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AUFSATZ AUFSATZ ZIVILRECHT · DER AUSSCHLUSS DER LEISTUNGSPFLICHT NACH § 275 BGB führt, dass mit der Einhaltung dieses Zeitpunkts das Geschäft „stehen und fallen“ soll. Beispiel: Rasch, der am 20.07. eine aus zwingenden Gründen terminlich nicht zu verschiebende Urlaubsreise nach Italien antreten möchte, will für diesen Zweck ein neues Auto erwerben. Er begibt sich deshalb zum Autohändler Handel und erklärt diesem, dass er einen bestimmten Wagentyp als Neuwagen kaufen möchte, dass aber in jedem Fall wegen seiner Urlaubspläne das Fahrzeug spätestens am 19.07. geliefert werden müsste. Dies verspricht Handel. Anfang Juli kommt es zu einem Brand im Herstellerwerk, der dazu führt, dass sich alle Liefertermine um drei Wochen verschieben. Dies teilt Handel Rasch mit und sagt ihm Lieferung des Wagens zum 10.08. verbindlich zu. Rasch fragt, ob er sich vom Vertrag mit Handel lösen könnte. Zwar ist die Leistung nicht unmöglich, wenn sie nicht zum vereinbarten Termin erbracht wird, aber der 19.07. war für Rasch als Liefertermin so wichtig, dass er erkennbar den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Einhaltung dieses Termins gebunden hat. Bei einem relativen Fixgeschäft tritt keine Unmöglichkeit ein, denn die Leistung, im Beispiel die Lieferung des PKW, ist durchaus auch noch später möglich, sodass es dem Interesse des Gläubigers nicht zwangsläufig entsprechen muss, die primäre Leistungspflicht des Schuldners nach § 275 I BGB entfallen zu lassen. Vielmehr muss es in einem solchen Fall dem Gläubiger überlassen bleiben, ob er die Leistung des Schuldners zu einem späteren Zeitpunkt noch annehmen will. Nach § 323 I i.V.m. II Nr. 2 BGB ist der Gläubiger ohne Fristsetzung zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Im Beispielsfall kann folglich Rasch vom Kaufvertrag mit Handel zurücktreten, und zwar bereits Anfang Juli, da bereits zu diesem Termin feststeht, dass Handel die vereinbarte Leistungszeit nicht einhalten kann (§ 323 IV BGB). Die Frage, ob eine vorübergehende Unmöglichkeit der endgültigen gleichzustellen ist, kann sich auch außerhalb von Fixgeschäften stellen. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass ein vorübergehendes Leistungshindernis zur endgültigen Unmöglichkeit der Leistung führt, wenn durch das Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks infrage gestellt wird und deshalb einem Vertragspartner bei billiger Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann, die Leistung nach Beseitigung des Hindernisses noch zu fordern oder zu erbringen. 35 Beispiel: Textilgroßhändler Groß vereinbart mit dem Fabrikanten Fertig, dass dieser ihm Anfang November 500 Damen-Sommerkleider verschiedener Modelle liefert. Ende Oktober teilt Fertig dem Groß mit, dass er leider den vereinbarten Liefertermin nicht einhalten könne, weil infolge einer Unvorsichtigkeit seines Lagerarbeiters die für die Herstellung benötigten Stoffe verdorben seien und er erst neue ordern müsse. Er hoffe aber, die Lieferung bis Ende Januar nachholen zu können. Darauf erwidert Groß, Ende Januar sei zu spät, zumal noch nicht einmal feststehe, ob dieser Termin auch eingehalten werden könne. Bekanntlich würde im Textilgroßhandel das Sommergeschäft bis etwa Mitte Januar im Wesentlichen abgewickelt sein und er – Groß – müsse jetzt wissen, ob und wann er an seine Kunden liefern könne. Aus diesen Gründen lehne er die Lieferung zu einem späteren Zeitpunkt ab. Bei den bestellten Kleidern handelt es sich um saisonale Waren, für deren Veräußerung nur eine relativ kurze Zeit zur Verfügung steht. Danach kann die Ware zumindest nicht mehr zu gleichen Vertragsbedingungen insbesondere nicht zum gleichen Preis abgesetzt werden. Der Vertragszweck, der darin besteht, Groß mit Waren zu ver- 804 11/2011 sehen, die er Einzelhändlern rechtzeitig, d.h. zum Beginn der Saison, anbieten kann, ist Ende Januar nicht mehr zu erreichen, weil dieser Termin zu spät ist. Hinzu kommt noch, dass sogar ungewiss ist, ob überhaupt zu diesem Termin geliefert werden kann. Ein Abwarten bis zu dem Zeitpunkt, in dem Fertig zur Lieferung der bestellten Kleider in der Lage ist, kann Groß nicht zugemutet werden. Deshalb führt das vorübergehende Unvermögen des Fertig, die vertraglich vereinbarte Leistung zu erbringen, zur endgültigen Unmöglichkeit. Damit erlischt die primäre Leistungspflicht des Fertig nach § 275 I BGB. Ein Rücktrittsrecht des Groß ergibt sich somit aus § 326 V i.V.m. § 323 BGB. 36 Auch auf Seiten des Gläubigers können sich Hindernisse ergeben, die es dem leistungsbereiten Schuldner unmöglich machen, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen, wie dies z.B. bei einer fehlenden Baugenehmigung der Fall ist, die der Bauausführung entgegensteht. Auch in einem solchen Fall ist danach zu fragen, ob dem Schuldner ein weiteres Warten auf die Beseitigung des Leistungshindernisses zugemutet werden kann. Dies ist zu verneinen, wenn es dem Schuldner darauf ankommt, seine Leistung innerhalb einer bestimmten Zeit zu erbringen. Im Beispielsfall der fehlenden Baugenehmigung kann dies durchaus zutreffen, wenn der Bauhandwerker zu einem späteren Zeitpunkt seine Arbeitskraft bereits durch andere Verpflichtungen gebunden hat. Dann spielt das Zeitmoment für die Erreichung des Vertragszwecks die entscheidende Rolle und führt dazu, dass ein vorübergehendes Leistungshindernis die Unmöglichkeit der Leistung des Schuldners bewirkt. 37 C. ABGRENZUNGSFRAGEN I. Subjektive und faktische Unmöglichkeit Bei der Frage, ob ein Unvermögen des Schuldners zur Leistung zu bejahen ist, muss der Inhalt der Schuld beachtet werden. Es kommt entscheidend darauf an, welche Leistung der Schuldner versprochen hat. 38 Dies gilt nicht nur im Rahmen des § 275 II BGB, in dem ausdrücklich auf den Inhalt des Schuldverhältnisses hingewiesen und der vom Schuldner zu verlangende Aufwand zur Erbringung der Leistung in Beziehung zu der übernommenen Vertragspflicht gesetzt wird, 39 sondern muss in gleicher Weise bei Beantwortung der Frage beachtet werden, welche Anstrengungen der Schuldner zur Herstellung seiner Leistungsfähigkeit zu unternehmen hat, um ein Unvermögen zur Leistung zu vermeiden oder zu beheben. Im Falle eines marktbezogenen (unbeschränkten) Gattungskaufs verspricht der Schuldner regelmäßig – vor- 35 BGH NJW 2007, 3777 (3778 f. Tz. 24); OLG Karlsruhe NJW 2005, 989 (990); Medicus FS Heldrich, 2005, S. 347 (351); Dauner-Lieb/Konzen/Karsten Schmidt/ Maier-Reimer Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 305; Palandt/Grüneberg (Fn. 13) Rn. 11; Looschelders (Fn. 8) Rn. 470; a.A. Arnold JZ 2002, 866, der die Folgen der vorübergehenden Unmöglichkeit nach den Regeln des Verzuges entscheiden und die Fälle, in denen einer Partei das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann, auf der Grundlage des § 313 BGB lösen will; ablehnend gegenüber der Anwendung des § 313 BGB Staudinger/Löwisch/Caspers BGB, 2009, § 275 Rn. 52. 36 Vgl. zu diesen Fall auch Musielak (Fn. 7) Rn. 440. 37 Auch andere Faktoren können für den Schuldner die Leistungserbringung unzumutbar werden lassen, so z.B. seine möglicherweise kostenintensive Erhaltung der Leistungsbereitschaft bis zum Wegfall des Leistungshindernisses; Medicus (Fn. 35) S. 355. 38 Lobinger (Fn. 22) S. 139 ff.; Unberath Die Vertragsverletzung, 2007, S. 273; Bernhard Jura 2006, 801 (806 f.); Staudinger/Löwisch/Caspers (Fn. 35) Rn. 82. 39 Auch die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/6040, S. 127 betont die Bedeutung der vertraglichen Vereinbarung für die vom Schuldner zu fordernden Anstrengungen, will jedoch offensichtlich Konsequenzen daraus nur für die Regelung des § 275 II BGB ziehen.
AUFSATZ ZIVILRECHT · DER AUSSCHLUSS DER LEISTUNGSPFLICHT NACH § 275 BGB behaltlich abweichender Vereinbarungen – der Gattung nach bestimmte Sachen zu liefern und bleibt deshalb – wie bereits ausgeführt – solange verpflichtet, solange er solche Sachen aus ihm zugänglichen Quellen am betreffenden Markt 40 beschaffen kann. 41 Aber auch bei einer Stückschuld ist aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen, wie weit die Leistungspflicht des Schuldners reicht. Beispiel: V verkauft sein Cabrio für 10.000 € an K. Das Fahrzeug soll zu einem bestimmten Termin von V in dessen Garage übergeben werden. In der Nacht vor dem Übergabetermin wird das Cabrio gestohlen. Es taucht später in Murmansk auf. Die Rückführungskosten betragen gleichfalls 10.000 €. K hat nach dem Vertragsschluss mit V das Cabrio für 20.000 € an X weiterveräußert. K besteht auf Erfüllung des Vertrages mit V. 42 Durch (ggf. ergänzende) Auslegung des Vertrages, den V und K geschlossen haben, muss ermittelt werden, ob daraus die Verpflichtung des V abzuleiten ist, den gestohlenen Wagen aus Murmansk zu holen und an dem für die Übergabe vereinbarten Ort K anzubieten. Ist dies zu verneinen – wofür in diesem Beispielsfall alles spricht –, dann tritt dadurch, dass V infolge des Diebstahls die Verfügungsgewalt über das Fahrzeug verliert, (subjektive) Unmöglichkeit ein und die primäre Leistungspflicht erlischt nach § 275 I BGB. 43 Nur wenn eine (bis nach Murmansk reichende 44 ) Beschaffungspflicht des V zu bejahen ist, kann sich die Frage ergeben, ob dann V ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 II BGB zusteht. 45 Grundsätzlich wird auch außerhalb der Übernahme eines Beschaffungsrisikos von einem Schuldner erwartet, dass er alles ihm Mögliche und Zumutbare unternimmt, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten und ggf. herzustellen. Beispiel: Galerist G bietet K das Gemälde Sonnenuntergang des Malers Farbenreich für 5.000 € zum Kauf an. K nimmt das Angebot an und bittet G, das Gemälde mit einem anderen Rahmen zu versehen. Zu diesem Zweck bleibt das Gemälde noch bei G. Der Angestellte A des G, der von dem Verkauf an K nicht informiert ist, verkauft und übergibt das Gemälde Sonnenuntergang dem B zum gleichen Preis. K besteht auf die Erfüllung des Kaufvertrages. G bittet deshalb B, ihm das Gemälde wieder zu verkaufen. Dieser ist dazu bereit, verlangt aber 10.000 €. 46 Im Unterschied zum Cabrio-Fall ist die Pflicht des Galeristen zur Wiederbeschaffung des Bildes im Gemälde-Fall zu bejahen, denn nach dem Willen der Parteien kann der zweite Verkauf keinen Hinderungsgrund schaffen, der die Leistungspflicht des Verkäufers entfallen lässt. 47 Ein Unvermögen ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn eine realistische Möglichkeit für den Schuldner zur Wiederbeschaffung ausgeschlossen werden muss. Dies wäre beispielsweise anzunehmen, wenn das Gemälde von A an einen Unbekannten veräußert worden wäre oder wenn der Dritte – im Beispielsfall B – nicht bereit ist, den von ihm erworbenen Gegenstand wieder zurückzugeben. Gleich zu behandeln ist der Fall, dass die Weigerung zur Rückgabe hinter völlig unsinnigen und deshalb unerfüllbaren Konditionen versteckt wird. Beispiel: Im Beispielsfall des zweifach verkauften Gemäldes verlangt B für die Rückgabe des Gemäldes eine Million Euro. Man könnte zwar daran denken, in diesem Fall den Galeristen auf ein sich aus § 275 II BGB ergebendes Leistungsverweigerungsrecht zu verweisen, jedoch ist diese Vorschrift sinnvol- lerweise auf Fälle zu beschränken, in denen der Aufwand zur Leistungserbringung für den Schuldner nicht jenseits aller vernünftigen Dimensionen liegt. 48 Denn nur dann besteht ein vernünftiger Grund, dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht einzuräumen. Die häufig gebrachten Beispielsfälle zur Erläuterung einer faktischen Unmöglichkeit, der in das Meer gefallene Ring oder der Münzschatz unter den Fundamenten eines Hochhauses, 49 begründen bei sinnvoller Bewertung die Unmöglichkeit der Leistung, wenn sich nicht der Schuldner in Kenntnis der bestehenden Schwierigkeiten zur Bergung des Ringes oder des Münzschatzes verpflichtet hat. 50 Ganz überwiegend wird jedoch § 275 I BGB eng ausgelegt und diese Vorschrift nur auf Fälle angewendet, in denen der Schuldner nicht einmal theoretisch, also unter gar keinen Umständen, das Leistungshindernis beseitigen kann. 51 Dies geschieht – angeleitet durch die Gesetzesbegründung –, um § 275 II BGB für die faktische Unmöglichkeit anwendbar sein zu lassen. Dabei muss der Inhalt der vertraglichen Leistungspflicht des Schuldners unbeachtet bleiben, denn es erscheint kaum vorstellbar, dass sich ein Schuldner zu Leistungen verpflichtet, die außerhalb jeder Vernunft liegen. Man kann sich nicht damit beruhigen, dass die praktischen Konsequenzen für den Schuldner deshalb nicht erheblich seien, weil letztlich die Leistungsverweigerung nach § 275 II BGB zu gleichen Rechtsfolgen führt, wie sie sich aus § 275 I BGB ergeben, nämlich zum Erlöschen der primären Leistungspflicht. Denn die Abhängigkeit von dem Geltendmachen einer Einrede in den Fällen des § 275 II BGB ist in ihren praktischen Auswirkungen keinesfalls gering zu achten. Denn ist beispielsweise der Schuldner in einem Rechtsstreit nicht vertreten, dann wird er infolge des Fehlens einer entsprechenden Einrede zur Leistung verurteilt, während ein Unvermögen i.S.v. 40 Vgl. Fn. 5. 41 MüKo-BGB/Grundmann (Fn. 2) § 276 Rn. 178. 42 Dieses Beispiel stammt von Picker JZ 2003, 1035 (1036). 43 So auch Lorenz Neues Leistungsstörungs- und Kaufrecht: Eine Zwischenbilanz, 2004, S. 10; Unberath (Fn. 38) S. 276; Stürner Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010, S, 178 f,: Bernhard Jura 2006, 801 (805 ff.). In die gleiche Richtung gehen die Erwägungen von Picker JZ 2003, 1035 (1042), der in dem Beispielsfall zu Recht verneint, dass der den V treffende Mehraufwand durch die Rückholung des Cabrio dem Willen der Parteien entsprochen haben könne, weil sie ein „Platzgeschäft“ und nicht ein Beschaffungsgeschäft geschlossen hätten. Die Maßgeblichkeit des durch Auslegung zu gewinnenden Inhalts des Schuldverhältnisses betonen auch Wilhelm DB 2004, 1599 (1604) und Lobinger (Fn. 22) S. 139 ff. 44 Dass V verpflichtet wäre, das verkaufte Cabrio zurückzuholen und es K in seiner Garage zu übergeben, wenn es in dem Nachbarort aufgefunden worden wäre, kann dagegen nicht zweifelhaft sein; so Staudinger/Löwisch/Caspers (Fn. 35) Rn. 82. Ein solches Verhalten ist zumutbar und Ausfluss der jeden Schuldner treffenden Pflicht, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um seine Leistungspflicht zu erhalten oder wiederherzustellen; dazu sogleich. Dagegen meint Picker FS Konzen, 2006, S. 687 (697 Fn. 23), dass auch in diesem Fall § 275 I BGB anzuwenden sei, weil die Wiederbeschaffung Geld koste und mit dem Risiko eines Scheiterns belastet sei. 45 Die Diskussion des Cabrio-Falles wird ganz überwiegend nur in Bezug auf § 275 II BGB geführt (vgl. z.B. Canaris JZ 2004, 214) ohne die hier aufgeworfene Frage nach dem Inhalt der Leistungspflicht angemessen zu berücksichtigen. Finn Erfüllungspflicht und Leistungshindernis, 2007, S. 249, will die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beschaffungspflicht im Cabrio-Fall aus § 275 II BGB ableiten. 46 Dieses Beispiel wird in verschiedenen Beiträgen erörtert, vgl. z.B. Fischer DB 2001, 1923 (1924); Schwarze Jura 2002, 73 (74); Bernhard Jura 2006, 801. 47 Ebenso Unberath (Fn. 38) S. 277. 48 So auch Emmerich Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Auflage 2005, § 3 Rn. 50. Überwiegend wird dies allerdings anders gesehen und § 275 II BGB vornehmlich bei „exorbitanten Kosten“ (so MüKo-BGB/Ernst [Fn. 2] § 275 Rn. 37) und bei einem „völlig unverhältnismäßigem Aufwand“ (so Looschelders [Fn. 8] Rn. 474) angewendet. Finn (Fn. 45) S. 467, bezeichnet es zu Recht als „wenig passend“, dem Schuldner „angesichts des extremen Charakters der Fallkonstellationen und der dadurch bedingten mangelnden Sinnhaftigkeit“ eine Wahlmöglichkeit gemäß § 275 II BGB einzuräumen, will dies aber gleichwohl hinnehmen. 49 Vgl. z.B. Emmerich (Fn. 48) § 3 Rn. 46. 50 So auch Schmidt-Recla (Fn. 1) S. 661 (663); Huber FS Schlechtriem, 2003, 521 (560 Fn. 105); Otto Jura 2002, 1 (3); Fischer DB 2001, 1923 (1925); Staudinger/Löwisch/ Caspers (Fn. 35) Rn. 25. 51 Helm (Fn. 31) S. 55 (60) (93); Finn (Fn. 45) S. 134; Brox/Walker (Fn. 4) Rn. 3. 11/2011 805 AUFSATZ
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