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AUFSATZ AUFSATZ ZIVILRECHT · DER AUSSCHLUSS DER LEISTUNGSPFLICHT NACH § 275 BGB sche Anwendung brauchbare Funktion und wird nicht zu einer „nur selten anwendbaren Ausnahmevorschrift“. 70 3. Die Voraussetzungen einer Leistungsverweigerung nach § 275 II BGB Dem nach § 275 II BGB vorzunehmenden Vergleich zwischen Leistungsaufwand des Schuldners und Gläubigerinteresse ist, wie bereits ausgeführt, stets die Frage vorgelagert, ob die Anstrengungen, die zur Leistungserbringung erforderlich werden, noch innerhalb des Pflichtenprogrammes des konkreten Schuldverhältnisses liegen. Ist diese Frage zu verneinen, dann ist dem Schuldner die Erfüllung seiner primären Leistungspflicht unmöglich und er wird von dieser Leistungspflicht nach § 275 I BGB frei. Nur wenn zur Überwindung eines Leistungshindernisses ein Aufwand notwendig wird, der noch innerhalb der Grenzen liegt, die von dem schuldnerischen Leistungsversprechen gezogen werden, findet die Vorschrift des § 275 II BGB Anwendung und ist dementsprechend zu entscheiden, ob die erforderlichen Anstrengungen das Maß eines groben Missverhältnisses zwischen Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse erreichen. 71 Bei Ermittlung des Gläubigerinteresses ist aufgrund der gebotenen Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben von den Leistungserwartungen eines redlich handelnden Gläubigers auszugehen. Diese Erwartungen sind regelmäßig darauf gerichtet, den Leistungsgegenstand ordnungsgemäß in Natur zu erhalten. Geschieht dies nicht, dann geht das Interesse des Gläubigers dahin, die Nachteile auszugleichen, die durch die Nichterfüllung entstehen. Man kann deshalb als Richtgröße den Betrag ansetzen, den der Gläubiger als Schadensersatz statt der Leistung geltend machen kann. 72 In die insoweit vorzunehmende Berechnung sind insbesondere die Kosten einzustellen, die bei einer Ersatzbeschaffung entstehen, und ebenso alle Schäden, die verursacht werden, weil der Gläubiger die Leistung nicht erhält. Hierzu zählt insbesondere ein dem Gläubiger entgangener Gewinn. 73 Fast ausnahmslos wird auch die Berücksichtigung von Nichtvermögensschäden des Gläubigers befürwortet. 74 Dagegen spricht jedoch, dass der Gläubiger bei behebbaren Leistungshindernissen besser gestellt würde wie in dem Fall der vorsätzlichen Vernichtung des Leistungsgegenstandes durch den Schuldner. Denn bei dem in einem solchen Fall dem Gläubiger zustehenden Schadensersatzanspruch finden immaterielle Interessen keine Berücksichtigung. Eine Auseinandersetzung mit diesem Widerspruch findet sich indes kaum. 75 Die zweite Bezugsgröße, der Leistungsaufwand, ergibt sich aus der Summe aller Kosten, die durch die Maßnahmen verursacht werden, die zur Erbringung der Leistung erforderlich werden. Dabei ist der Gesamtaufwand maßgebend und nicht allein der Mehraufwand, der durch die Überwindung des Leistungshindernisses entsteht. 76 Ob sich die Differenz zwischen Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse als ein grobes Missverhältnis darstellt, ist aufgrund einer wertenden Betrachtung zu entscheiden, wobei auch hierbei der Inhalt des jeweiligen Schuldverhältnisses und die Gebote von Treu und Glauben zu beachten sind. Daraus folgt insbesondere, dass es für die an den schuldnerischen Aufwand zu stellenden Anforderungen bedeutsam erscheint, ob der Schuldner eine Gegenleistung und in welcher Höhe erhält 77 und ob der Eintritt des Leistungshindernisses für eine der Parteien voraussehbar war. Ausdrücklich werden im Gesetz durch § 275 II 2 BGB die vom Schuldner zu verlangenden Anstrengungen davon abhängig gemacht, ob der Schuldner das Leistungshindernis gemäß § 276 BGB zu vertreten hat. Insoweit wirkt sich neben 808 11/2011 vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführten Leistungshindernissen die Risikohaftung aus, die sich aus der Beschaffungspflicht beim marktbezogenen Gattungskauf und dem Herstellungsrisiko beim Werkvertrag (§ 644 BGB) 78 ergibt. Geht man mit der überwiegenden Auffassung davon aus, dass bei nicht zu vertretenden Leistungshindernissen geringere Anforderungen an den vom Schuldner zu leistenden Aufwand zu stellen sind, 79 dann ist dieses geminderte Maß unterhalb der Grenze anzusetzen, die für einen schuldhaft handelnden oder mit einer Risikohaftung belasteten Schuldner gilt, nämlich die Höhe des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung. 80 Die Ermittlung der Grenze, bei deren Überschreitung von einem groben Missverhältnis zu sprechen ist, erweist sich im Einzelfall als eine nicht einfach zu entscheidende Frage, die in das Ermessen des Rechtsanwenders gestellt ist. In einer Vielzahl von Vorschlägen wird versucht, dem Rechtsanwender für die Beantwortung dieser Frage Orientierungspunkte zu geben. Hierbei wirken sich die unterschiedlichen Auffassungen über den Anwendungsbereich des § 275 II BGB aus. Wer diese Vorschrift nur in extremen Ausnahmefällen anwenden will, bejaht ein grobes Missverhältnis erst dann, wenn die Erbringung der Leistung von niemandem ernsthaft in Betracht gezogen wird und die Forderung des Gläubigers auf Erfüllung offensichtlich als rechtsmissbräuchlich zu werten ist. 81 Andere wollen klare Richtwerte durch die Angabe von Prozentzahlen schaffen, wobei Abstufungen danach vorgenommen werden, ob und ggf. mit welchem Verschuldensgrad der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat. 82 Überwiegend wird es zu Recht abgelehnt, durch willkürlich gesetzte Prozentzahlen eine dogmatisch nicht begründbare Rechtssicherheit zu fingieren. 83 Dagegen lässt sich durch eine Orientierung an den jeweils geltenden Gefahrtragungsregeln eine Lösung finden, die sich wesentlich besser dogmatisch begründen lässt. Will man einen Wertungswiderspruch vermeiden, dann darf ein Schuldner, der das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat, durch überobligationsmäßige Leistungserschwerungen bei einer Stückschuld nicht stärker belas- 70 So aber BGH NJW 2009, 1660 (1662 Tz. 18); ebenso Brandenburgisches OLG BeckRS 2010, 21340; Canaris JZ 2001, 499 (502); Palandt/Grüneberg (Fn. 13) Rn. 27; Schlüter ZGS 2003, 346 (351). 71 Picker (Fn. 44) S. 698. 72 Ehmann/Sutschet Modernisiertes Schuldrecht, 2002, S. 53; Fehre (Fn. 2) S. 42 (70); Bernhard Jura 2006, 801 (802); MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) § 275 Rn. 79. 73 Bernhard Jura 2006, 801 (803). 74 MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 80; Palandt/Grüneberg (Fn. 13) Rn. 28. 75 Anders nur Köndgen (Fn. 59) S. 283 f., der sich allerdings damit begnügt, auf die Schutzwürdigkeit von immateriellen Interessen zu verweisen. Bernhard Jura 2006, 801 (803), äußert Bedenken hinsichtlich der Bewertung solcher Interessen. Ehmann/ Sutschet (Fn. 72) S. 53 f. lehnen dagegen die Berücksichtigung des Affektionsinteresses des Gläubigers ab. 76 Helm (Fn. 31) S. 92 f.; Fehre (Fn. 2) S. 41 (44); Löhnig ZGS 2005, 459 (460); MüKo- BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 83; a.A. Stürner (Fn. 43) S. 174. 77 Staudinger/Löwisch (Fn. 35) Rn. 100. 78 Vgl. dazu Huber (Fn. 50) S. 553 ff. 79 Looschelders (Fn. 8) Rn. 476; Fikentscher/Heinemann (Fn. 16) Rn. 397; Brox/Walker (Fn. 4) § 22 Rn. 19; MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 102. 80 Bei dieser Interpretation muss sich allerdings derjenige, der dem Gläubigerinteresse bei Bestimmung des groben Missverhältnisses eine bevorzugte Bedeutung beimisst, über einen inneren Widerspruch hinwegsetzen, auf den Schmidt-Recla (Fn. 1) S. 665 f. hinweist. Denn der Gläubiger hat in dem Fall, dass der Schuldner das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat, ein größeres Interesse an dem Erhalt des Leistungsgegenstandes und damit an der Überwindung des Leistungshindernisses. In diesem Fall muss nämlich der Schuldner beim Ausbleiben der Leistung keinen Schadensersatz leisten und der Gläubiger geht folglich leer aus. 81 Brox/Walker (Fn. 4) § 12 Rn. 19 (Missverhältnis muss ein geradezu untragbares Ausmaß erreichen); ebenso MüKo-BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 89. 82 Fehre (Fn. 2) S. 50 ff. (180% des Leistungsinteresses des Gläubigers bei dem nicht zu vertretenden Leistungshindernis, 200% bei einfacher Fahrlässigkeit, 210% bei grober Fahrlässigkeit und 220% bei Vorsatz). 83 Stürner (Fn. 43) S. 179 f.; Unberath (Fn. 38) S. 280 Fn. 199; Köndgen (Fn. 59) S. 279; Picker (Fn. 44) S. 690.
AUFSATZ ZIVILRECHT · DER AUSSCHLUSS DER LEISTUNGSPFLICHT NACH § 275 BGB tet werden als bei einem zufälligen Untergang des Leistungsgegenstandes. 84 Bei einem synallagmatischen Vertrag, bei dem die Leistungsgefahr der Gläubiger trägt, verliert der Schuldner, dem die Gegenleistungsgefahr zufällt, im Fall einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung die Gegenleistung. 85 Eine finanzielle Belastung des Schuldners bis zur Höhe dieser Gegenleistung erscheint folglich zumutbar, sodass ihm ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 II BGB auch nur beim Überschreiten dieser Grenze zugestanden werden kann. 86 Bei einseitigen Leistungspflichten braucht der Schuldner, der das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat, entsprechend der Verteilung der Leistungsgefahr überhaupt keine zusätzlichen Anstrengungen zur Überwindung des Leistungshindernisses zu unternehmen. 87 Der Einwand, das Gläubigerinteresse könne bei synallagmatischen Verträgen im Einzelfall die Gegenleistung sowohl überschreiten als auch unterschreiten, folglich könne die Gegenleistung keine Richtgröße darstellen, 88 ist deshalb nicht stichhaltig, weil durch die Gefahrtragungsregeln das Leistungsinteresse eines redlich handelnden Gläubigers, auf den im Rahmen des § 275 II BGB abzustellen ist, angemessen begrenzt wird. Es entspricht der Regelung des § 275 II 2 BGB, dass ein Schuldner, der das Leistungshindernis zu vertreten hat, höhere finanzielle Mittel zur Überwindung des Leistungshindernisses einsetzen muss und dass die Grenze durch die Höhe des Schadens gebildet wird, deren Ersatz der Gläubiger als Schadensersatz statt der Leistung fordern kann. 4. Das Verhältnis des § 275 II BGB zu § 313 BGB Wer die Anwendung des § 275 II BGB auf extreme Ausnahmefälle beschränken will 89 und damit ihr einen „virtuellen, nur in der Vorstellung des Gesetzgebers existierenden Anwendungsbereich“ 90 schafft, hat kaum Schwierigkeiten bei der Abgrenzung beider Vorschriften voneinander. Alle praktisch relevanten Fälle müssen dann auf der Grundlage des § 313 BGB gelöst werden. Ein anderer Ansatz besteht darin, vorrangig auf das Gläubigerinteresse abzustellen. In Fällen, in denen sich dieses Interesse aufgrund des Umstandes, der die Geschäftsgrundlage bildet, ebenfalls erhöht, wie dies im Fall einer Steigerung von Marktpreisen vorkommt, die eine Äquivalenzstörung bei synallagmatischen Verträgen verursacht, soll nur § 313 BGB angewendet werden. Wegen der Erhöhung des Gläubigerinteresses komme es nicht zu einem groben Missverhältnis und zur Anwendung des § 275 II BGB. 91 Unter der Voraussetzung, dass man das Gläubigerinteresse auf den Wert der Gegenleistung bezieht, trifft dies in Fällen einer Äquivalenzstörung zu, gilt dann aber auch in anderen Fällen, sodass der Anwendungsbereich des § 275 II BGB auf diese Weise ganz erheblich eingeschränkt würde. Dies lässt sich an dem Beispielsfall der Bergung von Gegenständen aus einem Schiffswrack zeigen. Handelt es sich bei den zu bergenden Gegenständen um singuläre Einzelstücke, die nicht am Markt erhältlich sind, wie z.B. Kunstgegenstände, oder um Dokumente, die sich in wasserdichten Behältnissen befinden, dann steigt mit der Verteuerung der Leistung des Schuldners auch das darauf gerichtete Interesse des Gläubigers, und zwar in gleicher Weise, wie dies festzustellen ist, wenn sich der Marktpreis vom Schuldner zu beschaffender Gattungssachen erhöht. 92 Auf den Beispielsfall wäre dann ausschließlich § 313 BGB anzuwenden. Es gibt eine ganze Reihe von anderen Vorschlägen, die sich darum bemühen, eine Trennungslinie zwischen § 275 II und § 313 BGB zu ziehen. Zu diesen Vorschlägen kann hier im Einzelnen nicht Stellung genommen werden. Es muss die Feststellung genügen, dass sie durchweg keine überzeugenden Lösungen anbieten können. 93 Dies gilt auch für die Meinung, § 275 II BGB sei nur auf vertragsimmanente Risiken anwendbar. 94 Der Begriff des vertragsimmanenten Risikos ist recht unbestimmt und hängt im Wesentlichen von der im Einzelfall vorzunehmenden Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen ab, sodass sich auf diese Weise kaum ein sicheres und allgemein geltendes Abgrenzungsmerkmal finden lässt. Eine Unterscheidung danach zu treffen, ob der Aufwand, der zur Überwindung des Leistungshindernisses erforderlich wird, zur Erhöhung des Leistungswertes führt, um dann § 313 BGB heranzuziehen, oder ob dadurch lediglich eine Belastung des Schuldners eintritt, um in diesem Fall § 275 II BGB anzuwenden, 95 lässt sich aus dem Gesetz nicht begründen und führt in der praktischen Konsequenz zu gleichen Ergebnissen wie die bereits abgelehnte Meinung, die bei dieser Frage das Gläubigerinteresse maßgebend sein lassen will. Nach der hier befürworteten Interpretation des § 275 II BGB lassen sich dagegen Überschneidungen nicht vermeiden. Dies lässt sich an dem oben gebrachten Beispiel der Bergung von Gegenständen aus einem Schiffswrack aufzeigen. Die Erwartung, dass sich die Bedingungen zur Bergung der zu beschaffenden Gegenstände nicht erheblich verändern, lässt sich als ein Umstand auffassen, der zur Grundlage des Vertrages i.S.v. § 313 I BGB geworden ist. Die negative Voraussetzung, dass dieser Umstand nicht Vertragsinhalt geworden ist, 96 wird offensichtlich erfüllt, denn in dem Vertrag fehlt eine Regelung über die Folgen für die Vergütung bei einer außergewöhnlichen Änderung der Bedingungen für die Bergung. Eine weitere, positive Voraussetzung besteht darin, dass dieser Umstand für beide Parteien oder zumindest für eine von ihnen erkennbar für die andere 97 so wichtig ist, dass sie den Vertrag bei Kenntnis oder Voraussicht des Wegfalls oder des Fehlens des Umstandes nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätte. Auch diese Voraussetzung ist im Beispielsfall zu bejahen, denn das Bergungsunternehmen ging offensichtlich, also erkennbar für den Auftraggeber, nicht davon aus, dass durch ein Seebeben eine unerwartete, kostspielige Leistungserschwerung ausgelöst werden könne. Auch bei Berücksichtigung der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung ist dem Bergungsunternehmen ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zuzumuten. Denn die Zuweisung eines derartig ungewöhnlichen Risikos, wie dies durch ein Seebeben geschaffen wird, an eine Vertragspartei, folgt weder aus dem Vertrag noch aus dem Gesetz. 84 Picker (Fn. 44) S. 697 Fn. 24 meint zu Recht, dass sonst der Schuldner geradezu hoffen müsste, dass „Glück im Unglück“ einer völligen Zerstörung des Leistungsgegenstandes zu haben mit der Folge völliger Befreiung nach § 275 I BGB. 85 Vgl. Musielak (Fn. 7) Rn. 507 f. 86 Ackermann JZ 2002, 378 (383 f.). Die h.M. sieht es allerdings anders und verlangt wesentlich größere Leistungsanstrengung vom Schuldner; vgl. nur für viele Schlechtriem/Schmidt-Kessel Schuldrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2005, Rn. 480. 87 Huber (Fn. 50) S. 552. 88 Köndgen (Fn. 59) S. 279. 89 Vgl. die in Fn. 70 Zitierten. 90 Schmidt-Recla (Fn. 1) S. 668. 91 Lorenz/Riehm Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, Rn. 408; Finn (Fn. 45) S. 474 f.; Medicus/Lorenz (Fn. 11) Rn. 424; Looschelders (Fn. 8) Rn. 479; MüKo- BGB/Ernst (Fn. 2) Rn. 21. 92 Lobinger (Fn. 22) S. 78. 93 Dies kann nicht überraschen, denn beide Vorschriften betreffen eng verwandte Tatbestände einer „materiellen-wirtschaftlichen Unzumutbarkeit“, soGreiner (Fn. 28) S. 174; ähnlich auch Schlechtriem/Schmidt-Kessel (Fn. 86) Rn. 482. 94 Stürner Jura 2010, 721 (724 ff.). 95 Finn (Fn. 45) S. 518 f. 96 Vgl. PWW/Medicus/Stürner (Fn. 2) § 313 Rn. 8. 97 BGH NJW 2010, 1663 Tz. 17; vgl. auch Musielak (Fn. 7) Rn. 362. 11/2011 809 AUFSATZ
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