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AUFSÄTZE 

AUFSATZ ZIVILRECHT · DER AUSSCHLUSS DER LEISTUNGSPFLICHT NACH § 275 BGB 

Professor Dr. Hans Joachim Musielak, Passau * 

Der Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 BGB 

§ 275 BGB gehört zu den umstrittensten Vorschriften, die im 

Rahmen der Schuldrechtsreform neu konzipiert worden sind. 

In einer Vielzahl von Veröffentlichungen sind die in dieser Vorschrift 

geregelten Tatbestände diskutiert worden. Wenn auch 

in letzter Zeit die kritischen Stimmen weniger werden, ist daraus 

nicht zu schließen, dass durchweg zufriedenstellende Lösungen 

gefunden worden sind. Wichtige Fragen sind nach wie 

vor ungeklärt oder zumindest umstritten. Auch die praktische 

Bedeutung, die der Unmöglichkeit innerhalb der verschiedenen 

Leistungsstörungen zukommt, wird unterschiedlich beurteilt. 1 

Offenkundig ist dagegen ihre Wichtigkeit für die universitäre 

Ausbildung. Jeder Studierende muss sich eingehend mit der 

Regelung befassen, die im BGB für diese Leistungsstörungsart 

getroffen wird. Die folgenden Ausführungen sollen dafür eine 

Hilfestellung geben. 

A. EINLEITENDE BEMERKUNGEN ZUR GESETZLICHEN RE- 

GELUNG 

§ 275 BGB begrenzt das Recht des Gläubigers, vom Schuldner 

die von ihm geschuldete Leistung zu verlangen. Abs. 1 

schließt den Anspruch auf Leistung aus, soweit sie für den 

Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Diese Regelung 

betrifft die primäre Leistungspflicht und lässt Ansprüche unberührt, 

die sich aus dem Schuldverhältnis deshalb ergeben, 

weil die geschuldete Leistung nicht erbracht wird. 2 Dies ergibt 

sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift und wird noch 

einmal durch Abs. 4 klargestellt. Im Gegensatz zu Abs. 1, 

nach dem die Befreiung von der Leistungspflicht kraft Gesetzes 

eintritt, 3 wird durch Abs. 2 und 3 dem Schuldner ein 

Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt. Es handelt sich dabei 

um Fälle, in denen die Leistungserbringung entweder 

einen Aufwand erfordert, der im groben Missverhältnis zum 

Leistungsinteresse des Gläubigers steht, oder dem Schuldner 

die persönlich zu erbringende Leistung nicht zugemutet werden 

kann. 

B. DIE VERSCHIEDENEN FÄLLE DER UNMÖGLICHKEIT 

I. Objektive und subjektive Unmöglichkeit 

§ 275 I BGB regelt zwei Fälle: die objektive und die subjektive 

Unmöglichkeit (Unvermögen). Objektiv unmöglich ist 

HERAUSGEBER: 

Zivilrecht: 

RiBGH Dieter Maihold 

Professor Dr. Christian Wolf 

Strafrecht: 

Professor Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg 

Professor Dr. Hans Kudlich 

Öffentliches Recht: 

Professor Dr. Stefan Muckel 

Professor Dr. Rüdiger Rubel 

Referendarausbildung: 

Professor Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg 

Rechtsanwalt Torsten Kaiser www.ja-aktuell.de 

ZEITSCHRIFT FÜR STUDENTEN UND REFERENDARE HEFT 11/2011 SEITEN 801–880 43. JAHRGANG 

eine Leistung, die von niemand erbracht werden kann, während 

bei einer subjektiven Unmöglichkeit nur der Schuldner 

nicht leisten kann, dagegen ein Dritter durchaus in der Lage 

ist, die Leistung zu erbringen. 

Beispiele: Der verkaufte PKW verbrennt vor der Übergabe. Die nach 

dem Kaufvertrag geschuldete Leistung, die Übereignung und Übergabe 

der Kaufsache (§ 433 I 1 BGB), ist objektiv unmöglich, denn 

keiner kann diese Leistungspflichten erfüllen. 

Der verkaufte PKW wird vor der Übergabe von einem Unbekannten 

gestohlen. Der Verkäufer ist zur Übereignung des PKW weiterhin im 

Stande, dagegen nicht zur Übergabe. Sie kann aber der Dieb vornehmen. 

Deshalb handelt es sich insoweit um eine subjektive Unmöglichkeit 

für den Schuldner. 4 

Die beiden Beispielsfälle betreffen eine Stückschuld. Bei einer 

Gattungsschuld bleibt der Schuldner grundsätzlich zur Leistung 

verpflichtet, solange am Markt entsprechende Gattungssachen 

angeboten werden, die sich der Schuldner beschaffen 

kann. 5 Deshalb kann bei einer Gattungsschuld vor der Konkretisierung 

eine (objektive) Unmöglichkeit erst eintreten, 

wenn es die gesamte Gattung nicht mehr gibt. Etwas anderes 

gilt nur bei der sog. beschränkten Gattungsschuld, bei der sich 

der Schuldner nur verpflichtet hat, aus einer bestimmten Menge 

gleichartiger Gegenstände eine beschränkte Zahl zu liefern. 

Beispiele: Beschränkung der Leistungspflicht auf die am Lager des 

Schuldners befindlichen Sachen oder auf die eigene Produktion wäh- 

* Der Verfasser ist emeritierter ordentlicher Professor an der Universität Passau. 

1 Schmidt-Recla FS Laufs, 2006, S. 641 (643) (eher randständig); Canaris ZRP 2001, 

329 (330) (überaus wichtige Funktion). 

2 Fehre Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung, 2005, S. 31; MüKo-BGB/ 

Ernst Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 275 Rn. 1; Prütting/ 

Wegen/Weinreich/Schmidt-Kessel BGB, 6. Aufl. 2011, § 275 Rn. 5. 

3 OLG Koblenz NJW-RR 2008, 1232 (1233). 

4 Brox/Walker Allgemeines Schuldrecht, 35. Aufl. 2011, § 22 Rn. 7. 

5 Canaris FS Wiegand, 2005, S. 179 (192 f.), weist zu Recht darauf hin, dass sich der 

Begriff des Marktes als auslegungsfähig und auslegungsbedürftig erweist, denn es ist 

aufgrund der Umstände des Einzelfalles insbesondere durch Auslegung der vertraglichen 

Vereinbarungen zu klären, um welchen Markt es sich handelt, ob um den 

Weltmarkt oder um einen räumlich begrenzten Markt. Verpflichtet sich z.B. der 

Schuldner zur Lieferung holländischer Heringe, so dürfte regelmäßig nur der holländische 

Markt gemeint sein. 

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rend einer bestimmten Zeitspanne. 6 Eine solche Beschränkung kann 

ausdrücklich vereinbart werden oder sich aus den Umständen des 

Einzelfalles ableiten. 7 

Die objektive und subjektive Unmöglichkeit nach § 275 I 

BGB wird auch als „echte“ Unmöglichkeit bezeichnet. 8 Blickt 

man auf den Entstehungsgrund, dann lassen sich weitere Differenzierungen 

vornehmen und zwischen der naturgesetzlichen 

(physischen) Unmöglichkeit und der rechtlichen (juristischen) 

Unmöglichkeit unterscheiden. 

Bei der naturgesetzlichen (physischen) Unmöglichkeit gibt 

es den Gegenstand nicht, auf den sich die Leistungspflicht des 

Schuldners bezieht, weil er vernichtet wurde (der verkaufte 

Pkw verbrennt), weil es ihn nie gegeben hat (die Forderung, 

deren Abtretung geschuldet wird, ist nicht entstanden) oder 

weil aus naturgesetzlichen Gründen die versprochene Leistung 

nicht erbracht werden kann (Verpflichtung zum Einsatz 

übernatürlicher magischer oder parapsychologischer Kräfte 

und Fähigkeiten zum Erreichen eines bestimmten Zieles 9 ). 

Von einer rechtlichen (juristischen) Unmöglichkeit spricht 

man, wenn die Vornahme der versprochenen Leistung verboten 

ist 10 oder aus rechtlichen Gründen scheitert (z.B. Verpflichtung 

zur Bestellung eines vererblichen Nießbrauchs entgegen 

§ 1061 BGB 11 ). 

Ein Fall naturgesetzlicher Unmöglichkeit ergibt sich auch 

in den Fällen des sog Zweckfortfalls, in denen der Leistungserfolg 

wegen Wegfalls des Leistungssubstrats oder wegen eines 

unüberwindbaren Leistungshindernisses im Bereich des 

Gläubigers dauernd unmöglich ist. 12 

Beispiele: Das vom Schuldner anzustreichende Haus brennt vor 

Beginn der Arbeiten ab. Vor Beginn der gebuchten Reise stirbt der 

Gläubiger. 

Tritt der geschuldete Leistungserfolg unabhängig von den 

Leistungshandlungen des Schuldners ein, dann spricht man 

von einer Zweckerreichung. 

Beispiel: Das vom Schuldner frei zu schleppende Schiff wird durch 

eine Welle wieder freigesetzt, bevor der Schuldner mit seinem 

Schlepper eintrifft. 

Zwar ist bei der Zweckerreichung die Leistungshandlung des 

Schuldners, im Beispielsfall das Schleppen des Schiffes, weiterhin 

möglich, sie ist aber sinnlos, weil der Vertragszweck 

darin besteht, dass gestrandete Schiff wieder frei zu bekommen. 

Deshalb ist auch in diesem Fall Unmöglichkeit anzunehmen. 

13 

Dagegen ist § 275 I BGB bei einer Störung des Verwendungszweckes 

(Zweckvereitelung), bei der aufgrund besonderer 

Umstände der Gläubiger das Interesse an der Leistung 

verliert, 

Beispiel: Das Fußballspiel fällt aus, sodass der Fanclub auf die geplante 

und bereits vertraglich vereinbarte Busreise zum Spielort verzichtet. 

nicht anzuwenden. 14 Denn das Verwendungsrisiko trägt 

grundsätzlich der Gläubiger. Zu erwägen ist allenfalls, ob die 

veränderten Umstände zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage 

führen können. 15 

Für die Frage nach der Unmöglichkeit der Leistung ist es 

unerheblich, in welchem Zeitpunkt die Unmöglichkeit eintritt. 

Diese Unterscheidung ist jedoch für einen Anspruch auf 

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Schadensersatz bedeutsam (vgl. § 311 a II BGB zum einen, 

§§ 280 ff. BGB zum anderen). Deshalb wird der nachträglichen 

Unmöglichkeit die anfängliche (ursprüngliche) Unmöglichkeit 

gegenübergestellt, wobei den entscheidenden Zeitpunkt 

die Begründung des Schuldverhältnisses bildet. 

Beispiele: Der verkaufte Pkw verbrennt nach Abschluss des Kaufvertrages 

oder wird zu dieser Zeit gestohlen (Fall einer nachträglichen 

Unmöglichkeit). 

Volz verkauft seinen Pkw an Kunz, ohne zu wissen, dass der Wagen 

in der vorigen Nacht verbrannt oder gestohlen worden ist (Fall einer 

anfänglichen Unmöglichkeit). 

Ebenso tritt die Unmöglichkeit unabhängig davon ein, ob der 

Schuldner das Ereignis, das zur Unmöglichkeit führt, zu vertreten 

hat. Die Verantwortlichkeit des Schuldners für das Leistungshindernis 

ist vornehmlich für einen Anspruch auf Schadensersatz 

gegen ihn bedeutsam (vgl. aber auch § 275 II 2 

BGB). 

II. Faktische und persönliche Unmöglichkeit 

Eine faktische Unmöglichkeit, 16 die auch als praktische 17 oder 

normative 18 Unmöglichkeit bezeichnet wird, tritt ein, wenn 

zwar die Erbringung der Leistung nicht schlechthin ausgeschlossen 

ist, aber derartige Maßnahmen erfordert, die außerhalb 

jeder Vernunft liegen. 

Beispiel: V verkauft K eine Maschine, die mit dem Schiff über das 

Meer transportiert wird. Das Schiff geht unter. Es ist zwar technisch 

möglich, die Maschine zu bergen, aber die dabei entstehenden 

Kosten sind so hoch, dass kein vernünftiger Mensch auf diesen 

Gedanken verfällt. 

Nach der Gesetzesbegründung 19 soll die faktische Unmöglichkeit 

von der Regelung des § 275 II BGB erfasst werden. 

Beschränkt man jedoch die faktische Unmöglichkeit auf Tatbestände, 

in denen die Leistungserbringung außerhalb jeder 

Vernunft liegt, dann ist es nicht verständlich, warum dem 

Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt wird, 

das er mit einer Einrede geltend machen muss. Dies macht nur 

einen Sinn, wenn es Gründe geben kann, die den Schuldner 

veranlassen können, trotz der erschwerten Bedingungen die 

Leistung zu erbringen. Auf diese Frage wird noch zurückzukommen 

sein. 

In Fällen, in denen der Schuldner verpflichtet ist, die ihm 

obliegende Verbindlichkeit selbst zu erfüllen, in denen es sich 

6 Vgl. Canaris (Fn. 5) S. 194 f.; MüKo-BGB/Emmerich (Fn. 2) § 243 Rn. 11. 

7 Vgl. Musielak Grundkurs BGB, 12. Aufl. 2011, Rn. 415. 

8 Looschelders Schuldrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2009, Rn. 456. 

9 BGH NJW 2011, 756 (757 Tz. 10); Fehre (Fn. 2) S. 29. 

10 Häufig wird der zugrunde liegende Vertrag bereits nach § 134 BGB nichtig sein. 

11 Medicus/Lorenz Schuldrecht I, 18. Aufl. 2008, Rn. 415; vgl. auch BGH NJW 1986, 

1605 (Unmöglichkeit der Bestellung eines Erbbaurechts entgegen der Regelung im 

Bebauungsplan). 

12 Fehre (Fn. 2) S. 74; Looschelders (Fn. 8) Rn. 458; PWW/Schmidt-Kessel (Fn. 2) 

Rn. 11. 

13 Eidenmüller Jura 2001, 824 (827); MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 152; Palandt/ 

Grüneberg BGB, 70. Aufl. 2011, § 275 Rn. 18. 

14 Looschelders (Fn. 8) Rn. 461; MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 160. 

15 So z.B. in dem Fall, dass der Karnevalszug wegen eines plötzlich eintretenden 

Hindernisses umgeleitet wird und deshalb die Betrachtung des Zuges aus dem zu 

diesem Zweck gemieteten Fenster nicht möglich ist; vgl. dazu Fehre (Fn. 2) S. 75 ff.; 

Musielak (Fn. 7) Rn. 357 ff. 

16 Fikentscher/Heinemann Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 396. 

17 Looschelders (Fn. 8) Rn. 474. 

18 Schlüter ZGS 2003, 346 (348); Medicus/Lorenz (Fn. 11) Rn. 423. 

19 Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT- 

Drucks. 14/6040, S. 129 f.


also um eine höchstpersönliche Verpflichtung handelt, wie 

dies vor allem bei Arbeits-, Dienst- und Werkverträgen vorkommt, 

können sich Gründe ergeben, die es für den Schuldner 

unzumutbar sein lassen, seine Leistungspflicht zu erfüllen. 

Beispiele: Das Kind der Schauspielerin ist lebensbedrohend erkrankt. 

Sie ist zwar in der Lage, entsprechend einem von ihr geschlossenen 

Vertrag aufzutreten, jedoch kann dies nicht von ihr verlangt 

werden. 

Der ausländische Arbeitnehmer wird in seinem Heimatland zum 

Wehrdienst einberufen und muss bei Nichtbefolgung des Einberufungsbefehls 

mit der Todesstrafe rechnen. Ihm muss es deshalb 

gestattet werden, zur Erfüllung der Wehrpflicht von seiner Arbeitsstelle 

fernzubleiben. 20 

Sachverhalte dieser Art werden im Schrifttum unterschiedlich 

benannt. So spricht man von „persönlicher“, 21 „sittlicher“, 22 

„moralischer“, 23 oder „psychischer“ 24 Unmöglichkeit oder 

einfach nur von „persönlicher Unzumutbarkeit“. 25 Die Unzumutbarkeit 

der Leistungserbringung rechtfertigt es, dem 

Schuldner zu gestatten, die Leistung zu verweigern. Die 

Rechtsgrundlage bildet § 275 III BGB. Diese Vorschrift ist 

auch anwendbar, wenn die Leistungsverweigerung aus Gewissensgründen 

geschieht. 26 

Beispiel: Der an einem Krankenhaus angestellte Arzt verweigert aus 

Gewissensgründen die Teilnahme an einem Schwangerschaftsabbruch. 

27 

Der in der Gesetzesbegründung geäußerten Meinung, dass 

Fälle der Leistungsverweigerung aus Gewissensgründen nur 

über § 313 oder § 242 BGB zu lösen sind, 28 ist schon im 

Hinblick auf die grundgesetzlich verbürgte Gewissensfreiheit 

(Art. 4 I GG) nicht zu folgen, die es gebietet, dem Schuldner 

ein Leistungsverweigerungsrecht einzuräumen. Einschränkend 

ist darauf hinzuweisen, dass bei Entscheidung über die 

Zumutbarkeit der Leistungserbringung für den Schuldner 

auch zu beachten ist, ob der Schuldner bei Übernahme der 

Verpflichtung zum Tätigwerden erkannt hat, dass er sich dadurch 

in eine Konfliktsituation bringt. Wer sich bewusst zu 

einer seinem Gewissen widersprechenden Tätigkeit verpflichtet, 

kann sich nicht nachträglich auf die Unzumutbarkeit berufen, 

diese Pflicht erfüllen zu müssen. 29 Auch muss ein Leistungsverweigerungsrecht 

ausgeschlossen werden, wenn dadurch 

höherwertige Interessen des Gläubigers oder Dritter 

gefährdet werden. Eine Güterabwägung kann deshalb dazu 

führen, dass dem Schuldner ein Handeln gegen die eigene 

Überzeugung zuzumuten ist. 30 

Beispiel: Der Schwangerschaftsabbruch ist zur Rettung des Lebens 

der Mutter zwingend geboten. 

III. Wirtschaftliche Unmöglichkeit 

Von einer wirtschaftlichen Unmöglichkeit 31 spricht man, 

wenn für die Leistungserbringung ein finanzieller Aufwand 

erforderlich wird, der billigerweise vom Schuldner nicht erwartet 

werden kann. Der Leistung des Schuldners stehen 

überobligationsmäßige Schwierigkeiten entgegen, die jenseits 

der Opfergrenze liegen. 32 Die wirtschaftliche Unmöglichkeit 

wird nicht von § 275 BGB erfasst; vielmehr sollen Fälle dieser 

Art nach den Grundsätzen des Wegfalls oder Fehlens der 

Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) gelöst werden. Die Abgrenzung 

zur faktischen Unmöglichkeit bereitet Schwierigkeiten, 

auf sie wird noch später eingegangen werden. 

IV. Endgültige und vorübergehende Unmöglichkeit 

Das Hindernis, das der Leistung des Schuldners entgegensteht, 

kann später wegfallen, sodass dann der Schuldner seine 

Leistungspflicht erfüllen kann. Es muss deshalb entschieden 

werden, ob die Leistungspflicht des Schuldners trotz des (vorübergehenden) 

Leistungshindernisses bestehen bleibt und eine 

(vom Schuldner zu vertretende) Verzögerung der Leistungserbringung 

lediglich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges 

zu beurteilen ist. Dass die Leistungspflicht des Schuldners 

für die Zeit ausgeschlossen ist, in der das vorübergehende 

Hindernis die Erbringung der Leistung dem Schuldner unmöglich 

macht, kann auf der Grundlage des § 275 I BGB 

nicht zweifelhaft sein. 33 Jedoch kann auch nicht ausgeschlossen 

werden, dass ein zeitweiliges Leistungshindernis zur endgültigen 

Unmöglichkeit und damit zum Wegfall der Leistungspflicht 

des Schuldners führt. Das maßgebende Kriterium 

bildet der Vertragszweck. Es kommt darauf an, ob zu einem 

späteren Zeitpunkt der Zweck, der mit der Leistung des 

Schuldners erreicht werden soll, noch erfüllt werden kann. 

Keine Schwierigkeiten bereitet deshalb die Entscheidung in 

Fällen, in denen es nach dem Zweck des Vertrages entscheidend 

darauf ankommt, dass der Schuldner zu einem genau 

bestimmten Zeitpunkt leistet und danach eine Leistung nicht 

mehr zur Erfüllung führen kann. 

Beispiele: Der Fotograf verpflichtet sich vertraglich, Bilder von einer 

Hochzeit anzufertigen. Die Musiker einer Kapelle verpflichten sich, 

beim Sommerfest der örtlichen Feuerwehr zum Tanz aufzuspielen. 

Jemand vereinbart mit einem Taxiunternehmer, dass dieser ihn am 

nächsten Morgen zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Flughafen 

fährt, damit er dort eine gebuchte Reise antreten kann. In allen 

diesen Fällen kann zu einem Zeitpunkt, der nach dem vereinbarten 

liegt, der Vertragszweck nicht mehr erreicht werden und die Leistungserbringung 

wird folglich unmöglich. 

Bei derartigen Fällen handelt es sich um ein absolutes oder 

uneigentliches Fixgeschäft. Bei ihnen bewirkt die Nichteinhaltung 

der Leistungszeit die Unmöglichkeit der Leistung. 34 Davon 

sind die sog. relativen oder einfachen Fixgeschäfte zu 

unterscheiden. Bei ihnen kann zwar anders als bei einem 

absoluten Fixgeschäft der Leistungszweck (theoretisch) auch 

noch zu einem späteren Zeitpunkt als vereinbart erfüllt werden, 

aber die Vertragsparteien messen dem von ihnen genau 

bestimmten Leistungszeitpunkt eine Bedeutung zu, die dazu 

20 Beispiele in der Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/6040, S. 130. 

21 Looschelders (Fn. 8) Rn. 480; Fikentscher/Heinemann (Fn. 16) Rn. 400. 

22 Lobinger Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, 2004, S. 65. 

23 Brox/Walker (Fn. 4) Rn. 23; Eckert Schuldrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2003, 

Rn. 130. 

24 Kropholler BGB, 12. Aufl. 2010, § 275 Rn. 5; Medicus/Lorenz (Fn. 11) Rn. 426. 

25 PWW/Schmidt-Kessel (Fn. 2) Rn. 28. 

26 Looschelders (Fn. 8) Rn. 482; Fikentscher/Heinemann (Fn. 16) Rn. 401; Brox/Walker 

(Fn. 4) Rn. 23; Medicus/Lorenz (Fn. 11) Rn. 426; MüKo-BGB/Emmerich (Fn. 

2) Rn. 118. 

27 Fikentscher/Heinemann (Fn. 16) Rn. 401. 

28 Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT- 

Drucks. 14/6040, S. 129 f. Greiner Ideelle Unzumutbarkeit, 2004, S. 139 ff., will 

dieser Auffassung folgen, obwohl er sie für verfehlt hält, weil er glaubt, sich dem 

„legislativen Willen“ unterordnen zu müssen. 

29 Greiner (Fn. 28) S. 121 f.; Scholl Jura 2006, 283 (288). 

30 PWW/Schmidt-Kessel (Fn. 2) Rn. 30. 

31 Wenn auch gegen diesen Begriff Bedenken geltend gemacht werden, weil es sich 

nicht um einen Unmöglichkeitsfall handelt (Helm Die Einordnung wirtschaftlicher 

Leistungserschwerungen in das Leistungsstörungsrecht nach der Schuldrechtsreform, 

2005, S. 61 f.; Stürner Jura 2010, 721 [725]) hat er sich doch auch im neuen 

Schuldrecht weitgehend durchgesetzt und wird deshalb hier auch verwendet. 

32 Brox/Walker (Fn. 4) Rn. 21. 

33 Looschelders (Fn. 8) Rn. 470; Brox/Walker (Fn. 4) Rn. 16. 

34 BGH NJW 2009, 2743 f. (Tz. 12). 

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führt, dass mit der Einhaltung dieses Zeitpunkts das Geschäft 

„stehen und fallen“ soll. 

Beispiel: Rasch, der am 20.07. eine aus zwingenden Gründen terminlich 

nicht zu verschiebende Urlaubsreise nach Italien antreten 

möchte, will für diesen Zweck ein neues Auto erwerben. Er begibt 

sich deshalb zum Autohändler Handel und erklärt diesem, dass er 

einen bestimmten Wagentyp als Neuwagen kaufen möchte, dass 

aber in jedem Fall wegen seiner Urlaubspläne das Fahrzeug spätestens 

am 19.07. geliefert werden müsste. Dies verspricht Handel. 

Anfang Juli kommt es zu einem Brand im Herstellerwerk, der dazu 

führt, dass sich alle Liefertermine um drei Wochen verschieben. Dies 

teilt Handel Rasch mit und sagt ihm Lieferung des Wagens zum 

10.08. verbindlich zu. Rasch fragt, ob er sich vom Vertrag mit Handel 

lösen könnte. Zwar ist die Leistung nicht unmöglich, wenn sie nicht 

zum vereinbarten Termin erbracht wird, aber der 19.07. war für 

Rasch als Liefertermin so wichtig, dass er erkennbar den Fortbestand 

seines Leistungsinteresses an die Einhaltung dieses Termins gebunden 

hat. 

Bei einem relativen Fixgeschäft tritt keine Unmöglichkeit ein, 

denn die Leistung, im Beispiel die Lieferung des PKW, ist 

durchaus auch noch später möglich, sodass es dem Interesse 

des Gläubigers nicht zwangsläufig entsprechen muss, die primäre 

Leistungspflicht des Schuldners nach § 275 I BGB entfallen 

zu lassen. Vielmehr muss es in einem solchen Fall dem 

Gläubiger überlassen bleiben, ob er die Leistung des Schuldners 

zu einem späteren Zeitpunkt noch annehmen will. Nach 

§ 323 I i.V.m. II Nr. 2 BGB ist der Gläubiger ohne Fristsetzung 

zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Im Beispielsfall 

kann folglich Rasch vom Kaufvertrag mit Handel zurücktreten, 

und zwar bereits Anfang Juli, da bereits zu diesem Termin 

feststeht, dass Handel die vereinbarte Leistungszeit nicht einhalten 

kann (§ 323 IV BGB). 

Die Frage, ob eine vorübergehende Unmöglichkeit der endgültigen 

gleichzustellen ist, kann sich auch außerhalb von Fixgeschäften 

stellen. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, 

dass ein vorübergehendes Leistungshindernis zur endgültigen 

Unmöglichkeit der Leistung führt, wenn durch das Hindernis 

die Erreichung des Vertragszwecks infrage gestellt wird und 

deshalb einem Vertragspartner bei billiger Abwägung der beiderseitigen 

Interessen nicht zugemutet werden kann, die Leistung 

nach Beseitigung des Hindernisses noch zu fordern oder 

zu erbringen. 35 

Beispiel: Textilgroßhändler Groß vereinbart mit dem Fabrikanten 

Fertig, dass dieser ihm Anfang November 500 Damen-Sommerkleider 

verschiedener Modelle liefert. Ende Oktober teilt Fertig dem Groß 

mit, dass er leider den vereinbarten Liefertermin nicht einhalten 

könne, weil infolge einer Unvorsichtigkeit seines Lagerarbeiters die 

für die Herstellung benötigten Stoffe verdorben seien und er erst 

neue ordern müsse. Er hoffe aber, die Lieferung bis Ende Januar 

nachholen zu können. Darauf erwidert Groß, Ende Januar sei zu 

spät, zumal noch nicht einmal feststehe, ob dieser Termin auch 

eingehalten werden könne. Bekanntlich würde im Textilgroßhandel 

das Sommergeschäft bis etwa Mitte Januar im Wesentlichen abgewickelt 

sein und er – Groß – müsse jetzt wissen, ob und wann er an 

seine Kunden liefern könne. Aus diesen Gründen lehne er die Lieferung 

zu einem späteren Zeitpunkt ab. 

Bei den bestellten Kleidern handelt es sich um saisonale Waren, für 

deren Veräußerung nur eine relativ kurze Zeit zur Verfügung steht. 

Danach kann die Ware zumindest nicht mehr zu gleichen Vertragsbedingungen 

insbesondere nicht zum gleichen Preis abgesetzt werden. 

Der Vertragszweck, der darin besteht, Groß mit Waren zu ver- 

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sehen, die er Einzelhändlern rechtzeitig, d.h. zum Beginn der Saison, 

anbieten kann, ist Ende Januar nicht mehr zu erreichen, weil dieser 

Termin zu spät ist. Hinzu kommt noch, dass sogar ungewiss ist, ob 

überhaupt zu diesem Termin geliefert werden kann. Ein Abwarten 

bis zu dem Zeitpunkt, in dem Fertig zur Lieferung der bestellten 

Kleider in der Lage ist, kann Groß nicht zugemutet werden. Deshalb 

führt das vorübergehende Unvermögen des Fertig, die vertraglich 

vereinbarte Leistung zu erbringen, zur endgültigen Unmöglichkeit. 

Damit erlischt die primäre Leistungspflicht des Fertig nach § 275 I 

BGB. Ein Rücktrittsrecht des Groß ergibt sich somit aus § 326 V 

i.V.m. § 323 BGB. 36 

Auch auf Seiten des Gläubigers können sich Hindernisse ergeben, 

die es dem leistungsbereiten Schuldner unmöglich machen, 

die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen, wie dies 

z.B. bei einer fehlenden Baugenehmigung der Fall ist, die der 

Bauausführung entgegensteht. Auch in einem solchen Fall ist 

danach zu fragen, ob dem Schuldner ein weiteres Warten auf 

die Beseitigung des Leistungshindernisses zugemutet werden 

kann. Dies ist zu verneinen, wenn es dem Schuldner darauf 

ankommt, seine Leistung innerhalb einer bestimmten Zeit zu 

erbringen. Im Beispielsfall der fehlenden Baugenehmigung 

kann dies durchaus zutreffen, wenn der Bauhandwerker zu 

einem späteren Zeitpunkt seine Arbeitskraft bereits durch 

andere Verpflichtungen gebunden hat. Dann spielt das Zeitmoment 

für die Erreichung des Vertragszwecks die entscheidende 

Rolle und führt dazu, dass ein vorübergehendes Leistungshindernis 

die Unmöglichkeit der Leistung des Schuldners 

bewirkt. 37 

C. ABGRENZUNGSFRAGEN 

I. Subjektive und faktische Unmöglichkeit 

Bei der Frage, ob ein Unvermögen des Schuldners zur Leistung 

zu bejahen ist, muss der Inhalt der Schuld beachtet 

werden. Es kommt entscheidend darauf an, welche Leistung 

der Schuldner versprochen hat. 38 Dies gilt nicht nur im Rahmen 

des § 275 II BGB, in dem ausdrücklich auf den Inhalt des 

Schuldverhältnisses hingewiesen und der vom Schuldner zu 

verlangende Aufwand zur Erbringung der Leistung in Beziehung 

zu der übernommenen Vertragspflicht gesetzt wird, 39 

sondern muss in gleicher Weise bei Beantwortung der Frage 

beachtet werden, welche Anstrengungen der Schuldner zur 

Herstellung seiner Leistungsfähigkeit zu unternehmen hat, 

um ein Unvermögen zur Leistung zu vermeiden oder zu 

beheben. Im Falle eines marktbezogenen (unbeschränkten) 

Gattungskaufs verspricht der Schuldner regelmäßig – vor- 

35 BGH NJW 2007, 3777 (3778 f. Tz. 24); OLG Karlsruhe NJW 2005, 989 (990); 

Medicus FS Heldrich, 2005, S. 347 (351); Dauner-Lieb/Konzen/Karsten Schmidt/ 

Maier-Reimer Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 305; Palandt/Grüneberg 

(Fn. 13) Rn. 11; Looschelders (Fn. 8) Rn. 470; a.A. Arnold JZ 2002, 866, der die 

Folgen der vorübergehenden Unmöglichkeit nach den Regeln des Verzuges entscheiden 

und die Fälle, in denen einer Partei das Festhalten am Vertrag nicht 

zugemutet werden kann, auf der Grundlage des § 313 BGB lösen will; ablehnend 

gegenüber der Anwendung des § 313 BGB Staudinger/Löwisch/Caspers BGB, 2009, 

§ 275 Rn. 52. 

36 Vgl. zu diesen Fall auch Musielak (Fn. 7) Rn. 440. 

37 Auch andere Faktoren können für den Schuldner die Leistungserbringung unzumutbar 

werden lassen, so z.B. seine möglicherweise kostenintensive Erhaltung 

der Leistungsbereitschaft bis zum Wegfall des Leistungshindernisses; Medicus (Fn. 

35) S. 355. 

38 Lobinger (Fn. 22) S. 139 ff.; Unberath Die Vertragsverletzung, 2007, S. 273; Bernhard 

Jura 2006, 801 (806 f.); Staudinger/Löwisch/Caspers (Fn. 35) Rn. 82. 

39 Auch die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/6040, S. 127 betont die Bedeutung 

der vertraglichen Vereinbarung für die vom Schuldner zu fordernden Anstrengungen, 

will jedoch offensichtlich Konsequenzen daraus nur für die Regelung des § 275 

II BGB ziehen.


behaltlich abweichender Vereinbarungen – der Gattung nach 

bestimmte Sachen zu liefern und bleibt deshalb – wie bereits 

ausgeführt – solange verpflichtet, solange er solche Sachen aus 

ihm zugänglichen Quellen am betreffenden Markt 40 beschaffen 

kann. 41 Aber auch bei einer Stückschuld ist aufgrund der 

vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen, wie weit die 

Leistungspflicht des Schuldners reicht. 

Beispiel: V verkauft sein Cabrio für 10.000 € an K. Das Fahrzeug soll 

zu einem bestimmten Termin von V in dessen Garage übergeben 

werden. In der Nacht vor dem Übergabetermin wird das Cabrio 

gestohlen. Es taucht später in Murmansk auf. Die Rückführungskosten 

betragen gleichfalls 10.000 €. K hat nach dem Vertragsschluss 

mit V das Cabrio für 20.000 € an X weiterveräußert. K 

besteht auf Erfüllung des Vertrages mit V. 42 

Durch (ggf. ergänzende) Auslegung des Vertrages, den V und 

K geschlossen haben, muss ermittelt werden, ob daraus die 

Verpflichtung des V abzuleiten ist, den gestohlenen Wagen aus 

Murmansk zu holen und an dem für die Übergabe vereinbarten 

Ort K anzubieten. Ist dies zu verneinen – wofür in diesem 

Beispielsfall alles spricht –, dann tritt dadurch, dass V infolge 

des Diebstahls die Verfügungsgewalt über das Fahrzeug verliert, 

(subjektive) Unmöglichkeit ein und die primäre Leistungspflicht 

erlischt nach § 275 I BGB. 43 Nur wenn eine (bis 

nach Murmansk reichende 44 ) Beschaffungspflicht des V zu 

bejahen ist, kann sich die Frage ergeben, ob dann V ein Leistungsverweigerungsrecht 

nach § 275 II BGB zusteht. 45 

Grundsätzlich wird auch außerhalb der Übernahme eines Beschaffungsrisikos 

von einem Schuldner erwartet, dass er alles 

ihm Mögliche und Zumutbare unternimmt, um seine Leistungsfähigkeit 

zu erhalten und ggf. herzustellen. 

Beispiel: Galerist G bietet K das Gemälde Sonnenuntergang des 

Malers Farbenreich für 5.000 € zum Kauf an. K nimmt das Angebot 

an und bittet G, das Gemälde mit einem anderen Rahmen zu versehen. 

Zu diesem Zweck bleibt das Gemälde noch bei G. Der Angestellte 

A des G, der von dem Verkauf an K nicht informiert ist, 

verkauft und übergibt das Gemälde Sonnenuntergang dem B zum 

gleichen Preis. K besteht auf die Erfüllung des Kaufvertrages. G bittet 

deshalb B, ihm das Gemälde wieder zu verkaufen. Dieser ist dazu 

bereit, verlangt aber 10.000 €. 46 

Im Unterschied zum Cabrio-Fall ist die Pflicht des Galeristen 

zur Wiederbeschaffung des Bildes im Gemälde-Fall zu bejahen, 

denn nach dem Willen der Parteien kann der zweite Verkauf 

keinen Hinderungsgrund schaffen, der die Leistungspflicht 

des Verkäufers entfallen lässt. 47 Ein Unvermögen ist 

deshalb nur dann zu bejahen, wenn eine realistische Möglichkeit 

für den Schuldner zur Wiederbeschaffung ausgeschlossen 

werden muss. Dies wäre beispielsweise anzunehmen, wenn 

das Gemälde von A an einen Unbekannten veräußert worden 

wäre oder wenn der Dritte – im Beispielsfall B – nicht bereit 

ist, den von ihm erworbenen Gegenstand wieder zurückzugeben. 

Gleich zu behandeln ist der Fall, dass die Weigerung zur 

Rückgabe hinter völlig unsinnigen und deshalb unerfüllbaren 

Konditionen versteckt wird. 

Beispiel: Im Beispielsfall des zweifach verkauften Gemäldes verlangt 

B für die Rückgabe des Gemäldes eine Million Euro. 

Man könnte zwar daran denken, in diesem Fall den Galeristen 

auf ein sich aus § 275 II BGB ergebendes Leistungsverweigerungsrecht 

zu verweisen, jedoch ist diese Vorschrift sinnvol- 

lerweise auf Fälle zu beschränken, in denen der Aufwand zur 

Leistungserbringung für den Schuldner nicht jenseits aller vernünftigen 

Dimensionen liegt. 48 Denn nur dann besteht ein 

vernünftiger Grund, dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht 

einzuräumen. Die häufig gebrachten Beispielsfälle 

zur Erläuterung einer faktischen Unmöglichkeit, der in das 

Meer gefallene Ring oder der Münzschatz unter den Fundamenten 

eines Hochhauses, 49 begründen bei sinnvoller Bewertung 

die Unmöglichkeit der Leistung, wenn sich nicht der 

Schuldner in Kenntnis der bestehenden Schwierigkeiten zur 

Bergung des Ringes oder des Münzschatzes verpflichtet hat. 50 

Ganz überwiegend wird jedoch § 275 I BGB eng ausgelegt 

und diese Vorschrift nur auf Fälle angewendet, in denen der 

Schuldner nicht einmal theoretisch, also unter gar keinen Umständen, 

das Leistungshindernis beseitigen kann. 51 Dies geschieht 

– angeleitet durch die Gesetzesbegründung –, um 

§ 275 II BGB für die faktische Unmöglichkeit anwendbar sein 

zu lassen. Dabei muss der Inhalt der vertraglichen Leistungspflicht 

des Schuldners unbeachtet bleiben, denn es erscheint 

kaum vorstellbar, dass sich ein Schuldner zu Leistungen verpflichtet, 

die außerhalb jeder Vernunft liegen. Man kann sich 

nicht damit beruhigen, dass die praktischen Konsequenzen 

für den Schuldner deshalb nicht erheblich seien, weil letztlich 

die Leistungsverweigerung nach § 275 II BGB zu gleichen 

Rechtsfolgen führt, wie sie sich aus § 275 I BGB ergeben, 

nämlich zum Erlöschen der primären Leistungspflicht. Denn 

die Abhängigkeit von dem Geltendmachen einer Einrede in 

den Fällen des § 275 II BGB ist in ihren praktischen Auswirkungen 

keinesfalls gering zu achten. Denn ist beispielsweise 

der Schuldner in einem Rechtsstreit nicht vertreten, 

dann wird er infolge des Fehlens einer entsprechenden Einrede 

zur Leistung verurteilt, während ein Unvermögen i.S.v. 

40 Vgl. Fn. 5. 

41 MüKo-BGB/Grundmann (Fn. 2) § 276 Rn. 178. 

42 Dieses Beispiel stammt von Picker JZ 2003, 1035 (1036). 

43 So auch Lorenz Neues Leistungsstörungs- und Kaufrecht: Eine Zwischenbilanz, 

2004, S. 10; Unberath (Fn. 38) S. 276; Stürner Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 

im Schuldvertragsrecht, 2010, S, 178 f,: Bernhard Jura 2006, 801 (805 ff.). In die 

gleiche Richtung gehen die Erwägungen von Picker JZ 2003, 1035 (1042), der in 

dem Beispielsfall zu Recht verneint, dass der den V treffende Mehraufwand durch 

die Rückholung des Cabrio dem Willen der Parteien entsprochen haben könne, weil 

sie ein „Platzgeschäft“ und nicht ein Beschaffungsgeschäft geschlossen hätten. Die 

Maßgeblichkeit des durch Auslegung zu gewinnenden Inhalts des Schuldverhältnisses 

betonen auch Wilhelm DB 2004, 1599 (1604) und Lobinger (Fn. 22) S. 139 ff. 

44 Dass V verpflichtet wäre, das verkaufte Cabrio zurückzuholen und es K in seiner 

Garage zu übergeben, wenn es in dem Nachbarort aufgefunden worden wäre, kann 

dagegen nicht zweifelhaft sein; so Staudinger/Löwisch/Caspers (Fn. 35) Rn. 82. Ein 

solches Verhalten ist zumutbar und Ausfluss der jeden Schuldner treffenden Pflicht, 

alles ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um seine Leistungspflicht zu erhalten 

oder wiederherzustellen; dazu sogleich. Dagegen meint Picker FS Konzen, 2006, 

S. 687 (697 Fn. 23), dass auch in diesem Fall § 275 I BGB anzuwenden sei, weil die 

Wiederbeschaffung Geld koste und mit dem Risiko eines Scheiterns belastet sei. 

45 Die Diskussion des Cabrio-Falles wird ganz überwiegend nur in Bezug auf § 275 II 

BGB geführt (vgl. z.B. Canaris JZ 2004, 214) ohne die hier aufgeworfene Frage nach 

dem Inhalt der Leistungspflicht angemessen zu berücksichtigen. Finn Erfüllungspflicht 

und Leistungshindernis, 2007, S. 249, will die Antwort auf die Frage nach 

der Reichweite der Beschaffungspflicht im Cabrio-Fall aus § 275 II BGB ableiten. 

46 Dieses Beispiel wird in verschiedenen Beiträgen erörtert, vgl. z.B. Fischer DB 2001, 

1923 (1924); Schwarze Jura 2002, 73 (74); Bernhard Jura 2006, 801. 

47 Ebenso Unberath (Fn. 38) S. 277. 

48 So auch Emmerich Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Auflage 2005, § 3 Rn. 50. 

Überwiegend wird dies allerdings anders gesehen und § 275 II BGB vornehmlich 

bei „exorbitanten Kosten“ (so MüKo-BGB/Ernst [Fn. 2] § 275 Rn. 37) und bei 

einem „völlig unverhältnismäßigem Aufwand“ (so Looschelders [Fn. 8] Rn. 474) 

angewendet. Finn (Fn. 45) S. 467, bezeichnet es zu Recht als „wenig passend“, dem 

Schuldner „angesichts des extremen Charakters der Fallkonstellationen und der 

dadurch bedingten mangelnden Sinnhaftigkeit“ eine Wahlmöglichkeit gemäß § 275 

II BGB einzuräumen, will dies aber gleichwohl hinnehmen. 

49 Vgl. z.B. Emmerich (Fn. 48) § 3 Rn. 46. 

50 So auch Schmidt-Recla (Fn. 1) S. 661 (663); Huber FS Schlechtriem, 2003, 521 (560 

Fn. 105); Otto Jura 2002, 1 (3); Fischer DB 2001, 1923 (1925); Staudinger/Löwisch/ 

Caspers (Fn. 35) Rn. 25. 

51 Helm (Fn. 31) S. 55 (60) (93); Finn (Fn. 45) S. 134; Brox/Walker (Fn. 4) Rn. 3. 

11/2011 805 

AUFSATZ

AUFSATZ 


§ 275 I BGB vom Richter von Amts wegen zu berücksichtigen 

ist. 52 Auch für den Gläubiger kann es durchaus einen 

bedeutsamen Unterschied machen, ob eine echte Unmöglichkeit 

i.S.v. § 275 I BGB anzunehmen ist oder dem Schuldner 

ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 II BGB zusteht. 

Denn im zweiten Fall ist der Anspruch des Gläubigers auf 

Herausgabe des stellvertretenden commodum gemäß § 285 I 

BGB davon abhängig, dass der Schuldner die Leistung verweigert. 

53 

Verlangt in dem Beispielsfall der zweite Käufer 10.000 €, 

also das Doppelte des Kaufpreises, den der Galerist beim Verkauf 

des Bildes erzielt hat, dann handelt es sich nicht um einen 

Fall faktischer Unmöglichkeit, denn der Aufwand, den der 

Galerist als Schuldner aus dem Kaufvertrag mit K zur Herstellung 

seiner Leistungsfähigkeit tätigen muss, erreicht keinesfalls 

eine außerhalb jeder Vernunft liegende Größenordnung. 

Deshalb ist auf der Grundlage des § 275 II BGB zu 

entscheiden, ob zwischen erforderlichem Aufwand und Leistungsinteresse 

des Gläubigers ein grobes Missverhältnis zu 

bejahen ist, wobei auch zu berücksichtigen sein wird, dass der 

zweite Verkauf auf einen dem Schuldner zuzurechnenden 

Organisationsmangel zurückzuführen ist; dies ist nach § 275 

II 2 BGB für die Bestimmung der zumutbaren Anstrengungen 

des Schuldners zur Herstellung seiner Leistungsfähigkeit bedeutsam. 

II. Faktische und wirtschaftliche Unmöglichkeit 

1. Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers 

Folgt man der in der Gesetzesbegründung 54 aufgestellten These, 

dass die faktische Unmöglichkeit der Regelung des § 275 

II BGB unterfällt, während über die wirtschaftliche Unmöglichkeit 

auf der Grundlage des § 313 BGB zu entscheiden ist, 

dann lässt die Abgrenzungsfrage zwischen diesen Leistungsstörungsarten 

zugleich auch eine Stellungnahme zum Verhältnis 

zwischen den beiden genannten Vorschriften erforderlich 

werden. In der Gesetzesbegründung finden sich Ausführungen, 

die Aufschluss über die Vorstellungen des Gesetzgebers 

in dieser Frage geben sollen. Es heißt dort, dass Abs. 2 S. 1 

(jetzt § 275 II BGB) 

„allein auf das Leistungsinteresse des Gläubigers abstellt und die 

eigenen Interessen des Schuldners, um deren Berücksichtigung es in 

diesen Fällen, (d.h. denen der wirtschaftlichen Unmöglichkeit) typischerweise 

geht, nicht in den Blick nimmt… Dies ist vielmehr Gegenstand 

des § 313“. 55 

Der Wortlaut des § 275 II BGB widerspricht jedoch dieser 

Unterscheidung, denn in ihm wird keinesfalls allein auf das 

Leistungsinteresse des Gläubigers abgestellt und es werden 

die Interessen des Schuldners durchaus auch in den Blick 

genommen. Dies zeigt sich darin, dass dem Leistungsinteresse 

des Gläubigers der Leistungsaufwand des Schuldners gegenübergestellt 

und in Beziehung zum Inhalt des Schuldverhältnisses 

und zum Gebot von Treu und Glauben gesetzt wird. 

Die einseitige Hervorhebung des gläuberischen Leistungsinteresses 

in der Gesetzesbegründung als maßgebendes Kriterium 

für die durch § 275 II BGB geregelte Fallgruppe, die offensichtlich 

auf Canaris 56 zurückzuführen ist, erscheint deshalb 

als verfehlt. 57 Andererseits darf nicht übersehen werden, dass 

die in § 275 II BGB genannten Abgrenzungskriterien durchaus 

auch bei Anwendung des § 313 BGB Bedeutung erlangen 

können. Denn bei der Entscheidung, welche Umstände zur 

Grundlage des Vertrages geworden sind, ob es sich um eine 

806 

11/2011 

schwerwiegende Veränderung dieser Grundlage handelt und 

ob ein Festhalten am Vertrag der benachteiligten Partei zuzumuten 

ist, kommt es auf den Inhalt des Schuldverhältnisses 

und auf die Gebote von Treu und Glauben entscheidend an. 

Wer die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Unmöglichkeit 

zu ermitteln hat, muss auch das Gläubigerinteresse gebührend 

berücksichtigen. 58 Dass schließlich ein grobes Missverhältnis 

zwischen dem Leistungsaufwand des Schuldners 

und dem Leistungsinteresse des Gläubigers zu einer Störung 

der Geschäftsgrundlage führen kann, dürfte kaum in Abrede 

zu stellen sein. Dies alles bestätigt die Meinung, dass sich die 

Tatbestände beider Vorschriften überschneiden und deshalb 

ein und derselbe Sachverhalt zumindest nach dem Wortlaut 

von beiden Vorschriften erfasst werden kann. 59 Die klare 

Grenzlinie zwischen der in § 275 II BGB getroffenen Regelung 

und der Vorschrift des § 313 BGB, von der offensichtlich 

die Verfasser der Gesetzesbegründung ausgegangen sind, besteht 

also nicht. Es muss deshalb nach anderen Kriterien 

gesucht werden, um die aufgeworfene Abgrenzungsfrage zu 

lösen. 

2. Zum Anwendungsbereich des § 275 II BGB 

Bereits die Gesetzesbegründung lässt zweifeln, ob sich die 

Vorschrift des § 275 II BGB nach der Absicht der Gesetzesredaktoren 

tatsächlich ausschließlich auf die faktische Unmöglichkeit 

beziehen soll. Denn in ihr wird davon gesprochen, 

dass tatbestandlich und funktionell mit Abs. 2 zwei 

unterschiedliche Fallgruppen erfasst würden. Welche zweite 

Fallgruppe gemeint ist, bleibt unklar. 60 Erst recht spricht der 

Wortlaut der Vorschrift dafür, dass sie nicht auf Leistungshindernisse 

zu beschränken ist, deren Überwindung einen 

Aufwand erfordert, der vernünftige Dimensionen übersteigt. 

Nach diesem Wortlaut kommt es auf den Aufwand an, der für 

den Schuldner erforderlich wird, um die geschuldete Leistung 

zu erbringen. Erreicht dieser Aufwand eine Größe, die in 

einem groben Missverhältnis zum Leistungsinteresse des 

Gläubigers steht, dann ist der Schuldner berechtigt, die Leis- 

52 PWW/Schmidt-Kessel (Fn. 2) Rn. 18; Staudinger/Löwisch/Caspers (Fn. 35) Rn. 25; 

a.A. hinsichtlich der praktischen Bedeutung dieses Unterschiedes Finn (Fn. 45) 

S. 136 f. 

53 Bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat Stoll JZ 2001, 

589 (591), darauf aufmerksam gemacht, dass die Einrede-Regelung des § 275 II 

BGB den Anspruch des Gläubigers auf das stellvertretende commodum aushebeln 

könne. 

54 BT-Drucks. 14/6040, S. 130. 

55 BT-Drucks. 14/6040, S. 130. 

56 JZ 2001, 499 (501 f.) (505). Der Einfluss Canaris auf die Gesetzesbegründung erklärt 

sich dadurch, dass er als Mitglied der vom Bundesministerium der Justiz eingesetzten 

Kommission zur Überarbeitung des vom Ministerium vorgelegten Gesetzentwurfs 

tätig war und als geistiger Vater der im Schuldrechtmodernisierungsgesetz 

getroffenen Regelung über die Unmöglichkeit gilt. 

57 So auch Fischer DB 2001, 1923 (1924); Zimmer NJW 2002, 1, (3 f.); Greiner (Fn. 28) 

S. 375 Fn. 75; Finn (Fn. 45) S. 514 f. 

58 Stoll JZ 2001, 589 (591 Fn. 15); Schlüter ZGS 2003, 346 (350). 

59 Zimmer NJW 2002, 1, (11 f.); Lobinger (Fn. 22) S. 76; Greiner (Fn. 28) S. 74; 

Köndgen FS Hans-Bernd Schäfer, 2008, S. 275 (278); MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) 

Rn. 23; Palandt/Grüneberg (Fn. 13) Rn. 29. Schmidt-Recla (Fn. 1) S. 668, ist sogar 

der Auffassung, dass bei richtiger Zuordnung aller praktisch relevanten Fälle entweder 

zu § 275 I BGB oder zu § 313 BGB für § 275 II BGB kein Anwendungsbereich 

bleibt. 

60 Der Gesetzentwurf, der der Begründung zugrunde lag, umfasste in seinem § 275 II 

1 BGB die im geltenden Recht in § 275 II BGB getroffene Regelung und in S. 2 die 

jetzt in § 275 III BGB enthaltene Vorschrift. Die erwähnte zweite Fallgruppe könnte 

sich also auf die persönliche Unmöglichkeit beziehen. Dagegen spricht jedoch, dass 

es sich ausweislich der Überschrift um die Begründung des S. 1 handeln soll. Finn 

(Fn. 45) S. 176, meint, die zweite Fallgruppe betreffe Sachverhalte, in denen der 

Schuldner die Kooperationsbereitschaft eines Dritten erkaufen müsse, um leisten zu 

können. Canaris JZ 2001, 499 (501), will durch § 275 II BGB neben der faktischen 

Unmöglichkeit, der er die Bedeutung von Lehrbuchfällen zuweist, „die Fälle, in 

denen rechtlich zweifelhaft ist, ob sie als Unvermögen zu qualifizieren sind oder 

nicht“ erfassen.


tung zu verweigern. Bei der Entscheidung, ob dieser Grad der 

Leistungserschwerung für den Schuldner erreicht wird, sind 

der Inhalt des Schuldverhältnisses und die Gebote von Treu 

und Glauben zu beachten. Der Grundsatz der Privatautonomie 

als elementares Ordnungsprinzip unseres Privatrechts 

gebietet es, besondere Rücksicht auf die vom Schuldner übernommene 

Leistungspflicht zu nehmen. Es ist stets danach zu 

fragen, welche Verpflichtung der Schuldner freiwillig übernommen 

hat, wenn entschieden werden soll, welche Leistungsanstrengungen 

ihm billigerweise zuzumuten sind. 61 Verpflichtet 

sich ein auf Tauchgänge spezialisiertes Unternehmen, 

Gegenstände aus einem im Meer gesunkenen Schiff zu bergen, 

dann kann selbstverständlich nicht von einer faktischen Unmöglichkeit 

gesprochen werden, wenn es um die Erfüllung 

dieser Leistungspflicht geht. Die sieht völlig anders aus, wenn 

zu entscheiden ist, ob ein Handelsunternehmen, das eine Maschine 

nach Übersee verkauft hat, zur Beschaffung der verkauften 

Maschine verpflichtet ist, wenn das Schiff, das die 

Maschine transportiert, im Meer versinkt. Die sich aus dem 

Kaufvertrag ergebende Pflicht zur Übereignung und Übergabe 

der Kaufsache erstreckt sich offensichtlich nicht auf Anstrengungen, 

die zur Bergung der Maschine aus dem versunkenen 

Schiff erforderlich würden. Die Erfüllung der vertraglichen 

Pflicht aus dem Kaufvertrag, die Maschine dem Gläubiger 

zu übergeben, ist in einem solchen Fall dem Schuldner 

unmöglich und er wird deshalb von seiner Leistungspflicht 

frei, und zwar nicht auf der Grundlage des § 275 II BGB, 

sondern wegen echter Unmöglichkeit im Sinne des § 275 I 

BGB. 

Das gewählte Beispiel der im Meer versunkenen Maschine 

lässt deutlich sein, dass bei Anwendung des § 275 BGB als 

erstes zu ermitteln ist, welche Pflicht der Schuldner übernommen 

hat und ob die Erfüllung dieser Pflicht ihm möglich ist. 

Nur wenn die Möglichkeit der Pflichterfüllung bejaht werden 

kann, ist Raum für die Anwendung des § 275 II BGB. 

Beispiel: Das auf Bergung von Gegenständen aus versunkenen 

Schiffen spezialisierte Unternehmen verpflichtet sich, aus einem im 

Meer liegenden Schiffswrack hochwertige Güter zu bergen, die sich 

in dem Schiff befinden. Nach Vertragsschluss wird das Schiffswrack 

durch ein Seebeben zu einer wesentlich tieferen Stelle befördert. Die 

Bergungskosten steigen deshalb auf das Doppelte des zuvor aufzuwendenden 

Betrages. 

Die Erfüllung der übernommenen Vertragspflicht, die sich auf die 

Bergung bestimmter Gegenstände aus einem Schiffswrack bezieht, 

bleibt weiterhin möglich, verteuert sich jedoch erheblich. Deshalb ist 

gemäß § 275 II BGB zu entscheiden, ob bereits ein grobes Missverhältnis 

zwischen dem vom Schuldner zu erbringenden Aufwand und 

dem Gläubigerinteresse erreicht ist, das dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht 

gibt. 62 

Folgt man der hier vertretenen Auffassung und entscheidet 

man über die vom Schuldner zu erbringenden Leistungsanstrengungen 

nach dem Inhalt der von ihm übernommenen 

Pflicht, dann muss es im Gegensatz zu der in der Gesetzesbegründung 

vertretenen Auffassung ausgeschlossen werden, 

dass die Fälle der faktischen Unmöglichkeit von § 275 II BGB 

erfasst werden. 63 Denn es ist – wie bereits bemerkt – nicht 

vorstellbar, dass sich ein Schuldner zu Leistungen verpflichtet, 

deren Erfüllung lediglich theoretisch möglich ist, die aber 

Maßnahmen erfordern, die außerhalb jeder Vernunft liegen. 

Diese Feststellung muss sich mit zwei nahe liegenden Einwendungen 

auseinandersetzen, nämlich zum einen mit der Zulässigkeit, 

die gegenteilige Auffassung der Verfasser der Geset- 

zesbegründung zu ignorieren, zum anderen mit der Ausklammerung 

gesetzlicher Schuldverhältnisse, für die ebenfalls § 275 

BGB gilt, 64 bei denen es aber keine vom Schuldner freiwillig 

übernommene Pflicht geben kann, die das Maß der schuldnerischen 

Leistungsanstrengungen bestimmt. 

Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers, die sich aus den 

Gesetzesmaterialien erschließt, stellt sicherlich ein wichtiges 

Kriterium für die Auslegung einer Rechtsnorm dar. Allerdings 

kann dies nur für die Grundabsicht gelten und nicht für die in 

einer Gesetzesbegründung geäußerten Vorstellungen über die 

genaue Bedeutung und Reichweite einer einzelnen Bestimmung. 

Denn derartige Normvorstellungen stammen von den 

Verfassern des Gesetzestextes, im konkreten Fall von den 

zuständigen Ministerialbeamten und den Mitgliedern der sie 

beratenden Kommission. Diese Personen sind aber weder 

einzeln noch in ihrer Gesamtheit der Gesetzgeber. 65 Den Gesetzesredaktoren 

kommt keinesfalls das Recht einer authentischen 

Interpretation des Gesetzes zu. 66 Allenfalls bei Auslegungszweifeln 

kann ein Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien 

infrage kommen, wobei allerdings unzutreffende Wertungen 

in einer Gesetzesbegründung gegenüber anderen 

Auslegungsergebnissen als bedeutungslos anzusehen sind. 67 

Die Auffassung, § 275 II BGB sei auf Fälle der faktischen 

Unmöglichkeit anzuwenden, erweist sich aus den genannten 

Gründen 68 als eine derartige unzutreffende Wertung. 

Mit dem zweiten Einwand, einer mangelnden Berücksichtigung 

gesetzlicher Schuldverhältnisse bei der Interpretation 

des § 275 II BGB, hat sich besonders Lobinger 69 auseinandergesetzt 

und darauf hingewiesen, dass für die wichtigsten gesetzlichen 

Schuldverhältnisse eigene Befreiungsregelungen 

gelten, sodass sich der Anwendungsbereich von § 275 BGB 

grundsätzlich auf rechtsgeschäftlich begründete Leistungspflichten 

beschränkt. Aber selbst wenn im Einzelfall entschieden 

werden muss, welche Leistungsanstrengungen zur Erfüllung 

einer gesetzlich begründeten Pflicht vom Schuldner zu 

verlangen sind, ist dabei ebenfalls auf Umfang und Inhalt der 

Pflicht abzustellen, für deren Ermittlung selbstverständlich 

dann nicht eine vertragliche Abrede, sondern die sich aus dem 

Gesetz ergebenden Hinweise maßgebend sind. 

Für den Anwendungsbereich des § 275 II BGB bleiben also 

die Fälle, bei denen die erforderlichen Leistungsanstrengungen 

des Schuldners unterhalb der Größenordnung einer faktischen 

Unmöglichkeit liegen und bei denen durchaus vorstellbar 

ist, dass sich der Schuldner nicht auf ein ihm zustehendes 

Leistungsverweigerungsrecht beruft, sondern zu Anstrengungen 

bereit ist, zu denen er nach dem Schuldverhältnis 

nicht verpflichtet ist. Wenn man für diese Fallgruppe die 

Bezeichnung „überobligationsmäßige Leistungserschwerungen“ 

wählt, dann wird mit diesem Begriff zum einen zum 

Ausdruck gebracht, dass es sich dabei nicht um einen Fall der 

Unmöglichkeit handelt und zum anderen dadurch auch Bezug 

auf die Pflicht des Schuldners genommen, die für die geschuldeten 

Leistungsanstrengungen maßgebend ist. Auf diese Weise 

erhält die Vorschrift des § 275 II BGB eine für die prakti- 

61 So auch Lobinger (Fn. 22) S. 166 ff.; Finn (Fn. 45) S. 251 ff.; Fehre (Fn. 2) S. 46 f.; 

Fikentscher/Heinemann (Fn. 16) Rn. 397. 

62 So auch zu einem ähnlichen Fall Stürner Jura 2010, 721 (725). 

63 So auch Stürner (Fn. 43) S. 188. 

64 BGH NJW 2008, 3122 (3123 Tz. 17). 

65 Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 329. 

66 Huber (Fn. 50) S. 564; Stürner (Fn. 43) S. 188. 

67 BGH NJW 1998, 1868 (1869); 1998, 2673 (2674). 

68 Zu weiteren Ungereimtheiten in der Gesetzesbegründung zu § 275 II BGB vgl. Finn 

(Fn. 45) S. 188 (341 f.). 

69 Lobinger (Fn. 22) S. 168 f. 

11/2011 807 

AUFSATZ

AUFSATZ 


sche Anwendung brauchbare Funktion und wird nicht zu 

einer „nur selten anwendbaren Ausnahmevorschrift“. 70 

3. Die Voraussetzungen einer Leistungsverweigerung 

nach § 275 II BGB 

Dem nach § 275 II BGB vorzunehmenden Vergleich zwischen 

Leistungsaufwand des Schuldners und Gläubigerinteresse 

ist, wie bereits ausgeführt, stets die Frage vorgelagert, ob 

die Anstrengungen, die zur Leistungserbringung erforderlich 

werden, noch innerhalb des Pflichtenprogrammes des konkreten 

Schuldverhältnisses liegen. Ist diese Frage zu verneinen, 

dann ist dem Schuldner die Erfüllung seiner primären Leistungspflicht 

unmöglich und er wird von dieser Leistungspflicht 

nach § 275 I BGB frei. Nur wenn zur Überwindung 

eines Leistungshindernisses ein Aufwand notwendig wird, der 

noch innerhalb der Grenzen liegt, die von dem schuldnerischen 

Leistungsversprechen gezogen werden, findet die Vorschrift 

des § 275 II BGB Anwendung und ist dementsprechend 

zu entscheiden, ob die erforderlichen Anstrengungen 

das Maß eines groben Missverhältnisses zwischen Leistungsaufwand 

und Gläubigerinteresse erreichen. 71 

Bei Ermittlung des Gläubigerinteresses ist aufgrund der 

gebotenen Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben 

von den Leistungserwartungen eines redlich handelnden 

Gläubigers auszugehen. Diese Erwartungen sind regelmäßig 

darauf gerichtet, den Leistungsgegenstand ordnungsgemäß in 

Natur zu erhalten. Geschieht dies nicht, dann geht das Interesse 

des Gläubigers dahin, die Nachteile auszugleichen, die 

durch die Nichterfüllung entstehen. Man kann deshalb als 

Richtgröße den Betrag ansetzen, den der Gläubiger als Schadensersatz 

statt der Leistung geltend machen kann. 72 In die 

insoweit vorzunehmende Berechnung sind insbesondere die 

Kosten einzustellen, die bei einer Ersatzbeschaffung entstehen, 

und ebenso alle Schäden, die verursacht werden, weil der 

Gläubiger die Leistung nicht erhält. Hierzu zählt insbesondere 

ein dem Gläubiger entgangener Gewinn. 73 Fast ausnahmslos 

wird auch die Berücksichtigung von Nichtvermögensschäden 

des Gläubigers befürwortet. 74 Dagegen spricht jedoch, 

dass der Gläubiger bei behebbaren Leistungshindernissen besser 

gestellt würde wie in dem Fall der vorsätzlichen Vernichtung 

des Leistungsgegenstandes durch den Schuldner. Denn 

bei dem in einem solchen Fall dem Gläubiger zustehenden 

Schadensersatzanspruch finden immaterielle Interessen keine 

Berücksichtigung. Eine Auseinandersetzung mit diesem Widerspruch 

findet sich indes kaum. 75 

Die zweite Bezugsgröße, der Leistungsaufwand, ergibt sich 

aus der Summe aller Kosten, die durch die Maßnahmen verursacht 

werden, die zur Erbringung der Leistung erforderlich 

werden. Dabei ist der Gesamtaufwand maßgebend und nicht 

allein der Mehraufwand, der durch die Überwindung des 

Leistungshindernisses entsteht. 76 Ob sich die Differenz zwischen 

Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse als ein grobes 

Missverhältnis darstellt, ist aufgrund einer wertenden Betrachtung 

zu entscheiden, wobei auch hierbei der Inhalt des jeweiligen 

Schuldverhältnisses und die Gebote von Treu und Glauben 

zu beachten sind. Daraus folgt insbesondere, dass es für 

die an den schuldnerischen Aufwand zu stellenden Anforderungen 

bedeutsam erscheint, ob der Schuldner eine Gegenleistung 

und in welcher Höhe erhält 77 und ob der Eintritt des 

Leistungshindernisses für eine der Parteien voraussehbar war. 

Ausdrücklich werden im Gesetz durch § 275 II 2 BGB die 

vom Schuldner zu verlangenden Anstrengungen davon abhängig 

gemacht, ob der Schuldner das Leistungshindernis 

gemäß § 276 BGB zu vertreten hat. Insoweit wirkt sich neben 

808 

11/2011 

vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführten Leistungshindernissen 

die Risikohaftung aus, die sich aus der Beschaffungspflicht 

beim marktbezogenen Gattungskauf und dem Herstellungsrisiko 

beim Werkvertrag (§ 644 BGB) 78 ergibt. Geht 

man mit der überwiegenden Auffassung davon aus, dass bei 

nicht zu vertretenden Leistungshindernissen geringere Anforderungen 

an den vom Schuldner zu leistenden Aufwand zu 

stellen sind, 79 dann ist dieses geminderte Maß unterhalb der 

Grenze anzusetzen, die für einen schuldhaft handelnden oder 

mit einer Risikohaftung belasteten Schuldner gilt, nämlich die 

Höhe des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung. 80 

Die Ermittlung der Grenze, bei deren Überschreitung von 

einem groben Missverhältnis zu sprechen ist, erweist sich im 

Einzelfall als eine nicht einfach zu entscheidende Frage, die in 

das Ermessen des Rechtsanwenders gestellt ist. In einer Vielzahl 

von Vorschlägen wird versucht, dem Rechtsanwender für 

die Beantwortung dieser Frage Orientierungspunkte zu geben. 

Hierbei wirken sich die unterschiedlichen Auffassungen 

über den Anwendungsbereich des § 275 II BGB aus. Wer 

diese Vorschrift nur in extremen Ausnahmefällen anwenden 

will, bejaht ein grobes Missverhältnis erst dann, wenn die 

Erbringung der Leistung von niemandem ernsthaft in Betracht 

gezogen wird und die Forderung des Gläubigers auf 

Erfüllung offensichtlich als rechtsmissbräuchlich zu werten 

ist. 81 Andere wollen klare Richtwerte durch die Angabe von 

Prozentzahlen schaffen, wobei Abstufungen danach vorgenommen 

werden, ob und ggf. mit welchem Verschuldensgrad 

der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat. 82 

Überwiegend wird es zu Recht abgelehnt, durch willkürlich 

gesetzte Prozentzahlen eine dogmatisch nicht begründbare 

Rechtssicherheit zu fingieren. 83 Dagegen lässt sich durch eine 

Orientierung an den jeweils geltenden Gefahrtragungsregeln 

eine Lösung finden, die sich wesentlich besser dogmatisch 

begründen lässt. Will man einen Wertungswiderspruch vermeiden, 

dann darf ein Schuldner, der das Leistungshindernis 

nicht zu vertreten hat, durch überobligationsmäßige Leistungserschwerungen 

bei einer Stückschuld nicht stärker belas- 

70 So aber BGH NJW 2009, 1660 (1662 Tz. 18); ebenso Brandenburgisches OLG 

BeckRS 2010, 21340; Canaris JZ 2001, 499 (502); Palandt/Grüneberg (Fn. 13) 

Rn. 27; Schlüter ZGS 2003, 346 (351). 

71 Picker (Fn. 44) S. 698. 

72 Ehmann/Sutschet Modernisiertes Schuldrecht, 2002, S. 53; Fehre (Fn. 2) S. 42 (70); 

Bernhard Jura 2006, 801 (802); MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) § 275 Rn. 79. 

73 Bernhard Jura 2006, 801 (803). 

74 MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 80; Palandt/Grüneberg (Fn. 13) Rn. 28. 

75 Anders nur Köndgen (Fn. 59) S. 283 f., der sich allerdings damit begnügt, auf die 

Schutzwürdigkeit von immateriellen Interessen zu verweisen. Bernhard Jura 2006, 

801 (803), äußert Bedenken hinsichtlich der Bewertung solcher Interessen. Ehmann/ 

Sutschet (Fn. 72) S. 53 f. lehnen dagegen die Berücksichtigung des Affektionsinteresses 

des Gläubigers ab. 

76 Helm (Fn. 31) S. 92 f.; Fehre (Fn. 2) S. 41 (44); Löhnig ZGS 2005, 459 (460); MüKo- 

BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 83; a.A. Stürner (Fn. 43) S. 174. 

77 Staudinger/Löwisch (Fn. 35) Rn. 100. 

78 Vgl. dazu Huber (Fn. 50) S. 553 ff. 

79 Looschelders (Fn. 8) Rn. 476; Fikentscher/Heinemann (Fn. 16) Rn. 397; Brox/Walker 

(Fn. 4) § 22 Rn. 19; MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 102. 

80 Bei dieser Interpretation muss sich allerdings derjenige, der dem Gläubigerinteresse 

bei Bestimmung des groben Missverhältnisses eine bevorzugte Bedeutung beimisst, 

über einen inneren Widerspruch hinwegsetzen, auf den Schmidt-Recla (Fn. 1) 

S. 665 f. hinweist. Denn der Gläubiger hat in dem Fall, dass der Schuldner das 

Leistungshindernis nicht zu vertreten hat, ein größeres Interesse an dem Erhalt des 

Leistungsgegenstandes und damit an der Überwindung des Leistungshindernisses. 

In diesem Fall muss nämlich der Schuldner beim Ausbleiben der Leistung keinen 

Schadensersatz leisten und der Gläubiger geht folglich leer aus. 

81 Brox/Walker (Fn. 4) § 12 Rn. 19 (Missverhältnis muss ein geradezu untragbares 

Ausmaß erreichen); ebenso MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 89. 

82 Fehre (Fn. 2) S. 50 ff. (180% des Leistungsinteresses des Gläubigers bei dem nicht 

zu vertretenden Leistungshindernis, 200% bei einfacher Fahrlässigkeit, 210% bei 

grober Fahrlässigkeit und 220% bei Vorsatz). 

83 Stürner (Fn. 43) S. 179 f.; Unberath (Fn. 38) S. 280 Fn. 199; Köndgen (Fn. 59) 

S. 279; Picker (Fn. 44) S. 690.


tet werden als bei einem zufälligen Untergang des Leistungsgegenstandes. 

84 Bei einem synallagmatischen Vertrag, bei dem 

die Leistungsgefahr der Gläubiger trägt, verliert der Schuldner, 

dem die Gegenleistungsgefahr zufällt, im Fall einer Unmöglichkeit 

der Leistungserbringung die Gegenleistung. 85 Eine 

finanzielle Belastung des Schuldners bis zur Höhe dieser 

Gegenleistung erscheint folglich zumutbar, sodass ihm ein 

Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 II BGB auch nur 

beim Überschreiten dieser Grenze zugestanden werden 

kann. 86 Bei einseitigen Leistungspflichten braucht der Schuldner, 

der das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat, entsprechend 

der Verteilung der Leistungsgefahr überhaupt keine 

zusätzlichen Anstrengungen zur Überwindung des Leistungshindernisses 

zu unternehmen. 87 Der Einwand, das Gläubigerinteresse 

könne bei synallagmatischen Verträgen im Einzelfall 

die Gegenleistung sowohl überschreiten als auch unterschreiten, 

folglich könne die Gegenleistung keine Richtgröße darstellen, 

88 ist deshalb nicht stichhaltig, weil durch die Gefahrtragungsregeln 

das Leistungsinteresse eines redlich handelnden 

Gläubigers, auf den im Rahmen des § 275 II BGB abzustellen 

ist, angemessen begrenzt wird. Es entspricht der 

Regelung des § 275 II 2 BGB, dass ein Schuldner, der das 

Leistungshindernis zu vertreten hat, höhere finanzielle Mittel 

zur Überwindung des Leistungshindernisses einsetzen muss 

und dass die Grenze durch die Höhe des Schadens gebildet 

wird, deren Ersatz der Gläubiger als Schadensersatz statt der 

Leistung fordern kann. 

4. Das Verhältnis des § 275 II BGB zu § 313 BGB 

Wer die Anwendung des § 275 II BGB auf extreme Ausnahmefälle 

beschränken will 89 und damit ihr einen „virtuellen, 

nur in der Vorstellung des Gesetzgebers existierenden Anwendungsbereich“ 

90 schafft, hat kaum Schwierigkeiten bei der 

Abgrenzung beider Vorschriften voneinander. Alle praktisch 

relevanten Fälle müssen dann auf der Grundlage des § 313 

BGB gelöst werden. Ein anderer Ansatz besteht darin, vorrangig 

auf das Gläubigerinteresse abzustellen. In Fällen, in 

denen sich dieses Interesse aufgrund des Umstandes, der die 

Geschäftsgrundlage bildet, ebenfalls erhöht, wie dies im Fall 

einer Steigerung von Marktpreisen vorkommt, die eine Äquivalenzstörung 

bei synallagmatischen Verträgen verursacht, 

soll nur § 313 BGB angewendet werden. Wegen der Erhöhung 

des Gläubigerinteresses komme es nicht zu einem groben 

Missverhältnis und zur Anwendung des § 275 II BGB. 91 

Unter der Voraussetzung, dass man das Gläubigerinteresse auf 

den Wert der Gegenleistung bezieht, trifft dies in Fällen einer 

Äquivalenzstörung zu, gilt dann aber auch in anderen Fällen, 

sodass der Anwendungsbereich des § 275 II BGB auf diese 

Weise ganz erheblich eingeschränkt würde. 

Dies lässt sich an dem Beispielsfall der Bergung von Gegenständen 

aus einem Schiffswrack zeigen. Handelt es sich bei den zu bergenden 

Gegenständen um singuläre Einzelstücke, die nicht am Markt 

erhältlich sind, wie z.B. Kunstgegenstände, oder um Dokumente, die 

sich in wasserdichten Behältnissen befinden, dann steigt mit der 

Verteuerung der Leistung des Schuldners auch das darauf gerichtete 

Interesse des Gläubigers, und zwar in gleicher Weise, wie dies festzustellen 

ist, wenn sich der Marktpreis vom Schuldner zu beschaffender 

Gattungssachen erhöht. 92 Auf den Beispielsfall wäre dann ausschließlich 

§ 313 BGB anzuwenden. 

Es gibt eine ganze Reihe von anderen Vorschlägen, die sich 

darum bemühen, eine Trennungslinie zwischen § 275 II und 

§ 313 BGB zu ziehen. Zu diesen Vorschlägen kann hier im 

Einzelnen nicht Stellung genommen werden. Es muss die 

Feststellung genügen, dass sie durchweg keine überzeugenden 

Lösungen anbieten können. 93 Dies gilt auch für die Meinung, 

§ 275 II BGB sei nur auf vertragsimmanente Risiken anwendbar. 

94 Der Begriff des vertragsimmanenten Risikos ist recht 

unbestimmt und hängt im Wesentlichen von der im Einzelfall 

vorzunehmenden Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen 

ab, sodass sich auf diese Weise kaum ein sicheres und 

allgemein geltendes Abgrenzungsmerkmal finden lässt. Eine 

Unterscheidung danach zu treffen, ob der Aufwand, der zur 

Überwindung des Leistungshindernisses erforderlich wird, 

zur Erhöhung des Leistungswertes führt, um dann § 313 

BGB heranzuziehen, oder ob dadurch lediglich eine Belastung 

des Schuldners eintritt, um in diesem Fall § 275 II BGB anzuwenden, 

95 lässt sich aus dem Gesetz nicht begründen und 

führt in der praktischen Konsequenz zu gleichen Ergebnissen 

wie die bereits abgelehnte Meinung, die bei dieser Frage das 

Gläubigerinteresse maßgebend sein lassen will. 

Nach der hier befürworteten Interpretation des § 275 II 

BGB lassen sich dagegen Überschneidungen nicht vermeiden. 

Dies lässt sich an dem oben gebrachten Beispiel der Bergung 

von Gegenständen aus einem Schiffswrack aufzeigen. 

Die Erwartung, dass sich die Bedingungen zur Bergung der zu beschaffenden 

Gegenstände nicht erheblich verändern, lässt sich als 

ein Umstand auffassen, der zur Grundlage des Vertrages i.S.v. § 313 

I BGB geworden ist. Die negative Voraussetzung, dass dieser Umstand 

nicht Vertragsinhalt geworden ist, 96 wird offensichtlich erfüllt, 

denn in dem Vertrag fehlt eine Regelung über die Folgen für die 

Vergütung bei einer außergewöhnlichen Änderung der Bedingungen 

für die Bergung. Eine weitere, positive Voraussetzung besteht 

darin, dass dieser Umstand für beide Parteien oder zumindest für 

eine von ihnen erkennbar für die andere 97 so wichtig ist, dass sie den 

Vertrag bei Kenntnis oder Voraussicht des Wegfalls oder des Fehlens 

des Umstandes nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen 

hätte. Auch diese Voraussetzung ist im Beispielsfall zu bejahen, denn 

das Bergungsunternehmen ging offensichtlich, also erkennbar für 

den Auftraggeber, nicht davon aus, dass durch ein Seebeben eine 

unerwartete, kostspielige Leistungserschwerung ausgelöst werden 

könne. Auch bei Berücksichtigung der vertraglichen oder gesetzlichen 

Risikoverteilung ist dem Bergungsunternehmen ein Festhalten 

am unveränderten Vertrag nicht zuzumuten. Denn die Zuweisung 

eines derartig ungewöhnlichen Risikos, wie dies durch ein Seebeben 

geschaffen wird, an eine Vertragspartei, folgt weder aus dem Vertrag 

noch aus dem Gesetz. 

84 Picker (Fn. 44) S. 697 Fn. 24 meint zu Recht, dass sonst der Schuldner geradezu 

hoffen müsste, dass „Glück im Unglück“ einer völligen Zerstörung des Leistungsgegenstandes 

zu haben mit der Folge völliger Befreiung nach § 275 I BGB. 

85 Vgl. Musielak (Fn. 7) Rn. 507 f. 

86 Ackermann JZ 2002, 378 (383 f.). Die h.M. sieht es allerdings anders und verlangt 

wesentlich größere Leistungsanstrengung vom Schuldner; vgl. nur für viele Schlechtriem/Schmidt-Kessel 

Schuldrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2005, Rn. 480. 

87 Huber (Fn. 50) S. 552. 

88 Köndgen (Fn. 59) S. 279. 

89 Vgl. die in Fn. 70 Zitierten. 

90 Schmidt-Recla (Fn. 1) S. 668. 

91 Lorenz/Riehm Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, Rn. 408; Finn (Fn. 45) 

S. 474 f.; Medicus/Lorenz (Fn. 11) Rn. 424; Looschelders (Fn. 8) Rn. 479; MüKo- 

BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 21. 

92 Lobinger (Fn. 22) S. 78. 

93 Dies kann nicht überraschen, denn beide Vorschriften betreffen eng verwandte Tatbestände 

einer „materiellen-wirtschaftlichen Unzumutbarkeit“, soGreiner (Fn. 28) 

S. 174; ähnlich auch Schlechtriem/Schmidt-Kessel (Fn. 86) Rn. 482. 

94 Stürner Jura 2010, 721 (724 ff.). 

95 Finn (Fn. 45) S. 518 f. 

96 Vgl. PWW/Medicus/Stürner (Fn. 2) § 313 Rn. 8. 

97 BGH NJW 2010, 1663 Tz. 17; vgl. auch Musielak (Fn. 7) Rn. 362. 

11/2011 809 

AUFSATZ

AUFSATZ 


Auf die Frage, wie bei Überschneidungen der Anwendungsbereiche 

beider Vorschriften vorzugehen ist, werden unterschiedliche 

Antworten gegeben. Sie reichen von der Annahme 

eines Vorrangs des § 275 II BGB vor § 313 BGB 98 oder umgekehrt 

99 bis hin zu einem Gleichrang beider Vorschriften und 

der damit verbundenen rechtlichen Möglichkeit einer freien 

Auswahl des Schuldners zwischen ihnen. 100 Der letztgenannten 

Auffassung ist der Vorzug zu geben. Denn treffen beide 

Vorschriften tatbestandlich auf einen Sachverhalt zu, dann gibt 

es keinen überzeugenden Grund, warum nicht beide Vorschriften 

auch nebeneinander anwendbar sein sollen, denn es 

kann dann kein Spezialitätsverhältnis zwischen ihnen festgestellt 

werden. Dies bedeutet, dass in einem solchen Fall der 

Schuldner wählen kann, ob er sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht 

beruft oder ob er den Weg des § 313 BGB gehen 

will. Sofern er sich allerdings für das Leistungsverweigerungsrecht 

entscheidet, tritt als Rechtsfolge der Wegfall der primären 

Leistungspflicht ein und es bleibt dann kein Raum mehr 

für die Anwendung des § 313 BGB. 

D. FAZIT 

Die Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 275 BGB ergeben 

sich aus der Notwendigkeit, zwischen verschiedenen in 

dieser Vorschrift enthaltenen Tatbeständen mit unterschiedlichen 

Rechtsfolgen zu unterscheiden. Hierfür kommt es bei 

vertraglichen Schuldverhältnissen entscheidend auf das vom 

Schuldner abgegebene Leistungsversprechen an. Sind die zur 

Überwindung des Hindernisses erforderlichen Anstrengungen 

nicht mehr vom Leistungsversprechen des Schuldners 

gedeckt, dann ist ihm die Erfüllung seiner Leistungspflicht 

unmöglich und der Anspruch des Gläubigers auf die ursprünglich 

geschuldete Leistung ist nach § 275 I BGB ausgeschlossen. 

Hieraus folgt, dass entgegen der überwiegenden 

Auffassung die Fälle einer faktischen Unmöglichkeit nicht 

AUFSATZ ÖFFENTLICHES RECHT · DIE ZWEISTUFENTHEORIE IM VERWALTUNGSRECHT 

unter § 275 II BGB, sondern unter § 275 I BGB zu subsumieren 

sind. Denn es ist regelmäßig auszuschließen, dass ein 

Schuldner verspricht, ein Leistungshindernis zu überwinden, 

das Maßnahmen erfordert, die außerhalb jeder Vernunft liegen. 

§ 275 II BGB bezieht sich auf Sachverhalte, in denen der 

Schuldner vor überobligationsmäßige Leistungserschwerungen 

gestellt wird. Darunter sind solche Sachverhalte zu verstehen, 

in denen es um Leistungshindernisse geht, die zwar 

unter das zum Schuldverhältnis gehörende Pflichtenprogramm 

fallen, deren Überwindung jedoch vom Schuldner Anstrengungen 

erfordert, die über das hinausgehen, was er bei 

Übernahme dieser Verpflichtung versprochen hat oder was 

ihm von Gesetzes wegen obliegt. Welche Anstrengungen vom 

Schuldner zu erwarten sind, richtet sich danach, ob er das 

Leistungshindernis zu vertreten hat. Ist dies nicht der Fall, 

dann ist eine Orientierung an den Gefahrtragungsregeln geboten. 

Dies bedeutet, dass bei synallagmatischen Verträgen der 

Schuldner einen Aufwand zu leisten hat, der bis zur Höhe des 

Werts der Gegenleistung geht, weil er die Gegenleistungsgefahr 

trägt. Bei einseitigen Verpflichtungen hat der Schuldner 

keine zusätzlichen Anstrengungen zu unternehmen, denn die 

Leistungsgefahr fällt dem Gläubiger zu. Wer das Leistungshindernis 

zu vertreten hat, schuldet Anstrengungen bis zur 

Wertgrenze eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung. 

Bei diesen Differenzierungen wird vermieden, dass sich 

Widersprüche zu der Rechtslage ergeben, die besteht, wenn 

der Leistungsgegenstand untergegangen ist. 

98 Helm (Fn. 31) S. 173 f.; MüKo-BGB/Roth (Fn. 2) § 313 Rn. 140. 

99 Schlüter ZGS 2003, 346 (351). 

100 Schwarze Jura 2002, 73 (78); Löhnig ZGS 2003, 459 (460 Fn. 13); Emmerich (Fn. 48) 

§ 3 Rn. 68; MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 23. 

Professor Dr. Urs Kramer, cand. iur. Melanie Bayer, cand. iur. Verena Fiebig, cand. iur Katrin Freudenreich, Universität 

Passau * 

Die Zweistufentheorie im Verwaltungsrecht oder: Die immer noch bedeutsame 

Frage nach dem Ob und Wie 

Die Zweistufentheorie spielt im Verwaltungsrecht eine bedeutsame 

Rolle; sie wird in letzter Zeit (zuletzt durch ein Urteil des 

BVerfG) aber vermehrt in Frage gestellt. Deshalb soll neben 

ihrer Entstehung und den Anwendungsfällen auch die Kritik an 

ihr und deren Berechtigung näher untersucht werden. 

A. EINLEITUNG 

Im Öffentlichen Recht, insbesondere im Verwaltungsrecht, 

stößt man immer wieder auf verschiedene „Stufen“: Differenziert 

wird dabei zwischen einer ersten Stufe: der Frage nach 

dem „Ob“ und einer zweiten, nachgelagerten Stufe: der Frage 

nach dem „Wie“. Man denke z.B. nur an die Unterscheidung 

zwischen dem Entschließungs- und dem Auswahlermessen 

für die Behörde, 1 die durch zahlreiche Ermessensermächtigungen 

vorgezeichnet ist. Besondere Bedeutung erlangt die 

Unterscheidung zwischen dem „Ob“ und „Wie“ jedoch in 

solchen Sachverhalten, in denen öffentliches und privates 

Recht gleichsam ineinanderfließen, nämlich dann, wenn sich 

810 

11/2011 

die öffentliche Hand bei der Regelung eines grundsätzlich 

öffentlich-rechtlichen Sachverhaltes privatrechtlicher Formen 

oder Strukturen bedient. Relevant wird das insbesondere im 

Bereich der Leistungsverwaltung, wo der Staat ein Wahlrecht 

hat, in welcher (Rechts-)Form und durch wen er seine (Leistungs-)Aufgaben 

erfüllt. 2 Hier will ihm die nachfolgend näher 

betrachtete Zweistufentheorie letztlich die sonst mögliche und 

oft befürchtete „Flucht ins Privatrecht“ abschneiden. 

Die Zweistufentheorie leistet in diesem Zusammenhang 

* Der Verfasser Kramer ist Inhaber der Lehrprofessur für Öffentliches Recht und 

Sprecher des Instituts für Rechtsdidaktik an der Universität Passau; die Verfasserinnen 

Bayer, Fiebig und Freudenreich sind studentische Hilfskräfte an diesem 

Institut. 

1 Vgl. nur Kramer Allgemeines Verwaltungsrecht, 2010, Rn. 316. Ähnlich ist die 

Situation bei der Vollzugshilfe, vgl. Sodan/Ziekow Grundkurs Öffentliches Recht, 

4. Aufl. 2010, § 72 Rn. 12 f. 

2 So Wallerath Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2009, § 3 Rn. 11 (allg. Ansicht).

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