellschaften, die einem Cash-Pool-System angeschlossen sind, empfohlen, diese für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten aus dem Cash-Pool herauszunehmen, 19 was jedoch nicht Anliegen des Gesetzgebers war. 9 BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn. 16. 10 Ebenso Pentz GmbHR 2009, 505 (510). 11 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546. 12 BGH, Urt. vom 16.01.2006, II ZR 76/04, ZIP 2006, 665. 13 Ebenso Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rn. 101; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, §19 Rn.105, Bormann/Urlichs DStR 2009, 641 (643); Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449 (1454). 14 Ebenso Altmeppen ZIP 2009, 1545 (1546); Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, §19 Rn.105; Bormann/Urlichs DStR 2009, 641 (643). 15 Vgl. BGH, Urt. vom 16.02.2009, II ZR 120/07, ZInsO 2009, 775 Rn.10; Seibert/Decker ZIP 2008, 1208 (1210). 16 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.15; ebenso Bormann/Ulrichs DStR 2009, 641 (645); Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449 (1454). 17 BGH, Urt. vom 20.07.2009, II ZR 273/07, ZInsO 2009, 1546 Rn.38. 18 Altmeppen ZIP 2009, 1545 (1547). 19 So Bormann/Ulrichs DStR 2009, 641 (644). InsVZ 1·2009 9
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