Inhalt Vorwort - Arbeitsgemeinschaft Anwaltsnotariat

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4 Arbeitsgemeinschaft Anwaltsnotariat 1/2001 MN 1. Schutz und Warnfunktion: Eine Gruppe von Normen verlangt die Urkundsform, um die Beteiligten zu schützen. Schutzzweck verbunden mit Warnungsfunktion (vor Übereilung) und Beratung durch den betreuenden Notar stehen im Vordergrund bei: 9 § 311 BGB Verträgen über gegenwärtiges Vermögen 9 § 313 BGB Grundstücksverträgen 9 § 1410 BGB Eheverträgen ¼ hier verstärkt durch die Pflicht zur Anwesenheit beider Vertragsparteien ¼ 9 seien es Güterrechtsvereinbarungen 9 oder Regelungen betreffend den Zugewinnausgleich 9 § 1587o BGB vertraglichem Ausschluss des Versorgungsausgleichs ¼ hier verstärkt durch die Möglichkeit diesen Ausschluss dadurch auszuhebeln, dass binnen Jahresfrist ein Ehegatte beantragt, die Ehe zu scheiden 9 § 1934d BGB Verträge über den vorzeitigen Erbausgleich des nichtehelichen Kindes 9 § 2348 BGB Erbverzichtserklärungen, bei denen auch die Annahme zu notarieller Urkunde erklärt werden muss. Dass die Schutzfunktion unvollständig ausgestaltet ist7 , zeigen folgende Beispiele: 9 Vertragsabschluß mit einem oder mehreren vollmachtlosen Vertreter, so dass der eigentliche Vertragspartner gar nicht belehrt wird, sondern nur der Vertreter 9 insbesondere unterlaufen wird der Schutzzweck, wenn der Verkäufer für den Käufer als vollmachtloser Vertreter erscheint; (Die Frage, ob es den Dienstpflichten des Notars entspricht, wenn der Notar diesen Weg ohne besonderen Grund beschreitet, ist auf dem Hintergrund des § 17 Abs. 2a BurkG besonders kritisch zu betrachten 8 .) 9 formlos wirksam ist die Genehmigung, die der bei der Beurkundung Abwesende erteilt; soweit seine Unterschrift beglaubigt wird, dient dies nur dem Identitätsnachweis gegenüber einer Behörde oder dem Grundbuchamt oder Handelsregister, nicht aber der Wirksamkeit der Erklärung 9 Heilung durch Auflassung und Eintragung mindern natürlich auch den Zweck der Norm und nehmen ihr ¼ wenn auch aus gutem Grund ¼ einen Teil ihrer Effektivität; 9 durch den allerdings nur in seltenen Fällen zugelassenen Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber demjenigen, der sich auf den Formmangel beruft9 ; 9 ¼ eingeschränkt ¼ durch die die Form der notariellen Beurkundung ersetzende Form der gerichtlichen Protokollierung; ohne dass sichergestellt ist, dass im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens eine Partei nicht übervorteilt wird; allerdings fordert jedes gerichtliche Verfahren gleichsam jede Partei auf, sich anwaltlichen Rates zu bedienen. Wenn es darum geht, die Aufgaben des Notars zu beurteilen, ist nicht von dem eingeschränkt erreichbaren Schutzzweck der Normen auszugehen sondern von der Aufgabenstellung, die sich ergäbe, wenn es diese Einschränkungen nicht gäbe. Niemand wird generell die Belehrungspflichten des Notars reduzieren wollen, indem er nachweist, dass in einzelnen gesetzestechnisch ermöglichten Fällen die Vertragsbeteiligten selbst gar nicht belehrt werden. Gerade § 17 Abs. 2a BurkG fordert hier neues Nachdenken. 2. Klarstellung und Sicherheit des Rechtsverkehrs: In anderen Fällen dient die Formvorschrift dazu sicherzustellen, dass der Wille des Erklärenden klargestellt wird; dass dazu der Erklärende über die rechtliche Tragweite beraten wird; dass die Echtheit der Urkunde über das Erklärte gesichert wird; dass Beweis erbracht werden kann, wer zu welcher Zeit welche Erklärung abgegeben hat. Solche Fälle sind: 9 § 2231 Nr. 1 BGB Errichtung eines Testaments, das auch ohne notarielle Begleitung errichtet werden kann; 9 § 2276 BGB Abschluss eines Erbvertrages, an dem alle Beteiligten unmittelbar ¼ äußerstenfalls vertreten durch eine andere Person ¼ mitwirken müssen; 9 § 2282 BGB Anfechtung des Erbvertrages; 9 § 2296 BGB Rücktritt vom Erbvertrag; 9 § 2371 BGB Erbschaftsverkauf; 9 § 2 Abs. 2 GmbHG Gründung einer GmbH; 9 § 15 Abs. 3, 4 Abtretung von GmbH-Anteilen. 3. Beweisfunktion: Beweiskraft der notariellen Urkunde spielt in folgenden Normen eine Rolle, z. B.: 9 § 415 ZPO 10 9 § 1377 BGB i. V. m. § 1035 BGB Verzeichnis des Anfangsvermögens 11 9 § 1418 BGB i. V. m. § 1412 BGB Begründung und Nachweis von Vorbehaltsgut 9 § 2002 BGB Aufnahme eines Nachlassinventars 12 9 § 2314 Abs.1BGB Aufnahme des Nachlassbestandes 7 BGH NJW 1994, 1344 ff. (Timesharing-Entscheidung). 8 BayObLG JurBüro 1994, 234: die Rechtswirksamkeit des Verfahrens stünde der Feststellung nicht entgegen, das Verfahren sei dienstordnungswidrig; m. w. N. 9 Es fällt aber schwer einen Fall zu konstruieren, in dem der Schutzbedürftige sich nicht auf die Formvorschrift berufen kann. 10 Vgl. dazu BGH NJW 1994, 2768 (Timesharing-Entscheidung). 11 Mit der Folge, dass ggf. das Endvermögen als Zugewinn vermutet wird, wenn das Anfangsvermögen nicht anderweitig bewiesen werden kann. 12 Mit gewissem haftungsrechtlichen Schutz.
MN Arbeitsgemeinschaft Anwaltsnotariat 1/2001 5 Auf dem Hintergrund dieser und anderer Normen und dem jeweiligen Normzweck sind die nachstehend beschriebenen Aufgaben des Notars zu sehen. Wir werden die Aspekte der Warnung vor übereiltem Vertragsabschluß, der Unkenntnis der rechtlichen Tragweite, der genauen Wiedergabe des Willens, der klaren Formulierung und der Sicherung von Beweismitteln in den Normen wiederfinden, die beschreiben, wie der Notar sein Amt auszuüben hat. Aufgabe des Notars ist es, die vorstehend beschriebenen Normziele zu verwirklichen, nämlich 9 formelle Sicherheit und formeller Bestand der Urkunde 9 materiellen Bestand der Urkunde. Gesetzliche Vorgaben für die Stellung des Notars gegenüber den Rechtsuchenden Wenn nachstehend aus dem schlichten Gesetzeswortlaut abgeleitet wird, was Aufgabe des Notars gegenüber den Rechtsuchenden ist, und der Leser oder die Leserin den Eindruck gewinnt, diese Aufgaben könne nur perfekt erfüllen, wer jenseits juristischer Fähigkeiten göttliche Gaben sein eigen nennt 13 , darf dies nicht abschrecken. Die Aufgaben zu beschreiben, ist das eine. Es geht vielmehr darum, die gesetzlichen Vorgaben zu beschreiben, die zu erreichen voraussetzt, dass die Beteiligten mitwirken, und zwar ebenso perfekt oder unvollständig. Anzumerken ist allerdings, dass nicht jedes ¹Versagenª oder ¹Zurückbleiben hinter dem Optimumª zu einer Amtspflichtverletzung im Sinne des Disziplinarrechts führen darf. Aus den einschlägigen Normen der BNotO und des BurkG sei zunächst zitiert: § 14 Abs. 1 S. 1 BNotO: Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Über den Eid steht in § 13 Abs. 1 BNotO: ... die verfassungsmäßige Ordnung zu wahren und die Pflichten eines Notares gewissenhaft und unparteiisch zu erfüllen ... Hier finden wir erstmals den Begriff der Unparteilichkeit, den wir an verschiedenen Stellen wiederfinden werden. Er wird sogleich in § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO wiederholt: Er ist nicht Vertreter einer Partei sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten. Neben dem Begriff der Unparteilichkeit wird dort der Begriff des Betreuers erwähnt. Damit ist die betreuende Aufgabe des Notars gemeint. Bereits aus der betreuenden Tätigkeit kann sich ergeben, dass der Notar die Beteiligten belehren muss. Diese ¹Belehrungspflicht aus Betreuungª 14 steht neben der ¹Belehrungspflicht aus Urkundstätigkeitª, wie wir sie nachstehend in § 17 Abs. 1 S. 1 BUrkG finden 15 . Es sei auch nicht verkannt, wie schwer es ist, notarielle Pflichten zu erfüllen, wenn etwa die öffentliche Hand verlangt, dass Verträge nach den von ihr vorgegebenen Mustern beurkundet werden und nicht um ein Satzzeichen abgewichen werden darf. Wenn man Vertragsmuster liest, in denen verlangt wird, dass fast schon vor der Beurkundung der Kaufpreis gezahlt wird, dann weiß der Notar, dass er selbst solche Entwürfe nicht fertigen dürfte; er würde den Käufern eine ungesicherte Vorleistung abverlangen; er würde gegen seine Pflicht zur Neutralität verstoßen und stattdessen einseitig Interessen der Verkäuferseite wahrnehmen. Bei rigider Betrachtung erkennt der Notar sofort, dass er derartige Verträge nicht beurkunden dürfte. Warum tut er es doch? Weil er befürchtet, sonst dieses Notariat zu verlieren. Oder weil er meint, sonst ginge die Behörde zu einem anderen Notar ¼ und der sei gefällig. Nur weil sich Notare finden, die ihre Unabhängigkeit aufgeben, gelingen den Behörden diese Beurkundungsvorgänge. Wehrten sich alle Notare, wäre das nicht möglich. Es sei nicht verkannt, dass die Banken verlangen, dass die Grundschulden mit ihren sprachlichen Monstern von Formularen bestellt werden. Hier ist es nur mit Schwierigkeiten möglich, den Bürgern zu verdeutlichen, was in den Urkundsentwürfen steht. Möglich ist es. Soweit es um die eigentliche Grundschuldbestellung geht, besteht auch kein Problem festzustellen, ob dieser Text dem Willen der Erschienenen entspricht. Bei der Zweckerklärung und bei einer Schuldübernahme durch Dritte, die nicht Darlehensschuldner sind, bedarf es allerdings einer genaueren Klärung, ob dies dem Willen der Dritten entspricht. Zugestanden: es ist lästig ¼ aber möglich. Es sei nicht verkannt, dass es bei der Beurkundung von Verträgen mit Bauträgern, insbesondere beim Erwerb von Eigentumswohnungen, nicht möglich ist, alles mit allen Erwerbern jeweils auszuhandeln. Jedenfalls die Baubeschreibung muss standardisiert werden ¼ sonst fällt das Bauwerk zusammen. Beim Entwurf der Baubeschreibung hat der Notar aber schon Pflichten gegenüber den späteren Erwerbern zu beachten. Ein Problem entsteht, wenn die in einer Bezugsurkunde enthaltene Baubeschreibung so ausfällt, dass der Erwerber wegen Undurchsichtigkeit, Widersprüchlichkeit oder Lückenhaftigkeit benachteiligt wird. Der Notar hat diese Vertragsmuster so zu 13 Vgl. auch die Anmerkungen bei Keim, Das Beurkundungsverfahren, S. 5 ff. Rdnr. 34, S. 128 Rdnr. 34. 14 BGH DNotZ 1987, 157; 1989, 45. 15 Zu dieser Terminologie der Belehrungspflichten vgl. Haug, die Amtshaftung des Notars Rdnr. 407 ff.
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