Festschrift für Gerhard Otte - Sellier

Festschrift für
Gerhard Otte

Gesetz
Recht
Rechtsgeschichte
Festschrift für
Gerhard Otte
zum 70. Geburtstag
herausgegeben von
Wolfgang Baumann
Hans-Jürgen von Dickhuth-Harrach
Wolfgang Marotzke
Sellier. European Law Publishers

Der Druck dieser Festschrift wurde durch finanzielle Beiträge der Juristischen Gesellschaft
Ostwestfalen-Lippe e.V. und der Westfälisch-Lippischen Universitätsgesellschaft e.V.
gefördert.
ISBN-10 3-935808-52-6
ISBN-13 978-3-935808-52-1
Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie;
detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.
© 2005 by Sellier. European Law Publishers GmbH, München.
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Gestaltung: Sandra Sellier, München. Herstellung: Karina Hack, München. Druck und Bindung:
Pustet, Regensburg. Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier. Printed in Germany

Vorwort
Vorwort
I. Mit der vorliegenden Festschrift ehren Autoren und Herausgeber einen beliebten
Hochschullehrer, Praktiker, Weggefährten, Kollegen und Freund aus Anlass seines 70.
Geburtstages. Die Herausgabe erfolgt trotz Gerhard Ottes mehrfach geäußerter Bitte, ihm
keine Festschrift zu widmen. Nachdem die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität
Bielefeld, diesem Wunsch folgend, im Jahre 2000 ein Symposium aus Anlass seiner Emeritierung
veranstaltete, in dem er selbst als Hauptreferent zum Thema „'Die schwächere
Sache zur stärkeren machen' – zu einer vergessenen Konzeption der Gerechtigkeit“ sprach,
glaubten sich die Herausgeber über seine – der ihn kennzeichnenden Bescheidenheit entspringende
– Bitte hinwegsetzen zu dürfen. Möge die Lektüre dieses Buches den Jubilar
versöhnen, aber auch diejenigen seiner Freunde und Weggefährten, die von den Herausgebern
aus Unkenntnis ihrer Nähe zum Jubilar nicht als Autoren angesprochen wurden.
II. Gerhard Otte wurde am 13. April 1935 in Hamm geboren, der Stadt, in der er 38
Jahre später – dem Beispiel seines Vaters, des Oberlandesgerichtsrates Dr. Rudolf Otte,
folgend – seine Tätigkeit als Richter am Oberlandesgericht begann. Er übte sie parallel zu
seinem Hauptberuf als Universitätsprofessor 22 Jahre lang (1973-1995) aus und stellte
damit eindrucksvoll unter Beweis, wie sich die Fähigkeit zur rechtstheoretischen Grundlagenforschung
mit praktischer Fertigkeit in einer Person vereinigen kann. Von seinen
hauptamtlichen Richterkollegen ist bezeugt, dass seine Urteilsvorschläge und verfassten
Urteilstexte wegen ihrer sorgfältig durchdachten Argumentationen auf höchste Akzeptanz
und Wertschätzung stießen. Sein hohes Ansehen bei seinen Richterkollegen spiegelt sich
auch darin, dass sie ihn 1982 zum stellvertretenden Vorsitzenden des Justizprüfungsamtes
beim OLG Hamm wählten. 18 Jahre lang, bis zu seiner Emeritierung, bekleidete er diese
Funktion.
Wie bei dem Symposium im Jahre 2000 bezeugt, haben schon Gerhard Ottes Mitschüler
am humanistischen Gymnasium ihn wegen seines außergewöhnlichen Talents für alte
Sprachen, seiner Fähigkeit zum abstrakten und logischen Denken und seiner ausgeprägten
Gabe, historische Entwicklungen und Zusammenhänge zu analysieren, bewundert. Nach
dem Abitur studierte Otte von 1955 bis 1958 in Freiburg (Breisgau), Wien und Münster
Rechtswissenschaften. Seine Ausbildung und sein späteres Berufsleben wurden vor allem
durch seine Lehrer Erik Wolf, Harry Westermann und Rudolf Gmür geprägt. Nachdem
Gerhard Otte mit einer herausragenden Dissertation über das Privatrecht bei Francisco de
Vitoria 1962 seine wissenschaftliche Begabung unter Beweis gestellt hatte, legte er 1963
das Assessorexamen ab, um sodann bis 1970 als Wissenschaftlicher Assistent am Institut
für Kirchenrecht der Universität Münster bei Hans Kiefner tätig zu sein. 1969 habilitierte
sich Otte mit der Schrift „Dialektik und Jurisprudenz, Untersuchungen zur Methode der
Glossatoren“. Er erhielt die venia legendi für mittelalterliche und neuere Rechtsgeschichte
mit Einschluss der kirchlichen Rechtsgeschichte, dem Bürgerlichen Recht und der juristischen
Methodenlehre. Schon im August 1970, mit knapp 35 Jahren, wurde Otte zum
ordentlichen Professor an die neu gegründete Universität Bielefeld auf den Lehrstuhl für
Deutsche Rechtsgeschichte und Bürgerliches Recht berufen. Dieser Universität blieb er bis
zu seiner Emeritierung im Jahre 2000 treu, trotz ehrenvoller Rufe an die Universitäten
Konstanz (1976) und Frankfurt a.M. (1983).

VI
Vorwort
Ottes Treue zur Universität Bielefeld ist für seine Schüler gut nachvollziehbar. In Fragen
der Juristenausbildung war er stets engagiert und zu vollem persönlichen Einsatz bereit.
Der Name Gerhard Otte bleibt verbunden mit dem Bielefelder Modell, jenem juristischen
Ausbildungsgang, der – wie Otte selbst in seiner beruflichen Tätigkeit – Theorie und
Praxis in äußerst erfolgreicher Weise miteinander verband. Die Absolventen dieses Studienmodells
waren nicht nur im Durchschnitt zwei Jahre jünger als die Absolventen herkömmlicher
Ausbildungsmodelle, sondern wurden auch – nach anfänglicher Skepsis – in
der Praxis von Arbeitgebern den Absolventen des herkömmlichen Ausbildungsganges oft
vorgezogen. Gerhard Otte hat sehr viel Idealismus und Energie auf diesen Modellversuch
verwendet, der bundesweit als „einphasige Juristenausbildung“ etikettiert wurde (obwohl
die Absolventen weit mehr als eine Phase zu durchlaufen hatten). Von 1975 bis 1976 war
Otte auch als Dekan der Fakultät für Rechtswissenschaft für das dortige Ausbildungsmodell
verantwortlich. Das Modell wurde zunächst im Bereich der juristischen Fakultäten
und sodann von den politischen Entscheidungsträgern abgelehnt. Sein Scheitern dürfte in
erster Linie mit seiner geringen Attraktivität für Professoren zu erklären sein. Im Vergleich
zu überkommenen Ausbildungsgängen hätte ihnen das Bielefelder Modell mit seinen
ganzjährigen Veranstaltungen, kurzen Ferienzeiten und zusätzlichen universitätsinternen
Prüfungen eine wesentlich höhere Arbeitsbelastung auferlegt.
Otte war neben seiner zeitaufwendigen Prüfungstätigkeit im Rahmen des Bielefelder
Modells als Prüfer sowohl im Ersten Staatsexamen beim Justizprüfungsamt Hamm als auch,
in seiner Funktion als Richter, im Zweiten Staatsexamen beim Landesjustizministerium in
Düsseldorf tätig.
Von 1995 bis 2000 bekleidete er das Amt des Vorsitzenden der Juristischen Gesellschaft
Ostwestfalen-Lippe.
III. Trotz dieser mit hoher Arbeitsbelastung verbundenen Tätigkeiten hat Gerhard
Otte sich auch durch zahlreiche Publikationen, durch Fachvorträge und als Redaktor des
gesamten Erbrechts im Staudinger verdient gemacht. Seine Publikationen sind durch ihre
systematische und methodenbewusste Durchdringung des Stoffes gekennzeichnet. Seine
Kommentierung des geltenden Erbrechts im Staudinger besticht durch ihre methodische
Kompetenz, die sich aber nie aufdringlich in den Vordergrund schiebt oder gar zum Selbstzweck
wird, und bezieht daraus ihre herausragende Praxisrelevanz. Hier wie sonst spiegelt
sich seine methodische Präzision in der Klarheit seiner Sprache. Sachliche und sprachliche
Prägnanz kennzeichnen ebenso Ottes Grundlagenforschung. Seine Lehre von den
komparativen Sätzen im Recht bezieht auch daraus ihre Wirkungsmacht. Allgemein sind
seine Veröffentlichungen durch die Fähigkeit geprägt, die Wissenschaft der Praxis dienstbar
zu machen. Sein Aufsatz in der Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935 „Ist die Begriffsjurisprudenz
wirklich tot?“ ist ein Beispiel unter vielen dafür und eine brillante Demonstration
unmittelbar praxisrelevanter Grundlagenforschung. In der Forderung Ottes, eine neue
Methodenlehre müsse „griffig“ sein, um in der Praxis zu wirken, manifestiert sich der Realismus
und die Praxisnähe eines Rechtswissenschaftlers, der ebenso wissen wie wirken will.
Die erstaunliche Vielseitigkeit Ottes spiegelt sich nicht nur in seinen Publikationen,
sondern gleichermaßen in seinen Lehrveranstaltungen und den Themen der von ihm
betreuten Dissertationen. Sogar eine insolvenzrechtliche Habilitation hat er in souveräner
Selbstverständlichkeit betreut. Otte hat in seinen Lehrveranstaltungen sämtliche Bücher
des BGB gelesen. Spezialvorlesungen hat er im Liegenschaftsrecht gehalten. Zu seinem
Fächerkanon gehören weiter die juristische Methodenlehre und die Rechtsphilosophie.
Ein Schwerpunkt liegt im rechtshistorischen Bereich. Wiederholt hat er Deutsche Rechts-

Vorwort
geschichte, Römische Rechtsgeschichte, aber auch Verfassungsgeschichte und Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit gelesen.
Darüber hinaus hat sich Otte mit besonderer Vorliebe Grenzbereichen der Jurisprudenz
gewidmet. Beleg für seine Neigung, auch ungewöhnliche Themen zu behandeln, sind
Veranstaltungen wie
„Das Recht im Spiegel der Literatur“ und
„Der Prozeß gegen Jesus“.
Aus dem Bereich der Methodik veranstaltete Otte Seminarreihen zu Fragen der juristischen
Logik, der klassischen Hermeneutik und Ciceros Topik. Andere grundlegende
Themenbereiche waren beispielsweise
Recht und Moral
Gerechtigkeit in Religion, Mythos und Philosophie
Recht und religiöse Toleranz
J. Essers „Vorverständnis und Methodenwahl“.
Aus dem Bereich der alten oder älteren Rechtsgeschichte behandelte Otte Themen wie
Platons Rechts- und Staatslehre
Mittelalterliche Rechtsgutachten
Hugo Grotius „de iure belli ac pacis“
Gesetzgebung zur Zeit Friedrichs des Großen
Das Bielefelder Stadtrecht.
Daneben stehen Themen aus der neueren und neuesten Rechtsgeschichte wie
Die Entstehung des BGB
Geschichte der Eheschließung und Ehescheidung
Geschichte des Nichtehelichenrechts
Geschichte des Erbrechts
Geschichte des Handelsrechts
Die Frau in der Rechtsgeschichte
Recht im Nationalsozialismus
Die Rechtsstellung der Juden in der Geschichte
Zivilrecht und Rechtspflege in der SBZ/DDR
Justiz und politische Wenden – 1945 ff. und 1990
Zivilrecht nach 1945
Zivilrechtsprechung und Zeitgeschichte.
Einen Forschungsschwerpunkt Ottes auf dem Gebiet der neueren Rechtsgeschichte, der
durch Publikationen, durch Lehrveranstaltungen und die Betreuung einschlägiger Dissertationen
belegt ist, bildet die Rechtsentwicklung im Nationalsozialismus. Er thematisierte
sie bereits in seinen ersten Jahren als Hochschullehrer. Damit ist er zu den Vorreitern der
rechtswissenschaftlichen Aufarbeitung des Nationalsozialismus zu rechnen, die in der
Bundesrepublik im Wesentlichen erst Ende der sechziger, Anfang der siebziger Jahre begann.
VII

VIII
Vorwort
Der Rechtshistoriker Otte widmete sich aber auch neuesten Grenzbereichen des
Rechts, wie Rechtsproblemen der Gentechnologie und Fortpflanzungsbiologie, letzteres in
Zusammenarbeit mit Backes, van den Daele und Grimm. Darüber hinaus wurden in Ottes
Seminaren viele weitere Querschnittsthemen behandelt wie
Leben und Tod als Probleme des Zivil- und des Strafrechts
Familienrecht und kulturelle Vielfalt
Recht und religiöse Toleranz
Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Familienrecht
Verfassungsrecht – Zivilrecht – Zivilprozessrecht.
Die Fähigkeit unseres Lehrers zur Kooperation mit anderen Wissenschaftlern wird durch
zahlreiche gemeinsame Seminare mit Professorenkollegen belegt, so mit Hommelhoff, Jost,
Klippel, Nehlsen, Palm, Schiemann, Schild, Sprenger, Verschraegen, Wadle, Wollschläger
oder den bereits genannten Backes, van den Daele und Grimm.
Ottes ausgeprägte pädagogische Neigung und seine Gabe, auch Nichtjuristen über unsere
aktuelle Rechtsordnung hinaus deren ethisches Fundament und die Grundlagen gesellschaftlicher
Konventionen zu vermitteln, manifestiert sich in seiner Tätigkeit als einer
von drei Mitherausgebern und als Mitautor des bundesweit ausgestrahlten und in zahllosen
deutschen Volkshochschulen in Studienkursen begleiteten Funkkollegs Recht.
IV. Gerhard Otte hat, für Studenten spürbar und erfahrbar, stets die wissenschaftliche
Fragestellung und nie als Selbstdarsteller seine Person in den Vordergrund gerückt. Er hat
Studenten an das wissenschaftliche Forschen herangeführt, indem er das Augenmerk nicht
nur auf die geltenden Gesetze, sondern auch auf das „richtige“ Recht und dessen historische
Bezüge richtete. Und dies oft mit unkonventionellen Mitteln, die aber nie zu bloßer
Effekthascherei wurden. Berühmt und berüchtigt waren an der Universität Bielefeld seine
Seminare, die mit Ungewohntem, wie gemeinsamen Theaterbesuchen, verbunden sein
konnten. Otte verstand es, in seinen Seminaren die Teilnehmer zu fordern und zugleich
im wissenschaftlichen Denken zusammenzuführen. Seine Seminare wurden sogar von
ehemaligen Schülern besucht, nachdem sie die Universität verlassen hatten. Diese Sitzungen
im größeren Diskussionskreis brachten den Lehrer seinen Schülern näher und verschafften
diesen zugleich ehrfürchtigen Respekt vor dem Wissen und der hohen Bildung
ihres Lehrers.
Otte hat sich nie dem Zeitgeist willfährig gezeigt oder gar opportunistischen Versuchungen
nachgegeben. Deshalb wurde sein Rat gesucht. Für seine Schüler war und ist er
stets ein aufmerksamer und aufgeschlossener Gesprächspartner, wobei die Betonung auf
„Partner“ liegt. Ottes Nähe zu seinen Mitarbeitern kommt auch in seinem – zu Beginn
seiner Hochschullehrertätigkeit verfassten – Lehrbuch „Erbrecht programmiert“ zum Ausdruck.
An dem Buch beteiligte er seine studentischen und wissenschaftlichen Mitarbeiter
sowohl schriftstellerisch – als Mitautoren – als auch finanziell. Nachhaltigen Eindruck auf
die beteiligten Mitarbeiter haben die nach dem Erscheinen des Buches jährlich veranstalteten
Treffen hinterlassen, bei denen ein Teil der gemeinsamen Honorare kulinarischen
oder verwandten Zwecken zugeführt wurde.
Das Weltbild Gerhard Ottes kann auch von seinen Schülern nicht vollständig nachgezeichnet
werden, weil seine komplexe Anschauung mit zunehmender Erkenntnis zu immer
neuen Fragestellungen vordringt und Otte sich insoweit wohl mehr als forschend Suchender
denn als Wissender verstehen würde. Feststellen lässt sich immerhin: Für Gerhard
Otte als Rechtshistoriker ist das Recht in seiner historischen Entwicklung der Versuch, das

Vorwort
zivilisierte Zusammenleben der Menschen sinnvoll zu ordnen. Für den Humanisten Gerhard
Otte ist die Pflege des Rechts eine menschliche Aufgabe, die ohne moralisches Fundament
und philosophisch-ethische Grundlagen – durch die historischen Erfahrungen
erweitert – nicht vorstellbar ist. In einer Zeit, in der die Rechtswissenschaft zunehmend an
begrifflicher Schärfe verliert und dem politischen Tagesgeschäft der Vorrang gegenüber
der juristischen Dogmatik eingeräumt wird, bedarf unsere Rechtsordnung fundierter, durch
die Köpfe vieler Generationen entwickelter ethischer Grundwerte und darf nicht auf die
flüchtigen Argumentationsketten heutiger Talkshow-Repräsentanten gestützt werden. Der
Rechtshistoriker weiß den Wert der Gedanken derjenigen zu schätzen, die in einer Zeit
nachdachten, als menschliche Werte noch nicht von technischen Medien bestimmt wurden,
sondern der Mensch selbst im Zentrum der Wertbetrachtung stand. Die Achtung vor
den Gedanken früherer Generationen erwächst aus historischer Betrachtung. Gerhard
Otte hat es vermocht, seinen Schülern den angemessenen Respekt vor den Gedanken
früherer Rechtsdenker zu vermitteln.
V. Wie das wissenschaftliche Werk Gerhard Ottes sind auch die in dieser Festschrift
behandelten Themen breit gefächert. Wir haben der Festschrift den Sachtitel
Gesetz
Recht
Rechtsgeschichte
gegeben und hoffen, damit sowohl den Inhalt dieses Buches als auch Forschungsinteressen
und Arbeitsweise unseres hochverehrten Lehrers angemessen gekennzeichnet zu haben.
Herausgeber und Autoren wünschen Gerhard Otte noch viele Jahre des Schaffens. Da
er auch als Emeritus nicht der Versuchung des Untätigseins erlegen ist, sprechen alle Anzeichen
dafür, dass sich ihr Wunsch erfüllen wird.
Wuppertal, Köln und Tübingen Wolfgang Baumann
im Februar 2005 Hans-Jürgen von Dickhuth-Harrach
Wolfgang Marotzke
IX

Inhalt
Inhalt
Vorwort V
Erste Abteilung
Rechtsdogmatik, Rechtsmethodik, Rechtspolitik
Die Verwechslungsgefahr im Markenrecht als bewegliches System –
Anmerkungen zur Prüfungsmethode der Rechtsprechung 3
Peter Bähr
Mehrfachbeteiligungen an Gesamthandsgemeinschaften oder
Die Eine-Person-Erbengemeinschaft
(im Vergleich zur Einmann-Personengesellschaft) 15
Wolfgang Baumann
Scheingeschäfte und Strohmanngeschäfte, insbesondere im Steuerrecht 39
Georg Crezelius
Gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag? –
Eine kautelarjuristische Gestaltungsalternative im
entstehungsgeschichtlichen Kontext 55
Hans-Jürgen von Dickhuth-Harrach
Aufwendungsersatz und Rentabilitätsvermutung 101
Volker Emmerich
Das Schicksal der Testamentsvollstreckung bei Veräußerung der Erbschaft 113
Wolfgang Grunsky
Zur Umsetzung der Juristenausbildungsreform 2003 auf Länderebene 123
Peter Hommelhoff
Zur Vereinheitlichung des europäischen Privatrechts –
Die Beispiele des Verbraucherschutz- und Kapitalmarkthaftungsrechts 135
Norbert Horn
Zwangskauf als Schadensersatz? 145
Fritz Jost

XII
Inhalt
Die entsprechende Anwendung von Vorschriften über den Erbvertrag
auf das gemeinschaftliche Testament 157
Rainer Kanzleiter
Kann das Gesetz klüger sein als der Gesetzgeber? –
Überlegungen zu Gustav Radbruchs Auslegungstheorie 165
Erhard Kausch
Unternehmensleiter als Verbraucher? 185
Detlef Kleindiek
Die „Verfassung für Europa“ – ein Etikettenschwindel? 195
Gertrude Lübbe-Wolff
Ursachenmehrheit und Verursacherzweifel in Umweltschadensfällen 207
Wilhelm Lülling
Die Stellung der Nachlassgläubiger in der Eigeninsolvenz des Erben 223
Wolfgang Marotzke
„Zahlungsverzug“ im UN-Kaufrecht und EU-Vertragsrecht 241
Justus Meyer
Der Verzicht auf einen Miteigentumsanteil 265
Ingo Reichard
Kautelarjuristische Maßnahmen zur Absicherung und
Kontrolle der Unternehmensnachfolge 285
Wolfgang Reimann
Kautelarjuristische Überlegungen zur Rolle des
Erbrechts in einer älter werdenden Gesellschaft 313
Gottfried Schiemann
Person als Begriff –
Zur Begriffslehre von Karl Larenz 329
Wolfgang Schild
Der ordre public im Internationalen Erbrecht 351
Günther Schotten
Zur „Rangordnung“ im Scheidungsfolgenrecht unter
besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Wirksamkeit von
Scheidungsfolgenvereinbarungen 363
Silvia Schumacher

Inhalt
Die Vererblichkeit von arbeitsrechtlichen Abfindungsansprüchen
(Aufhebungsvertrag, Sozialplan, § 1 a KSchG) 385
Peter Schwerdtner
Das „Sittengesetz“ als Freiheitsschranke –
Mutmaßungen über ein Phantom 401
Gerhard Sprenger
Das ungeborene Kind und sein Recht auf Leben –
Vo gegen Frankreich 417
Bea Verschraegen
Die Einschränkung der Freiheitsrechte der Professoren im neueren Hochschulrecht 427
Hans-Wolfgang Waldeyer
Vorzeitiger Erbausgleich oder Erbverzicht mit Abfindungsvereinbarung? 443
Olaf Werner
Zweite Abteilung
Rechts- und Zeitgeschichte
Die Unklarheitenregel des römischen Rechts –
Rechtsphilosophischer Ursprung und juristische Ausarbeitung
eines erfolgreichen Auslegungsprinzips 457
Okko Behrends
Die „künstliche Verwandtschaft“, eine soziale Erfindung Europas 481
Jürgen Brand
Bemerkungen zum „Dritten Reich“ 495
Ralf Dreier
Die juristische Kontroverse um den Fall des Mancinus 509
Udo Ebert
Das Regierungssystem der Paulskirchenverfassung 533
Christoph Gusy
Vom Recht im Nibelungenlied 551
Heinz Holzhauer
Das Pflichtteilsrecht des BGB im Lichte des
Gleichnisses vom verlorenen Sohn (Lk 15,11-32) 563
Christoph Martin Scheuren-Brandes
XIII

XIV
Inhalt
Gab es im deutschen Kaiserreich einen Gesetzespositivismus? 571
Jan Schröder
Das bischöfliche Sendgericht in Münster –
Ständischer Widerstand gegen die Rezeption des römischen Rechts 587
Hans Schulte-Nölke
Ein Rückerstattungsprozess nach 50 Jahren –
vor einem amerikanischen Gericht 605
Harm Peter Westermann
Verzeichnis der Autoren 617
Verzeichnis der Schriften von Gerhard Otte 621