Herrn RD Udo Franke Bundesministerium der Finanzen ... - IdW

Herrn
RD Udo Franke
Bundesministerium der Finanzen
Referat VII B 5 (Börsen- und Wertpapierwesen)
Wilhelmstraße 97
10117 Berlin
Düsseldorf, 25. September 2012
565
vorab per E-Mail: VIIB5@bmf.bund.de
Diskussionsentwurf eines Ausführungsgesetzes zur Verordnung (EU)
Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister
(EMIR-Ausführungsgesetz)
Sehr geehrter Herr Franke,
wir bedanken uns für die Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Diskussionsentwurf
eines EMIR-Ausführungsgesetzes. Insgesamt begrüßen wir das Vorhaben,
für Zwecke der Durchsetzung der Erfüllung der Meldepflichten und der Beachtung
der weiteren Anforderungen nach der EMIR auf nationaler Ebene auf
die Expertise des Berufsstands der Wirtschaftsprüfer zurückzugreifen.
Zu einer Reihe von Einzelaspekten des Entwurfs nehmen wir wie folgt Stellung:
Artikel 1: Änderung des Kreditwesengesetzes
Zu Nr. 5 Buchst. a: § 29 Abs. 1 Satz 2 KWG-E:
Da der Abschlussprüfer eines Kreditinstituts bereits nach geltender Rechtslage
im Rahmen der Prüfung des Abschlusses die Erfüllung diverser aufsichtsrechtlicher
Anzeigepflichten und Anforderungen festzustellen und darüber im Prüfungsbericht
entsprechend der Prüfungsberichtsverordnung (PrüfbV) zu berichten
hat, erachten wir die vorgesehene Regelung als sachgerecht, auch die
Feststellung dem Abschlussprüfer i.S.d. §§ 340k, 318 HGB zuzuweisen, ob das
Kreditinstitut bestimmte Anforderungen nach der EMIR erfüllt hat.

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Artikel 2: Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes
Zu Nr. 2: §§ 19, 20 WpHG-E:
Dagegen begrüßen wir es, dass der Prüfer, den eine nichtfinanzielle Gegenpartei
mit einer Prüfung zur Erteilung einer Bescheinigung beauftragt, sowohl im
Falle des § 19 Abs. 3 als auch im Falle des § 20 nicht notwendigerweise personenidentisch
mit dem gesetzlichen Abschlussprüfer i.S.d. § 318 HGB sein
muss. Zwar gibt es bei diesen Prüfungen Überschneidungen mit den Prüfungsgegenständen
bei einer Abschlussprüfung. Die Prüfung der Einhaltung der
Mehrzahl der in § 20 Abs. 1 Satz 1 aufgeführten Meldepflichten nach der EMIR
ist allerdings nicht Bestandteil einer Abschlussprüfung einer nichtfinanziellen
Gegenpartei.
Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 soll für bestimmte nichtfinanzielle Gegenparteien
die Pflicht geschaffen werden, von einem geeigneten Prüfer eine Bescheinigung
darüber einzuholen, dass die betreffende Gegenpartei über geeignete Systeme
verfügt, wenn sie im abgelaufenen Geschäftsjahr OTC-Derivatekontrakte mit einem
Gesamtvolumen von mehr als saldiert fünf Millionen Euro eingegangen ist.
Unseres Erachtens würde die Verwendung des Begriffs „saldiert“ zu erheblichen
Schwierigkeiten in der praktischen Anwendung bzw. Auslegung der Vorschrift
führen. Häufig wird fraglich sein, welche Positionen für die Saldierung heranzuziehen
sind und ob diese Positionen hinreichend gegenläufig sind, um miteinander
saldiert werden zu können. Deshalb regen wir an, in Nr. 1 unter Verzicht
auf eine Saldierung allein auf das Gesamtnominalvolumen der kontrahierten
OTC-Derivate abzustellen. Dieses Vorgehen dürfte auch risikoangemessen
sein.
Um den damit einhergehenden Wegfall des mindernden Effekts einer Saldierung
zu kompensieren, sollte erwogen werden, den Schwellenwert auf einen
Wert oberhalb der zzt. vorgesehenen fünf Millionen Euro anzuheben. Sollte an
dem Begriff „saldiert“ festgehalten werden, sind klärende bzw. konkretisierende
Hinweise über dessen Inhalt (zumindest) in der Gesetzesbegründung dringend
erforderlich.
Die Pflicht zur Beauftragung eines Prüfers zur Erteilung einer Bescheinigung
nach § 20 soll nach dem Gesetzesentwurf nur für solche Kapitalgesellschaften
und haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften gelten, die neben der
Überschreitung mindestens eines der derivatevolumenbezogenen Kriterien nicht
klein i.S.d. § 267 HGB sind, d.h. der Pflicht zur gesetzlichen Abschlussprüfung
nach § 316 (ggf. i.V.m. § 264a) HGB unterliegen. Zwar können wir verstehen,
dass im bilanzrechtlichen Sinne kleine nichtfinanzielle Gegenparteien nicht über
Gebühr mit Bürokratiekosten belastet werden sollen. Dennoch halten wir die

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Abgrenzung in zweierlei Hinsicht für nicht mit dem durch die EMIR verfolgten
Ziel (Beherrschung der aus dem OTC-Derivatehandel resultierenden Risiken für
die Stabilität der Finanzmärkte/Wirtschaft) vereinbar: Zum einen können auch
im bilanzrechtlichen Sinne kleine nichtfinanzielle Gegenparteien ein Risiko für
die Stabilität der Finanzmärkte darstellen, wenn sie eine erhebliche Anzahl an
OTC-Derivatekontrakten und/oder OTC-Derivatekontrakte mit einem hohen Volumen
abgeschlossen haben. Dass solche nichtfinanziellen Gegenparteien nicht
unter die Prüfungspflicht fallen, die nur in einem geringen Umfang Positionen in
OTC-Derivatekontrakten aufbauen, wird allerdings bereits durch die in § 20
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 vorgesehenen Schwellenwerte bewirkt. Zum anderen
können auch solche Wirtschaftssubjekte OTC-Derivatekontrakte halten, die weder
eine Kapitalgesellschaft noch eine haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaft
i.S.d. § 264a HGB sind. Gedacht ist hier vor allem an Stiftungen.
Auch diese sollten bei entsprechend hohem Exposure im OTC-Derivatehandel
einer Pflicht zur Einholung einer Bescheinigung unterliegen.
Nach § 20 Abs. 2 (Bezugnahme in der Gesetzesbegründung) bzw. Abs. 5 (Angabe
im Entwurf des Gesetzestextes) Satz 2 soll die nichtfinanzielle Gegenpartei
den Prüfer jeweils spätestens 18 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres
bestellen, auf das sich die Prüfung erstreckt. Wir verstehen diese Regelung so,
dass die Prüfung für jedes Geschäftsjahr vorzunehmen ist, in dem die Voraussetzungen
des § 20 Abs. 1 Satz 1 erfüllt sind. Um zu gewährleisten, dass die
Bundesanstalt im Falle von schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln zeitnah
hierüber unterrichtet wird und damit eine wirksame Aufsicht ausüben kann, sollte
die Frist auf höchstens 15 Monate nach Beginn des zu prüfenden Geschäftsjahres
verkürzt werden. Damit verbliebe noch genügend Zeit für die nichtfinanziellen
Gegenparteien, nach Abschluss des Geschäftsjahres festzustellen, ob
mindestens einer der Schwellenwerte nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 überschritten
worden ist und demzufolge eine Prüfungspflicht besteht. Ferner sollte
in § 20 Abs. 3/6 Satz 1 ergänzend aufgenommen werden, dass der Prüfer die
Bescheinigung den gesetzlichen Vertretern und ggf. dem Aufsichtsrat bis spätestens
neun Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres vorzulegen hat, auf das
sich die Prüfung erstreckt.
Ausweislich der Begründung zu § 20 Abs. 3/6 soll der Prüfer neben der Bescheinigung
seinen „Prüfbericht“ den gesetzlichen Vertretern und dem Aufsichtsorgan
des Unternehmens zuleiten. Wir begrüßen die offenbar bestehende
Absicht, dem Prüfer mittels eines Prüfungsberichts die Gelegenheit zu geben,
gegenüber den Adressaten weitere, über den Inhalt der Bescheinigung hinausgehende
Erläuterungen zu Gegenstand, Art, Umfang und Ergebnis der Prüfung
geben zu können. Im vorgesehenen Gesetzestext wird allerdings die Erstellung

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eines solchen Berichts nicht verlangt. Daher regen wir an, vergleichbar mit § 36
Abs. 1 Satz 7 WpHG auch in § 20 die Erstellung eines Prüfungsberichts durch
den Prüfer vorzusehen.
Sowohl hinsichtlich der Prüfung zur Erteilung einer Bescheinigung i.S.d. § 19
Abs. 3 als auch hinsichtlich der Prüfung zur Erteilung einer Bescheinigung i.S.d.
§ 20 sollte eine entsprechende Geltung des § 323 HGB vorgesehen werden.
Zu Nr. 4 Buchst. a: § 39 Abs. 2 Nr. 10b WpHG-E:
Vorgesehen ist, dass ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig
entgegen § 20 Absatz 1 eine Bescheinigung eines Prüfers nicht oder nicht
rechtzeitig einholt. Fraglich ist, wann die Einholung einer Bescheinigung als
„nicht rechtzeitig“ anzusehen ist, da § 20 hierfür keine Frist vorsieht (vgl. hierzu
unseren o.g. Vorschlag zur Ergänzung von § 20 Abs. 3/6 Satz 1).
Artikel 4: Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes
Zu Nr. 1: § 57 Abs. 1 Satz 1 VAG-E:
Da der Abschlussprüfer eines Versicherungsunternehmens bereits nach geltender
Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Abschlusses die Erfüllung diverser
aufsichtsrechtlicher Anzeigepflichten und Anforderungen festzustellen und darüber
im Prüfungsbericht entsprechend der Prüfungsberichteverordnung (PrüfV)
zu berichten hat, erachten wir die vorgesehene Regelung als sachgerecht, auch
die Feststellung dem Abschlussprüfer i.S.d. §§ 341k, 318 HGB zuzuweisen, ob
das Versicherungsunternehmen bestimmte Anforderungen nach der EMIR erfüllt
hat.
Artikel 5: Änderung des Investmentgesetzes
Zu Nr. 2: § 44 Abs. 5 Satz 5 InvG-E:
Artikel 5 Nr. 2 (vorgesehene Ergänzung des § 44 Abs. 5 Satz 5) sollte aufgrund
folgender Überlegung gestrichen werden:
Der Gesetzesentwurf übernimmt die Pflichten nach der EMIR für der Investmentbranche
zugehörige finanzielle Gegenparteien nicht in das Investmentgesetz.
Die Pflichten ergeben sich vielmehr nur aus der EU-Verordnung selbst.
Nach Artikel 2 Nr. 8 der EMIR zählen zu den finanziellen Gegenparteien u.a.
„gemäß der Richtlinie 2009/65/EG zugelassene OGAW und gegebenenfalls de-

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ren gemäß jener Richtlinie zugelassenen Verwaltungsgesellschaften“. Da
OGAW nur rechtswirksam verpflichtet werden können, wenn sie in gesellschaftsrechtlicher
Form aufgelegt wurden, wird für OGAW in Vertragsform stattdessen
die Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des OGAW verpflichtet. Nach
deutschem Investmentgesetz trifft dies auf die Kapitalanlagegesellschaft für
Rechnung ihrer Sondervermögen, auf die Kapitalanlagegesellschaft für ihre Eigengeschäfte
und auf die Investmentaktiengesellschaft zu. Eine Prüfung dieser
Pflichten ist in der EMIR nicht vorgesehen. Dagegen sieht der Gesetzesentwurf
im Investmentgesetz eine Prüfung der Einhaltung dieser Pflichten vor. Sie soll in
§ 19f Abs. 1 Satz 2 für die Kapitalanlagegesellschaft und in § 110a Abs. 3
Satz 1 für die Investmentaktiengesellschaft verankert werden. Es verbleibt daher
kein Raum, in § 44 Abs. 5 eine (weitere) Prüfungspflicht vorzusehen. Die in
§ 44 Abs. 5 für individuelle Sondervermögen angeordnete Prüfung trägt dem
Umstand Rechnung, dass die Sondervermögen unterschiedliche vertragliche
Anlagebedingungen haben. Bei der Prüfung der Kapitalanlagegesellschaft festgestellte
Mängel können sich bei den Sondervermögen deshalb unterschiedlich
auswirken. Im Interesse einer wirksamen Fondsaufsicht wird die Verwaltungstätigkeit
der Kapitalanlagegesellschaft mit Blick auf die Anlagebedingungen des
jeweiligen Sondervermögens einer weiteren Prüfung durch den Prüfer des Jahresberichts
unterzogen. Die Anforderungen nach der EMIR sind jedoch von der
Kapitalanlagegesellschaft für alle von ihr verwalteten Sondervermögen gleichermaßen
zu beachten. Soweit bei der Prüfung nach § 19f Abs. 1 Sondervermögen
von festgestellten Fehlern betroffen sind, ist auch hierüber zu berichten. Einer
weiteren Prüfung nach § 44 Abs. 5 bedarf es hierzu nicht.
Zu Nr. 3: § 110a Abs. 3 Satz 1 InvG-E:
Entsprechend der zu § 19f Abs. 1 Satz 2 vorgesehenen Ergänzung sollte die
Erweiterung der Prüfungspflichten in § 110a Abs. 3 Satz 1 auf die Anforderungen
nach den Artikeln 4, 9 und 11 der EMIR beschränkt werden. Eine unterschiedliche
Behandlung von Kapitalanlagegesellschaften einerseits und sich
selbst verwaltenden Investmentaktiengesellschaften andererseits im Rahmen
der Prüfung der Anforderungen der EMIR ist nicht gerechtfertigt. Zudem bleibt
bei einem derart unbestimmten Prüfungsinhalt offen, was letztlich Gegenstand
der Prüfung sein soll.

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Zu Nr. 4: § 144 Abs. 7 InvG-E:
Klarstellend sollte Abs. 7 – vorbehaltlich unserer obigen Anmerkung zu Nr. 2 –
wie folgt formuliert werden: „§ 19f Absatz 1 Satz 2, § 44 Absatz 5 Satz 5 und
§ 110a Absatz 3 Satz 1 in der jeweils ab dem ... [einsetzen: Datum des Inkrafttretens]
geltenden Fassung sind erstmals auf die Prüfung des Jahresabschlusses
bzw. des Jahresberichts für ein Geschäftsjahr anzuwenden, das nach dem
31. Dezember 2012 beginnt.“
§ 2 InvG (neu):
Wir regen an, in § 2 InvG eine Bestimmung des Begriffs der finanziellen Gegenpartei
gemäß Artikel 2 Nr. 8 der EMIR aufzunehmen, wie sie sich bei Anwendung
der EMIR auf das deutsche Investmentgesetz ergibt. Das bietet sich auch
im Hinblick auf den Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E; Artikel 1
des DiskE eines AIFM-UmsG) an, das den Kreis der Verpflichteten nach der
Verordnung weiter ziehen muss.
Für eine vertiefende Erörterung unserer Anmerkungen stehen wir Ihnen gerne
zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüßen
Dr. Feld Schneiß, WP/StB
Stv. Fachleiter Rechnungslegung
und Prüfung