Neuauflage 2010 - hr roundtable

Entsendung von Arbeitnehmern
Risiken erkennen und minimieren
Die Entsendung eines Arbeitnehmers ins Ausland
ist eine komplexe und kostenintensive Entscheidung,
die sich – aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmersicht
– aus vielfältigen Aspekten persönlicher,
wirtschaftlicher und rechtlicher Art zusammensetzt.
Da die Entscheidung für beide Seiten mit Risiken
verbunden ist, will sie gut vorbereitet sein.
Aus Arbeitgebersicht sind als Risikofaktoren insbesondere
die hohen Kosten der Entsendung, die
Wahl des geeigneten Mitarbeiters und die Gesetzeskonformität
der Durchführung der Entsendung
zu nennen. Zu bedenken sind, außer den Vorgaben
des deutschen Rechts, insbesondere die gesetzlichen
Regelungen des Einsatzlandes. In den Fokus
des Arbeitgebers rücken die geeignete arbeitsvertragliche
Gestaltungsform, vertragliche Regelungen
für die Dauer der Entsendung und (sozial-)
versicherungsrechtliche Fragestellungen.
Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen
der verschiedenen rechtlichen Gestaltungsformen
ist vor einer kritiklosen Übernahme bestehender
Muster eindringlich zu warnen. Als mögliche rechtliche
Gestaltungsformen der Entsendung kommen
die Entsendung im engeren Sinne (der bisherige
Arbeitsvertrag bleibt in Kraft und wird um die Regelungen
einer Entsendevereinbarung ergänzt),
die Versetzung (Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages
mit der ausländischen Gesellschaft bei
Ruhendstellen des inländischen Arbeitsvertrages)
und der Übertritt (Beendigung des inländischen Arbeitsvertrages
und Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages
mit der ausländischen Gesellschaft) in
Betracht. Welche dieser Gestaltungsformen am geeignetsten
erscheint, sollte unter Berücksichtigung
der Dauer des Auslandseinsatzes, des Bestehens
von Weisungs- und Berichtspflichten, der Konzernphilosophie
und steuer- und sozialversicherungsrechtlicher
Überlegungen konkret geprüft werden.
Um das Risiko rechtlicher Auseinandersetzungen
während und nach Beendigung der Entsendung
zu minimieren, bedarf es einer klaren vertraglichen
Vereinbarung. Besonders sinnvoll sind Regelungen
zu:
• Aufgaben- und Tätigkeitsbereich des Mitarbeiters
während der Entsendung und diesbezügliche
Weisungsrechte und Berichtspflichten,
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Arbeitszeit- und Feiertagsregelungen im Einsatzland,
Dauer der Entsendung und einer etwaigen vorzeitigen
Beendigungsmöglichkeit (Ausschluss
der ordentlichen Kündigung während des Auslandsaufenthaltes?
Vertragsstrafenregelung
für den Arbeitnehmer, bei von ihm vorzeitig
herbeigeführtem Abbruch der Auslandstätigkeit?),
vorzeitigem Rückrufsrecht des Arbeitgebers,
Vergütung während der Entsendung (Fragen,
die hier zu klären sind, betreffen die Auszahlungswährung,
Wechselkursschwankungen,
einen etwaig durchzuführenden Steuerabgleich,
Zulagen, Nebenleistungen, die Zahlung
von Mehraufwendungen, wie Funktions-,
Mobilitäts- und Härtezulage, Lebenshaltungskostenausgleich,
private zusätzliche
Auslandskranken- sowie Unfallversicherung,
Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Reisekosten
und Spesen sowie Umzugs- und Integrationskosten
für den Arbeitnehmer und gegebenenfalls
seiner Familie),
Rückkehr des Arbeitnehmers nach Beendigung
des Auslandseinsatzes, insbesondere die Frage
der Rückkehr auf die bisherige Position oder
auf eine, seinen im Ausland gesammelten Erfahrungen
entsprechende Position,
Fortführung der betrieblichen Altersversorgung
während der Entsendung gemäß der Regelungen
der einschlägigen Versorgungsordnung
und
Rechtswahl und anwendbarem Recht, insbesondere
ausländischem Recht trotz Rechtswahl,
in Form von öffentlich-rechtlichen Regelungen,
wie zum Beispiel Feiertagsrecht.
Steuerrecht, Sozialversicherungsrecht, Aufenthaltsrecht
und Arbeitserlaubnis.
Sozialversicherungsrechtliche Probleme können
sich je nach Dauer, Gestaltungsform und Ort der
Entsendung ergeben. Als Ausfluss aus dem Fürsorgeprinzip
hat der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer
über die mit einer Auslandsentsendung
verbundenen Konsequenzen im Bereich des Sozialversicherungsrechtes
zu unterrichten. Nachlässig
recherchierte Fragen und falsche Auskünfte
bergen daher das Risiko einer nicht unerheblichen
Haftung.
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Für den zu entsendenden Arbeitnehmer besteht
vor allem das Risiko von unangenehmen Überraschungen
hinsichtlich seiner Krankenversicherung
und Sozialversicherungspflicht sowie im Falle einer
Kündigung durch den Arbeitgeber im Entsendungsland.
Diesbezüglich sind für den Arbeitnehmer
– außer einer intensiven Vorbereitung auf sprachliche
und kulturelle Herausforderungen sowie gegebenenfalls
die Einbeziehung seiner Familie und
ein ausgeprägter Kontakt zum Stammhaus – detaillierte
Rückkehrklauseln, die alle Eventualitäten
abdecken, wichtig.
Bei einer Auslandsentsendung tauchen also zahlreiche
Fragen auf, die im Rahmen einer umfassenden
Beratung und zielgerichteten Planung geklärt
werden müssen, um Kosten- und rechtliche
Risiken zu minimieren und dadurch die bestmöglichen
Voraussetzungen für das Gelingen der Entsendung
zu schaffen. Unliebsame Überraschungen
für Arbeitgeber und Arbeitnehmer können so vermieden
werden. Nur dann wird eine konfliktfreie
Zusammenarbeit während der Entsendung möglich
sein und diese zum Erfolg werden.
ALEXANDER GRETH
Rechtsanwalt, Simmons & Simmons
E-Mail: Alexander.Greth@simmonssimmons.com
Tel.: 0211 / 4 70 53 - 22
DR. BERTHOLD HILDERINK
Rechtsanwalt, Simmons & Simmons
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