Inhalt Vorwort - Arbeitsgemeinschaft Anwaltsnotariat

10 Arbeitsgemeinschaft Anwaltsnotariat 1/2001 MN
9 Der Notar soll die Beteiligten über die rechtliche
Tragweite des Geschäfts belehren: Wir
haben vorstehend schon gesehen, wie sich diese
Aufgabe mit den anderen Aufgaben überschneiden.
Gleichwohl soll diese Aufgabe noch einmal
besonders behandelt werden.
Diesen Satz liest jeder Notar zunächst nur, um e
contrario zu schließen, dass über die wirtschaftlichen
Folgen nicht zu belehren sei32 . Ist schon die Abgrenzung
zwischen rechtlichen Folgen und wirtschaftlichen
Folgen nicht immer leicht33 , so wird diese Krücke immer
schwächer je mehr der Notar nach dem Willen
der Beteiligten gefragt, den Sachverhalt geklärt und
dabei erfahren hat, was die Beteiligten wirtschaftlich
wollen; wenn er dann die ungeeignete rechtliche Konstruktion
wählt, bewegt er sich in dem Bereich, in dem
er seine Pflichten zu erfüllen hat.
Sodann liest er ihn in der sicheren Überzeugung,
dass über die steuerrechtlichen Folgen nicht zu
belehren sei 34 . Zunächst ist dieser Lesart entgegenzuhalten:
Beruht die üblicherweise negative und
kostenträchtige steuerliche Folge darauf, dass der
Notar nicht den Willen der Beteiligten erforscht und
den Sachverhalt erfragt hat, so hat der Notar seine
Urkundstätigkeit unvollständig erbracht, ohne dass es
des Rekurses darauf bedarf, dass er über die rechtliche
Tragweite nicht belehrt hat 35 .
Schließlich wird immer wieder von dem nicht belehrungsbedürftigen
Beteiligten geschrieben36 ; es sei
noch einmal betont, dass es hier nicht in erster Linie
um Haftungsfragen geht, sondern um die im Gesetz
angelegte Rolle des Notars: im Gesetz heißt es nicht
¹Der Notar hat die Beteiligten über die rechtliche
Tragweite zu belehren, wenn sie der Belehrung bedürfenª.
Dass im Haftungsprozess der Beteiligte vortragen
muss, er habe keine Kenntnis gehabt, beruht
auf Grundsätzen des Schadensersatzrechts, hat aber
nichts damit zu tun, was der Notar grundsätzlich zu
tun hat. Er darf von der Belehrung nur absehen,
wenn er sich vergewissert hat, dass die Beteiligten
bereits die gebotene Kenntnis haben.
Sobald Beteiligte mit Vertragsentwürfen kommen,
vergessen manche Notare ihre Belehrungspflicht in
der Annahme, sie würden die Beteiligten brüskieren.
Dies gilt umso mehr, wenn es sich um Entwürfe handelt,
die von Rechtsanwälten gefertigt worden sind.
Man erzählt sich, dass bestimmte Rechtsanwälte sich
weigern, mit einem Entwurf zu einem Notar zu gehen,
der dann auch noch Fragen stelle37 . Wir wollen diese
Position an folgendem Beispiel auf die Probe stellen:
Zu einem Notar kommen, begleitet von je einem
Rechtsanwalt, die Eheleute, um einen Scheidungsfolgenvertrag
abzuschließen. Der Notar gewinnt die
Überzeugung, dass ein Ehepartner auf enorme
Ansprüche aus Versorgungsausgleich verzichtet, und
zwar aus einem berufsständischen Versorgungswerk
einerseits und einer betrieblichen Altersversorgung
andererseits. Für den Notar ist nicht ersichtlich, dass
es für den Unterhaltsverzicht 38 , den Verzicht auf Zugewinnausgleich
und den Ausschluss des Versorgungsausgleich
irgendwelche Gegenleistung gibt. Auf
die wegen § 39 Abs. 3 KostO gebotene Frage nach
dem Vermögen der Ehegatten erklären beide, nur einer
habe Vermögen, und das in Höhe von 1 Mio DM.
Zunächst neigt der Notar zu der Annahme, jeder
der Beteiligten sei durch seinen Rechtsanwalt hinreichend
geschützt und belehrt worden, alles sei zwischen
Rechtsanwälten ausgehandelt. Der Notar hält
die Beteiligten für nicht belehrungsbedürftig. Damit
unterliegt er einem gefährlichen Gedankenfehler. Der
Aspekt der Belehrungsbedürftigkeit betrifft nur die
dritte Pflicht aus § 17 BUrkG; die Belehrungsbedürftigkeit
hat nichts zu tun mit
9 Erforschung des wahren Willens
9 Klärung des Sachverhalts
9 Klare Niederschrift dessen, was die Beteiligten wollen.
Deshalb hilft es nicht weiter, wenn die Beteiligten
nicht der Belehrung über die rechtliche Tragweite bedürfen.
Die anderen Pflichten des Notars bleiben davon
unberührt.
Wird der Notar der oben beschriebenen Auffassung
auch dann noch sein, wenn die Ansprüche der
Ehefrau gegen ihren Rechtsanwalt nach § 51b BRAO
verjährt sind, bevor sie merkt, was diese Regelung für
ihr Alter bedeutet; dann steht der RA nicht mehr als
anderweitige Ersatzmöglichkeit 39 zur Verfügung ¼ sozusagen
entfällt der Schutzschild für den Notar.
32 Vgl. aber dazu die Formulierung bei Erman-Schmidt Rdnr. 2 zu § 17
BurkG ¹Der Notar ... hat sich einen Überblick darüber zu verschaffen,
was die Parteien wirtschaftlich wollenª.
33 Vgl. die gegensätzlichen Entscheidungen von OLG Celle ZfS 1985, 19
einerseits und BGH NJW-RR 1992, 92 andererseits zur Abgrenzung von
Wahrnehmung rechtlicher und wirtschaftlicher Interessen bei § 1 ARB1975.
34 Vgl. zu den Folgen unterbliebener notarieller Belehrung über steuerrechtliche
Folgen Wagner DStR 1995, 807; Erman-Schmidt Rdnr. 7 zu
§ 17 BurkG hält diese Abgrenzung für wenig überzeugend.
35 Zu dieser Frage hat der BGH mit Urteil vom 13.6.1995 (IX ZR 203/94)
entschieden, dass der Notar angesichts eines ihm bekannten Erwerbs
durch die Verkäufer vor weniger als 2 Jahren diese nicht nach der Höhe
des früheren Kaufpreises fragen müsse; wenn er dann nicht erkenne,
dass der jetzige Kaufpreis höher sei, habe er keinen Anlass einen danach
zu fragen und so erst den Sachverhalt zu ermitteln, aufgrund dessen
ein Hinweis auf die Spekulationssteuer geboten wäre. In dieser Entscheidung
taucht der bereits beim RG erwähnte Hinweis auf, es handele
sich bei der Steuer um eine gesetzliche Folge und auf solche sei nicht
hinzuweisen.
36 Vgl. dazu Haug, Die Amtshaftung des Notars Rdnr. 446 ff. zur Frage der
Belehrungsbedürftigkeit.
37 Die Gerüchte gehen soweit, dass gesagt wird, der verstehe nichts von
der Sache und bringe durch seine Fragen nur Verwirrung.
38 Es sei kein Fall, in dem der Verzicht sittenwidrig wäre.
39 Zur Auswirkung der Verjährung des anderweitigen Ersatzanspruchs auf
die subsidiäre Haftung vgl. BGH BB 1992, 950; jedenfalls, wenn der Anspruchsteller
schuldlos den anderweitigen Anspruch verjähren lies.